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CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCION OBJETO CONCEPTO

1. Introduccin al Derecho internacional privado. 2. Derechos humanos. 3.


Titulares de Derechos humanos. 4. Positivizacin de Derechos humanos. 5.
Obligacin internacional directa e indirecta. 6. Derecho internacional: Dualismo
y monismo. 7. Preeminencia del Derecho internacional en la Constitucin
Nacional. 8. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la
preeminencia del Derecho internacional. 9. Materias que comprende. 10.
Concepto. 11. Naturaleza. 12. Presencia del elemento extranjero.

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1. Introduccin al Derecho internacional privado. El Derecho internacional


privado resuelve casos donde se presente un problema de una situacin privada
internacional. Para ello, tiene en cuenta los actos o hechos que realiza un sujeto en su
lugar de residencia y que luego tienen efectos en un Estado diferente o que, creados
en el extranjero, tienen efectos en su domicilio. Esas circunstancias, vinculan
jurdicamente a dos Estados y por ende a dos o ms Derechos; de all que las
relaciones jurdicas que se despliegan deben recibir un trato especial.
La materia, surge del sentido ecumnico de la vida1, por ser el hombre un
sujeto que transita en el mundo. Cuando las relaciones personales se practican con
contacto internacional, se concretan en un espacio nacional y extranjero y de all que
en esa vinculacin no se analice slo las reglas de una ley nacional sino que se
incorpora la ley extranjera.
Ejemplos, de esta materia, son los siguientes casos:
(a) Caso de restitucin internacional e nios: C. C. y M. E. L., separados
desde el ao 2003, tenan la tenencia compartida de su hijo, menor de edad, L. S. C.,
que ejercan en Barcelona, Espaa, donde el nio tena su residencia habitual. El 5 de
agosto de 2008, la madre le comunic al padre su voluntad de llevarse al menor a la
Repblica Argentina. Sin embargo, el padre manifest total oposicin y origin un
procedimiento de medidas cautelares ante un Juzgado de Barcelona, que dispuso la
prohibicin de salida de L.S.C. del territorio espaol y cit a la madre a una audiencia
a la que no asisti. A pesar de la manda judicial, la Sra. M.E.L. traslad al nio a
nuestro pas y se lo comunic telefnicamente a la abuela paterna. Ante ello, el Sr. C.
C. inici el procedimiento para la restitucin del nio al lugar de su residencia
habitual2.

1
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad de Madrid,
Madrid 1982, p. 9.
2
T. Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de La Plata C., C. c. L., M. E., 07/04/2009, en DFyP 2009
(noviembre) , 65 con nota de Luciana Beatriz Scotti.
4

(b) Un sujeto realiza Teletrabajo desde su hogar o telehomeworking. Esta


modalidad de trabajo on-line presenta dos elementos: (i) se desarrolla fuera de la sede
fsica de la empresa (ii) utilizacin de tecnologas de informacin y comunicaciones,
denominadas TIC's. Este ltimo elemento distingue el teletrabajo de otras
modalidades tradicionales de trabajo a distancia.
(c) El seor Michael Willard demand al Banco de la Nacin Argentina por la
suma de quinientos seis mil novecientos setenta y cuatro dlares estadounidenses
(U$S 506.974) o su equivalente en pesos, en concepto de despido. Solicit asimismo
la duplicacin de la indemnizacin establecida en el artculo 16 de la ley 25.561.
Tambin plante la inconstitucionalidad de la pesificacin y del tope indemnizatorio
del artculo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Relat el actor que se desempe en la entidad demandada desde el 1-01-1980
hasta el 6-02-2004, habiendo alcanzado el cargo de sub-gerente de la sucursal de
Nueva York, Estados Unidos de Amrica y con un ltimo salario de U$S 9.435
(dlares estadounidenses nueve mil cuatrocientos treinta y cinco). Puntualiz que
ejecut sus tareas laborales tanto en la Sucursal de Nueva York como en la casa
central del Banco, sita en la Ciudad de Buenos Aires.
Expres, que la relacin laboral se desarroll durante veinticuatro aos hasta
que en 2004, la empleadora le hizo saber la intencin de prescindir de sus servicios,
ofrecindole un "Plan Especial de Pago de Cesantas para los Empleados del Banco
Nacin Argentina, Sucursal Nueva York" mediante la firma de una Carta Convenio,
en la que se estableca una compensacin por la extincin del vnculo de U$S
32.659,60, suma que decidi no aceptar con fundamento en que no se ajustaba a las
previsiones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo y a la Convencin Colectiva
de Trabajo 18/75, vigentes en la Repblica Argentina3.
(d) L. I.A., nacida el 22 de agosto de 1997, es hija de los ex cnyuges G. D. A.
y de Z. M. B. La tenencia de la menor fue oportunamente otorgada a la progenitora
con un amplio rgimen de visitas a favor del padre. Ello como consecuencia de la
disolucin del vnculo matrimonial que tuvo lugar en la sentencia de divorcio en
trmite por ante el tribunal de origen.
3
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallo: 334:1018). Willard, Michael c. Banco de la Nacin
Argentina s/despido, 13/09/2011. LA LEY 2011-F , 283 con nota de Alejandro Aldo Menicocci.
5

El seor A. le confiri autorizacin a L. para ir y regresar con su madre a


cualquier parte del mundo cuantas veces lo considere necesario, hasta alcanzar la
mayora de edad. Tal autorizacin fue revocada posteriormente por el mencionado -en
fecha 14 de septiembre de 2007- a partir de los episodios e incidentes que habran
protagonizados los progenitores.
La madre manifest que se encontrara fuera del pas por razones laborales en
el perodo comprendido entre los das 10 y 25 de septiembre de 2007, pero luego, una
vez que se encontraba en el extranjero dijo que su intencin era de permanecer en la
ciudad de Mlaga (Espaa) e inscribi a la nia en un colegio.
A partir de que se hizo explcita la intencin de la mam de radicarse en
Espaa, modificando los motivos originales del viaje a dicho pas, el padre inici: (i)
por un lado, una medida cautelar como accesoria del pedido de fondo de cambio de
tenencia a su favor; e, ii) el reclamo ante la Autoridad Central Argentina de la
Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitucin Internacional de
Menores (Ministerio de Relaciones Exteriores), para activar los procedimientos
establecidos en dicho instrumento de cooperacin internacional.4
(e) Caso BMW Beckham: En abril del 2006, unos ladrones profesionales
sustrajeron en Madrid un automvil todo terreno BMW X5 valorador en 100.000
euros y perteneciente a David Beckham futbolista del Real Madrid. El vehculo fue
transportado de contrabando a Europa del Este y apareci en la Repblica de
Macedonia. All fue decomisado a los ladrones. Nadie reclam el vehculo. Tras unos
meses a finales del 2006 el automvil pas a ser utilizado por el gobierno de
Macedonia que lo asign a la Ministra del Interior, Gordana Jankulovska, que lo
utiliz como vehculo oficial (diario 20 minutos 24 de abril 2006 y 5 de abril 2007,
dEP dom. 15 de abril 007, p. 5). Y para dar ms ambiente al asunto, parece que el
automvil perteneca a una empresa espaola, BMW Ibrica, que lo tena alquilado a
futbolista y que exista un seguro por robo al automvil, seguro que fue cobrado5.
(f) Caso Crash-gates: El 28 de septiembre del 2008, durante el gran premio
de F1 de Singapur, el piloto brasileo de Renault, Nelson Piquet Jr, estrell su coche
4
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. A., G. D. c. B., Z. M., 30/03/2010. DFyP
2010 (julio) , 63 con nota de Liliana Etel Rapallini. JA 2010-II , 537.
5
CALVO CARAVACA, Afonso-Luis y Carrascosa Gonzlez Javier. Derecho Internacional Privado.
Editorial COMARES, Granada, 2011, volumen I, p. 3.
6

