La agenda pendiente

Nota tcnica sobre asuntos legales por definir en el caso Odebrecht

Csar Azabache Caracciolo 1

Introduccin

Con la confirmacin que acaba de hacerse sobre los US$ 3 millones que Jorge Barata entreg a
Nadine Heredia en el ao 2,010, y la aparicin del caso sobre la construccin de la Costa Verde
Callao, la escena legal del caso Odebrecht ha quedado prcticamente cerrada. Creo entonces
que el ciclo inicial de este proceso ha concluido. Creo que de l puede deducirse una lista de
cuestiones legales que habr que resolver en adelante en funcin a tomas de posturas que cada
quien deber asumir o rechazar en la medida en que las investigaciones se expandan o se con-
traigan.

Repasemos las cuestiones que han quedado establecidas:

1. El listado de casos a investigar probablemente se expandir hasta alcanzar, por una razn o por
otra, cada proyecto y cada contrato en el que hayan intervenido Odebrecht, OAS, Camargo Cor-
rea o Andrade Gutierrez, incluso a nivel regional o municipal. No todos los casos comprome-
tern sobornos y no todos los casos debern, necesariamente, desembocar en condenas. De
hecho, un sistema legal que concluye con el 100% de casos en discusin en condenas resulta
altamente sospechoso. Mientras ms se extienda la lista de casos en discusin o la lista de per-
sonas bajo investigacin, mayores riesgos asumir el sistema de obtener resultados contrarios a
las justificadas aspiraciones de esclarecimiento y castigo que todava impregnan el ambiente. En
estos asuntos hay siempre una relacin inversamente proporcional entre la efectividad del sis-
tema y su expansin: Mientras ms acusaciones se presenten mayores posibilidades de absolu-
ciones se crearn. Esto ocurre en realidad en todos los mbitos de la actividad humana (cuando
ms invierto mayores riesgos de prdidas asumo; cuantas ms veces conduzco mayores riesgos
enfrento de tener un accidente. etc.), de manera que no debe sorprendernos.

2. En todo caso, se extiendan como se extiendan las listas, los casos principales, los que marcarn
el curso final del proceso sern IIRSA Norte y Sur, el Metro de Lima, la va Costa Verde Callao y
el Gasoducto del Sur. El primero de estos casos pareca estar destinado a fusionarse con el caso
Ecoteva, que desde mayo del 2,013 viene concentrando las investigaciones sobre el patrimonio
del Presidente Toledo y su familia. Pero el Ministerio Pblico ha revelado que sospecha que los
fondos del caso Ecoteva podran corresponder a sobornos pagados por fuentes distintas a Ode-
brecht. El caso sobre el Gasoducto del Sur, recientemente redefinido por el Ministerio Pblico,
parece destinado a fusionarse con el caso sobre las agendas de la seora Heredia y las dona-
ciones para la campaa del Partido Nacionalista del ao 2,011, que ha sido relanzado por la Fis-
cala. El caso del Metro de Lima, en cambio, salvo que nuevas revelaciones cambien el curso de
los acontecimientos, parece destinado a moverse con un perfil y un alcance semejante al que

1 La firma que dirige el autor de esta nota publica sus polticas sobre casos derivados de estas investigaciones y publicar las
decisiones que adopte sobre las defensas que decida asumir en los casos por iniciarse en su portal www.ac-firma.com. La
firma no asesora ni asesorar a ninguna de las empresas que protagonizan los casos por sobornos conforme a las revela-
ciones originadas en las investigaciones iniciadas en el Brasil por el caso Lava Jato.
 tuvo el caso Chinguel, sobre los llamados narcoindultos2 . Ms all de los detalles podemos
construir los indicadores que empleemos para medir el xito o el fracaso de la campaa ya inici-
ada en funcin a lo que ocurra en estos cuatro casos principales.

