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Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CODIGO CIVIL ~ PROYECTOS DE


REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ DERECHO CIVIL ~
DERECHO PRIVADO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ FACULTADES
DE LA PROVINCIA ~ PROVINCIA ~ LEY LOCAL ~ LEY APLICABLE ~ COMPETENCIA ~ IGUALDAD
ANTE LA LEY ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~ FALTA DE
SERVICIO ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ RESPONSABILIDAD DEL
FUNCIONARIO PUBLICO ~ EMPLEADO PUBLICO ~ JURISPRUDENCIA ~ DOCTRINA DE LA CORTE
SUPREMA ~ INTERPRETACION DE LA LEY
Ttulo: Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos. Cdigo Civil o ley provincial?
Autor: Ibarluca, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 07/07/2014, 07/07/2014, 1 - LA LEY2014-D, 739
Cita Online: AR/DOC/2129/2014
Sumario: I. Introduccin. II. La responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos en el siglo
XIX y la evolucin posterior de la jurisprudencia. III. El enfoque administrativista. IV. El enfoque
civilista. V. Cul es el enfoque constitucional correcto? VI. Conclusin.
Abstract: "El "derecho comn" no se circunscribe a las relaciones de derecho privado; tampoco se extiende
slo a las reglas y principios generales del derecho y algunas disposiciones de derecho pblico; comprende las
concretas reglas referidas a las relaciones entre acreedor y deudor, ya sea este un particular o un ente pblico,
incluyendo lo relativo a la responsabilidad extracontractual del Estado.
I. Introduccin
Una interesante discusin jurdica y poltica se suscit en 2013 con motivo de las reformas que el Poder
Ejecutivo introdujo al Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial elaborado por la comisin de juristas en 2012,
y que deriv en que se elevara al Congreso Nacional un proyecto diferente respecto de cuestiones de gran
trascendencia institucional. Entre esas reformas, posiblemente las ms importantes sean las referidas a la
exclusin total de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos de la materia regulada por el
Cdigo Civil.
Dentro del Ttulo "De otras fuentes de las obligaciones", el Anteproyecto abordaba la responsabilidad civil
en su Captulo I y en la Seccin 10 del mismo, titulada "Supuestos especiales de responsabilidad", contena tres
artculos referidos respectivamente a la responsabilidad del Estado (art. 1764), a la responsabilidad del
funcionario y del empleado pblico (art. 1765) y a la responsabilidad del Estado por su actividad lcita (art.
1766).
Las tres disposiciones no hacan ms que recoger la pacfica jurisprudencia, emanada principalmente de la
Corte Suprema Nacional, a lo largo de una evolucin de al menos ochenta aos en torno a la interpretacin de
diversas normas del Cdigo Civil, que el alto tribunal haba entendido aplicables cuando de la responsabilidad
del Estado y de los funcionarios pblicos se trataba, ya sea del mbito nacional como del provincial o
municipal.
El Poder Ejecutivo sustituy dichas normas estableciendo: que las disposiciones del Ttulo no son aplicables
a la responsabilidad del Estado ni de manera directa ni subsidiaria (art. 1764); que la misma se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda (art. 1765); y que la
responsabilidad del funcionario y del empleado pblico se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local segn corresponda (art. 1766).
Estas modificaciones suscitaron duras crticas consistentes, principalmente, en que se procuraba lograr la
"impunidad" del Estado y de los funcionarios pblicos, dejando desprotegidos a los ciudadanos frente a los
daos que su accionar pudiera causarles. Pocos advirtieron que, en realidad, el P.E. no haba hecho ms que
plasmar legislativamente lo que la mayora de la doctrina administrativista vena sosteniendo desde haca
tiempo.
En efecto, importantes autores administrativistas venan afirmando que todo lo referido a la responsabilidad
del Estado y de los funcionarios pblicos era materia reservada por las provincias y por ende no delegada a la
Nacin (arts. 121 y 75 inc. 12 C.N.). Por consiguiente, solamente el vaco normativo de las provincias al
momento de la organizacin nacional poda haber justificado que la Corte Suprema apelara a la aplicacin
subsidiaria de las normas del Cdigo Civil para llenarlo, circunstancia esta que no impeda que las provincias
pudieran en cualquier momento retomar la competencia para legislar en la materia que constitucionalmente les
corresponda.
La doctrina civilista, por el contrario, sostuvo la tesis opuesta; es decir, reivindic que la materia estuviera
comprendida en el amplio alcance de la responsabilidad civil en general, sealando que no se advertan razones
para que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios fuera pasible de una regulacin muy distinta que la
de las personas privadas, ms all de las particularidades que deban destacarse.

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Los proyectos de unificacin de los cdigos Civil y Comercial elaborados a partir de 1983 mantuvieron el
texto originario del art. 1112 del Cd. Civil, agregando referencias a la responsabilidad del Estado. En especial,
el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, dentro de la seccin dedicada a los "supuestos especiales de
responsabilidad" introdujo dos artculos referidos a la responsabilidad del Estado por ejercicio irregular (art.
1675), y por "actos lcitos" (art. 1676) y otro respecto de los agentes pblicos (art. 1677). Ninguna de estas
normas mereci objeciones por parte de sector alguno de la doctrina.
El Anteproyecto de 2012, con ligeras variantes, no hizo ms que repetir aquellas normas, sin que tampoco,
al tomar estado pblico, fueran cuestionadas. Sin embargo, sorpresivamente, fue modificado por el P.E., que
introdujo en el elevado al Congreso las normas ya referidas.
El Proyecto, siguiendo todas las propuestas desde 1983 a la fecha, unifica la responsabilidad contractual y la
extracontractual, de manera que, al eliminar del captulo respectivo la responsabilidad del Estado lo hace
tambin en relacin a cualquier tipo de contrato que el mismo pueda celebrar, incluidos aquellos clsicamente
llamados "iure gestionis" (v.g.: el contrato de locacin), como tambin los daos ocasionados por vas de hecho,
respecto de los cuales nunca se dud que se aplicaba el derecho comn.
El pasado mircoles 2 de julio el Congreso sancion la ley sobre responsabilidad del Estado Nacional y de
sus funcionarios y agentes pblicos sobre la base de un proyecto presentado por el P.E. En uno de sus ltimos
artculos la ley "invita" a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a adherir a sus trminos para la
regulacin de la responsabilidad del Estado en sus respectivos mbitos.
La cuestin tiene un arduo trasfondo constitucional, que necesariamente debe ser abordado antes de tomar
partido en el debate generado.
II. La responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos en el siglo XIX y la evolucin
posterior de la jurisprudencia
Como es bien sabido, histricamente se parti de la base de la inmunidad soberana del Estado a partir de la
idea de que el rey no poda obrar mal ("the king can do no wrong"), concepto que, pese al movimiento
antimonrquico, se mantuvo a travs del principio rousseauniano de infalibilidad de la ley como fruto de la
voluntad popular. Lgicamente, si no se conceba que el Estado fuera responsable, mal podan las provincias
contemplar su propia responsabilidad en las respectivas constituciones y leyes locales.
Sin embargo, el Cdigo de Vlez Sarsfield, dentro del Ttulo dedicado a las obligaciones nacidas de los
hechos ilcitos, introdujo una norma muy particular, verdaderamente avanzada para su poca. Me refiero al art.
1112 que se mantiene hasta el da de hoy: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les sean
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo".
Al decir la norma que quedaban comprendidos "en las disposiciones de este ttulo" quiso decir, a mi juicio,
que la responsabilidad por culpa o negligencia prevista en el art. 1109 era aplicable a los funcionarios pblicos
en los casos de incumplimiento irregular de sus funciones.
El Ttulo no contemplaba la responsabilidad del Estado porque no se aceptaba todava a mediados del siglo
XIX, pero adems porque tampoco se conceba la responsabilidad por hechos ilcitos de las personas jurdicas.
En el ttulo respectivo de la Seccin primera del Libro primero, el art. 42 prevea que pudieran ser demandadas
por acciones civiles y hacerse ejecucin de sus bienes, pero circunscribindose a la responsabilidad contractual.
Ello as porque el art. 43 estableca que no se podan ejercer contra las personas jurdicas "acciones criminales o
civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente,
hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas".
La fuente principal de los artculos referidos a las personas jurdicas fue el Esbozo de Freitas, quien a su vez
se inspirara en Savigny. Para resolver el dilema de que entes que no fueran personas fsicas (y por ende sujetos
con voluntad y discernimiento) (1) pudieran tener derechos y contraer obligaciones, este eximio jurista haba
elaborado la teora de la ficcin legal, pero esta explicacin slo alcanzaba para hacerlas responsables por el
incumplimiento de obligaciones convencionales contradas por sus representantes (arts. 35 y 36), pero no por
daos causados por actos ilcitos cometidos por estos. Es que por aplicacin del principio de especialidad, las
personas jurdicas slo tenan capacidad para obrar en el mbito fijado por el acto de su creacin y este en
ningn caso poda acordarles la facultad de llevar a cabo actos ilcitos; por lo tanto, los representantes que lo
hacan habran excedido sus facultades y por consiguiente no podan generar acciones resarcitorias en contra de
sus representadas (2).
Por lgica consecuencia, las personas jurdicas de carcter pblico que el art. 33 mencionaba no podan
tampoco responder por los actos ilcitos cometidos por sus representantes, toda vez que, por definicin, el
Estado tena por finalidad proveer al bien comn. Pero ello no era impedimento para que el funcionario
respondiera personalmente si, en el ejercicio de sus funciones, incurra en actos ilcitos (art. 1112), lo mismo
que el director o representante de una empresa privada.
La jurisprudencia pas por alto el art. 43 y encontr la forma de hacer responsable a las personas jurdicas

