APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD EN LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE

SERVICIOS NO PERSONALES

Santamara.
Abg. Abner U. Moreno Santamara.

SUMRIO: I. Introduccin. II. Subordinacin 2.1. Antecedentes Histricos. 2.2.-

Principio de Primaca de la Realidad 2.2.1. Premisa. 2.2.2.- Carcter Tuitivo del
Contrato de Trabajo. 2.2.3. Casos en que se Viola El Principio de Veracidad a.- Los
Servicios no Personales. b.- Los Contratos Administrativos de Servicios. III.-
Ventajas de la Aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad. VI.- Conclusin.
V.- Bibliografa.

RESUMEN:

El Derecho Laboral, debe ser la principal herramienta que salvaguarde y regule

las realidades laborales y/o contractuales del mercado existente, as como del pricinpal
impulsor de los constantes y necesarios y cambios que requiere nuestra Legsilacion.
Atendemos que esto no pasa por una figura meramente economica, sino que acarrea una
serie de factores tanto politicos como sociales que cojugan la dinamicidad de lo existente,
lo real, lo veraz, lo formal frente a la necesidad propia de pugnar por un puesto de
trabajo.

Tenemos en conocimiento que en la actualidad mas del 30% de la poblacion de los

trabajadores de la administracin pblica recientemente contratados se encuetran bajo
esta modalidad y que los mismos conocen los alcances de la misma, quedando estos a la
suerte de un sub-empleo promovido por el mismo rgano encargado de velar por la
proteccion de la parte mas debil de la relacion laboral.

Esta realidad demostr que hoy en dia ante la necesidad de un puesto de trabajo,
la modalidad bajo la que se contrata no importa, solo el beneficio que se logra de una
prestacion del servicios efectivo y real.

PALABRAS CLAVE: Principio de Primacia de la Realidad, Derecho de Trabajo,

Relaciones Laborales, Servicios No Personales (SNP) y Contratos Administrativos de
Trabajo(CAS).
ABSTRACT

The Labor Law, should be the main tool to safeguard and regulate the realities of work
and / or contractual existing market, and the driver of pricinpal constant and necessary
and needed changes in our Legsilacion. We take care that this does not happen by a
figure merely economic, but it entails a series of both political and social factors that co-
player of the dynamism that exists, the real, the true, the formal versus the need to strive
for a proper job .

We are aware that currently more than 30% of the population of public administration
workers are newly hired under this modality encuetra and that they know the scope of it,
leaving the fate of these sub-promoted employment by the same body responsible for
ensuring the protection of the weakest part of the employment relationship.

This actually proved that today with the need for a job, the modality under which the
contract does not matter, only the benefit to be achieved in the provision of real and
effective services.

KEY WORDS: principle of the primacy of the Reality, Labor Law, Labor Relations, Non-
Personal Services (PNS) and Administrative Contracts of Work (CAS).

2
I. INTRODUCCION.

El presente trabajo tiene como propsito principal resaltar La Necesidad de

Revisar minuciosamente la Legislacin Laboral y sus alcances hoy vigentes
partiendo del hecho de que la principal funcin del estado es proteger la parte
mas dbil de la relacin laboral (empleado). Por cuanto a esta parte hoy ya no
podemos afirmar que es un desvalido jurdico dado el universo legislativo que
enmarca su horizonte siempre inquisidor de un solo lado (Actividad Privada),
siendo intil e ineficaz ante la principal trasgresora de los derechos laborales
(Actividad Pblica).

El Derecho, y particularmente el Derecho del Trabajo, debe ser un atento

observador de las realidades y escenarios en las que se desvuelven la relaciones
laborales, as como de las necesidades y cambios que requieren nuestra
Legislacion. Dado el enorme crecimiento por un lado de la adquisicion de servicios
(relacion de trabajo Empleador - Empelado) y del otro lado nuestro marco
legislativo laboral en el que claramente no observamos el perfil protector de la
masa trabajadora y que muy por el contrario ha buscado perfilar la creacion de
nuevos contratos que vulneren o restrijan derechos adquiridos(CAS).