3. Como detallo en otra parte3 Odebrecht ha reconocido haber obtenido ganancias ilegales por
US$ 143 millones a consecuencia de haber pagado US$ 29 millones en sobornos. Pero resulta
que el total de fondos destinados a adquirir influencias no es US$ 29, sino US$ 34 millones. La
contabilidad de los sobornos es muy sencilla: Hay US$ 20 millones en las IIRSA, US$ 8.1 en el
Metro y US$ 0.9 o una cifra aproximada (los nmeros exactos estn an por precisarse)
aparentemente empleados en el caso de la va Costa Verde Callao. Ah estn los US$ 29 millones.
Los US$ 3 millones que habran sido entregados a la seora Heredia en el marco del llamado
proyecto OH no han entrado en la suma, posiblemente porque la seora Heredia no ha sido
funcionario pblico y porque quienes intervinieron en el hecho sostienen que lo que hacan era
respaldar una campaa poltica siguiendo instrucciones tambin polticas. Pero aparentemente
hay adems otros US$ 2 millones que los representantes de Odebrecht habran reconocido
haber pagado a un publicista para que respalde una campaa electoral del gobernador Moreno
en el Callao (entre otros medios, La Repblica y El Comercio, 4 de abril del 2,017). Este monto
podra haberse mantenido tambin fuera de la relacin de sobornos reconocidos entendiendo
que quien los percibi no era un funcionario en ejercicio y que el beneficiario por el servicio era
un candidato en campaa, no un funcionario ya nombrado. Pero considerando estos datos,
que sin duda forma parte de los pagos hechos para obtener la posicin de influencia que
Odebrecht reconoce haber obtenido en el proceso, tendremos que hablar en adelante, de US$ 34
millones pagados en sobornos, entendiendo la construccin sobornos en sentido general.

4. Odebrecht ha revelado que en base a los fondos que pag (US$ 34 millones hasta el momento,
no US$ 29) obtuvo ganancias por US$ 143 millones. Pero no nos ha dicho cmo llega a US$ 143
millones Son US$ 143 millones todas las ganancias que Odebrecht obtuvo en el perodo?
Son las ganancias que obtuvo en las IIRSA, en el Metro y en ese tercer proyecto por revelar?
Se trata ms bien de un porcentaje de las ganancias declaradas para fines de impuestos que es-
tara contaminada por los sobornos? Si es as cul es el factor o el criterio empleado para fijar
en US$ 143 millones el total de ganancias ilcitas? Se tratar ms bien de la cuota que la op-
eracin Per (llammosla as) tuvo que entregar a la divisin de operaciones estructuradas en
ese perodo? La informacin publicada hasta este momento an no nos permite saber cual de
estas opciones aplica al caso. Aunque una de las noticias difundidas en este periodo Y creo que
ser decisivo entender cul pueda ser el significado especfico de estos US$ 143 millones y cun
crebles son como punto de apoyo para desarrollar el caso.

5. De las cifras que la Contralora ha alcanzado al Congreso se deduce, al menos hasta ahora, que
ella sostiene poder probar perjuicios por US$ 283 millones ocasionados al Estado en los proyec-
tos a cargo o promovidos por Odebrecht en el perodo bajo investigaciones4. Por cierto la lista
incluye ms proyectos que las IIRSA, el Metro de Lima y el Gasoducto y no inclua referencias
(al menos no en la versin publicada en medios) a la va Costa Verde Callao. Sin embargo, no
encuentro ninguna razn que obligue a pensar que Odebrecht slo daba responder civilmente
por los daos asociados a los proyectos en los que reconoce haber pagado sobornos y tampoco
encuentro ninguna razn que haga absolutamente obligatorio pensar que un caso contratado
bajo sobornos deba, necesariamente, haber causado perjuicios econmicos director. Los sobor-
nos, en casos de este tipo, producen en los funcionarios que los reciben, tal nivel de adhesin,
que todos los controles sobre el pagador pueden relajarse, y esto puede ser suficiente para que el
caso por daos sea organizado en base a una narracin distinta al caso por delitos. Los US$ 20
millones de las IIRSA, entonces, fcilmente pueden haber facilitado la rebaja de los controles en
liquidaciones de precios de otros proyectos del periodo, al igual que los US$ 8.1 millones paga-

2 Aunque hay que decirlo, el seor Cubas no muestra el perfil de una persona que pudiera reclamar para s US$ 8.1 millones
en sobornos.
3 Nota tcnica, en dos versiones distribuidas en febrero de este ao, publicada tambin en mi blog en prensa.
4 La cifra entregada por la Contralora al Congreso involucra un periodo ms extenso al periodo bajo investigacin, que
comprende los aos 2,005 a 2,014.
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 dos por el Metro, y los US$ 3 millones donados al Proyecto OH. La lista de daos causados
no tiene porque apegarse a la lista de casos con sobornos reconocidos.