contra un muro del circuito. El accidente dio lugar a la entrada en la pista del coche
de seguridad y favoreci la victoria del espaol Fernando Alonso, el otro piloto de
Renault. El 26 de junio del 2009, ante el temor de ser despedido, Nelson Piquet Jr
confes que el accidente fue deliberado y que varios dirigentes de Renault, y entre
ellos, Flavio Briatore, le haba aconsejado provocar tal accidente si quera permanecer
en el equipo Renault de F1. Como consecuencia de ello en septiembre del 2009, la
FIA (Federacin Internacional de Automvil) sanciona a Flavio Briatore con su
expulsin de por vida de la F1. En enero del 2010 un tribunal de Pars anula la
decisin de la FIA y Flavio Briatore considera la posibilidad de demandar a Nelson
Piquet Jr por difamacin y solicitar una fuerte indemnizacin por los daos sufridos,
ya que el italiano alega haber sufrido un muy elevado perjuicio en su imagen pblica
que le ha acarreado prdidas millonarias6.
(g) Caso la herencia suiza de Franz Kafka: El escritor Franz Kafka le
encarg a un amigo Max Brod que destruyera, tras su fallecimiento, un gran nmero
de sus manuscritos. Franz Kafka muri en 1924 vctima de la tuberculosis. No
obstante, M. Brod no los destruy y comenz a publicar obras que posteriormente han
alcanzado fama universal, como El Proceso y El Castillo. M Brod traslad toda la
documentacin original a Israel, pas donde se traslad en 1939. En 1945, M. Brod
entreg los documentos a su secretaria privada, Esther Offe y le orden que los
depositara en la Biblioteca Nacional de Jerusaln, que todava no haba sido
terminada cuando M. Brod fallecin en Israel en 1968. Pero como la historia se
repite, tampoco Esther Hoffe sigui las instrucciones de M. Brod: leg las
manuscritos de F. Kafka, que se hallaban desde 1956 depositados en cuatro
contenedores de una caja de alta seguridad del banco UBS en Suiza, a sus dos hijas.
En 1998, Esther Hoffe subast el manuscrito original de El Proceso, que fue
adquirido en 1,5 millones de euros por el Archivo Alemn de Literatura de Marbach
am Neckar, un organismo del Ministerio de Cultura de la Repblica Federal de
Alemania. Esther Hoffe fallecin en 2007 y sus hijas pasaron a gestionar los
documentos depositados en el banco suizo UBS. La propiedad de los manuscritos
originales suizos de F. Kafka se los disputan, por un lado el Estado de Israel, que se

6
Ibdem, p.3.
7

considera autntico propietario de tales documentos y que valora, en su caso, la


posibilidad de nacionalizarlos o expropiarlos y por otro lado, las hijas de Esther Hoffe
la que fuera secretaria de M. Brod. En julio del 2010 y con el objetivo de elaborar un
inventario de la documentacin controvertida, Itta Shedletsky, especialista en
literatura, accedi a los contenedores de UBS en Zurich. El Estado de Israel acudi a
los tribuales de Tel Aviv para reclamar sus derechos sobre los manuscritos de F.
Kafka contra las hijas de Esther Hoffe (vid. dEM 20 de julio 2010) 7 [Es necesario
determinar, en la actualidad, quien es el propietario de los manuscritos].
(h) Caso de los jugadores de futbol Robben y Kak lesionados en el Mundial
de futbol 2010: El jugador de futbol profesional Kak tuvo que pasar cuatro meses
de baja como consecuencia de su participacin en el Mundial de Futbol de Sudfrica
2010, en el que fue alineado en la seleccin nacional brasilea pese a que se saba que
el jugador sufra graves molestias y que poda lesionarse de suma gravedad. El Real
Madrid valor la posibilidad de emprender acciones legales para solicitar una
indemnizacin a la Federacin brasilera de futbol por su presuntamente inadecuado y
negligente comportamiento (diario AS 6 de agosto 2010). Un caso similar fue el del
jugador holands Aren Robben, que se lesion en un partido de preparacin para el
Mundial de Futbol de Sudfrica del 2010. No obstante la Seleccin nacional
holandesa le permiti jugar partidos oficiales y ello condujo a una lesin ms grave
que lo hizo permanecer sin jugar para el Club en el que milita, el Bayern Munich,
durante ms de cuatro meses. El mdico del Bayern, Hans-Wilhem Mller Wohlfahrt
indic que la terapia recibida por Robben fue inadecuada y record que, en su
momento, la Federacin Holandesa rechaz de asesorarles en el tratamiento a
dispensar al jugador. Lo dirigentes del Club alemn entendieron que la Federacin
Holandesa de Ftbol actuaron con negligencia en este asunto y decidieron explorar la
posibilidad de emprender acciones legales contra dicha Federacin para que sta
asuma los costes legales de la inactividad del holands en el Bayern Munich e
indemnice a dicho Club (diario AS 4 y 5 agosto 2010)8.
(i) Caso Lago Agrio: En el ao 1993 unas personas perjudicadas por
contaminacin hidrocarburfera demandan en la Repblica del Ecuador a Texaco y
7
Ibdem, p. 4.
8
Ibdem, p.4.
8

sus subsidiarias TexPet y Petroecuador (petrolera que actualmente es titular el Estado


de Ecuador) quienes tenan concesiones en la Amazonia Ecuatoriana. En 1994 Texaco
firm un acuerdo con el gobierno ecuatoriano y Petroecuador donde la empresa
invirti U$S 40.000.000 para reparar el dao ambiental y a cambio de ello fue
liberada de toda responsabilidad. En el ao 2001 Chevron Corporation adquiri
TexPet. En 2003 los actores demandaron a "Chevron Corporation" en el Ecuador y en
el ao 2011 fue condenada a pagar la suma de U$S 8.600.000.000 por daos e igual
importe por dao punitivo que quedara condonada si la demandada efectuaba una
disculpa pblica. No realizada la disculpa, la condena fue de U$S 19.000.000.000.
Para ejecutar esa sentencia, el juez ecuatoriano orden embargo sobre los
activos de Chevron Corporation y sus subsidiarias en Ecuador y en los pases donde
tuviera activos, entre ellos Canad, Brasil, Colombia y la Argentina9.
Esas situaciones privadas internacionales deben ser afrontadas para fijar, en
primer lugar, ante que tribunales se deben llevar adelante cada juicio y, en su segundo
lugar, una vez fijada la jurisdiccin internacional, que Derecho se deber aplicar para
dar una solucin legal en cada caso descripto. La ley que resulte competente debe
tener en cuenta los contextos jurdicos, razn por la cual, es acertada la expresin del
profesor Diego Fernndez Arroyo, cuando explica que las relaciones jurdicas
[internacionales] se configuran con elementos pertenecientes a distintos sistemas
jurdicos y esto requiere una reglamentacin especial10.
Tambin, esta materia, utiliza un lenguaje autnomo, especialmente elaborado
por el sistema jurdico internacional y las divergencias, se resuelven mediante
mtodos determinados. El maestro Miguel ngel Ciuro Caldani, ensea que los
desacuerdos, nutren el mundo de la internacionalidad [que] engendr el Derecho
Internacional Privado, orientado al respeto del elemento extranjero a travs de la
extraterritorializacin del Derecho con el que se vincula11.