De esta manera hemos sido pasivos observadores del nacimiento de los

Contratos de Servicios no Personales como base primigenia de los hoy vigentes
Contratos Administrativos de Servicios. Creando asi la movilidad de grandes
flujos de contratacion por parte no solo del ente consagrado protector de los
derechos laborales, si no tambien de las instituciones privadas que poco o nada
defiende a las grandes y desvalidas masas de trabajadores.

Es de conocimiento que en la actualidad casi el 30% de la actividad publica

esta cubierta por este tipo de contratacin, es decir que un trabajador(CAS) que
realiza las mismas funciones que un trabajador nombrado y que mas aun la
naturaleza de su contato recoge todos los requisito de forma y fondo que un
contarto de Trabajo, nunca podra sumar este tiempo de servicio realizado y
efectivo para alcanzar la tan ansiada estabildiad laboral a travs de la carrera
pblica.

3
 Esta disposicin (D.S.N004-2001-TR) reedita mediante Decreto
Legislativo N1057 la creacion de un contrato Sui Generis de Derecho
Administrativo, no sujeto a la ley de bases ni a la ley de productividad y
Competitividad Laboral, es asi que se concibe que el Contrato Administrativo de
Servicios es un contrato laboral, ya que en este concurren los elementos
esenciales de una relacion de trabajo(la prestacion personal y subordinada a
cambio de una remuneracin).

Esta tendencia de desnaturalizar los contratos de trabajos por el ente

encargado de promover condiciones favorables para el progreso social y
economico asi como de fomentar el empleo productivo, sopretexto de la necesida
que tiene el estado de crear puesto de trabajo pero que no existe partida
presupeustaria para hacerlos a traves de un nombrameinto, ha permitido que todo
tipo de instituciones privadas los usen como perfectas herramientas de
contratacion de personal vulnerando cualquier derecho adquirido con la prestacion
del mismo servicio.

II.- SUBORDINACIN.

2.1.- Antecedentes.

El origen de la subordinacin aparece como un hecho histrico

durante la poca del trabajo industrial en el siglo XIX. Cuando el hombre
no es dueo de los medios de produccin y requiere satisfacer sus
necesidades se ve en la obligacin de entregar sus servicios a quien s
cuenta con dichos medios, que ser el encargado de dirigir el trabajo. Nace
as la figura del empleador, que es el que tiene el poder y la obligacin de
pagar por el servicio y, la otra parte, que es el trabajador sometido a las
decisiones y autoridad del primero, quien es el dueo de los resultados del
trabajo. Es lo que se conoce con la denominacin del trabajo por cuenta
ajena, es decir, por cuenta del empleador, quien aprovecha o se perjudica
con los resultados del trabajo. De ah que la subordinacin sea un hecho
social que acompaa al trabajo asalariado a travs de la historia.
De esta manera, aparece una dualidad de inters entre obreros y
patrones enfrentados, que en un determinado momento se agudizan y
crean una cuestin social que hace necesaria la intervencin del Estado
para regularla y proteger la el trabajo de los obreros industriales, frente a
los excesos en que pudiera incurrir el que tiene el poder de dirigir y hacer