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privadas por aplicacin del art. 1113, que contemplaba la responsabilidad por los daos causados por los
dependientes llamada tambin "refleja", aunque la superacin definitiva de aquel obstculo recin se
alcanz con su reforma por medio de la ley 17.711.
Ese mismo expediente fue al que se recurri en una primera poca para hacer responsable al Estado,
sorteando el vaco de que ninguna norma lo prevea. En efecto, en el fallo "Toms Devoto" de 1933 (3), la Corte
Suprema admiti, pese al art. 43, la responsabilidad indirecta del Estado con fundamento en los arts. 1109 y
1113. Es decir, la responsabilidad del comitente por los actos de sus dependientes, atribuibles a ttulo de culpa.
Cinco aos despus, en el fallo "Ferrocarril Oeste" (4), la Corte dijo que el art. 43 no era aplicable en los
casos de responsabilidad estatal derivada por la actuacin como poder pblico, e invoc por primera vez el art.
1112 del Cd. Civil para fundarla, aunque relacionndolo con el art. 1113.
Pero en 1984 en el caso "Vadell" (5), la Corte directamente fund la responsabilidad en el art. 1112. Sobre la
base de la teora del rgano sostuvo que la responsabilidad del Estado no era indirecta sino directa, asentada en
la idea objetiva de la falta de servicio, cuyo fundamento radicaba en el art. 1112, de aplicacin subsidiaria. Dej
as de lado la responsabilidad subjetiva e indirecta, con fundamento en los arts. 1109 y 1113 ler. prr.. Tal
criterio se reiter en varios fallos (6).
Posteriormente, tambin invoc la Corte el art. 1113 2do. prr (introducido por la ley 17.711), en relacin a
los daos ocasionados por cosas propiedad del Estado o que estuvieran bajo su guarda, como por actividades
estatales creadoras de situaciones de riesgo o de peligro (7).
El ltimo jaln importante en la materia fue la modificacin de la doctrina sobre la "causa civil" para definir
la competencia originaria establecida por el art. 1117 de la C.N. y el art. 24 inc. 11 del dec.-ley 1.285/58, por
medio del fallo "Barreto" de 2006 (8), en el que la Corte ratific el la idea de falta de servicio cuando de
responsabilidad del Estado se trataba. Me referir a ello ms adelante.
III. El enfoque administrativista
El desconocimiento inicial de la responsabilidad del Estado como resabio de concepciones monrquicas
absolutistas fue dando paso a su reconocimiento en la medida de lo que algunos autores han llamado la
"juridizacin del Estado" (9).
Algunos autores comenzaron a argumentar que el art. 1112 del Cd. Civil era lo que le proporcionaba
fundamento. As lo sostuvo Cassagne en un trabajo de 1983 (10), postura que, a su juicio, vino a ser avalada por
la Corte Suprema en el fallo "Vadell" de 1984 (11). Para este autor, con el art. 1112 Vlez se haba adelantado a
la jurisprudencia del Consejo de Estado francs sobre la falta de servicio, por va de la cual se consagraba la
responsabilidad del Estado como directa. Sostuvo en tal sentido que el art. 1112, pese a hallarse en el Cdigo
Civil, no poda calificarse de subsidiario por cuanto era una norma de derecho administrativo, como tantas otras
obrantes en el mismo.
Desde otro punto de vista, se ha sostenido que el art. 1112 es una norma "federal" inserta en un cdigo de
derecho comn (12), y por lo tanto que se refiere a la responsabilidad del Estado nacional y no de las provincias,
que tienen amplias facultades para legislar localmente por tratarse de una cuestin de derecho administrativo.
Esta tesis es compartida por Mara Graciela Reiriz pero apunta que, en realidad, se trata de una norma "de
reenvo" dado que para determinar si la conducta u omisin del Estado o del funcionario pblico es ilcita es
necesario examinar las leyes de derecho administrativo locales (13). Tambin sostiene esta postura Lucas
Piaggio en un interesante comentario al proyecto del P.E. (14)
Pero quienes especialmente hacen hincapi en que la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios es de
competencia local, no delegada a la Nacin, son Beltrn Gambier y Pablo Esteban Perrino en un trabajo titulado
"Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?" publicado en 1996 (15).
Aclarando que se refieren slo a la actuacin del Estado como persona de derecho pblico, estos autores
sostienen que la aplicacin del Cdigo Civil slo puede hacerse por va analgica, pero que siempre puede ser
desplazado por el dictado de leyes provinciales que encaren la regulacin de la cuestin referida. En relacin al
art. 1112, en coincidencia con los autores citados, dicen que no es ms que una norma federal inserta en un
cdigo de derecho comn.
Pablo E. Perrino ha profundizado estas ideas en un trabajo posterior (16), en el que critica el enfoque civilista
sobre la cuestin, haciendo hincapi en que la "teora del Fisco" por la cual el Estado actuaba como persona
jurdica de derecho privado, distinta al Estado propiamente dicho est totalmente superada. A su entender, el
derecho administrativo ha adquirido autonoma cientfica, que se integra por su propio sistema de normas y
principios, muy diferentes a las del derecho privado, aunque pueda haber principios comunes.
IV. El enfoque civilista
Como es bien sabido el derecho civil desde la sancin del Cdigo Civil francs en 1984, que slo
contemplaba a la culpa como factor de atribucin de responsabilidad, transit un largo camino tendiente a
ampliar las hiptesis de la responsabilidad objetiva, proceso paralelo al desarrollo de la sociedad industrial y el
consiguiente aumento de las actividades riesgosas, que en nuestro pas encontr su recepcin legislativa con la

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modificacin del art. 1113 del Cd. Civil y de otras normas en la misma direccin en el ao 1968.
Desde el punto de vista doctrinario, adquiri una importancia decisiva la conferencia pronunciada por Jos
Mara Lpez Olaciregui en 1978 titulada "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil" (17), a partir de la
cual comenz a predicarse que el acento deba ponerse en la injusticia del dao el "dao injustamente sufrido"
y no en su causa, por lo que no deba haber vctima sin reparacin. Esta doctrina aparej todo tipo de
consecuencias jurdicas: la vctima deba ser indemnizada aunque el dao hubiese sido causado por un acto
involuntario, deban reducirse al mximo las causales de exoneracin en los supuestos de responsabilidad
objetiva, deba estrecharse el mbito de comprensin del caso fortuito como eximente de responsabilidad, etc.
Comenz a hablarse de "derecho de daos" en lugar de responsabilidad civil.
Desde esta ptica, los civilistas acogen de buen grado la teora de la falta de servicio (que parte de
considerar al agente o funcionario autor de la irregularidad como rgano de la administracin), dado que
objetiviza la responsabilidad, y an facilita la procedencia de la demanda reparatoria en la medida que, a
diferencia de la responsabilidad refleja, exime de la necesidad de identificar al auto material de la falta. No
obstante, desconfan de las tesis administrativistas por entender que, bajo el pretexto de que la responsabilidad
del Estado no se gua por la justicia conmutativa sino por la justicia distributiva (dado que debe afrontarse con
fondos pblicos) (18), se procura, con distintas excusas retacear el resarcimiento (v.g. no indemnizar el dao
moral, el lucro cesante, etc.), y por ende no cumplir con el tan declamado principio de la reparacin integral.
El abanderado del enfoque civilista es Mosset Iturraspe, quien le ha dedicado varios trabajos (19), y
expresamente sostiene que el derecho de daos es uno solo y que no existe razn jurdica alguna para excluir la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios del Cdigo Civil. Ada Kemelmajer de Carlucci ha defendido
igual posicin en diversos trabajos (20) y en sus votos como juez de la Suprema Corte de Mendoza (21).
Poniendo el acento en la vctima, la tesis civilista propende a la satisfaccin del principio de igualdad ante la
ley, toda vez que considera que no hay motivo alguno para la aplicacin de un diferente rgimen de
responsabilidad segn que el causante del dao sea el Estado o un particular.
V. Cul es el enfoque constitucional correcto?
Dijimos al comienzo que la decisin del Poder Ejecutivo de excluir la responsabilidad del Estado y de los
funcionarios pblicos del Cdigo Civil responde a la tesis administrativista de que todo lo que se refiere a ello
es materia no delegada por las provincias a la Nacin y por ende reservada (arts. 121 y 75 inc. 12). Se parte de
la base de que es derecho pblico y que el Cdigo Civil debe ocuparse solamente de las relaciones entre
particulares.
Me permito poner en tela de juicio esta afirmacin. Para ello har primero una interpretacin histrica de la
Constitucin de 1853/60, procurando desentraar cul fue la voluntad de sus autores. La misma, como no podra
ser de otra manera, no se circunscribir al art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12), sino tambin a otras clusulas de la
Constitucin, que, naturalmente, deben interpretarse armnicamente. Me abocar luego a dilucidar qu se
entenda por "cdigos" antes de 1853 y por ende a desentraar si necesariamente el Cdigo Civil deba referirse
slo a las relaciones de derecho privado o si poda comprender normas de derecho pblico. Por si alguna duda
quedara del resultado de tal examen, procurar dilucidar el entuerto recurriendo a la interpretacin previsora; o
sea, a aquella que examina el resultado que se deriva de una u otra interpretacin.
1.- La interpretacin histrica de la "clusula de los cdigos" (art. 67 inc. 11) y del art. 24.
En la sesin del 28 de abril de 1853 de la Convencin Constituyente de Santa Fe se continu con la
discusin de las atribuciones del Congreso Nacional de acuerdo al proyecto preparado por la Comisin de
Negocios Constitucionales (22). El convencional Salustiano Zavala objet que la atribucin que se le daba de
dictar cdigos para toda la Confederacin era propia de las Legislaturas de cada provincia, y que implicaba una
restriccin a su "soberana" contraria a la forma de gobierno adoptada. Agreg que en los EE.UU. cada Estado
dictaba sus propios cdigos. Le respondi el convencional Benjamn Gorostiaga, miembro informante de la
comisin, diciendo que por el art. 24 recin sancionado se haba establecido que el Congreso deba
"promover la reforma de la actual legislacin" del pas, que no se trataba de que dictara leyes en el interior de
cada provincia sino que sancionase los cdigos civil, mineral, penal y dems leyes generales para toda la
Confederacin, y que si se dejaba a cada provincia dicha facultad, "la legislacin del pas sera un inmenso
laberinto de donde resultaran males inconcebibles. Que los Cdigos que dictare el Congreso seran, no lo
dudaba, aceptados con gratitud por las Provincias, pues el solo anuncio que hizo el General Urquiza fue acogido
con aplauso. Que era intil probar la necesidad que tiene el pas de una nueva legislacin despus de los males
experimentados en dos siglos que ha estado abandonado a las leyes espaolas confusas por su nmero e
incoherentes entre s. Que si en los Estados Unidos haba cdigos diferentes, era porque los americanos del
norte descendientes de los ingleses, haban formado un cuerpo de legislacin de leyes sueltas".
Zavala replic que en los pueblos argentinos no haba laberinto de leyes, pues en 42 aos haban estado en
absoluta carencia de ellas, pero que lo ms importante de las provincias era la facultad de dictar leyes de
acuerdo a su organizacin, costumbres y peculiaridades, que consultasen mejor sus intereses. Gorostiaga
contest que esas peculiaridades slo tendran lugar en un cdigo de procedimientos. El convencional Zenteno