9
Cfr. fallo: Corte Suprema de Justicia de la Nacin [2013-06-04] Aguinda Salazar, Mara c. Chevron
Corporation s/medidas precautorias. La Ley
10
FERNNDEZ ARROYO, Diego. Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur.
Editorial Zavala, Buenos Aires, 2003, p. 44.
11
CIURO CALDANI, Miguel ngel. Horizontes del Derecho Internacional Privado de nuestro tiempo.
Anuario Argentino de Derecho Internacional. Edicin Asociacin Argentina de Derecho Internacional.
Nmero extraordinario, Crdoba, 1996, p. 141.
9

2. Derechos humanos. El fundamento, para dar un tratamiento especial a las


situaciones privadas internacionales, debe extraerse de los Derechos fundamentales
del sujeto; porque el sistema internacional consagra como inherente de la humanidad
el sistema de proteccin del Derecho para la persona. La Corte Internacional de
Justicia de las Naciones Unidas [en adelante ONU] tiene dicho que la comunidad
internacional protege los derechos esenciales de los sujetos, siendo este rasgo el que
justifica que todos los Estados tengan un inters jurdico en su cumplimiento12. Es una
obligacin erga omnes, locucin que significa frente a todos. Es decir: cada Estado
esta obligado a reconocer los derechos extranjeros porque son cualidades esenciales
de la persona.
El Derecho internacional privado tiene su razn de ser en los Derechos los
Derechos Humanos, los cuales, segn la doctrina ms especializada, del profesor
Antonio Prez Luo, son derechos subjetivos 13 con antecedentes inmediatos en los
derechos naturales en su elaboracin por el iusnaturalismo racionalista 14. Ve esa
nocin en Hugo Grocio, cuando enumera los derechos bsicos del hombre (libertad
de pensamiento, propiedad, matrimonio, etc.); en Thomas Hobbes, al distinguir entre
ius, entendido como libertad de hacer y lex, en cuanto obligacin derivada de la
norma, y en Christian Wolf, porque el derecho natural para este autor no es ley
natural sino el derecho que en virtud de esa ley le corresponde al hombre. Recuerda
que fue la obra de Thomas Paine15 la que difundi el plano normativo y doctrinal de
la expresin derechos del hombre empleada en la declaracin francesa de 1789 y que
John Locke aluda a que los derechos y privilegios del hombre provenan de la ley
natural, aunque su voluntad de actuar provena de la razn16.

12
La Corte Internacional de Justicia, el 5 de febrero de 1970 resolvi un diferendo entre las Repblicas
de Blgica y Espaa y all dijo que los Estados deben respetar los derechos subjetivos sin sujeto activo
determinado, porque los Derechos humanos son obligaciones erga omnes que todos los Estado tienen
un inters jurdico en que sean respetados. Me remito a: MIAJA de la MUELA, Adolfo. Aportaciones
de la sentencia del Tribunal de la Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la
jurisprudencia internacional. Editorial Caja de Ahorros y monte de piedad de la ciudad de Vitoria.
Universidad de Valladolid, Espaa 1970, p.73.
13
PEREZ LUO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Editorial Tecnos,
Madrid, 1995, p. 31.
14
Ib dem, p. 39.
15
The Rights of man de 1791.
16
PEREZ LUO, Antonio, ob. cit., p. 41.
10

Prez Luo, ensea que el origen de esas ideas estaba en la Declaracin de los
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, donde se proclam que los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes y tienen derechos innatos de los que no
se los pueden privar por ningn acto. Igualmente la Declaracin Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano estableci que los hombres nacen y siguen
libres e iguales en derechos y que el fin de toda asociacin poltica es el de la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre17.
Ronald Dworkin, en cambio, sostiene - desde una orientacin constructivista -
que los derechos humanos son derechos naturales 18 en el sentido que no son producto
de ninguna legislacin, convencin o contrato hipottico19. Por lo tanto, los considera
por encima e independientes de la sola positivizacin; son para esta doctrina:
derechos morales o naturales. En su opinin, el contrato social no est construido
sobre la base de fines objetivos (Aristteles) ni obligaciones o deberes (Kant) sino
sobre derechos (Paine). Por eso, dice que son derechos individuales bsicos. Para
Dworkin, el derecho base es, el derecho a la igualdad y tiene un despliegue dual: (i)
de recibir un trato igualitario, as como, (ii) ser igual ante la ley.
Adela Cortina, por su parte, asume el concepto de derechos humanos desde un
dualismo: un lado tico y una positivizacin jurdica. Los designa iusnaturalismo
procedimental20, en el sentido que todo hombre es titular de Derechos humano por el
hecho de serlo21, y los tendrn aqullos que posean una competencia comunicativa o
los que puedan alcanzarla, sobre una base de paridad de condiciones materiales y
culturales; caso contrario, no existir un dilogo exigencia comunicativa en pie de
igualdad, mantenindose a algunos en la ignorancia22 por lo tanto sin beneficios del
17
Ibidem, p. 42.
18
DWORKIN, Roland. El imperio de la justicia, Barcelona, Editorial Gedisa, 1988, p. 290, manifiesta
que la actitud del derecho es constructivista, tiendo como objetivo colocar el principio por encima de la
prctica para demostrar el mejor camino hacia el futuro, cumpliendo con el pasado.
19
DWORKIN, Roland. Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pp. 249-250.
20
CORTINA, Adela. tica sin moral. Captulo: Una teora de los derechos humanos, Madrid, Editorial
Tecnos, 1990, p. 245.
21
Ibidem, p. 247.
22
Ibidem, pp. 251-252. Agrega: a la hora de hablar de derechos humanos es preciso tener en cuenta
que, en cualquier dilogo que trate sobre ellos, ya tenemos que haber aceptado y reconocido esos
derechos como una condicin de posibilidades que ese dilogo llegue a decisiones moralmente
correctas. Porque intentar determinar que sean derechos humanos a travs de un dilogo donde a
algunos se les niega la vida, la salud, los medios materiales y culturales y la posibilidad de participar,
es un autntico sarcasmo: haber aceptado ya esos derechos es condicin de posibilidad de que
lleguemos a buen puerto a la hora de concretarlos (La tica de la sociedad civil. Editorial Anaya,
11