4
 suyo el resultado del trabajo. De forma que, el derecho del trabajo se
desarrolla desde sus inicios, hasta nuestros das, como ordenamiento del
trabajo dependiente.
Desde el punto de vista social, los trabajadores dependen de los
empleadores para poder subsistir, situacin que ha llevado al Estado a
proteger a los subordinados. Jurdicamente hablando, el trabajador est
sujeto a las rdenes e instrucciones del patrono lo que supone para el
primero una merma de su libertad y justifica en su favor una legislacin que
lo ampare. Pero desde el punto de vista econmico, el salario es fuente
primaria de la subsistencia, razn por la que se puede hablar de una
dependencia econmica. En efecto, quien ejecuta el trabajo lo hace para
ganarse la vida, es decir est gobernado por la misma necesidad, no por la
finalidad, quien trabaja lo hace a causa de una necesidad y no en vista de
un bien1. De manera que lo encontramos en la subordinacin, es una
dependencia social, jurdica y econmica.
Como sostiene Rafael Caldera2, la mayor parte de los autores se
inclinan por la subordinacin jurdica como el ms exacto y preciso. El
mismo Mario De la Cueva3, sostiene que donde exista subordinacin como
poder jurdico, esto es, como principio de autoridad estaremos en el mbito
laboral y faltando ese elemento, estaremos en presencia del Derecho Civil.
Es por eso que la Jurisprudencia ha consagrado la exigencia de la
Subordinacin jurdica, para que exista el contrato de trabajo.
Esa dependencia se objetiva con el sometimiento del trabajador a
rdenes del empleador, la continuidad del trabajo, la exclusividad en la
prestacin de servicios, la sujecin a una jornada y horario, la liberacin
por parte del trabajador de riesgos y gastos, el carcter constante, el
control por parte del empleador, respecto a las actividades del trabajador
en un determinado mbito y la ejecucin del trabajo con medios que le
pertenecen al empleador.
En los actuales tiempos han aparecido criterios como la
externalizacin del trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que
puede dar lugar a prestacin de servicios dentro del mbito civil o

1
ALONSO OLEA, Manuel. Trabajo Libre y Trabajo Dependiente, en Estudios sobre
Derecho Individual de Trabajo en homenaje a Mario Deveali. Heliasta. Buenos
Aires.1979.Pg.155.
2
CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.271
3
DE LA CUEVA, Mario. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Pornia. Mxico
1975. Pg. 199

5
 mercantil, tales como las empresas de trabajo temporal, es el caso de los
subcontratistas o contratistas, el trabajo complementario, razn por la que
hay frecuentes vacilaciones en la determinacin de si existe o no
subordinacin.
De manera que no obstante los aspectos tradicionales a los que se
ha hecho referencia como determinantes de la laboralidad, podemos
afirmar que la subordinacin o dependencia no es un concepto absoluto,
siempre hay en la ejecucin de labores determinado margen de
autonoma, ejercicio de facultades manuales o intelectuales que no pueden
cohibirse; ni es posible ejercer mandatos con una total desvinculacin
entre quien lo confiere y quien lo ejerce4

2.2.- Principio de Primaca de la Realidad en el Derecho Laboral

2.2.1.- Premisa.

El tema de la veracidad o de la primaca de la realidad, es un

instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de
resolver un conflicto dentro de un proceso. De manera que hablar de un
descubrimiento de la verdad o primaca de la realidad como lo llaman los
laboralistas, es fundamental en la operatividad del principio. Lo que se
busca generar en el magistrado en crear conviccin; es decir, un estado de
convencimiento a cerca de la existencia o inexistencia de las
circunstancias relevantes del juicio5.

Se trata de demostrar de algn modo la certeza de un hecho o de una

afirmacin, antes que llegar a la verdad de un tema trascendente.
Los lmites o parmetros de las leyes del proceso laboral, no estn
orientados a descubrir la verdad sino ms bien a un debate procesal, en el
que se verifican las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.
Por eso se dice que slo los hechos controvertidos son objeto de prueba.
De ah que el artculo 67 de la Ley Procesal del Trabajo, disponga que si
en la Audiencia nica, de no haber conciliacin, con lo expuesto por las
partes, el Juez proceder a enumerar los puntos controvertidos y, en

4
CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.273
5
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1981.Pg. 218.

6
 especial, los que sean materia de prueba, resolviendo para tal efecto las
cuestiones probatorias ().

Como sostiene el propio Couture6, el convencimiento del magistrado

depende, en el derecho vigente, de la actividad probatoria de las partes. El
Juez, en lo laboral no es un investigador, como s sucede con el juez
Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad, incluso en aquellos
casos en que el inculpado se autoinculpe.

Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que

resulta una idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos
extraos a los que se denomina verdad. En tal sentido, en una controversia
puede existir la versin de los interesados que tratan de mostrar mediante
los elementos probatorios que hagan valer, puede tambin existir el punto
de vista del magistrado o de quien analiza el conflicto sin ser parte del
mismo. La verdad o realidad puede tambin ubicarse muy lejos de las
aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga la
causa.
Lo importante, en este caso es analizar el rol que cumple el mismo para
establecer el elemento objetivo que nos muestre la realidad laboral, que es
lo que interesa.

Desde que aparece el derecho del trabajo, el contrato de trabajo ha sido el

elemento para determinar el objeto de esta rama del derecho, cuya
esencia es la subordinacin o dependencia. En el Per, antes que una ley,
fue la jurisprudencia la que se encarg de fijar los aspectos caracterizantes
del contrato de trabajo. En tal sentido, se habl de la prestacin de
servicios subordinados y el pago de la remuneracin.

Si bien autores como Gmez Valdez7 aseveran que el contrato de trabajo,

en el momento actual, transcurre en varias velocidades como son el tpico,
el atpico, el estable, el precario, el total, el parcial, pero al fin y al cabo, en
todos ellos se est frente al contrato de trabajo, y que es precisamente

6
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1981. Pg. 219.
7
GMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 2000. Pg.30

7
 donde se desnaturaliza la realidad. Lo que nosotros buscamos es una idea
matriz y general de lo que es el contrato de trabajo. Esa idea, en el caso
del derecho del trabajo, no est en la voluntad de las partes sino en las
normas jurdicas que es algo que trasciende y se sobrepone a las
manifestaciones de voluntad. En todo caso, esa idea matriz es el resultado
de una evolucin histrica que va desde la plena autonoma de la voluntad,
donde el Estado no participa.

La historia nos demuestra que una vinculacin de esta naturaleza dio lugar
a una fuerte sobre explotacin de los trabajadores que origin
convulsiones sociales a las que se le ha caracterizado como la cuestin
social, dando lugar a la aparicin del derecho del trabajo, como rama
nueva, idnea para regular las relaciones entre trabajadores y
empleadores, en las que la autonoma de la voluntad se debilita a favor del
intervencionismo del Estado.

En esta nueva etapa aparece un marco sealado bsicamente por la Ley

que constituye los lmites dentro de los cuales debe desenvolverse la
autonoma de la voluntad. Es decir, estamos dentro de un dirigismo
jurdico que establece los derechos mnimos de un trabajador, al margen
de la voluntad de las partes y que es necesario respetarlos porque lo
impone la ley, mediante un intervencionismo estatal, por considerar que
ese orden tiene un carcter pblico.

Como sostiene Cabanellas8 se trata de las reglas objetivas, normativas de

conducta individual las que predeterminan un mnimo de aquellas
condiciones en las que ineludiblemente tendr que discurrir el trabajo
ajeno, so pena de nulidad de aquella parte del contrato, que trasgreda
esos principios bsicos, que no dependen de la voluntad de las partes, y
que son absoluto contenido jurdico social. Se trata pues, de una
imperatividad que persigue el respeto de un mnimo social.

8
Cabanellas,Guillermo. El Contrato de Trabajo. Parte General V. Bibliografa Ameba.
Buenos Aires. Pg.111.

8
 La intervencin del Estado, en forma activa, en la conclusin de los
contratos de trabajo, que se hace para garantizar ese orden pblico
inmerso, tiene que ver con la reglamentacin de las condiciones de trabajo,
del monto mnimo de salarios, de la suspensin del contrato, de las
vacaciones, de la compensacin por tiempo de servicios, de la terminacin
del contrato de trabajo.