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dijo que la intencin de Zavala estaba satisfecha con el tenor del artculo dado que siendo que en el Congreso
estaran representadas todas las provincias, representaba su "soberana de intereses" y por ello poda dictar leyes
para toda la Confederacin. Finalmente, Gorostiaga propuso que el inciso, para su mejor redaccin, quedara de
la siguiente manera: "Dictar los Cdigos civil, comercial, penal y de minera y especialmente leyes generales
para toda la Confederacin".
La defensa que hizo Gorostiaga del inciso lejos estuvo de ser una ocurrencia nacida en la convencin.
Respondi a un anhelo nacido desde nuestro despertar como Nacin, que se mantuvo como bandera no sin
altibajos, por cierto durante cuarenta aos hasta que se plasm en la Constitucin de 1853.
Es que, al producirse la Revolucin de 1810, se conocan los efectos benficos que haba comenzado a
brindar el Cdigo Civil francs de 1804 en cuanto a la unificacin de Francia y su modernizacin. A lo largo de
la primera parte del siglo XIX varios pases europeos y americanos siguieron ese camino (23). En su magnfica
obra "La codificacin en la Argentina (1810-1870)" (24), Vctor Tau Anzotegui demuestra que las leyes de
Indias, heredadas del Virreinato espaol, fueron atacadas desde un principio, cuestionamiento que dio lugar a la
bandera de la "Reforma Legislativa", esgrimida en cuanta oportunidad se present cuando de la organizacin
del pas se hablara durante esos cuarenta aos y an despus hasta la sancin del Cdigo Civil.
Es que la situacin normativa que presentaba nuestro pas tena caractersticas similares a las de Francia
antes de 1804. En este pas regan distintas normas y costumbres en los distritos que lo conformaban, lo cual
daba lugar a que los jueces fallaran en forma distinta los distintos casos que se presentaban. De ah que el
objetivo fundamental de Napolon con el Code fue propender a la unificacin de Francia y sobre todo a que los
jueces fallaran conforme a las leyes (25). En Argentina, la situacin normativa existente en 1853 era similar en
cuanto al caos normativo. Formalmente rega la "Recopilacin de las Leyes de los Reynos de Indias" de 1680,
varias regulaciones o compilaciones posteriores, y hasta las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio del siglo XIII.
Haba nacido un "derecho patrio" luego de 1810, pero no exista ninguna claridad sobre cul era el derecho
aplicable para la resolucin de los pleitos, y los jueces se vean obligados a invocar la equidad o el derecho
natural para fallar. Sus decisiones, por ende, eran discrecionales y, lgicamente, influenciadas por el poder
poltico bajo cuya rbita se encontraban. (26)
Es por ello que la "reforma legislativa" o "codificacin" en nuestro pas, lo mismo que en Francia, a lo largo
del siglo XIX fue sinnimo de progreso y modernizacin, y ello se acentu en la medida que la corriente del
racionalismo jurdico se impuso. Las "soluciones de equidad" deban ser desplazadas por el imperio de la ley.
Para construir una repblica, haca falta tener "jueces de la ley" y no "jueces de equidad". Segn Tau
Anzotegui hasta 1850 las sentencias no eran ms que conclusiones. Carecan de fundamentos razonados por
escrito. Esto recin comenz a cambiar luego de la sancin de los Cdigos de Comercio y Civil.
Pero lo que es ms elocuente acerca de la imperiosa necesidad de superar el atraso normativo del pas es que
cuando no haban pasado tres meses del Acuerdo de San Nicols en el que se decidi la convocatoria a un
Congreso General Constituyente , el Director Supremo de la Confederacin Justo Jos de Urquiza dict el 24
de agosto de 1852 un decreto disponiendo la formacin de una comisin encargada de elaborar los proyectos de
cdigo civil, penal, de comercio y de procedimientos. Este fue el decreto al que luego hizo alusin Gorostiaga
en el debate en el seno de la Convencin de 1853 al que hemos aludido. En sus considerandos se describi as el
estado normativo de nuestro pas:
"...Leyes anlogas a una forma de gobierno que no es la nuestra, y escritas bajo la influencia de tiempos muy
remotos a nosotros. Leyes recopiladas unas en muchos voluminosos cdigos dictados por los legisladores
espaoles en diversas pocas y cuya inteligencia necesita ser auxiliada por los comentarios de los expositores,
contenidos en los ms abultados y numerosos volmenes. Leyes dispersas otras, que contienen legislacin de
dos y medio siglos, y que sin embargo son desconocidas del pueblo a quienes obligan, pues encerradas en los
archivos de los altos tribunales, y en bibliotecas de muy pocos individuos que los poseen como una curiosidad
preciosa, la aplicacin improvisada de algunas de ellas a personas que ignoran su existencia, como lo ignora
toda la sociedad, incluso muchas veces los jurisconsultos y aun los mismos magistrados, es tan impropia como
juzgar por disposiciones que no tienen suficiente promulgacin. Leyes multiplicadas y an contradictorias sobre
algunos puntos, sin que a un estudioso profesor de derecho le sea siempre fcil designar cul es la ltima...". (27)
Como dice Tau Anzotegui, el decreto es demostrativo de que Constitucin y cdigos eran dos pasos
necesarios y urgentes de la nueva organizacin, y trasluce que en la idea de su mentor la sancin de la
Constitucin, sin el paralelo dictado de los cdigos, frustrara los objetivos de aquella. Lamentablemente la
Revolucin del 11 de septiembre de 1852, por la cual Buenos Aires se separ de la Confederacin, frustr las
buenas intenciones de Urquiza, quien se vio obligado a prepararse para el enfrentamiento militar que se
avecinaba.
Pero la provincia de Buenos Aires no se olvid de la bandera de la codificacin, y encarg a Vlez Sarsfield
y a Acevedo que proyectaran el Cdigo de Comercio que fue sancionado en 1858, y que luego, poco despus de
asumida por Mitre la presidencia se sancion como Cdigo Nacional por el Congreso Nacional en 1863 a libro
cerrado.

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El proceso histrico que muy brevemente hemos descripto demuestra que hubo en 1853 un apartamiento
consciente y deliberado del modelo norteamericano que se tuvo en cuenta para adoptar el sistema federal.
Snchez Viamonte seal diecisiete sustanciales diferencias entre el federalismo estadounidense y el argentino
(28) y que por ello, en principio, no eran aplicables la doctrina y la jurisprudencia del pas del norte. Entre esas
diferencias, a mi juicio, la ms importante es la referida a que en nuestro pas la legislacin de fondo es dictada
por el Congreso Nacional. Creo que si hubiera que brindar un ejemplo ms ilustrativo de la originalidad de
nuestra Constitucin producto de un proceso histrico y cultural muy distinto al estadounidense, como
sostuviera Alberdi en su polmica con Sarmiento (29), no podra encontrarse uno mejor.
La Convencin de la Provincia de Buenos Aires de 1860, convocada para revisar el texto de 1853, que,
como es sabido la hizo "ms federal", insert en el inciso 11 del artculo 67, a continuacin de los cdigos: "sin
que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones". Qued as
consagrada la "reserva de jurisdiccin". Es decir, legislacin de fondo sancionada por el Congreso Federal y
aplicacin por los tribunales provinciales o federales segn las reglas de competencia. Este fue el esquema
constitucional definitivo que adopt nuestro pas.
2.- La interpretacin armnica de las distintas clusulas de la Constitucin de 1853/60 (arts. 24, 31, 67 inc.
11, 100 y 101).
Ya vimos que la clusula de los cdigos (art. 67 inc. 11) tuvo estrecha relacin con el art. 24, el que,
recogiendo el anhelo que naciera desde los albores de la Revolucin de Mayo, estipul que el Congreso deba
promover "la reforma de la actual legislacin". Pero no es la nica que tiene que ver con aquella.
El art. 31, conocido como la norma consagratoria de la supremaca constitucional, dice expresamente: "Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes y
constituciones provinciales...". Es decir, impuso esta norma la obligacin de las provincias de respetar las leyes
que el Congreso Nacional sancionara, entre ellas, obviamente, las leyes de fondo o de derecho comn. El texto
de la clusula es claramente indicativo de la preocupacin que exista de que las provincias se "alzaran" contra
las autoridades federales.
Cuando en septiembre de 1863 se promulg la ley 48 y se reglament el recurso extraordinario federal,
qued claro que la finalidad de este era que la Corte Suprema Nacional controlara que los tribunales
provinciales respetaran la supremaca del ordenamiento jurdico indicado en el art. 31 de la C.N. Es decir, no
slo de las leyes federales sino de todas las leyes que el Congreso dictara. La cuestin federal compleja directa
que prev el inciso 2 del art. 14 se configura tambin cuando el superior tribunal provincial le da prevalencia a
una norma provincial frente a una ley nacional de derecho comn (requisito de la "resolucin contraria"). El art.
15 excluye del recurso a las cuestiones de interpretacin (hiptesis del inciso 3 del art. 14, llamada cuestin
federal simple) de los cdigos de fondo, pero no a los casos de conflictos mencionados.
Es as cmo en infinidad de casos a lo largo de su historia la Corte Suprema descalific por
inconstitucionales a leyes y an clusulas de constituciones provinciales por ser contrarias a leyes de derecho
comn dictadas por el Congreso.
Finalmente, el art. 67 inc. 11 de 1853/60 debe leerse junto con lo arts. 100 y 101 (hoy arts. 116 y 117), por
los cuales se contempl la jurisdiccin de los tribunales federales. Por el primero se previ que las causas entre
una provincia y los vecinos de otra, deban ser competencia de los tribunales federales, y por el segundo que
aquellas en las que una provincia fuera parte deban ser competencia originaria de la Corte.
La competencia que estos artculos atribuyeron a los tribunales federales obedeci a la desconfianza acerca
de la imparcialidad de los tribunales provinciales sobre la base de que era previsible que fallaran en contra de un
ciudadano, de una provincia o de la Nacin, si la contraparte era la provincia a la que pertenecan al punto de
que en este caso deba entender la Corte Federal (30).
En esta materia tambin hubo un apartamiento claro del modelo norteamericano. En el pas del norte en
1978 qued ratificada la Enmienda XI que, modificando la Seccin 2da. del Art. III, estableci que el Poder
Judicial de los Estados Unidos (o sea, la Justicia Federal) no deba extenderse "a los litigios en derecho o en
equidad, incoados o seguidos contra los Estados de la Unin...". Obviamente, esta Enmienda era bien conocida
por los constituyentes de 1853 y se apartaron deliberadamente de ella, de forma que dejaron claramente
establecido que en nuestro pas podan los Estados provinciales ser demandados ante la Corte Suprema por
ciudadanos de otras provincias.
Ahora bien, si la razn de ser de los arts. 100 y 101 fue la desconfianza hacia los jueces provinciales si una
de las partes era la provincia a la que pertenecan, es obvio que en la inteligencia de los constituyentes en los
conflictos entablados por un ciudadano de otra provincia o un extranjero contra una provincia no eran las leyes
provinciales las que deban aplicarse sino las sancionadas por el Congreso Nacional; entre ellas, por supuesto,
las leyes de derecho comn.