sistema. En consecuencia, para esta autora, la fundamentacin de los derechos


humanos tiene su base en que los individuos coordinan sus vidas mediante acciones
comunicativas las que deben permitir descubrir exigencias insatisfechas; esas
exigencias se traducen en Derechos que califica de humanos 23. Piensa que, en una
sociedad pluralista como la actual, no se puede lograr consenso sobre mximas
morales sino sobre unos pocos mnimos en los que estn todos de acuerdo. A mayor
contenido, menor acuerdo y viceversa. Para que estos resultados puedan darse, tiene
que estar implicada la tolerancia y la solidaridad, que se logra con dilogo donde se
acuerden valores generales que son los mnimos indispensables.
En la poca actual, dice, los valores compartidos son: la autonoma individual
y la democracia; de ellos se derivan otros valores. Su tesis es que frente a las
necesidades hay derechos y ante los deseos debe haber generosidad, que implican
solidaridad y tolerancia en la vida de relacin de los sujetos.
La necesidad da derechos, y esos, son los mnimos donde debe haber acuerdo.
La persona es un valor absoluto en el sentido ms pleno de la palabra, lo que implica
que no puede ser tratada como instrumento porque posee dignidad, que la hace sujeto
de derechos. Para la autora, los derechos humanos son: los derechos de libertad de
primera generacin; de igualdad de segunda generacin y a vivir en paz y en un
medio ambiente sano, de tercera generacin.
Francis Fukuyama, mantiene una teora, donde los derechos constituyen la
base del orden poltico democrtico liberal; consecuentemente, son la clave del
pensamiento sobre cuestiones ticas y morales. Expresa, que cualquier dialctica seria
sobre los derechos humanos debe sustentarse, en ltimo trmino, en la comprensin
de los fines y propsitos humanos, que a su vez deben basarse en el concepto de
naturaleza humana24. Por eso considera que el campo de la biologa cobra relevancia,
ya que las ciencias de la vida habran realizado importantes descubrimientos sobre la
naturaleza humana.
Entiende que los sistemas polticos consagran ciertos tipos de derechos por
encima de otros y de este modo reflejan la base moral de las sociedades que subyacen

Madrid 1994, p. 13).


23
CORTINA, Adela. Alianza y Contrato, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 63-64.
24
FUKUYAMA, Francis. El fin del hombre, Barcelona, Editorial Ediciones Grupo Zeta, p.176.
12

en ellos25, emanando los derechos de tres fuentes: derechos divinos, naturales y


positivistas. Dicho de otro modo, emanan de Dios, de la naturaleza o del hombre
mismo26. Segn Fukuyama, los derechos derivados de la religin revelada no son base
reconocida en los derechos polticos de ninguna democracia liberal, porque no existe
suficiente consenso sobre los principios religiosos; por ello, se tornan problemticos
cuando se plantean como derechos polticos. La segunda fuente, de la naturaleza
humana, se basa en la observacin emprica de lo que es el ser humano por
naturaleza; ello llev a que la prctica de la esclavitud fuera contraria a la naturaleza
y por consiguiente injusta. En la tercera fuente, vislumbra un punto dbil, porque el
planteo positivista requiere del esfuerzo en resucitar el concepto de los derechos
naturales. En definitiva, sern derechos humanos lo que los humanos digan que deben
ser y en este planteamiento sern derechos procedimentales 27. Concluye, afirmando
que podemos estar entrando a un futuro posthumano; puede haber otra libertad en
donde la tecnologa dotar de capacidad para alterar gradualmente la esencia humana
sobre la base de que cada padre podr elegir la clase de hijos que tendr, los
cientficos podrn investigar con ese fin y los empresarios utilizarn esos resultados
para generar riqueza. Esa clase de libertad ser distinta de las libertades que hemos
gozado anteriormente, sea como un estadio de la evolucin o un control deliberado de
nuestra composicin biolgica, en donde si bien tendran las generaciones futuras
mejor asistencia sanitaria, vidas ms largas y mayor inteligencia, existir un mundo
ms jerarquizado y competitivo que el actual28.
El maestro Germn Bidart Campos, ensea que los Derechos humanos son
derechos que se subjetivizan en la persona humana, y como el hombre es sujeto titular
de ellos, son derechos subjetivos29. Su efectividad y vigencia30 surge de la naturaleza
humana y la esencia del hombre31, reconocidos al hombre en la historia (fundamento

25
Ibidem, p. 183.
26
Ibidem, p. 184.
27
Ibidem, ps. 185-187.
28
Ibidem, ps. 344-345.
29
BIDART CAMPOS, Germn. Teora de los derechos humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1991,
p. 16. En el Manual de la Constitucin Reformada, primera reimpresin 1998, tomo I, Editorial Ediar,
p. 497, los denomina sencillamente derechos de la persona humana y que forman parte de la materia
del derecho internacional de los derechos humanos.
30
Ibidem, p. 84.
31
Ibidem, p. 85.
13

historicista)32 resultantes de un consenso internacional que se descubre en el acuerdo


de la Declaracin Universal de Derechos Humanos 33, cuyo antecedente antropolgico
est en la idea de necesidades humanas34.
Como se aprecia, no hay un argumento nico para encuadrar los Derechos
humanos, si tienen una funcin que es homognea a todos los sujetos: es un sistema
planetario de reconocimiento de derechos esenciales de todos los sujetos. Por eso,
desde esa coincidencia, el Derecho internacional privado acompaa a la persona
cuando crea situaciones en el extranjero, le brinda la carta de identidad de sus
derechos, porque es la manera para que su cultura y su existencia sea reconocida.

3. Titulares de Derechos humanos. Los sujetos receptores de los derechos


humanos son las personas fsicas y las personas jurdicas35. En las primeras surgen
desde el nacimiento y son inherentes a su propia personalidad, independientemente de
su color, sexo, raza, religin y condicin social. Las segundas, son asociaciones que
concretan personas fsicas para fines comunes, que sern lucrativos o no lucrativos,
sean estos ltimos con finalidades cientficas, culturales, humanitarias, etctera.
Para sostener que las personas jurdicas son sujetos de Derechos humanos,
tengo en cuenta la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos humanos
(CANTOS VS. ARGENTINA, sentencia 7/09/2001) para quien la persona jurdica es
titular de Derechos subjetivos y desde esa perspectiva se beneficia de Derechos
humanos porque, como ente colectivo, est integrada por sujetos humanos que
tienen una finalidad comn. En tal sentido, tiene dicho que: los derechos y las
obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y
obligaciones de las personas fsicas que las constituyen o que actan en su nombre o

32
Ibidem, p. 89.
33
Ibidem, p. 90. MASSINI CORREAS, Carlos, Derechos Humanos y consenso, ED 20/3/87, sostiene
que es una aceptacin social por quienes participan en el discurso prctico de tipo racional, al estilo de
Habermas.
34
Ibidem p. 91.
35
Para BIDART CAMPOS, Germn y HERRENDORF, Daniel. Principios de Derechos Humanos y
Garantas, p. 105, sostienen que deben incluirse las personas jurdicas (sociedades civiles, comerciales
y asociaciones) porque son entes colectivos integrados por personas. En el sistema europeo, tanto la
Comisin como la Corte Europea de Derechos humanos, incluyen a las personas jurdicas como
sujetos titulares de derechos humanos. Me remito a mi ponencia: Tribunal administrativo internacional,
en Derecho Constitucional Administrativo, Director Luis Armando Carello, edicin 2002, Editorial
Juris, pp. 161-166.
14

representacin. Adems de ello, se podra recordar aqu la Convencin de Viena sobre


el Derecho de los Tratados, tal como esta Corte lo ha hecho en varias ocasiones, y
afirmar que la interpretacin pretendida por el Estado conduce a resultados
irrazonables pues implica quitar la proteccin de la Convencin a un conjunto
importante de derechos humanos. Esta Corte considera que si bien la figura de las
personas jurdicas no ha sido reconocida expresamente por la Convencin Americana,
como s lo hace el Protocolo no.1 a la Convencin Europea de Derechos Humanos,
esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda
acudir al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos para hacer
valer sus derechos fundamentales, an cuando los mismos estn cubiertos por una
figura o ficcin jurdica creada por el mismo sistema del Derecho.
En consecuencia, para ambas personas, existe reconocimiento de Derechos
subjetivos. De all que cuando actan en el extranjero se conducen como sujetos con
derechos que un Estado no puede desconocer, dando validez y eficacia al Derecho
internacional privado.