6. Aunque el proceso comenz en enero, con el anuncio por la Fiscala de haber obtenido un com-
promiso global de pago inicial por S/ 30 millones por cuenta de Odebrecht, aparentemente el
Ejecutivo no impulsar ya una negociacin global con la empresa que protagoniza esta historia
en busca de una suerte de "reparacin integral consolidada" fuera de juicio por los daos causa-
dos. De hecho, ste fue el procedimiento que condujo al acuerdo difundido en diciembre del
2,016 por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Como alternativa se anunci, me-
diante el DU 003-2017, publicado en febrero, un plan, oportuno pero an necesitado de preci-
siones, destinado a intervenir los activos, derechos y expectativas de Odebrecht derivados de
negocios en marcha, como Olmos o Chavimochic, o en liquidacin, como el Gasoducto del Sur.
El Plan sin embargo se paraliz casi por completo: Para impulsarlo el Ejecutivo se impuso a s
mismo una medicin de daos a pagar establecida por la Procuradura. A mediados de febrero,
la Procuradura solicit su ingreso al caso solicitando provisionalmente una reparacin civil de
S/ 200 millones a favor del Estado. La Procuradura no ha explicado con precisin cmo ha
obtenido esta cifra, claramente insuficiente para los fines del DU 003. Pero adems, al comienzo
de marzo, declar que dejara el calculo de los daos por pagar al resultado del procedimiento, y
que no adelantara ninguna otra cifra provisional distinta a los S/ 200 millones. Al cierre de la
ltima revisin de estas normas, las noticias sobre la paralizacin de la cadena de pagos asociada
a ls proyectos que Odebrecht an mantiene bajo su control estalla en medios, y el DU 003 slo
parece ser aplicable a la transferencia del proyecto Olmos y acaso, si se concreta una venta, a la
transferencia de Chavimochic.

7. En paralelo la SUNAT ha lanzado su propio plan de embargos para asegurar el pago de im-
puestos y ajustes tributarios contra Odebrecht por S/ 150 millones adicionales.

Hasta ahora creo que todos podemos coincidir en que los fundamentos principales de los
casos ya lanzados por la Fiscala son slidos. Esto no significa, por cierto, que la Fiscala tenga
necesariamente que ganar todos los puntos que ha presentado ante tribunales. De hecho a
partir de ahora ser comn que desde las defensas se anuncien aspectos controvertidos y se
obtengan medidas judiciales que limiten en alguna medida el impulso inicial que ha tenido la
presentacin de los casos en marcha.

No debe llamar la atencin que entremos entonces un en movimiento de reaccin o recorte al

impulso inicial que ha desplegado la Fiscala. Los procedimientos judiciales sirven para esto.

Las incgnitas por resolver

Al cierre de estas lneas las dos principales incgnitas del caso consisten en identificar el tercer
proyecto al que se refieren las confesiones de Odebrecht (por el que se habran pagado US$
900 mil, conforme al punto 3 del apartado anterior) y medir el impacto que producirn sobre
estos casos las evidencias que an falta obtener derivadas de sobornos pagados por las dems
empresas brasileas involucradas en esta historia.

La Contralora ha asignado a estos otros casos perjuicios por US$ 31 millones. Pero estos casos
no cuentan con el impulso que le ha dado al caso Odebrecht el acuerdo de diciembre del 2,016.
La evidencia entonces puede llegar tarde. Y sin embargo, aunque las dimensiones no sean las
mismas, las historias pendientes que encierran pueden contener elementos tan graves que
lleguen a modificar el cuadro de prioridades que ahora tenemos delante.

Las reparaciones y la intervencin en los activos, derechos y expectativas de Odebrecht

Las cuestiones tributarias son siempre independientes de las cuestiones relacionadas con las
consecuencias del soborno y la corrupcin, de modo que no llama a sorpresa que la SUNAT
haya definido su propia manera de reaccionar frente a la crisis. Sin embargo, en el plano de las
reparaciones de daos, donde todo el Ejecutivo debera mostrarse sincronizado y dirigido por
un solo plan, an se nota un cierto grado de improvisacin y poca comunicacin.

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 La falta de definicin de un plan comn se nota en las cifras y protocolos de accin lanzados
por cada unidad relacionada con el Ejecutivo. La estimacin por daos lanzada por la
Contralora para este caso parece, al menos en la cifra, razonable (US$ 283 millones5 ). De
hecho, en otro lado ya he sugerido que el nmero tiene cierta coincidencia mgica o casual con
el que se obtendra de reclamar a Odebrecht el doble de las ganancias ilcitas admitidas por ella
misma (US$ 143 millones x 2 = US$ 286 millones)6. En una negociacin integral, en la que
priman las posibilidades prcticas de lograr acuerdos oportunos justificados por encima de la
precisin matemtica del clculo, habra sido simple fijar una reparacin integral negociada en
US$ 286 millones. De hecho, slo considerando la expectativa de Odebrecht de recuperar la
inversin hecha en el Gasoducto, el producto de la venta de Olmos y el valor de la
Hidroelctrica de Chaglla se cubre esa cifra7 . La alternativa, si la mesa no hubiera funcionado,
siempre habra podido ser una demanda por prdida de dominio por la misma cantidad. De
hecho Odebrecht viene de suscribir un acuerdo en el que reconoci que en el Brasil obtuvo
ganancias ilcitas por US$ 1,400 millones y acept compensar al Estado por US$ 2,800
millones (el doble).