Es por eso que el contrato de trabajo, en trminos generales, es

meramente consensual y slo excepcionalmente adopta una formalidad,
en razn que el orden legal, le brinda al trabajador la seguridad que sus
derechos sern reales y efectivos. Se trata pues de una especie de
paradigma que la ley ha establecido, al que se acogen los trabajadores
que prestan sus servicios subordinadamente.

2.2.2. Carcter Tuitivo del Contrato de Trabajo.

El contrato de trabajo se diferencia del contrato civil. En ste se

parte considerando que ambos celebrantes son iguales, mientras que en el
primero se tiene en cuenta la desigualdad entre empleador y trabajador. De
manera que la ley laboral busca compensar esta desigualdad para lo cual,
adems hay que recurrir a la aplicacin de ciertos principios que el propio
derecho del trabajo ha elaborado, tales como el in dubio pro operario, la
aplicacin de las norma ms favorable, el de la condicin ms beneficiosa.
En tal sentido, el contrato de trabajo expresa un carcter protector a
favor del trabajador, con lo cual se logra un trato justo y equitativo.
Como seala Ensinck9 el contrato de trabajo, lo mismo que el
derecho laboral, es esencialmente tuitivo, pues lleva la expresa intencin
de amparar a la parte ms dbil del contrato: el trabajador. Prez Botija
sostiene que la doctrina clsica del derecho de obligaciones sufre evidente
e importante modificacin en el mbito del derecho laboral: se reduce el
rea de libre consentimiento; no se elimina el esquema fundamental del
contrato, esto es, la existencia y conjugacin de dos voluntades, pero si se
le somete a restricciones en cuanto ha de cumplir una serie de condiciones
fijadas por la norma objetiva. El acuerdo contractual concierne a las partes;

9
ENCINK, Juan A. El contrato de trabajo, definicin y concepto, en Estudios en
Homenaje al Profesor Mario Deveali. Buenos Aires, 1979. pg. 53.

9
 pero el contenido econmico del acuerdo viene predeterminado en gran
parte por el legislador10.
Se trata, pues, de colocar la norma objetiva en un primer plano, es
decir, la voluntad del legislador, en todas sus formas de exteriorizacin
prima sobre la voluntad de los sujetos individuales del contrato de trabajo;
y solo cuando estos, en virtud del lema pro operario, estipularan
condiciones ms beneficiosas para el trabajador, podr el acuerdo
individual prevalecer sobre el mandato legal.
En el mismo sentido, Cabanellas 11sostiene que el consentimiento
tiene por objeto principal unir a las partes por un contrato; los puntos del
mismo, que forman su contenido, carecen virtualmente de importancia, por
estar determinados en la ley. De ah que, el consentimiento, en el contrato
de trabajo sirve indudablemente para iniciarlo y para rescindirlo por mutuo
acuerdo de los contratantes; pero no para variar las clusulas esenciales
del contenido de la relacin jurdica en su mayor parte ya fijadas por el
legislador, o contenidas en pactos colectivos de condiciones de trabajo.

2.2.3. Casos en que se Violan El Principio de Veracidad

En el Per, la veracidad o primaca de la realidad se viola recurriendo a la

ley o al consentimiento entre las partes contratantes. De manera que muy
bien se puede hablar de la va legal o convencional. En la presente
investigacin se mencionaran algunos casos en que se utilizaran y se
siguen utilizando esos medios para mostrar lo aparente antes que la
realidad.

a.- Los servicios no personales.

Este es un problema que se da en el sector pblico, cuando las leyes
del Presupuesto General de la Repblica prohibieron la contratacin
de personal, salvo los servicios no personales, es decir, aquellos que
el Estado contrataba con empresas para realizar determinadas obras,
de acuerdo al Cdigo Civil y Leyes pertinentes.
Pero a partir de la dcada de los sesenta del siglo pasado, urgidos por
la necesidad, los funcionarios pblicos se tomaron la licencia de

PREZ BOTIJA, Eugenio. El contrato de trabajo. Madrid, 1945. pg. 66.