4. Positivizacin de Derechos humanos. Los Derechos humanos


positivizados se denominan Derechos fundamentales y desde 1.948 36 el sistema
internacional se ha ocupado de su desarrollo; a tal punto que logr su incorporacin
en legislaciones nacionales de modo relevante (Reforma Constitucional de 1994
otorg ese rango a los Tratados de Derechos humanos). El Derecho actual, debe
ajustarse a ese sistema por ser una obligacin de los Estados y una directiva de la
comunidad internacional37. Los tratados de Derechos humanos ponen en vigencia
Derechos Civiles Constitucionales38, principios que establecen pautas mnimas y
36
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. El proceso de internacionalizacin de los Derecho Humanos. El
fin del mito de la soberana nacional, en obra colectiva: Consolidacin de derechos y garantas: Los
grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1999, p. 35 y CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Dignidad frente a la barbarie. La
Declaracin Universal de Derechos Humanos, cincuenta aos despus. Editorial Mnima Trotta,
Madrid, 1999, p. 49, ubica despus de la Segunda Guerra Mundial la internacionalizacin de los
Derechos humanos, juzgando que anteriormente su proteccin estaba encomendada a los derechos
internos.
37
La Carta de la ONU, en sus arts. 55 y 62 establece como base fundamental y medio principal para
lograr los propsitos de la organizacin el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales y a la efectividad de tales derechos y libertades.
38
RIVERA, Julio Csar. El Derecho Privado Constitucional, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
15

fundantes39 de la vida social y reposan en la dignidad de cada ser humano y de sus


derechos40.
Nadia Araujo, seala que los Derechos del hombre asumen cada da mayor
relevancia en el Derecho internacional privado y que el sistema de proteccin a la
dignidad de cada persona es un principio que pasa a informar las condiciones de
aplicacin del Derecho extranjero41. Esa idea es aplicable a la materia porque en el
Derecho internacional no hay distingo entre derecho pblico y derecho privado, de
all que los Derechos fundamentales integran las situaciones privadas internacionales
y el Derecho interno no puede desentenderse de las reglas que el ordenamiento
jurdico internacional instituy para el sujeto humano. Lo expresado se vislumbra en
mbitos variados, por ejemplo, en proteccin al consumidor, en cuanto que reciba un
trato equitativo y digno; buena fe como estructura contractual; aplicacin del derecho
ms favorable al trabajador en Derecho laboral; etctera.
Con esa interpretacin del sujeto que brindan los Tratados de Derechos
humanos, es posible criticar al artculo 51 del Cdigo Civil 42 argentino por cuanto
43
define a la persona de existencia visible como todo ente que presente signos
caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. Ese concepto,
es propio del momento histrico, pero en el siglo XXI la nocin de persona humana

1996, tomo 7 p. 27.


39
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teora de la decisin judicial. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 87.
40
ALEGRIA, Hctor. Humanismo y Derecho de los negocios. Cdigo de Comercio y normas
complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto del Derecho Comercial.
Editorial hammurabi, Buenos Aires, 2005, tomo 1, p. 136, ensea que la sucesiva produccin de
normas con intensin de alcance internacional y produccin interna, muestra cmo esos crculos
crecientes han ido consagrando principios y campos de actuacin cada vez ms amplios.
41
ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado. Teoria e prtica Brasileira. Editorial Renovar, Ro
de Janeiro - San Pablo, 2003, p. 13, sostiene que los derechos del hombre asumen cada da mayor
relevancia para el Derecho Internacional Privado y que el sistema de proteccin a la dignidad de cada
persona es un principio que pasa a informar las condiciones de aplicacin del Derecho extranjero.
42
La fuente de este artculo fue el art. 35 del Proyecto de Cdigo para Brasil elaborado por Freitas,
pero tambin concuerda con el art. 107 del Proyecto de Cdigo para Espaa de Garca Goyena. Las
leyes romanas tambin tuvieron alguna influencia pero referidas al momento de determinar el
nacimiento de las personas. Lo decisivo del artculo fue Freitas, quien expres que la frmula entes,
que presentaren signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes
resuma todo cuando se hubiere escrito sobre monstruos, hermafroditas, eunucos, etc.. Cfr. VARELA,
Luis V. Concordancias y Fundamentos del Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, 1873, tomo II, p.10.
43
Etimolgicamente la palabra persona proviene de los actores del teatro antiguo, quienes usaban unas
mscaras que les permitan darle una fisonoma al personaje que representaban y al mismo tiempo
aumentar el volumen de la voz. Esta funcin se llamaba persona -ae, cosa que suena mucho. El
Derecho tomo esta palabra para designar a los sujetos que actan en el mundo jurdico.
16

se aborda con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin


Interamericana de Derecho Humanos, los Pactos civiles y polticos o econmicos
sociales y culturales de Naciones Unidas. En trminos concretos: a la persona se la
caracteriza e interpreta con normas y principios de los Derechos humanos; por lo
tanto, cuestiones relativas a su capacidad; tutela de justicia; prestaciones de salud;
educacin; trabajo o vivienda familiar, no se reducen al sistema jurdico interno de
cada Estado sino que se contraen, tambin, con la comunidad internacional.

5. Obligacin internacional directa e indirecta. Los Derechos humanos


vinculan no slo a los poderes pblicos con las personas sino a stas entre si. El deber
de los Estados con los particulares proviene de obligaciones directas de las leyes
internacionales y entre los particulares la obligacin es indirecta, porque el Estado
debe acreditar que dict directivas legales para proteger Derechos esenciales.
La ONU aprob, en el ao 2001, la Declaracin de Responsabilidad de los
Estados por hechos internacionalmente ilcitos. Ese cuerpo legal regula esencialmente
las normas secundarias de la responsabilidad del Estado y fija los requisitos generales
que han de satisfacerse en derecho internacional para que el Estado sea considerado
responsable de acciones u omisiones44.
El artculo 1 dispone que todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado,
genera su responsabilidad internacional. Es decir, enuncia el principio bsico de que
toda violacin del derecho internacional por un Estado entraa dicha responsabilidad.
El artculo 2, determina los elementos del hecho internacionalmente ilcito ante un
comportamiento consistente en una accin u omisin: a) atribuible al Estado segn el
derecho internacional y b) constituye una violacin de una obligacin internacional
del Estado.
44
La Declaracin se divide en cuatro partes. La primera se titula "El hecho internacionalmente ilcito
del Estado" y trata de las condiciones que deben darse para que nazca la responsabilidad internacional
del Estado. La segunda parte, "Contenido de la responsabilidad internacional del Estado", se refiere a
las consecuencias jurdicas para el Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito,
principalmente en lo referente a la cesacin y a la reparacin. La tercera parte se titula "Modos de
hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado". En ella se determinan el Estado o los
Estados que pueden reaccionar ante un hecho internacionalmente ilcito y se especifican las
modalidades segn las cuales puede manifestarse esa reaccin, en particular, en determinadas
circunstancias, la adopcin de las contramedidas que resulten necesarias para que cese el hecho ilcito
y se reparen sus consecuencias. La cuarta parte contiene ciertas disposiciones generales aplicables a
todos los artculos.
17

El hecho ser atribuido al Estado mientras lo ejecute algunos de sus rganos,


ya sea que ejerzan funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole,
cualquiera que sea su posicin en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al
gobierno central como a una divisin territorial del Estado.
El principio de atribucin, a los efectos de la responsabilidad del Estado en
derecho internacional, es el comportamiento de un rgano del Estado que acte en
calidad de tal y comprende todas las entidades individuales o colectivas que integran
su organizacin. Por tanto, cada Estado en su legislacin interna tiene la obligacin
[directa] de contener normas que admitan la aplicacin del Derecho privado
extranjero y tambin esta obligado [de manera indirecta] a formalizar acuerdos
internacionales que faciliten a las personas vnculos privados extranjeros.