Thomson La Ley 6
Cuando las provincias comenzaron a ser demandadas ante la Corte Suprema se resistieron oponiendo
excepciones de incompetencia invocando la Enmienda XI de la Constitucin norteamericana. La Corte rechaz
los planteos, exponiendo extensamente las razones en el caso "Avegno c. Pcia. de Buenos Aires" del 14/04/1874
(31). Expresamente dijo que los constituyentes haban querido darle al Poder Judicial Federal atribuciones ms
extensas que los norteamericanos, revelando una intencin y una voluntad enteramente contrarias a la doctrina
de la Enmienda. Seal que la Convencin del 60 introdujo clusulas inspiradas en la Constitucin
norteamericana pero dej subsistente la competencia de la Corte en las causas entre una provincia y los vecinos
de otra. Luego mencion la ley 48 que previ la competencia originaria de la Corte en tal tipo de litigios sin que
ninguna voz se opusiera en el Congreso Nacional.
Especial importancia reviste este fallo como interpretacin autntica de la Constitucin, dado que dos de los
jueces firmantes Jos Benjamn Gorostiaga y Salvador Mara del Carril fueron convencionales
constituyentes en 1853 y 1860. La doctrina que de all emana fue reiterada en varios fallos posteriores (32) y
demuestra a las claras que la intencin de los constituyentes fue que los Estados provinciales pudieran ser
demandados por particulares, generndose causas que deban resolverse aplicando el derecho comn.
3.- Por Cdigo Civil se entenda necesariamente lo relativo a las relaciones de derecho privado?
Lo dicho hasta ahora respecto de los arts. 100 y 101 demuestra que por "Cdigo Civil" el inciso 11 del art.
67 de la Const. de 1853/60 no puede haberse referido slo a las relaciones entre particulares.
La clusula, como hemos visto, fue producto de la bandera de la "codificacin" o de la "reforma de la
legislacin" que caracteriz al siglo XIX y de la cual no escap nuestro pas. Por "cdigos" se entendan cuerpos
unificados de normas, que comprendieran toda la legislacin, claro est que divididos en las principales
materias (civil, comercial, penal, de minera, procesal). Los cdigos europeos que se tenan en mira no
hacan una distincin ntida entre derecho pblico y privado.
Por de pronto el Cdigo Penal es, obviamente, derecho pblico. Tambin el Cdigo de Minera
mencionado en el art. 67 inc. 11, que desde su primera sancin en 1886, contempl el rgimen de
propiedad y explotacin de las minas, estableciendo cules eran del dominio del Estado y cules de los
particulares.
Con relacin al Cdigo Civil hacen hincapi los administrativistas para defender la tesis que expusimos al
comienzo, en que Vlez Sarsfield en la nota al art. 31 dijo "Como en un Cdigo Civil no se trata sino del
derecho privado...". Sin embargo, el mismo codificador en la nota siguiente (a los artculos 33 y 34) expres: "...
Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares, pueden formarse entre un
Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben administrar justicia sin distincin de
personas...". A continuacin agreg: "En nuestra Repblica no puede caber duda alguna en la materia... La
misma Corte de Justicia es el tribunal competente en las cuestiones civiles de una provincia con otra, o entre un
Estado y las personas particulares. Por consiguiente el Estado y las provincias son personas civiles, personas
jurdicas, desde que no son personas individuales, y pueden estar en juicio sobre sus bienes, o sobre sus
derechos a la par de los particulares".
Debemos tener en cuenta que las notas de Vlez Sarsfield son de una importancia fundamental si de hacer
una interpretacin histrica u originalista de la Constitucin se trata, dado que el codificador fue constituyente.
En efecto, la Constitucin originaria es la de 1853/60, toda vez que en 1860 se cerr el ciclo constituyente (33), y
Vlez fue convencional tanto en la Convencin de la Provincia de Buenos Aires que revis el texto de 1860 y en
la Convencin Nacional ad-hoc del mismo ao que acept casi todas las reformas propuestas por aquella.
Volviendo entonces al Cdigo Civil, el art. 33 del texto de Vlez que, reitero, tena su fuente en los
cdigos de la poca, al enumerar a las personas "de existencia ideal" citaba al "1) El Estado, 2) cada una de
las Provincias Federadas, 3) cada uno de sus municipios, 4) la Iglesia...". El artculo 42 estableci que las
personas jurdicas (comprendiendo en ellas a las de carcter pblico) podan ser demandadas por acciones
civiles y poda hacerse ejecucin de sus bienes. El art. 43 estableci la limitacin que ya he analizado.
Dems est decir que el Ttulo Preliminar I no puede considerarse de derecho privado. Sus normas son
aplicables a todas las ramas del derecho, pudiendo ser catalogadas muchas de ellas como de jerarqua
constitucional, toda vez que no de otra forma puede considerarse a la obligatoriedad de las leyes (art. 1), a su
publicacin (art. 2), a su irretroactividad (art. 3), a la obligacin de juzgar por parte de los jueces (art. 15). Otras
contienen principios generales del derecho aplicables tambin al derecho pblico (arts. 12,13, 14, 16, 19, 20,
21). Basta leer las notas de estos artculos para advertir que sus fuentes eran los cdigos vigentes antes de 1853.
Lo mismo ocurre con otras disposiciones que ciertamente son netamente de derecho pblico. Adems de las
referidas a las personas jurdicas ya sealadas, todo el Captulo Unico del Ttulo I del Libro III; arts. 2339 a
2344 y 2349), que se refiere a los bienes pblicos o privados del Estado general o de los Estados particulares, a
los mares adyacentes, los "mares interiores", los ros, las playas, los lagos navegables y las islas que se formen
en ellos, y las plazas, caminos, canales, puentes y cualquier obra de utilidad comn, etc.. El Ttulo IV sobre los
derechos reales tambin contiene normas que, a mi juicio, pueden considerarse de derecho pblico (arts. 2527,
2547, 2571, 2572 y 2583).

Thomson La Ley 7
La Seccin Tercera del Libro IV regula la adquisicin y prdida de los derechos reales por el transcurso del
tiempo, y el art. 3951 dice expresamente que el Estado general o provincial y todas las personas jurdicas estn
sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser
de apropiacin privada, y pueden oponer la prescripcin.
Por ltimo no puedo dejar de citar al art. 1112, que he tratado al comienzo, cuya fuente, segn su nota, fue
Aubry y Rau en un comentario al art. 1384 del Cd. Civil francs (34).
La conclusin forzosa de lo expuesto cotejando el texto de Vlez Sarsfield (convencional constituyente)
con sus fuentes (anteriores a 1853) es que por Cdigo Civil difcilmente nuestros constituyentes quisieran
referirse exclusivamente al derecho privado, de la misma manera que algunos de los cdigos mencionados en el
art. 67 inc. 11 eran indudablemente de derecho pblico.
4.- La interpretacin que surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
4.1.- Una larga historia en defensa de la legislacin nacional.
Cumpliendo el rol asignado por la ley 48, la Corte Suprema Nacional a travs de su historia ejerci un
celoso control sobre las provincias para que por medio de sus normas respetaran la legislacin sancionada por el
Congreso Nacional como ordena el art. 31 de la C.N. Son innumerables los fallos en que declar
inconstitucionales leyes provinciales (o prescindi de ellas como dice el art. 3 de la ley 27) por considerar que
invadan las facultades delegadas a la Nacin por el art. 67 inc. 11 (luego art. 75 inc. 12), desestimando los
argumentos esgrimidos por las provincias consistentes en que regulaban cuestiones de derecho pblico.
As por ejemplo, ya desde 1936, en Fallos: 176:115, sostuvo que las leyes locales como la de presupuesto de
la Prov. de Buenos Aires no podan modificar los plazos de prescripcin establecidos en el C. Civil, postura esta
que reiter en varios pronunciamientos posteriores: en Fallos: 200:444 (1944) decidi que la aplicacin de la ley
provincial de Mendoza declarando caduca no slo la accin contencioso-administrativa sino tambin la de
repeticin de impuestos por no haberse deducido en el plazo fijado por esa ley, contrariaba los arts. 31, 67 inc.
11 y 108 de la C.N. toda vez que el art. 4023 del Cd. Civil fijaba un plazo de diez aos; en Fallos: 203:274
(1945) sostuvo que la ley de San Luis en cuanto estableca que la repeticin de impuestos pagados por error slo
poda hacerse dentro de los dos aos siguientes era inconstitucional por iguales motivos (35).
En Fallos: 285:209 (1973) dijo que la prescripcin del cobro de intereses moratorios de impuestos
provinciales se rega por el art. 4027 inc. 3 del Cd. Civil y no por el de diez aos previsto por la ley provincial.
Lo mismo sostuvo en relacin a la prescripcin de impuestos provinciales en el conocido fallo "Filcrosa
S.A." del 30/09/03, al que luego me referir.
En varias ocasiones sostuvo que ante la jurisdiccin originaria de la Corte las provincias no podan oponer la
defensa de no haberse agotado por el accionante el reclamo administrativo previo previsto por las leyes locales
(Fallos: 276:401 de 1970; Fallos: 285:209 de 1973; Fallos: 316:2182 de 1993).
En numerosos pronunciamientos dijo que las disposiciones que contuvieran las leyes locales tendientes a
substraer de la accin de los acreedores los bienes, recursos y rentas del Estado contrariando los derechos y
garantas que acuerda la ley civil, no podan ser vlidamente invocadas, pues las relaciones entre acreedor y
deudor son de exclusiva legislacin del Congreso Nacional" (36).
Tambin sostuvo que la provincia demandada por incumplimiento de un contrato de empleo no poda
desconocer que el art. 3986 del Cd. Civil contemplaba que la interrupcin de la prescripcin se produca por la
demanda deducida ante un juez incompetente (37).
En materia de derecho tributario, las tesis opuestas entre lo que algunos autores han calificado como
iuspublicistas y iusprivatistas quedaron expuestas en el fallo "Liberti" del 10/08/56 (Fallos: 235:571),
considerado por los tributaristas como el punto de partida de cualquier anlisis sobre el tema (38). El voto
mayoritario, siguiendo los precedentes, se inclin por la primera, argumentando que, si bien las provincias no
haban renunciado expresamente a favor de la Nacin a la facultad de establecer impuestos con amplitud, s
haban aceptado implcitamente las limitaciones a tal facultad provenientes de los cdigos de fondo. La segunda
tesis fue defendida en el voto en disidencia por Alfredo Orgaz, quien sostuvo que no deba, a su juicio,
interpretarse la Constitucin segn el Cdigo Civil, que slo concerna a las relaciones privadas. Pero esta
postura qued en minora, y la doctrina mayoritaria se reiter en fallos posteriores: (Fallos: 269:379 de 1982), y
especialmente en "Filcrosa S.A.".
Otra importante cuestin en que la Corte puso un claro lmite al apartamiento de las provincias del
cumplimiento de las disposiciones del Cd. Civil ha sido lo relativo a la publicacin de las ordenanzas para su
plena aplicacin, exigencia que estim ineludible atento a lo prescripto por el art. 2 del Cd. Civil,
descalificando por arbitraria la sentencia recurrida que no lo haba considerado as (39).
Finalmente, no puedo dejar de citar el voto del Dr. Petracchi en la causa "Cena c. Provincia de Santa Fe" del
18/11/99 (40), donde en forma medulosa desarroll todos los argumentos acerca del deber de las provincias de
ajustarse a los cdigos de fondo, citando adems otros numerosos fallos de la Corte en tal sentido.
4.3.- El fallo "Filcrosa S.A.".