10

CABANELLAS, Guillermo. Elementos esencial del contrato de trabajo. En estudios en

11

homenaje a Mario Deveali. Pg. 97.

10
 vulnerara la Ley del Presupuesto y contratar ya no solo con empresas
sino con personas naturales. A dichos contratos se le adjudico la
denominacin de servicios no personales.
Estos trabajadores estn sujetos a su trato al mismo que se les da a
los trabajadores de carrera que estn dentro del presupuesto analtico
de personal, esto es, todos los das controlan su asistencia, obedecen
ordenes, es decir, son subordinados que deberan de tener el mismo
trato que el resto.
Sin embrago, no tienen derecho a la jornada de trabajo, a las
vacaciones, a la compensacin por el tiempo de servicio, a las
gratificaciones, a la seguridad social, no estn en planillas. Para el
cobro de sus retribuciones debe firmar recibos de honorarios cada
mes.
En las diferentes auditorias rutinarias que hacen los sistemas de
control se han convalidado estos servicios y los pagos de
retribuciones. Es decir, a pesar que se trata de servicios personales se
considera adecuada esta costumbre que lo prctica el Estado
perjudicando a los trabajadores, con la denominacin de no
personales.
La adulteracin de la realidad, en este caso es muy flagrante y
comprende a una gran cantidad de servicios de sector pblico.
Consideramos que ser muy difcil a corto plazo, superar este
inconveniente.

b.- Los Contratos Administrativos de Servicios

El rgimen contractual del CAS tiene como antecedentes directo los

denominados contratos por servicios no personales (SNP), modalidad
de contratacin no prevista en ninguna norma laboral del empleo
pblico y que contaba con escasas alusiones en las normas sobre
contrataciones adquisiciones del estado. Como todos conocemos,
prohibidos los nombramientos y contrataciones bajo cualquier rgimen
laboral por las sucesivas leyes de presupuesto, los contratos de
personal subordinado en las diversas entidades pblicas. No obstante,
el recurso a este rgimen contractual revelo tempranamente diversos
inconvenientes.

11
 En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese
parmetros o definirse criterios o condiciones para su celebracin,
alent su uso indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en
las mas diversas entidades publicas (Congreso de la Repblica., OPD
o municipalidades) y en los mas variados puestos de trabajo
(directores, recaudadores u obreros). La magistratura Constitucional
ha declarado en mltiples oportunidades que los contratos de SNP
encubren autnticos contratos de trabajo y, en aplicacin de la
primaca de la realidad ha declarado la laboralidad del vnculo, su
continuidad y el pago de los beneficios que la legislacin establece
para todos los trabajadores.
Ya entrando al anlisis de este nuevo rgimen, el CAS mantiene
muchos elementos de una prestacin de servicios subordinada. La
norma seala que se trata de una modalidad especial propia del
derecho administrativo y privada del estado.
Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras
normas que regulan carreras administrativas especiales .Aunque no se
alude expresamente al carcter subordinado de los servicios
personales, tal elemento se deduce claramente de la constante
mencin de que quedan excluidas las prestaciones de servicios
autnomos como los contratos de consultora o asesora. Obsrvese,
sin embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Rgimen del CAS
se desconoce la laborabilidad de la prestacin de servicios
subordinada, la denuncia ante la inspeccin o ante el poder judicial por
simulacin o encubrimiento de una relacin laboral ser posible en el
CAS (como si lo era en el contrato de SNP) debido a que se trata de
un rgimen en el que la exclusin de laborabilidad es explicita en el
propio texto del Decreto Legislativo.
El CAS es aplicable a toda entidad pblica al margen del rgimen
laboral de sus trabajadores, aunque se seala expresamente que no
resulta aplicable a las empresas del estado. Al igual que el contrato de
SNP, el CAS carece de un criterio delimitador que reduzca su uso solo
a ciertas entidades (p.ej. solo a entidades perifricas), o a
determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos directivos).De es esta
forma, el CAS resulta un rgimen contractual posible en cualquier
entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de