6. Derecho internacional: Dualismo y monismo. La separacin entre


Derecho internacional y Derecho nacional se aborda desde dos sistemas. Desde el
dualismo y el monismo. El primero, cuya teora fue instituida por Triepel y Anzilotti,
afirma que existen dos ordenamientos jurdicos separados, independientes, especiales
y diferenciados, porque tienen destinatarios y fundamentos de validez distintos.
Sustenta que el Derecho internacional est dirigido a la comunidad internacional y
regula relaciones de los Estado entre si. Por lo tanto, coordina esas situaciones y cada
Estado resuelve si lo incorpora en relaciones de Derecho nacional o interno, en cuyo
caso tiene que darse una recepcin legislativa que lo integre especficamente al
ordenamiento interno del Estado45.
El monismo, en cambio, cuya teora corresponde a Kelsen46, sostiene que slo
hay un orden jurdico coordenado y que el Derecho interno o el internacional son dos
ramas de un mismo sistema jurdico. Cuestiona el fin que le asigna el dualismo al

45
PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid 1996, sexta edicin, pp. 194/5. VERDROSS, Alfred.
Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, traduccin Antonio TRUYOL Y SERRA, Madrid
1963, p.63.
46
KELSEN, Hans. Teora General del Derecho y del Estado. Editorial Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico 1995, pp.431/4. PODESTA COSTA, L. A. y RUDA, Jos Mara. Derecho
Internacional Pblico. Editorial TEA, Buenos Aires, 1988, p.41; BROTNS, Antonio Remiro.,
RIQUELME CORTADO, Rosa M., ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, DIEZ-HOCHLEITNER,
Javier y PREZ-PRAT DURBAN, Luis. Derecho Internacional. Editorial McGraw-Hill, Madrid 1997,
p.30
18

Derecho internacional -dirigidas nicamente a los Estados - porque cada Estado se


nutre y est sustentado por mujeres y hombres que habitan su territorio; por ello, el
fin ltimo tiene como destinatario al ser humano y sera muy raro que un Estado viole
en su mbito nacional lo que ajust internacionalmente. Afirma que existe una sola
norma jurdica y que no hay separacin entre la ley internacional con la nacional; que
las obligaciones se asumen por un tratado y se incorporan automticamente en la
oportunidad que se lo aprueba por los procedimientos constitucionales de cada pas.
Para Kelsen, cualquier controversia de jerarqua que pueda suscitarse por esa entrada
automtica, se resuelve dndole primaca o bien al Derecho internacional o al
nacional47 o se los equipara haciendo depender su vigencia del orden cronolgico de
creacin (monismo moderado).

7. Preeminencia del Derecho internacional en la Constitucin Nacional.


La Constitucin Nacional, en su artculo 31, recept el monismo. La Reforma del ao
1994 le otorg preeminencia al Derecho internacional sobre el nacional al declarar en
el artculo 75, inciso 22 que: Corresponde al Congreso:...: Aprobar o desechar
tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo
facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio;
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del
Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
47
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Editorial Renovar, Ro de Janeiro - San Plablo
2003, 7 edicin, p. 92
19

complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional".
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
aprobada por la 24a. Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos,
reunida el 09/06/1994 en Beln do Par, Brasil y aprobada por ley 24556
(18/10/1995) alcanz jerarqua constitucional por ley 24820 (29/05/1997). La
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, y aprobada por ley 24584
(29/11/1995) tambin recibi jerarqua constitucional por ley 25778 (03/09/2003).
En nuestro pas son jerrquicamente superiores a las leyes todos los tratados
internacionales y los concordatos con la Santa Sede, esa jerarqua implica calificar al
sistema de monismo con preeminencia del Derecho internacional.
Beatriz Pallars,48 ensea que un tratado es un acto complejo federal, pues el
Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 99 inc. 11, Constitucin Nacional) el
Congreso los aprueba o los desecha mediante leyes federales (art. 75 inciso 22
Constitucin Nacional) y el Poder Ejecutivo los ratifica emitiendo un acto federal de
autoridad nacional49.
Adems, los tratados tienen jerarqua entre ellos y la ha determinado la norma
constitucional, segn el siguiente grado:
a) Constitucional, los Tratados sobre Derechos Humanos ya incorporados (art.
75 inc. 22, prrafo 2) y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, as como, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad;
b) supra legal, los tratados de Integracin (art. 75 inciso 24) y
48
PALLARS, Beatriz. Interrogantes acerca de las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho
internacional. La soberana y la seguridad jurdica, en Liber Amicorum, en Homenaje al profesor DR.
Didier Opertti Badn. Editorial Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, p. 715.
49
CSJN Fallos 315:1492.
20

c) supra legal, los dems tratados concluidos con el resto de los Estados, con
organismos internacionales y con la Santa Sede (art. 75 inc. 22, prrafo 1).
Los tratados de Derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad
federal y se incorporan "en las condiciones de su vigencia y no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos". Mara Anglica Gelli, indica que
los trminos "las condiciones de su vigencia" significa tanto el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la Repblica Argentina (es decir, con las reservas
respectivas) como el alcance interpretativo dado por la jurisprudencia internacional a
las clusulas del tratado50.
Germn Bidart Campos, ensea que la jerarqua constitucional, adems de
definir una prioridad sobre las leyes, quiere decir que los tratados se sitan en el
mismo nivel de la constitucin, comparten supremaca y encabezan con ella nuestro
ordenamiento jurdico. Dicho autor dice: no afirmamos que esos instrumentos estn
incorporados o integrados a la constitucin formal, ni que formen parte de ella, pero
si enfatizamos que revisten su mismo rango, ubicndose en el llamado bloque de
constitucionalidad, fuera de la constitucin documental51.
Ricardo Lorenzetti52, Horacio A. Garca Belsunce53 y Gregorio Bandeni54, en
cambio, si bien reconocen igual rango a los tratados de Derechos humanos y a la
Constitucin, sustentan que no derogan la primera parte del texto constitucional
referido a las garantas, por lo que deben ser interpretados complementariamente.
En el pas, la preeminencia del Derecho internacional sobre el nacional fue
declarada - antes de la reforma constitucional de 1994 - por la Corte federal en el caso

50
GELLI, Mara Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina - Comentada y concordada. Editorial
La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 517/8.
51
BIDART CAMPOS, Germn. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1995, tomo III, p. 276.
52
LORENZETTI, Ricardo Lus. Teora de la decisin judicial, ob. cit., p. 88.
53
GARCA BELSUNCE, Horacio A. Los tratados internacionales de Derechos Humanos y la
Constitucin Nacional. El Derecho Constitucional, 18/05/2008, p. 2.
54
BADENI, Gregorio. El caso Simn y la supremaca constitucional Suplemento de jurisprudencia
penal y procesal penal, LA LEY, 29 de julio de 2005, p. 11.
21