Thomson La Ley 8
Este importante fallo de 2003, como vimos, no hizo ms que reiterar la inveterada jurisprudencia del
tribunal en cuanto a que las obligaciones tributarias provinciales no escapaban a las reglas de prescripcin de la
accin previstas en el Cdigo Civil.
Dijo la Corte que la prescripcin no era un instituto del derecho pblico sino un instituto general del
derecho, el que involucraba aspectos tpicamente vinculados al derecho de propiedad cuya inclusin dentro de la
delegacin al Congreso Nacional no era discutible. "En ese marco sostuvo, y del mismo modo en que esa
razn ha justificado la regulacin por la Nacin de los distintos modos de extincin de las obligaciones sin
que ello obste a su aplicacin en mbito de materias no delegadas , idntica solucin debe adoptarse respecto
de la prescripcin...". Agreg que si igual conclusin se extendiera a otros modos extintivos de las obligaciones,
ello comprometera seriamente la seguridad jurdica.
Con relacin a la delegacin hecha a la Nacin para dictar los cdigos de fondo record el alto tribunal lo
que venimos sosteniendo desde el comienzo de este trabajo: que ello tuvo "por finalidad el logro de un sistema
homogneo de leyes que, sin desmerecer el poder de aqullas de crear obligaciones destinadas a garantizar su
subsistencia y autonoma, contribuyera al inequvoco propsito de generar, entre los Estados provinciales que
mediante la Constitucin se congregaban los fuertes lazos de unidad que eran necesarios para otorgarles una
misma identidad".
Sostuvo que, si bien la potestad fiscal que asista a las provincias era una de las bases sobre las que se
sustentaba su autonoma, deba recordarse que el lmite de esas facultades estaba dado por la exigencia de que la
legislacin dictada en su consecuencia no restringiera los derechos acordados por normas de carcter nacional,
que de manera uniforme establecan los modos de extincin de las obligaciones. El conflicto planteado entre los
alcances de ese poder del Congreso Nacional y el contemplado en los arts. 121 y 122 de la C.N. agreg
deba ser resuelto mediante una interpretacin armnica que permitiera integrar las normas supuestamente en
pugna dentro del sistema ideado por el constituyente, sin establecer restricciones que no fueran derivacin
inequvoca de las materias que en cada texto se regulaban; "...esa inteligencia exige preservar el
desenvolvimiento armonioso entre las autoridades nacionales y provinciales, lo que deriva en la necesidad de
lograr un razonable equilibrio entre las facultades de estas ltimas de crear impuestos y las que corresponden a
aquellas para establecer en todo el pas un rgimen nico de extincin de obligaciones".
Este fallo ha sido objeto de serias crticas (41), pero se compartan o no sus fundamentos, lo cierto es que es la
doctrina constitucional de la Corte, que, como hemos visto, no es nueva sino la consolidacin de lo sostenido
prcticamente a travs de toda su historia.
4.4.- La "causa civil" justificante de la competencia originaria de la Corte.
4.4.1.- La doctrina tradicional de la Corte.
Al abordar la interpretacin histrica y armnica de la Constitucin dijimos que ya de los primitivos arts.
100 y 101 se derivaba que las provincias podan ser demandadas por ciudadanos de otras provincias o por
extranjeros y que, para preservar la imparcialidad de los tribunales, el constituyente previ que esas causas
tramitaran en la Corte Suprema, lo que implicaba que, obviamente, el derecho aplicable no fuera el emanado de
la provincia demandada sino del Congreso Nacional, incluido la legislacin de derecho comn.
Al reglamentarse la jurisdiccin de la Corte por la ley 48, se estableci que eran de competencia originaria
las causas suscitadas entre una provincia y los vecinos de otra o extranjeros si eran causas civiles, excluyndose
los pleitos en que debiera aplicarse el derecho local. El dec.ley 1.285/58, ratificado por ley 14.467, en su art. 24,
mantiene la competencia originaria de la Corte en estos casos.
La Corte ensay muchas definiciones sobre la causa civil, pudindose decir que por tal ha entendido todas
las regidas por el derecho comn emanado del Congreso en virtud del art. 75 inc. 12 de la C.N., excepto lo
atinente al Cdigo Penal, quedando, entonces excluidas las causas regidas por el derecho administrativo.
Quedaron comprendidas tanto las causas originadas en responsabilidad contractual como extracontractual y todo
lo regido por preceptos de derecho comn.
En 1987, frente a un caso dudoso, el Procurador General, con cita del precedente "Vadell", sostuvo que se
trataba de daos atribuidos a una falta de servicio y por ende que no era de competencia originaria. La Corte, en
cambio, por fallo unnime, sostuvo que el hecho de que en ese caso se hubiera invocado la teora objetiva de la
falta de servicio con sustento en el art. 1112 del Cd. Civil, no alcanzaba para producir el desplazamiento de la
competencia originaria, toda vez que ello no implicaba el examen y revisin de disposiciones de ese carcter (42)
.
4.4.2.- La doctrina del fallo "Barreto".
Esta doctrina sufri un viraje notable en la causa "Barreto" de 2006 que ya hemos citado. Se trat de una
demanda contra la Provincia de Buenos Aires en la que se le imputaba responsabilidad por la actuacin de un
agente de polica quien persiguiendo a dos presuntos delincuentes haba disparado y matado a la hija de los
actores con fundamento en el art. 1112 del Cd. Civil.
La Corte reconoci que desde antiguo y en especial desde el fallo "De Gandia" de 1992 (43), vena

Thomson La Ley 9
sosteniendo que los procesos de esa ndole deban ser calificados como causa civil en los trminos del art. 24 del
dec.ley 1.285/58 y del art. 117 de la C.N., pero que ello deba "abandonarse", dado que aquel concepto haba
tenido una amplia formulacin semntica, una significativa expansin en el mbito de la competencia originaria
del tribunal, con procesos caracterizados por una gran diversidad de temas concernientes a la responsabilidad de
las provincias por la llamada falta de servicio, regulados por el derecho comn o por el derecho pblico, "con la
consecuente afectacin de los siempre limitados recursos y materiales existentes que en gran medida estn
destinados al conocimiento y decisin de asuntos que, por naturaleza y ms all de su fuente, son ajenos a la
trascendente e insustituible atribucin institucional de este tribunal como intrprete final de la Constitucin
Nacional y custodio ltimo de las garantas superiores reconocidas en dicha Ley Suprema".
Por ello dijo que se inclinaba por la alternativa de mayor rigurosidad, que, a la par de dejar dentro de tal
competencia un ncleo de asuntos ntidamente previstos en la Constitucin, permita que se atendieran de modo
compatible con las altas funciones jurisdiccionales que deba ejercer.
Aadi que el objeto de la jurisdiccin originaria conceder garanta de imparcialidad a los particulares
que litigaran contra los Estados provinciales encontraba su preciso lmite en el respeto al principio
constitucional que consagraba su autonoma, de manera de no perturbar su administracin interna. Por ello por
causa civil deba considerarse aquella en que la decisin slo pudiera ser por aplicacin de disposiciones de
derecho comn. Por el contrario agreg quedaban excluidos de ese concepto los supuestos en que, pese a
reclamarse restituciones o indemnizaciones de carcter civil, se requera para su solucin la aplicacin de
normas de derecho pblico provincial o el examen o revisin de actos administrativos, legislativos o judiciales
de las provincias en los que stas procedieran dentro de las facultades reconocidas por los arts. 121 y ss. de la
C.N.. (44)
Sobre esta base, dijo que, en el caso, la pretensin se subsuma en un supuesto de responsabilidad
extracontractual del Estado local por una presunta falta de servicio en que habra incurrido un rgano propio
derivada del incumplimiento irregular de las funciones estatales, materia cuya regulacin competa al campo del
derecho administrativo y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, "y que encuentra su fundamento en
principios extraos a los propios del derecho privado". Ello conduca al estudio del rgimen administrativo local
que sentaba las bases del sistema provincial de seguridad pblica y que determinaba las funciones esenciales y
obligaciones del personal que lo integraba.
Concluy la Corte que por "causa civil" deban entenderse los litigios regidos exclusivamente por el derecho
privado, tanto en lo concerniente a la relacin jurdica de que se tratara, como respecto de la ocurrencia de cada
uno de los presupuestos de responsabilidad patrimonial ventilada y en la determinacin del dao resarcible.
4.4.3.- El fallo "Castelucci c. Provincia de Buenos Aires" (45). y la conclusin sobre la doctrina actual de la
Corte.
A primera vista el fallo "Barreto" parece implicar un viraje total de la jurisprudencia a la largo de toda su
historia. Una correcta lectura de su contenido indica que no es as, lo que termina de despejarse con el fallo
"Castelucci" del 23/06/09.
En este pronunciamiento dijo la Corte que a partir de aquel fallo no eran de su jurisdiccin originaria las
causas donde se reclamaban indemnizaciones por daos ocasionados en ejercicio del poder pblico provincial,
pero que no obstaba a ello que para resolver las mismas se invocaran o se aplicaran disposiciones del Cdigo
Civil, pues reiterando lo dicho en "Barreto" todos los principios jurdicos, entre los que se encontraban el
de responsabilidad y el de resarcimiento de daos, aunque estuvieran contenidos en ese cuerpo legal, no eran
patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurdica.
Este fallo vino a ratificar lo sealado por Pablo G. Tonelli y Martn Oyhanarte (h) en un destacable trabajo
sobre el tema que nos ocupa (46). Sostienen que el holding de "Barreto" slo comprende la cuestin de
competencia originaria, sin resolver nada sobre el fondo del asunto, ya que no tuvo como eje central la cuestin
acerca de si resultaba o no constitucionalmente vlido tratar los presupuestos generales de la responsabilidad del
Estado como derecho comn. Por el contrario, a juicio de estos autores se deriva del fallo que para la Corte es
constitucionalmente posible establecer en el Cdigo Civil los principios generales del derecho y los estndares
bsicos, mnimos y esenciales que determinan que el Estado debe responder de manera objetiva y con
coherencia normativa en todo el pas. De ninguna manera puede decirse que la Corte haya declarado
inconstitucional la aplicacin del art. 1112 del Cd. Civil a un caso de responsabilidad de un Estado provincial.
En otras palabras, a la causa "Barreto" no debe drsele un alcance mayor que el que surge expresamente de
sus considerandos: restringir el alcance del concepto de "causa civil" de forma tal de disminuir el nmero de
causas tramitables en instancia originaria de la Corte, para que el alto tribunal pueda abocarse a su misin
constitucional ms importante, que es la que se origina en el recurso extraordinario federal
4.5.- Qu es el derecho comn?
A esta altura del anlisis cabe preguntarse qu es el derecho comn, trmino respecto del cual nadie ni
administrativistas ni civilistas discute que se alude a aquel sector del ordenamiento jurdico que rige tanto en
el orden nacional como provincial, y cuyo dictado es competencia del Congreso Nacional. La discusin estriba