Pero la Procuradura no parece haber considerado ninguna de estas opciones en la definicin

de su postura inicial para con el caso. Se ha limitado a pedir S/ 200 millones y aun no solicita
que Odebrecht, como compaa, sea incorporada a la investigacin en marcha. Y aunque haya
anunciado que su estimacin es provisional, no ha explicado cmo la ha construido ni por qu
ha tomado distancia de la regla del doble de las ganancias ilcitas, ya aceptada para el Brasil.
Tampoco nos ha explicado porque se ha apartado de la estimacin de la Contralora, con la
que, en teora, est vinculada por su carcter de agencia pblica.

De otro lado es preciso notar que, a pesar de lo razonable que parece fijar (al menos
provisionalmente) los daos causados por Odebrecht al Estado en US$ 283 millones, como lo
hace la Contralora, en el mtodo podra haber detalles difciles de respaldar para el Ejecutivo.
Me refiero en espacial al modo en que la Contralora parece haber incluido en el clculo de
daos el valor acumulado de las adendas de los proyectos ejecutados. De hecho el asunto es
llamativo porque la Contralora public en julio del 2,015 un informe bastante extenso y claro
sobre el modo en que funcionan los contratos y las adendas que ellas provocaban. Considerar
que las adendas acumuladas producen, por su sola suma, perjuicios o sobre precios, constituye
un error conceptual. De hecho, la Contralora adopt una posicin legal y econmicamente
ms slida sobre el alcance de estas adendas, y sobre las razones por las que habra que
evitarlas, en el informe de julio del 2,015.

El error que comentamos proviene de creer que el valor de referencia de estos proyectos es
un precio estimado para el proyecto completo. Y de creer adems que en este tipo de contratos
el precio del proyecto va a ser pagado por el Estado con fondos del Tesoro. Ninguna de
estas dos cosas es cierta. Los proyectos que estamos discutiendo fueron puestos en el mercado
por el Estado a valor unitario y sobre la base de concesiones. Esto significa que fueron
puestos al mercado para que los operadores privados los financiaran con cargo a los derechos
que adquiriran de administrarlos en el futuro. Al momento en que estos proyectos salieron al
mercado el Estado no saba cunto iban a costar. Pero el Estado nunca fue el llamado a pagar
toda la cuenta. Los proyectos de este tipo salen al mercado para ser financiados y pagados en
futuro, mediante esquemas sumamente complejos. Estos esquemas no implican
necesariamente, ni siempre, ni para todo, erogaciones del Tesoro Pblico. Entonces no es
posible pretender que la comparacin entre el llamado valor de referencia (que no es un
precio) y el costo final (que s es un precio) produzca una medicin de nada, ni de perjuicios ni
de sobreprecios. La determinacin del precio final esperado y la limitacin de sus ampliaciones
al mnimo posible es imprescindible para hacer obras pblicas pagadas totalmente con fondos
del Tesoro, pero estas no son obras de este tipo, sino concesiones. Y las concesiones se
financian de otro modo.

5 Nuevamente, ver Nota tcnica en mi blog En prensa.

6 Ibid.
7 Considerando por cierto que hay adems impuestos, trabajadores, acreedores y bancos por atender.
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 En lo personal, tampoco me gusta este esquema en que el Estado se termina involucrando en
un proyecto cuya medicin final no puede medir desde el principio. No me gusta que un
Estado se involucre a ciegas en nada en absoluto. Pero por una razn distinta. Creo que si el
Estado no tiene informacin suficiente para establecer al detalle cmo se desenvolver el
proyecto en trminos financieros, entonces no puede calcular cul es el margen de ganancia
que puede obtener la concesionaria. En consecuencia no puede establecer con precisin cul
debe ser su participacin en esas ganancias o, lo que es lo mismo, cunto debe costarle al
concesionario el derecho que adquiere en el concurso. Sin informacin clara sobre las
dimensiones que puede llegar a adquirir el proyecto, el Estado enfrenta el riesgo de otorgar la
concesin a quien obtiene un margen de ganancias que nadie imagina. Esto me parece
inaceptable porque la concesin cuesta tambin algo que s es un precio. Ese precio tiene
que ser medido y pagado en funcin al modo en que se va a desplegar financieramente el
proyecto y en funcin al margen de ganancia que el concesionario va a obtener o puede
obtener de l. Entones mis sospechas no se construyen sobre la base del supuesto
sobreprecio que siempre es posible, pero por otras razones. A m el modelo no me gusta
porque impide saber al Estado cuando debe ganar por cada concesin en funcin a una
proyeccin seria de las ganancias del concesionario. No es entonces una cuestin relacionada
con los sobreprecios. Es una cuestin relacionada con el riesgo de subvaluaciones o
reduccin de ganancias para el Estado, que es una cosa absolutamente distinta y que adems
debe ser calculada de otra manera.Para ponerlo en una frase, no hay que mirar slo cunto
factura una concesin, hay que comparar esa facturacin con el total de erogaciones a cargo
del Estado y hay que compararla con el margen de ingresos que obtuvo la concesionaria y el
que obtuvo el Estado en cada caso.