"Ekmekdjian"55 y ratificada en Fibraca Constructora SCA C/ Comisin Tcnica


Mixta de Salto Grande56 y Caf La Virginia57.
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial elaborado por la Comisin
constituida por Decreto 191/201158 en el artculo 1 dispone Los casos que este
Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La
interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los
que la Repblica Argentina sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia
en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Asimismo, el artculo 2594 establece: Normas aplicables. Las normas
jurdicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurdicos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicacin en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las
normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.
La Repblica Argentina, entonces, incorpora el Derecho internacional bajo los
principios del monismo y con su preeminencia. Esa directiva, es decisiva porque ser
el derecho que se aplique [el de una convencin o tratado vigente] relegando al
Derecho nacional o interno. El procedimiento que se impone es investigar la
existencia de un tratado vigente, fijar su contenido y solo en caso de inexistencia o
insuficiencia de ste, recurrir al Derecho nacional.

8. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la


preeminencia del Derecho internacional. Antes que Reforma constitucional de
1994, la Corte federal haba ubicado superior el Derecho internacional sobre el
nacional. En efecto, en el fallo Ekmekdjian, Miguel vs. Sofovich, Gerardo y otros,
declar su primaca en virtud de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, cuyo artculo 27 dispone: El derecho interno y la observancia de los

55
La Ley 1992-C, 543.
56
CSJN Fallos 316:1669.
57
CSJN Fallos: 317:1282.
58
Integrada por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti como presidente y las Dras. Elena Highton y Ada
Kemelmajer de Carlucci.
22

tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 46.
La directiva, del artculo 27 citado es, que ninguna norma del derecho interno
le puede ser opuesta al derecho internacional [inclusive una norma constitucional]. El
antecedente de esa decisin, fue el dictamen de la Corte Permanente de Justicia
Internacional (Liga de las Naciones) en la Opinin Consultiva sobre el Tratamiento
de Nacionales Polacos, donde dijo que un Estado no puede invocar frente a otro
Estado su propia constitucin para sustraerse a las obligaciones que le imponen el
derecho internacional o los tratados en vigor59.
La profesora Zlata Drnas de Clment, ensea que no slo tienen jerarqua
legal los tratados sino tambin la costumbre internacional y los principios generales
del derecho y que la Corte Suprema, en numerosos fallos, ha invocado normas y
reglas internacionales como fuente privilegiada de sus decisiones 60. Los argumentos
de la Corte para calificar la supremaca del Derecho internacional, se han apoyado en
distintos fundamentos. A modo de sntesis, los agrupo de la manera siguiente61:
(a) Por la directiva de la Corte Permanente de Justicia en la Opinin
Consultiva relativa a los Nacionales Polacos en Danzing: Un Estado no puede
aducir contra otro Estado su propia constitucin con el propsito de evadir las
obligaciones que le incumben bajo el Derecho internacional (Fallo Ekmekdjian,
Miguel vs. Sofovich, Gerardo y otros);
(b) Por el principio emergente del Derecho internacional y del art. 26 de
la Convencin de Viena de Derecho de los Tratados: Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esa posicin fue seguida en el
Caso Di Prieto62, donde dijo: Que por lo dems, el Tribunal se apartara del principio
de buena fe que debe regir la actuacin del Estado Nacional en orden al fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los Tratados y dems fuentes del
derecho internacional;
59
Treatment of Polish Nationals, 1932, C.P.J.I. Series A/B, pp. 4/24.
60
DRNAS de CLMENT, Zlata. El Derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte de Justicia
de la Nacin. Relato en el XIX Congreso Ordinario de la Asociacin Argentina de Derecho
Internacional y XV Congreso Argentino de Derecho Internacional.
61
Sigo a la profesora Zlata Drnas de Clment.
62
CSJN, sentencia del 20/08/1996, Di Pietro, Giovanini S/ Extradicin. Fallos 319:1427.
23

(c) Fundado en el monismo jurdico: Esa fue la postura en el caso Blasson 63,
donde declar: El caso deber ser resuelto segn las normas y principios del derecho
internacional que resulta incorporado ipso iure al derecho argentino federal, pues el
desconocimiento de las normas que rigen las relaciones diplomticas internacionales
no tendra otro desenlace que conducir el aislamiento de nuestro pas en el concierto
de las naciones;
(d) En la necesidad de no incurrir en responsabilidad internacional. Fue
el argumento que sostuvo en los pronunciamientos Mndez Valles 64 y Duhalde65.
En el primer veredicto, la Corte federal afirm que cuando el pas ratifica un tratado
internacional, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y
jurisdiccionales apliquen los supuestos que el tratado contemple, mxime si stos
estn descriptos con una concrecin tal que permita su aplicacin inmediata. Por ello,
la prescindencia de las normas internacionales por los rganos internos pertinentes
puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. En el segundo
caso, modific los trminos pero no su directiva, pues se refiri a las posibles
consecuencias sancionatorias de la comunidad internacional.
En conclusin, la Corte recepta el monismo jurdico que da prioridad al
Derecho internacional sobre el nacional basndose en la Convencin de Viena de
Derecho de los Tratados, ya sea:
(a) por el principio de buena fe;
(b) de inoponibilidad del sistema jurdico interno al internacional, o
(c) para no incurrir en responsabilidad internacional.

9. Materias que comprende. Los temas que aborda el Derecho internacional


privado son disputados por tres teoras:
(a) concepcin estricta o alemana, que sostiene que slo comprende el
Derecho aplicable66;
63
CSJN, sentencia del 06/10/1999, Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela vs. Embajada de la Repblica
de Eslovaca. Fallos 322:2399.
64
CSJN, sentencia del 26/12/1995, Mndez Valles, Fernando vs. A.M. Pescio SCA. Fallos 318:2639.
65
CSJN, sentencia del 31/08/1999, Duhalde, Mario Alfredo vs. Organizacin Panamericana de la
Salud/ Oficina Sanitaria Panamericana S/ Accidente ley 9688. Fallos 322:1905.
66
SAVIGNY, Carlos Federico. Sistema del Derecho Romano actual. Editorial F. Gngora y compaa,
Madrid, 1879, tomo VI, p.140. STORY, Jos. Conflicto de las leyes. Traduccin de la octava edicin
americana por Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I, p. 12. WOLF, Martn. Derecho
24

(b) concepcin intermedia o anglosajona, que sustenta que responden al


problema del Derecho aplicable, jurisdiccin internacional y al reconocimiento y
ejecucin de actos, decisiones o sentencias extranjeras67 y
(c) concepcin amplia o continental europea, que incluye el Derecho
aplicable; jurisdiccin internacional; reconocimiento de actos y sentencias
extranjeras; la nacionalidad y la condicin del extranjero. Por incorporar todos esos
temas, la doctrina espaola caracteriza al Derecho internacional privado como "el
conjunto de normas destinadas a regular las cuestiones que surgen de la vida
internacional de los individuos, a causa de la existencia paralela de varios ordenes
jurdicos y rganos funcionando en el interior de cada uno de estos ordenes"68.
La mayora de los especialistas en Derecho internacional privado de nuestro
pas, adoptan la posicin intermedia. Esa posicin se ve reflejada en el proyecto de
Cdigo de Derecho Internacional Privado del ao 2003 y en el Libro Sexto, Ttulo IV
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin del ao 2012 en el que se
define las materias reguladas, dndole contenido a reglas de jurisdiccin internacional
y derecho aplicable69.