Thomson La Ley 10
en el alcance o mbito de comprensin del concepto. Se refiere solamente a las relaciones de derecho privado,
o sea a las relaciones entre particulares? o alcanza tambin a determinado tipo de relaciones entre estos y el
Estado?
Por de pronto, vimos que si por derecho comn se entiende lo delegado al Congreso Nacional en el art. 75
inc. 12, esta clusula incluye Cdigos de derecho pblico, como el Cdigo Penal y el de Minera. Pero si
excluyramos a estos por entender que estn fuera del debate que nos ocupa, tenemos que en su origen histrico
los Cdigos civiles tenidos en mira por nuestros constituyentes de 1853/60 contenan numerosas disposiciones
atinentes a todas las disciplinas jurdicas y clusulas netamente de derecho pblico, lo que se tradujo en el
Cdigo Civil elaborado por Vlez Sarsfield.
Los ms acerbos defensores de la amplitud de la autonoma normativa provincial no dejan de reconocer que
el Cdigo Civil contiene reglas y principios generales del derecho (v.g. las contempladas en el Ttulo
Preliminar), y otras, como el principio general de la buena fe en la celebracin, interpretacin y ejecucin de los
contratos (art. 1198), el abuso del derecho (art. 1071), o el enriquecimiento sin causa (doctrina que se extrae de
distintas normas del Cd. Civil), que no son patrimonio exclusivo del derecho privado. Aaden que a ello puede
sumarse el "principio general de la responsabilidad" y el "principio de la reparacin" (47). Hasta ah llega su
admisin acerca del alcance del "fondo jurdico comn" entre la Nacin y las provincias.
Desde mi punto de vista, tal interpretacin es totalmente insuficiente y no responde a la doctrina de la Corte
Suprema a lo largo de su historia, que hemos visto. Para la misma todo lo atinente a las relaciones entre
acreedor y deudor (sea este un particular o un ente estatal) es derecho comn delegado a la Nacin. Qu
motivo habra para que una provincia legislara, por ejemplo, sobre las obligaciones divisibles o indivisibles de
forma distinta al Cd. Civil?, qu razn habra para que regularan en forma distinta las obligaciones
simplemente mancomunadas y las solidarias?, por qu los requisitos de la novacin de obligaciones tendran
que ser distintos segn que una de las partes fuera un particular o una provincia? (48), qu razn podra
justificar que la reivindicacin o la usucapin de inmuebles fuera distinta segn que el demandado fuera un
particular o un ente estatal?
Todo lo atinente a la responsabilidad extracontractual est comprendido en el captulo de las "fuentes de las
obligaciones" y no hay motivos para que no sea regulado por el Cdigo Civil, an cuando el sujeto deudor sea
un ente estatal, y menos an si es un funcionario pblico de cualquier jurisdiccin. As se entendi desde la
primitiva redaccin del Cdigo Civil sin que a nadie le llamara la atencin, y, con toda naturalidad sus
disposiciones fueron aplicadas cuando las provincias o los municipios fueron demandados, como ha sealado el
Dr. Petracchi en la causa "Cena" que he citado.
Vlez Sarsfield contempl en el Cdigo que las personas jurdicas podan ser privadas o pblicas y que tanto
unas como otras podan ser demandas por acciones civiles por las obligaciones que contrajeran, y hacrseles
ejecucin de sus bienes (art. 42). La exclusin que de esas acciones hizo de las reclamaciones de daos y
perjuicios (art. 43) entendindose que se refera a los provenientes de hechos ilcitos comprendi tanto a las
dirigidas contra personas jurdicas pblicas como privadas sin distincin alguna. Y ello obedeci, como vimos,
a que la ciencia jurdica no estaba suficientemente desarrollada a esa altura de los tiempos como para aceptar
que un ente que deba su existencia a un reconocimiento estatal principio de la especialidad, pudiera
cometer hechos ilcitos, y mucho menos, entonces, que pudiera incurrir en ellos el Estado, cuyo objeto era
perseguir el bien comn. Es decir, el no reconocimiento de la responsabilidad por hechos ilcitos fue parejo
tanto para entes pblicos como privados.
La inclusin de Vlez del art. 1112 no fue un injerto inslito dentro de un Cdigo de derecho privado
como pretenden quienes sostienen que es una "norma federal", ni tampoco puede considerarse un accidente
histrico. El factor de atribucin genrico por responsabilidad extracontractual que el codificador previ fue la
culpa (art. 1109); luego regul supuestos especiales, tambin comprendidos en ese factor subjetivo (de los
padres, arts. 1114, 1115 y 1116; de los directores de colegios, maestros y artesanos, art. 1117; otros por hechos
de los dependientes, art. 1113; de los dueos de hoteles y hospedajes arts. 1118 y 1120; de los capitanes de
buques, art. 1119, y supuestos especiales: por ser dueo de un animal que causa un dao, arts. 1124 a 1131; de
los causados por cosas inanimadas (arts. 1132 a 1136). En estos casos el factor de atribucin tambin era, en
ltima instancia, la culpa, dado que no otra cosa era la falta de vigilancia, custodia o cuidado. As como previ
estos supuestos, Vlez no dej de tener en cuenta que los funcionarios pblicos tambin podan causar daos a
terceros si incumplan en forma irregular sus funciones y por ende lo incluy en el ttulo de las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos, entendiendo, en concordancia con el art. 1109, que ese incumplimiento era
necesariamente culposo.
Como dijimos al comienzo, la jurisprudencia y la doctrina, tanto en el derecho comparado como en la
Argentina, fueron evolucionando hacia la admisin de distintos supuestos de responsabilidad objetiva
(responsabilidad de los padres, de establecimientos educativos, por cosas riesgosas o viciosas y por actividades
peligrosas, etc.), todos los cuales fueron incorporndose en sucesivas reformas a los Cdigos civiles, y en leyes
especiales, y siendo recogidos en los distintos proyectos de nuevo Cdigo Civil elaborados desde 1987 hasta
ahora.