12
disposicin alguna que imponga concurso publico y demostracin del
merito, podra admitir la provisin discrecional de puestos de trabajo.
Segn el artculo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazo
determinado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de
SNP, nos encontramos ante un rgimen de contratacin temporal
carente de causa temporal y renovable sin lmite alguno, lo cual
parece legitimar la discrecionalidad y arbitrariedad en materia de
continuidad del contrato, con los advertidos riesgos que esto genera
para la imparcialidad y profesionalizacin de los servicios de la
Administracin Publica.
En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el
CAS prev el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la
limitacin de la jornada; descanso semanal; descanso vacacional
reducido a 15 das calendario continuos por ao cumplido; afiliacin
obligatoria al rgimen contributivo que administra Es Salud; y la
afiliacin potestativa a un rgimen de pensiones para quienes viene
prestando servicios y obligatoria para las personas contratadas bajo
rgimen a partir de su vigencia (artculo 6). Si bien la mejora en la
situacin de los trabajadores bajo CAS es notoria en comparacin con
el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedan a ningn beneficio
laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia de trato
legislativo (menos favorable) con relacin al conjunto de beneficios
que integran la proteccin laboral aplicable al comn de los
trabajadores.
Perfiladas las caractersticas centrales del Rgimen del Cas
procederemos a formular algunos comentarios sobre estas bajo una
perspectiva constitucionalista.
Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales
aplicables al empleo pblico se encuentran en dos apartados del titulo
I de la Constitucin: el Capitulo II relativo a los derechos sociales y
econmicos (que incluye los derechos laborables 22 a 29) y el
Capitulo IV de la funcin publica (articulo 39 a 42). La aplicacin del
Capitulo II a las prestaciones de servicios subordinados al empleo
pblico fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitucin,
de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Pblico.
Bajo este marco, son varios los aspectos del Rgimen del CAS
constitucionalidad puede resultar algo mas que discutible.

13
 En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la
definicin CAS como un rgimen de derecho administrativo que
excluye laborabilidad, sobre todo si el Tc ha desprendido del carcter
subordinado de una prestacin de servicios la necesaria aplicacin de
la proteccin que otorgan las normas laborables, lo que bien puede
reconocerse como una asociacin necesaria entre subordinacin y
laborabilidad, bajo esta lgica, la calificacin de un rgimen de
prestacin de servicios subordinados en el empleo pblico como de
derecho administrativo.
Pero, por otro lado, resulta mas cuestionable aunque el rgimen del
CAS genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no
reconocidos por el texto constitucional (que haba solo de funcionarios
y servidores o trabajadores)

III.- VENTAJAS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA

REALIDAD.

Identificacin rpida y fluida de los elementos caractersticos de un

contrato de trabajo.

Permiten la formalidad de los hechos ante lo formal.

Facilita la formalizacin de los contratos de trabajo desnaturalizados.

Facilita la realizacin de la inspeccin y de las medidas previstas en la ley

de Inspeccin laboral.

Evitar la desnaturalizacin de los contratos de trabajo.

Fortalece la seguridad del trabajador.

14
IV.- CONCLUSIONES.

Ante la vista de que encontramos una disociacin entre lo real y lo formal

prevalecer lo real puesto que se trata de:
De demostrar de algn modo la certeza de un hecho o de una afirmacin, antes
que llegar a la verdad de un tema trascendente.

Del convencimiento del magistrado depende, en el derecho vigente, de la

actividad probatoria de las partes. El Juez, en lo laboral no es un investigador, como
s sucede con el juez Penal, que en todo momento busca llegar a la realidad,
incluso en aquellos casos en que el inculpado se autoinculpe.

Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta una
idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraos a los que se
denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la versin de los
interesados que tratan de mostrar mediante los elementos probatorios que hagan
valer, puede tambin existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el
conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede tambin ubicarse muy
lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga
la causa.

V.- BIBLIOGRAFIA

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15