Para poner un ejemplo simple: Es como si usted le diera las llaves de su casa a una persona
autorizando que la alquile a terceros y le pide una ganancia de US$ 1,000 al mes sin
preocuparse por saber cunto logra obtener quien recibe el usufructo en el mercado por
colocar la casa.

Pero regresando a las cifras entregadas por la Contralora y al Procuradura es preciso notar
que la cuestin sobre la medicin de los daos tiene una importancia adicional. El DU
003-2017, que debe servir de base a la intervencin del Estado en las ganancias, derechos y
expectativas de Odebrecht, supone que la lnea de base para medir el valor a ser intervenido
provendr de la medicin de perjuicios que haga la Procuradura Cmo se desplegar el
decreto si la Procuradura acaba de declarar que hasta ahora estima la relacin en S/ 200
millones? Sobre esa base el Ejecutivo ni siquiera podra justificar la intervencin en derechos
de Odebrecht en el gasoducto. La declaracin que ha hecho la Procuradura, al reclamar S/ 200
millones como cantidad provisional sujeta al resultado de las investigaciones significa ms
o menos lo mismo que decir que no est en condiciones de entregar al Ejecutivo una cifra
base para organizar la ejecucin del DU 003-2017. Tendra ms sentido entonces partir de las
cifras de la Contralora, pero eso requiere un cambio urgente en el enfoque con que la
Contralora est abordando el caso.

Aqu hay sin duda un impasse de urgente solucin.

Cuestiones sobre interpretacin de la ley

Las declaraciones y las evidencias entregadas por Jorge Barata, reforzadas por la suscripcin del
acuerdo difundido por el Departamento de Estado de los Estados Unidos, estn siendo em-
pleadas hasta el momento como plataforma para la organizacin inicial de los casos propuestos
por la Fiscala. De hecho son el fundamento de los mandatos de detencin dispuestos hasta el
momento y sern la base de la solicitud de extradicin que deber presentarse en los Estados
Unidos en contra del ex Presidente Toledo.

Encontramos el modo en que la Fiscala ha empleado la informacin obtenida razonable hasta

el momento. Pero no podemos dejar de observar que, en adelante, pensando ya en casos desti-
nados a llegar a juicio, la Fiscala debera resolver algunos problemas e incompletitudes que
pueden reconocerse fcilmente.

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Enumeremos, para concluir con el listado de asuntos legales que abrimos en la primera parte
de estos comentarios, cuales son esos aspectos:

1. La declaracin de Barata hace referencia a sobornos por US$ 8.1 millones por los tramos 1 y 2
del Metro, que fueron encargados por contratos de diciembre del 2,009 y febrero del 2,011. Sin
embargo las evidencias obtenidas sobre depsitos en cuantas de los los seores Cubas y Luyo
corresponden a los aos 2,013 y 2,014, cuando ninguno de ellos estaba ya en el ejecutivo. Algo
semejante ocurre con los sobornos atribuidos al Presidente Toledo. El acuerdo ilegal ha sido
relacionado con una con una reunin celebrada en Brasil den estricto privado en noviembre del
2,004, y el monto total de los sobornos comprometidos alcanza los US$ 20 millones. Pero hasta
el momento slo se habra encantado evidencia del depsito de US$ 11 millones, y los depsito
identificados habran comenzado en junio de 2,006, casi al final del periodo del ex Presidente
Toledo. En estos dos casos, los pagos documentados mantienen diferencias de tiempo con los
pactos denunciados. Esta diferencia obliga a ampliar la evidencia sobre el momento o el periodo
en que se habra producido el acuerdo original o la fecha o el momento en que ste se habra
puesto en prctica. Los sobornos y el trfico de influencias (que son las referencias empleadas en
estos casos, achata el momento, adems de la colusin que ha comenzado a entrar en escena
recientemente) se cometen arribando a acuerdos, independientemente del momento en que se
registren los pagos comprometidos. Hacer pagos diferidos para ocultar el crimen parece haber
sido en estos dos casos una estratagema curiosa, pero no deja de tener efectos. En el curso del
procedimiento obligar a la Fiscala a hacer un esfuerzo probatorio adicional (no imposible por
cierto, pero imprescindible) para conectar los hechos con claridad. Las alternativas de hecho, son
mltiples. sobre todo si imaginamos la cantidad de recursos que una organizacin como la di-
visin de operaciones estructuradas puede haber desplegado. No es imposible, por ejemplo, que
entre el momento del acuerdo y el momento en que los fondos llegaron a las cuentas halladas se
haya empleado otras cuentas intermedias para asegurar que los fondos estaban disponibles. La
investigacin financiera puede no ser corta ni simple. Pero la Fiscala estar en mejor posicin
para enfrentar los juicios futuros si el circulo de informacin se completa.