Thomson La Ley 11
La incorporacin en estos proyectos (en especial en los de 1998 y 2012) de artculos referidos a la
responsabilidad del Estado (tanto por hechos ilcitos como por su actividad lcita), junto a una actualizacin del
viejo art. 1112, se inscribe dentro de este proceso. As como el legislador nacional introdujo en el Cdigo la
responsabilidad objetiva por riesgo creado o la de los establecimientos educativos, receptando las tendencias
jurisprudenciales y doctrinales que se venan dando, al momento de elaborar un Cdigo actualizado y moderno
no pueden sus redactores dejar de incluir las normas atinentes a ella.
En tal tarea, como lo hicieron el Proyecto de 1998 y el Anteproyecto de 2012, en lo que se refiere a la
responsabilidad del Estado por su actividad irregular o ilcita, ambos receptaron el factor de atribucin falta de
servicio, de la misma manera que en su momento se recept el factor del riesgo creado. La admisin
jurisprudencial de la responsabilidad por actividad lcita del Estado tambin condujo a que fuera incorporada en
los dos proyectos. Basta leer las normas proyectadas en el Anteproyecto de 2012 de la comisin de juristas para
advertir que ninguna razn existe para que sus previsiones no sean aplicadas a la responsabilidad de las
provincias y de los municipios. Es que, al igual que, por ejemplo, el rgimen de las obligaciones, es derecho
comn, y su aplicacin es directa (ni subsidiaria ni analgica).
Poco agregamos si nos conformamos con decir que el abuso del derecho, la buena fe o el enriquecimiento
sin causa forman parte del derecho comn. Lo importante es si concretamente determinado tipo de daos
sufridos por las personas pueden recibir un tratamiento en los tribunales distintos segn que el causante del dao
haya sido un particular o en ente estatal.
Por ejemplo, si el dao ha sido provocado por un automvil de polica provincial, podra la solucin ser
distinta al supuesto del dao causado por un vehculo particular? Podra en aquel caso no pesarle a la provincia
la carga de la prueba acerca de la culpa de la vctima, de un tercero o del caso fortuito para eximirse de
responsabilidad, como contempla el art. 1113 del Cd. Civil? Podra un municipio eludir su responsabilidad,
ante el dao causado por un automvil inscripto registralmente a su nombre, alegando que fue vendido,
pretendiendo una solucin distinta a la del art. 1113 del Cd. Civil?
Con el proyecto de Cdigo de ser sancionado y la ley especial, se producir una gran desigualdad de
tratamiento segn que el dao sufrido por un alumno haya ocurrido en un establecimiento educativo o pblico.
En efecto, el art. 1117 del Cd. Civil vigente regula un supuesto especial de responsabilidad objetiva de
"establecimientos educativos privados o estatales". El Anteproyecto, en la medida que contemplaba la
responsabilidad del Estado, consider sobreabundante esa terminologa y contempl: "El titular de un
establecimiento educativo...". La norma se mantiene en el proyecto del Ejecutivo, pero resulta que elimina la
responsabilidad del Estado del Cdigo. Quedar entonces un vaco para los daos causados en establecimientos
pblicos. Se lo encuadrar en la falta de servicio prevista en el art. 3 del proyecto de ley especial? Si ello fuese
as, cabra la eximente de culpa del damnificado o de un tercero que el art. 2 permite. En cambio, los
establecimientos privados slo podran invocar el caso fortuito (art. 1766 del Proyecto de Cdigo). El
tratamiento desigual es evidente, y no se advierte ninguna razn justificante para ello.
Finalmente debo sealar que considero que nada contrara lo aqu afirmado sostener que el art. 1112 es una
"norma de reenvo" tesis de Reiriz, dado que para resolver si estn configurados los elementos de la
responsabilidad civil debe el juez establecer en qu consiste el hecho antijurdico juzgado como exigen los arts.
1066 y 1074 del Cd. Civil, y para ello debe, frecuentemente, indagar cul es la ley, decreto, reglamento u
ordenanza (nacional, provincial o municipal) que se ha violado por accin o por omisin.
As, por ejemplo si se trata de responsabilidad civil atribuida a un escribano indagar en la ley provincial
que regula la actividad de esa profesin. Lo mismo har si se trata de la responsabilidad de martilleros,
arquitectos, ingenieros, farmacuticos, etc., y no dejar de hacerlo an cuando la causa tramite en los tribunales
nacionales. Asimismo, un juez provincial si tiene que resolver una cuestin de responsabilidad bancaria,
indagar en la ley de entidades financieras y en las comunicaciones del Banco Central, etc. Har el juez ello
para discernir la antijuridicidad del hecho motivante de la demanda, y aplicar luego las dems normas del
Cdigo Civil que hacen a los restantes elementos de la responsabilidad civil (dao, causalidad y factor de
atribucin). En realidad, los arts. 1066 y 1074 del Cd. Civil son normas de reenvo, y el art. 1112 no hace ms
que contemplar, en un supuesto especial, lo que ellas estipulan. Si el reclamo, entonces, es contra un intendente,
secretario o director de una municipalidad de la Provincia de Buenos Aires, tendr que indagar en la Ley
Orgnica de Municipalidades (dec.ley 6766/58) para verificar si han incurrido en el ejercicio irregular de las
funciones que se les imputa.
La Corte en ninguna parte del fallo "Barreto" dice que las normas reglamentarias de la responsabilidad civil
de las provincias o de los municipios pueden ser distintas que las que regulan la responsabilidad de los
particulares, dado que no puede desprenderse tal conclusin del "reenvo" a las normas de la provincia que
regulan la respectiva actividad, requisito este ineludible para analizar el elemento "antijuridicidad" de la
responsabilidad civil. Es decir, una vez que el tribunal provincial competente de acuerdo a la nueva
jurisprudencia determine en qu ha consistido la irregularidad incurrida por el agente u rgano del Estado
aplicar el derecho comn para resolver el caso.

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4.6.- La interpretacin previsora de la Constitucin.
En los ltimos tiempos la Corte Suprema ha hecho especial hincapi en que la interpretacin de la
Constitucin y de las leyes no puede desentenderse de las consecuencias que se derivan de ella. Como bien es
sabido, el alto tribunal sent las bases de tal criterio de interpretacin en el fallo "Saguir y Dib" de 1980 (49), en
el que dijo que deban tenerse en cuenta el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. Es decir, que
entre dos o tres interpretaciones posibles que el margen de interpretacin literal de la Constitucin o de la ley
brindara, deba elegirse aquella que fuera ms valiosa o ms compatible con las finalidades enunciadas en el
prembulo de la ley fundamental.
Reiter este concepto en varios fallos posteriores (50). En especial, en "Filcrosa S.A.", en el que, rematando
la argumentacin, dijo que, recurriendo a una interpretacin consecuencialista, se resguardaba la plenitud
normativa de las provincias, que no sufra desmedro por la circunstancia de que el cobro de sus tributos se
ajustara al rgimen general de prescripcin del cdigo de fondo, "evitndose de ese modo una atomizacin de
pautas rectoras en esta importante cuestin". Ello sostuvo era ms valioso desde el punto de vista prctico,
"pues, adems de reflejar el propsito de los constituyentes de contribuir a la creacin de aquellos lazos de
unidad entre las provincias y sus integrantes necesarios para fundar la Repblica, evita los peligros nsitos en la
dispersin de soluciones concernientes a instituciones generales, que quedaran librados... al criterio particular
de cada legislatura local".
Como vimos, esta motivacin fue expresa o implcitamente sostenida por la Corte en todos los fallos en que
debi expedirse acerca de la compatibilidad de normas provinciales con disposiciones del Cdigo Civil,
inclinando las decisiones a favor de la preeminencia de estas ltimas.
Si la interpretacin histrica y armnica de la Constitucin que hemos abordado nos resultara insuficiente
porque considerramos que su letra (en especial los arts. 121 y 75 inc. 12 en cuanto habla de "Cdigo
Civil") da margen para interpretar que todo lo relativo a la responsabilidad estatal contractual y
extracontractual no es materia delegada por las provincias a la Nacin, cabe preguntarse si ese resultado
interpretativo es valioso. Es decir, es conveniente que en esa materia haya dispersin legislativa?, es valioso
que la Nacin reglamente la responsabilidad del Estado y que cada una de las provincias pueda hacerlo a su
manera?
Las mismas preguntas debemos hacernos acerca de la conveniencia de que, eventualmente, los distintos
municipios del pas regulen su responsabilidad frente a los particulares si se llegara a la conclusin de que,
desde la reforma constitucional de 1994 (art. 123), tienen plena autonoma normativa (51). La "atomizacin"
legislativa que puede producirse causa alarma y preocupacin.
Esa posible pluralidad de soluciones perjudicar la seguridad jurdica, y, sobre todo, afectar el principio de
igualdad ante la ley (art. 16 C.N.). Los ciudadanos recibirn distinto tratamiento segn que el dao haya sido
causado por un particular o por el Estado, por una provincia o por otra, por un municipio o por otro.
El proyecto de ley enviado por el P.E. en 2013 se refiere slo a la responsabilidad del Estado Nacional y de
los funcionarios de ese mbito. Recepta en lneas generales la jurisprudencia de la Corte y los principios
elaborados por la doctrina. Algunas previsiones son cuestionables, a mi juicio, porque implican una regulacin
distinta a la contemplada en el Cdigo Civil que quedara slo para los daos causados por particulares,
pero ello no es lo ms grave. Lo preocupante es que las provincias y los municipios, en caso de no adherir las
primeras, podran regirse por normas distintas (52). Para colmo el proyecto prohbe expresamente la aplicacin
directa o subsidiaria del Cdigo Civil (art. 1), y al sacarse de este ltimo una norma como el art. 1112 del
cdigo vigente, ni siquiera existira sustento de derecho positivo si las provincias no adhirieran a la "ley
federal" para responsabilizar a los funcionarios pblicos o al Estado con fundamento en la doctrina elaborada
en torno a dicha norma. (53)
Esa posible pluralidad de soluciones perjudicar la seguridad jurdica, y, sobre todo, afectar el principio de
igualdad ante la ley (art. 16 C.N.). Los ciudadanos recibirn distinto tratamiento segn que el dao haya sido
causado por un particular o por el Estado, por una provincia o por otra, por un municipio o por otro.
El proyecto de ley enviado por el P.E. en 2013 se refiere slo a la responsabilidad del Estado Nacional y de
lo funcionarios de ese mbito. Recepta en lneas generales la jurisprudencia de la Corte y los principios
elaborados por la doctrina. Algunas previsiones son cuestionables, a mi juicio, porque implican una regulacin
distinta a la contemplada en el Cdigo Civil que quedara slo para los daos causados por particulares,
pero ello no es lo ms grave. Lo preocupante es que las provincias y los municipios, en caso de no adherir las
primeras, podran regirse por normas distintas
Cassagne, en un comentario al proyecto de Cd. Civil enviado por el P.E. (54), reconoce que se corre el
riesgo de que una regulacin nacional o provincial restrinja o suprima el alcance de la responsabilidad, pero que
si alguna violacin de derechos constitucionales se produjere, el particular estar habilitado para activar el
control judicial de constitucionalidad. Entiendo que es un consuelo muy riesgoso. Debe legislarse procurando
evitar la proliferacin de casos de inconstitucionalidad en los tribunales, cuya resolucin definitiva por la Corte
Suprema lleva largos aos.