10. Concepto. Werner Goldschmidt, define al Derecho Internacional Privado


como el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus

Internacional Privado. Editorial Labor S.A.. Barcelona - Madrid - Buenos Aires - Ro de Janeiro, 1936,
p. 12. JITTA J.. Mtodo de Derecho Internacional Privado. Editorial La Espaa moderna, p. 36.
AUDINET, Eugenio. Principios de Derecho Internacional Privado. Editorial La Espaa Moderna,
Madrid, p. 4.
67
FERNNDEZ ROSAS, Jos Carlos y SNCHEZ LORENZO, Sixto. Editorial Thomson - Civitas,
Madrid, 2004, tercera edicin, p. 31. WEINBERG, Ins M. Derecho Internacional Privado. Editorial
LexisNexis, Buenos Aires, 2004, tercera edicin, p. 20. FERNNDEZ ARROYO, Diego P.. Derecho
Internacional Privado - una mirada actual sobre sus elementos esenciales. Editorial Advocatus,
Crdoba, 1998, p.37, del mismo autor: Derecho Internacional Privado de los Estados del
MERCOSUR. Editorial Zavala, Buenos Aires 2003, pp. 42/48. MONROY CABRA, Marco Gerardo.
Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1995, p.
11.
68
AGUILAR NAVARRO, Mariano, ob. cit. p. 29, quien cita a favor de la teora al profesor griego
Vallindas y el brasilero Texeiro Valladao. En igual sentido, NIBOYET, J.P.. Derecho Internacional
Privado. Seleccin de la segunda edicin francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet, traduccin
de Andrs Rodrguez Ramn. Editorial Nacional, Mxico, D. F., 1954, p. 1.
69
La solucin proyectada debi incluir el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, pues al
ser la Argentina un Estado federal, se debe brindar una solucin uniforme para evitar diferencias en los
cdigos procesales provinciales. Los autores, prefirieron evitar un eventual conflicto con las
competencias provinciales en la materia, abstenindose de incluir contenidos que pueden ser
considerados como materias no delegadas por las provincias del Estado federal.
25

soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos


indirecto, analtico y sinttico judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones
en el respeto al elemento extranjero 70. Esa caracterizacin deriva de encontrarse el
"caso privado" desde la fenomenologa y con una visin del mundo jurdico desde el
trialismo filosfico71.
Berta Kaller de Orchansky, seala que la existencia de relaciones privadas
internacionales constituye hechos sociales evidentes y origina que los elementos
extranjeros deben someterse, en cada uno de sus aspectos, al derecho extranjero con
el cual aparecen conectados72.
Antonio Boggiano, en cambio, afronta esta materia como un conjunto de
hechos productores de una situacin que requiere o reclama en justicia la realizacin
de conductas encaminadas a solucionarla. El caso, para este autor, puede presentar
hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas, con varios Estados cuyos
sistemas jurdicos resulten diversos73.
Stella Maris Biocca, dice que la materia comprende y regula las relaciones
jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin
previamente analizar su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carcter civil,
comercial o penal; es suficiente que uno de los intereses comprometidos sea de una
persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta
y de la jurisdiccin competente74.
En lo que me respecta, para precisar un concepto, sugiero tener en cuenta los
siguientes elementos:
(a) una relacin privada que se practica o elabora en varios pases;
(b) que el vnculo generado de esa relacin tiene conexin con dos o ms
sistemas jurdicos;

70
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires,
2003, novena edicin, p. 3.
71
GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin Filosfica al Derecho. Editorial Depalma, Buenos Aires,
1983, sexta edicin. Del mismo autor: La ciencia de la justicia. Editorial Depalma, Buenos Aires,
1986, segunda edicin.
72
KALLER de ORCHANSKY, Berta, ob. cit., pp. 14/5.
73
BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos
Aires, 2003, cuarta edicin, p. 29.
74
BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado. Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004,
tomo I, p. 24.
26

(c) que cada uno de esos Derechos regulan aspectos de esa relacin.
Esas particularidades muestran lo insuficiente que resulta abordar la cuestin
con un solo ordenamiento legal, ya que los hechos y actos jurdicos se expanden en
dos o ms pases y por lo tanto se conectan con varios derechos. El Derecho
internacional privado es la rama de la ciencia jurdica que resuelve que Derecho es
aplicable y en que jurisdicciones [en el espacio] se juzgarn las situaciones privadas
que mantienen conexin con varios ordenamientos jurdicos o con un sistema
autnomo internacional (tratados).
Por lo tanto, conceptualizo a la materia como el Derecho privado que surge de
tratados internacionales o del ordenamiento jurdico de cada Estado y que se ocupa
de situaciones privadas internacionales. En dicho concepto tengo en cuenta: la
fuente de regulacin legal, en primer orden internacional (art. 75, inciso 22
Constitucin Nacional) en ausencia de tratado, la fuente de regulacin legal es una
norma nacional y, el contenido, son relaciones privadas.

10. Naturaleza. El Derecho Internacional Privado es un derecho privado que


est fuertemente relacionado con el Derecho Internacional y dirigido a regular un
espacio intercultural, civil, comercial, social, por lo que tiene que respetar la
diversidad de los individuos75.
La relacin jurdica determina el origen del derecho aplicable a esa situacin
privada internacional, que podr estar alcanzado por el derecho internacional, el
derecho nacional, el derecho extranjero o una combinacin de esos ordenamientos
jurdicos. Por lo tanto, su naturaleza es mixta porque tiene elementos nacionales e
internacionales de all que no pueda concebirse slo como Derecho nacional.

11. Presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero puede surgir


de tres tipos de conexiones:
(a) Personales: En atencin a la nacionalidad del sujeto o al lugar donde
mantenga su domicilio o residencia.

75
JAYME, Erik. El Derecho Internacional Privado en el nuevo milenio: La proteccin de la persona
humana en la globalizacin. En obra colectiva: El nuevo Derecho Internacional. Editorial Renovar, Ro
de Janeiro - San Pablo - Recife, 2005, p. 5.
27

(b) Reales: Lugar de situacin o registracin de bienes inmuebles o muebles.


(c) Voluntarios: 1) por el ejercicio de la autonoma de la voluntad; 2) por el
lugar donde se celebr del contrato; 3) por el lugar de cumplimiento de la obligacin
o ejecucin del contrato; 4) por el lugar donde se produce el acto ilcito o 5) por el
lugar donde se experimenta el dao.
En el derecho argentino, el principal elemento de conexin personal es el
domicilio; en el derecho de las obligaciones es la autonoma de la voluntad [entendida
como facultad de elegir o elaborar la ley aplicable] y en materia de derechos reales,
el lugar de situacin de la cosa.
Los elementos de conexin que se extraen de cada relacin deben ser aptos
para abordar el caso; ello implica que para asentar la situacin o el caso en un
derecho determinado debe contarse con fundamentos justificados dentro de los
principios del sistema jurdico internacional as como desde la perspectiva de las
relaciones internacionales; precisamente, para evitar que sean secuestrados por un
sistema jurdico nacional que reglamente en exceso y abusivamente la situacin
privada internacional.