2. De hecho al solicitar la detencin de los seores Cubas y Luyo la Fiscala ha anunciado que US$
8.1 millones no parecen ser un fondo apropiado para el perfil de las personas en cuyo poder se
ha encontrado sus rastros (US$ 2.5 millones). Una simple observacin del caso justifica pregun-
tarse para quien ms fueron esos fondos. Pero en un procedimiento penal la cuestin puede
resolverse en base a evidencias. Y la compuerta de las evidencias accesibles podra haberse
clausurado cuando ambos, Cubas y Luyo, dejaron medianamente claro que no entregaran a la
Fiscala informacin complementaria. Aqu entonces las incgnitas estn absolutamente abiertas.
Y el hallazgo de una cantidad parcial, pero ya desproporcionada para sus tenedores (US$ 2.5
millones) impide que baste el silencio de los investigados para sosegar la ansiedad por confirmar
la verdad detrs de estos hechos.

3. Antes de su salida del equipo de defensa de ex Presidente Toledo Paolo Aldea haba encontrado
en el caso propuesto por la Fiscala un problema que si bien no impeda la detencin del
investigado, si puede poner en cuestin la viabilidad del juicio si no es resuelto en el curso de las
investigaciones. Aparentemente la Fiscala ha optado por emplear las reglas del delito de trafico
de influencias porque el entonces Presidente no era competente para tomar decisiones en forma
en el concurso para las carreteras interocenicas. De acuerdo a la teora de la Fiscala, el acuerdo
por el que Toledo fue reclutado por Odebrecht se produjo en noviembre del 2,004 en Brasil. Si
se cuenta cunto tiempo puede estar vigente la persecucin desde este momento, pues entonces
la prescripcin se cumpli en noviembre del 2,016. La Fiscala sin embargo sostiene que el delito
puede haberse repetido o sostenido a lo largo de todo el periodo del Presidente Toledo, e
incluso hasta los ltimos pagos registrados en el ao 2,010, como ocurre con los casos de hurto
sistemtico, en el que el autor sustrae una masa de dinero por partes (esto corresponde al
llamado delito continuado). En realidad en la historia de este caso la cuestin sobre las
gestiones que Toledo puede haber hecho o simulado hacer a favor de Oderbrecht durante su
gobierno no puede ser comparada con casos como los de sustraccin del dinero por pequeos
montos, de manera que las reglas no parecen apropiadas al caso. Contando desde el fin de sy
periodo presidencial (julio del 2,006), el obstculo de la prescripcin se vencera, dado los 12
aos no se cumpliran: El plazo vencera en el 2,018 pero dejara de contarse cuando comenz la
investigacin preparatoria. Sin embargo para hacer esto la Fiscala necesitara un hecho que

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 represente algo as como la renovacin del acuerdo de influencias fechado en julio el 2,016, y
aparentemente no tiene elementos para fijar un hecho con estas caractersticas. En estas
condiciones los cargos por trfico de influencias no parecen ofrecer una plataforma estable para
el desarrollo de las investigaciones.

4. La situacin mejorara sin duda si la Fiscalia eligiera pasar a las reglas sobre sobornos, que
pueden ampliar el periodo de vigencia de la persecucin hasta los 15 aos. Hacerlo por cierto
supone reconocer que tambin un Presidente de la Repblica puede ser sobornado, aunque no
sea formalmente competente para suscribir las decisiones que se requiere emitir. Una teora
como esta requerir sin duda el aval de la Corte Suprema. Pero el nivel de estabilidad que esta
teora ofrecera al caso sera mayor al que ofrecera la actual teora del trfico de influencias.