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VI. Conclusin
Como sntesis de lo expuesto podemos decir:
1.- La interpretacin histrica de la Constitucin de 1853/60 no autoriza a afirmar que todo lo relativo a la
reglamentacin legal de la responsabilidad de los estados provinciales y de las municipalidades fue reservado
por las provincias y no delegado a la Nacin.
2.- La interpretacin armnica de la Constitucin (arts. 24, 31, 75 inc. 12, 116 y 117) tampoco conduce a
esa conclusin.
3.- Por "cdigo civil" los constituyentes comprendieron reglas y principios generales del derecho y
disposiciones de derecho pblico, no excluyendo lo relativo a la responsabilidad del Estado (nacional,
provincial o municipal).
4.- La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional a lo largo de su historia, en cumplimiento del art. 31 de
la C.N. y del art. 14 de la ley 48, invariablemente defendi la aplicacin de la legislacin nacional frente a su
desconocimiento por los estados provinciales.
5.- Al excluir el art. 43 del primitivo Cdigo Civil la responsabilidad extracontractual de las personas
jurdicas, lo hizo tanto respecto de las personas privadas como pblicas, dado que as surga del estado de
evolucin de la ciencia del derecho en esa poca.
6.- El art. 1112 del Cd. Civil no es una "norma federal" dentro de un cdigo de derecho comn, sino que
forma parte de un todo coherente dentro de la regulacin que el cdigo hace de la responsabilidad por hechos
ilcitos.
7.- El art. 1112 es efectivamente una "norma de reenvo" a las disposiciones (de orden nacional, provincial
o municipal) que regulan la actividad del funcionario o agente pblico de que se trate, pero ello no le quita el
carcter de norma de derecho comn, dado que no hace ms que reiterar para un supuesto especial lo
previsto en los arts. 1066 y 1074 del Cd. Civil
8.- La incorporacin al Cdigo Civil de normas especiales sobre responsabilidad del Estado, receptando la
teora de la falta de servicio en relacin a los actos ilcitos, y las teoras del sacrificio especial y de la igualdad
ante las cargas pblicas vinculadas a la actividad lcita, responde a la misma tendencia receptiva de los distintos
supuestos de responsabilidad objetiva, que originariamente no haban sido contemplados en los cdigos civiles
del derecho comparado y en el argentino.
9.- El "derecho comn" no se circunscribe a las relaciones de derecho privado; tampoco se extiende slo a
las reglas y principios generales del derecho y algunas disposiciones de derecho pblico; comprende las
concretas reglas referidas a las relaciones entre acreedor y deudor, ya sea este un particular o un ente pblico,
incluyendo lo relativo a la responsabilidad extracontractual del Estado.
10.- La interpretacin previsora de la Constitucin no aconseja inclinarse por interpretaciones que
conduzcan a la dispersin o "atomizacin" legislativa, toda vez que lleva a soluciones disvaliosas.
11.- Tal interpretacin aconseja, por el contrario, guiarse por la solucin que mejor se compadece con el
principio de igualdad ante la ley, la seguridad jurdica, y con el propsito de nuestros constituyentes de asegurar
la unin nacional, afianzar la justicia y promover el bienestar general.
(1) De ah distincin entre "personas de existencia visible" y de "existencia ideal", que, tomada de Savigny,
Vlez introdujo en el art. 31, que est an vigente. La teora civilista debati durante dcadas cul era la
naturaleza de las personas jurdicas, ya que, bajo el influjo todava del iusnaturalismo no era fcil justificar que
hubiera personas distintas de las "personas naturales". Se elaboraron todo tipo de teoras al respecto. Ver:
Lavalle Cobo, Juan, comentario a arts. 32 y 33, en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil Comentado, T. 1, Astrea,
1978, p. 138 y ss.
(2) Ver Lavalle Cobo, ob. cit., p. 215.
(3) Fallos: 169:111.
(4) Fallos: 185:5.
(5) Fallos: 306:2030.
(6) Fallos: 308:821 (1985); 321:1124 (1998); 330:563 (2007).
(7) Fallos: 315: 2834 (1992), entre otros.
(8) Fallos: 329:759.
(9) BIANCHI, Alberto B., "Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa", Abaco, Bs. As., 1999,
p. 28.

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(10) "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo", E.D.
100-986.
(11) CASSAGNE, Juan Carlos, "La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la
Corte", E.D. 114-215. Este autor ampli luego su visin del tema en: "Reflexiones sobre los factores de
atribucin en la responsabilidad del Estado por la actividad de la administracin", LL 2005-D, 1268.
(12) Voto del Dr. Alejandro Uslenghi en fallo de la C.N.Cont. Adm. Fed., Sala IV del 7/10/99, pub. en L.L.
1999-F-497.
(13) "Responsabilidad del Estado", en "El Derecho Administrativo argentino, hoy", U. Austral, Ed. Cs. de
la Administracin, 1996, p. 220.
(14) "La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial", E.D. 249-602.
(15) J.A.1996-IV-793.
(16) "Crtica al enfoque iusprivatista de la responsabilidad del Estado", en "Cuestiones de responsabilidad
del Estado y del funcionario pblico", Jornadas de Derecho Administrativo de la U. Austral, RAP, Bs. As.,
2009, p. 791.
(17) Publicada en Revista de Derecho Comercial y de las obligaciones", ao 11, n 64, Bs. As., 1978, p.
951.
(18) Ver: BARRA, Rodolfo, "La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Cdigo Civil",
elDial.com-CD1946.
(19) "Visin jusprivatista de la responsabilidad del Estado", en Stiglitz, Gabriel (Dir.), "Responsabilidad del
Estado y de los funcionarios pblicos", Rubinzal-Culzoni Ed., Santa Fe, 2003, p. 17; y Tomo X,
"Responsabilidad del Estado", en "Responsabilidad por daos", Rubinzal-Culzoni Ed., Bs. As., 2004.
(20) En coautora con Carlos PARELLADA, "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos
derivados de la funcin judicial", en "Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial",
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 24.
(21) Especialmente en las causas "Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza" del 4/04/89 (L.L. 1989-C,
514), "Daz de Ghiotti, Ana c. Municipalidad de la Capital" (L.L. 1997-A, 347).
(22) Sigo el registro del debate que obra en RAVIGNANI, Emilio, "Asambleas constituyentes argentinas
1813-1893", Talleres, S.A. Casa Jacobo Peuser Ltda., 1937, ps. 528/29.
(23) El Cdigo Civil francs fue adoptado en Blgica, Luxemburgo y Holanda, y en Amrica se
sancionaron cdigos civiles en Hait (1826), Bolivia (1826), Per (1836), Costa Rica (1841) y Chile (1855) y en
Uruguay Eduardo Acevedo public su proyecto de Cdigo en 1852.
(24) Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Imprenta de la Universidad, Bs. As., 1977.
(25) Ver: CAMPOS FILLOL, Adolfo, "El Cdigo Napolen: origen y proyeccin", E.D. 208-921.
(26) MILLER, Jonathan, "Control judicial de constitucionalidad y estabilidad constitucional: sociologa del
modelo estadounidense y su colapso en la Argentina" (tesis doctoral),
http:/www.org/newsletters/19/nws19_miller.pdf
(27) TAU ANZOTEGUI, Vctor, ob. cit., ps. 313/315.
(28) "Instruccin Cvica. Manual de Derecho Constitucional", Ed. Kapelusz, Bs. As., 1944, p. 82.
(29) Sarmiento public "Comentarios a la Constitucin" diciendo que se haba inspirado en la Constitucin
de EE.UU. y en el proyecto de Alberdi. Este replic con "Estudios de la Constitucin de 1853"
(30) Ver BIANCHI, Alberto, "Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", A.
Perrot, Bs. As., 1989, ps. 141.
(31) Fallos: 14:425.
(32) Fallos: 61:409; 28;326; 28:331. Ver: BIANCHI, ob. cit., p. 193 y ss.
(33) SNCHEZ VIAMONTE, ob. cit., p. 52; BIDART CAMPOS, "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional", Ediar, Bs. As., 1986, p. 109.

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(34) Conf. LINARES, Juan Francisco, "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario
pblico", L.L. 153, 601
(35) El mismo criterio fue sostenido en Fallos: 276:401 (1970), Fallos: 284:319 (1972), Fallos: 301:709
(1979), Fallos: 304:163 (1982), Fallos: 316:2182 (1993), Fallos: 313:1366 (1990).
(36) Fallos: 171:431; 172:11; 176:230: 188:383; 275:254 y otros.
(37) Fallos: 320:1344 (1997), con cita de Fallos: 176: 115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795.
(38) GARCA BELSUNCE, Horacio, "La autonoma del derecho tributario frente a la legislacin tributaria
provincial", E.D. 87-881.
(39) Fallos: 327:4474, "Municipalidad de Santiago de Liniers c. Irizar, Jos M. s. Apremio" (2004). He
tratado el tema en mi trabajo "El fondo jurdico comn entre la Nacin y las provincias", pub. en Debates de
Actualidad, rev. de la Asoc. Arg. de Der. Const., n 202, ao 25, enero-junio 2010, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
p. 90.
(40) Fallos: 322:2817.
(4) PIAGGIO, Lucas y CARSOGLIO, Lucila, "Prescripcin en materia tributaria local: un debate no
cerrado por el fallo 'Filcrosa'", J.A. 2008-I-390.
(42) Fallos: 310:1074, "Ruth Sedero de Carmona c. Prov. de Buenos Aires".
(43) Fallos: 315:2309.
(44) Para algunos autores, la Corte de esta manera adopt la tesis del art. 1112 del C.C. como "norma de
reenvo" (Ver PIAGGIO, Lucas, "La responsabilidad del Estado en el Proyecto..." cit.).
(45) Fallos: 332:1528.
(46) "Cuestin de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en el Proyecto de Cdigo", L.L. del
15/03/13.
(47) PERRINO, Pablo, "Crtica al enfoque iusprivatista..." cit., y Piaggio, Lucas, "La responsabilidad del
Estado en el Proyecto..." cit.
(49) La "novacin legal" de obligaciones tributarias dispuesta por la Provincia de Buenos Aires ha sido
considerada inconstitucional por contrariar los arts. 893 y ss. del C.C.. Ver mi trabajo: "El fondo jurdico
comn..." cit.
(49) Fallos: 302:1284.
(50) Fallos: 303:917 (1981); 315:158 (1992); 328:690 (2005); 329:5913 (2007); 330:885 (2007); 330:2361
(2007); 330:3483 (2007); 333:1023 (2010), entre otros.
(51) No es la oportunidad de abordar el tema pero las sentencias de la Corte de Fallos: 320:619 (1997);
324:933 (2001); 321:1052 (1998), dan pie para sostener tal tesis.
(52) Ver: TONELLI, Pablo G. y OYHANARTE, y Martn (h), ob.cit.
(53) As lo seala Lucas PIAGGIO en el trabajo citado ("La responsabilidad del Estado en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial", E.D. 249-602), autor que adhiere a que tolo lo relativo a la responsabilidad del
Estado es materia reservada por las provincias.
(54) "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos en el C.C. y C. proyectad",
E.D. del 1/10/12.

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