5. Sin embargo el 7 de marzo del 2,017 la Fiscala ha optado por un camino distinto: Ampliar las
investigaciones por el delito de colusin, sosteniendo que en las condiciones marcadas por el
acuerdo de noviembre del 2,004, el proceso para la adjudicacin de las IIRSA debe ser
entendido como el resultado de una simulacin. La teora no resuelve el problema del cohecho,
no expresado en los cargos. Pero sin duda constituye una ruta razonable para resolver los
problemas que muestran los cargos por trfico de influencias.

6. No puede dejar de llamar nuestra atencin adems el modo en que se ha organizado en este caso
los cargos por lavado de activos. Aparentemente en noviembre del 2,004 Odebrecht no tena
an organizada la llamada Division de Operaciones Estructuradas, que propiamente puede ser
considerada una lavandera de activos. Esto explicara que la fiscala est entendiendo que en
noviembre del 2,004 Odebrecht no lav activos. Pero los pagos que se ha identificado en este
caso parecen comenzar a mediados del 2,006. La informacin publicada hasta el momento hace
difcil creer que para entonces, o para el 2,010, cuando el ciclo confirmado cierra, no se haya
puesto ya en operacin la citada organizacin. Si esto es as, entonces el ex Presidente Toledo (i)
habra lavado activos al recibir los fondos de Odebrecht, invertidos clandestinamente en el
sostenimiento de sus propias influencias, y (ii) habra lavado activos al filtrar esos fondos en el
sistema financiero internacional a travs de cuentas de terceros. La presentacin de la fiscala en
la primera audiencia en que se discuti a detencin provisional del ex Presidente dej en claro
que la Fiscala ha presentado cargos por el segundo de estos extremos. Pero no contuvo
referencias al primero. Y en una disposicin del 7 de marzo del 2,017, difundida por el
Semanario Hildebrant en sus 13 el da 31, la Fiscala habra declarado que no est investigando
a Jorge Barata por lavado de activos. La Fiscala, por cierto, no ha aclarado si ha concedido o no
un eximente de responsabilidad a Jorge Barata por estos cargos. Pero en cualquier caso, el asunto
no debe perderse de vista en el desarrollo futuro de esta historia.

7. En cualquier caso parece meridianamente claro que la Fiscala ha introducido la teora sobre el
trfico de influencias como un ensayo destinado a preparar el caso de la seora Heredia, que est
en plena redefinicin, segn parece. En este caso los desafos conceptuales son muy intensos. El
caso supone que Jorge Barata entreg a Nadine Heredia (en persona) US$ 3 millones en el mar-
co de la campaa del ao 2,011. Nadine Heredia jams fue funcionario pblico, de modo que la
intervencin directa sobre decisiones del Ejecutivo se muestran en ella como una cuestin de
hecho o de influencia, no de competencia. Si supusiramos que Heredia era no parece haberlo
sido) una simple testaferro o fachada prctica del ex Presidente Ollanta Humala entonces las
cosas seran parcialmente distintas, aunque no menos complejas: Ollanta Humala no era, al mo-
mento de esta supuesta entrega (negada por ambos adems) funcionario pblico, sino candidato
a una funcin pblica. Se trata sin duda de una forma de corrupcin y probablemente sera ms
sencillo abordar este tipo de asuntos extendiendo las reglas sobre sobornos tambin a los can-
didatos a cargos pblicos. Pero aunque la solucin sea imperfecta desde cierto punto de vista, al
modo en que estn definidas nuestras reglas legales el sentido corrupto de este evento puede ser
abordado empleando las reglas sobre trfico de influencias. Adems dado el momento del he-
cho, la prescripcin no parece ser un problema en este caso, ni actual ni potencialmente.

8. Sin embargo, aparentemente, al hacer la declaracin, aparentemente Jorge Barata no ha recono-

cido haber hecho ningn pedido expreso dirigido a que la seora Heredia o el ex Presidente
Humala intervengan en algn asunto en particular a favor de Odebrecht. La Fiscala ha anuncia-
do intentar probar que puede haber alguna relacin entre la donacin de los US$ 3 millones y la
adjudicacin del gasoducto para el consorcio que lider Odebrecht. Aqu hay una cuestin de

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 hecho que deber ser confirmada en base a pruebas8: hay o no una conexin real entre la
donacin y una o ms intervenciones de la seora Heredia o del propio ex Presidente Humala a
favor de proyectos promovidos por Odebrecht, sean exitosos o no? Si la respuesta es s y el he-
cho logra probarse, el caso por trfico de influencias quedar probado. Si el hecho no puede
probarse, la cuestin sobre la ley aplicable tendr que resolverse prescindiendo de esta normas.

9. Barata presenta el caso Heredia como organizado bajo el formato de una simple donacin clan-
destina: Ilegal como donacin, pero irrelevante como delito. Sin embargo reconoce que los fon-
dos fueron tomados de los fondos manejados por la llamada Divisin de Operaciones Estruc-
turadas, y eso significa que en el evento de emplearon fondos lavados. La defensa de la seora
Heredia, adems de negar el hecho, ha sostenido entre otras cosas que, de haber ocurrido, la
seora Heredia no habra tenido como saber que los fondos provenan de una lavandera (Wil-
fredo Pedraza, El Comercio, 26 de febrero del 2,017). De hecho, la defensa de la seora Heredia
tiene un punto. Aunque resulte inexplicable, las normas electorales vigentes an ahora no in-
cluyen una clusula que convierta a los personajes que manejan partidos polticos en personas
cargadas de deberes especiales asociados a los fondos que colectan. No existe entonces un pro-
tocolo legal que obligue a un personaje de la poltica a preguntar a un donante de donde exacta-
mente provienen los fondos que le entrega. Menos si el donante no es una persona dedicada
enteramente a la comisin de crmenes ni una persona que acta como delegado o delegada de
una organizacin dedicada exclusivamente a cometer delitos.

10. Sin embargo la situacin, si se confirma judicialmente, habra sido inusual. El principal ejecutivo
local de la principal constructora local, especializada en concursos pblicos adems entrega a
una de las principales dirigentes de un partido politico en campana US$ 3 millones (no US$ 100
mil ni US$ 200 mil) en efectivo, en una oficina informal, en privado, sin pedir ninguna constan-
cia de la entrega y en un ambiente que sugiere mantener en secreto el evento. Claro, en el mo-
mento en que se hace la entrega Odebrecht no era lo mismo que es desde que se confirm que
la llamada Divisin de Operaciones Estructuradas verdaderamente exista. Los fondos podan
ser producto de las utilidades de la empresa despus de impuestos. Pero los fondos son entrega-
dos en condiciones que sugieren un acuerdo recproco para mantener en evento en la clandes-
tinidad y que permiten a quien los recibe hacer lo que quiera con ellos. El evento, si se confirma,
representa un caso de compra de influencias, que es ms o menos lo mismo que un caso por
soborno (las influencias constituyen un servicio de venta prohibida). La escena conduce en-
tonces a una recepcin en la que a quien recibe los fondos no le importa si provienen de fondos
regulares o clandestinos. Y resulta que provienen de fondos clandestinos.

11. En estas condiciones, que por cierto no estaban presentes cuando se iniciaron las investigaciones
sobre la seora Heredia9 , la Fiscala parece tener razones suficientes para considerar que la re-
cepcin de los fondos y su empleo posible en la campaa presidencial del 2,011 constipen casos
de lavado de activos.

12. Creo que si una persona acepta un regalo prohibido por la ley (las donaciones polticas de un
gobierno extranjero est prohibidas por la ley peruana, y Barata declara haber procedido a pedi-
do de quienes manejaban el gobierno del Brasil) y lo filtra en la contabilidad de su partido, para
que se auditada por la administracin electoral, en todo o en parte, comete un delito de falsa
declaracin y merece ser sancionada por ello. Pero si los fondos provienen de una lavandera, y
procedi sin que le importada, entonces adems lava activos. Y eso an sin perjuicio de encon-
trar que si adems que si parte de esos fondos pasa a travs de una serie de simulaciones espe-
cialmente complejas a engrosar sus fuentes de gastos personales, entonces est generando una
renta clandestina en su fuente y en su existencia, y con ello un comete un fraude tributario que
en nuestro caso, por alguna razn, no ha sido jams investigado hasta ahora.

8 Es preciso anunciar que hay un disclaimer posible por un evento que al cierre de estas lneas est en revisin en la firma
que dirige el autor sobre un asunto circunstancialmente relacionado con esta historia.
9 De hecho que se confirmara la entrega sostuve, ms de una vez, que las agendas de la seora Heredia y el origen incierto
de los fondos de campaa no poda conducir a un caso por lavado de activos sin evidencias adicionales. El llamado Proyecto
OH y la confirmacin de la existencia de la llamada Divisin de Operaciones Estructuradas constituyen sin duda esas
evidencias complementarias.
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 El camino que deber transitar el caso, en consecuencia, est an plagado de obstculos legales
que la Fiscala tendr que enfrentar.

Publicado en En prensa http://cesarazabache.blogspot.pe, blog del autor el 28 de febrero del 2,017. Revisado
el 5 de abril del mismo ao.

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