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Justicia Teraputica:
experiencias
y aplicaciones

CONGRESO IBEROAMERICANO
de JUSTICIA TERAPUTICA

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DIRECTORIO

Rafael Moreno Valle Rosas


Gobernador del Estado de Puebla

Martha Erika Alonso de Moreno Valle


Presidenta del Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia

Roberto Flores Toledano


Presidente del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla

David Barry Wexler


Director de International Network on Therapeutic Jurisprudence

Francisca Faria Rivera


Presidenta de la Asociacin Iberoamericana de Justicia Teraputica

Mara Belinda Aguilar Daz


Directora General del Instituto de Estudios Judiciales
del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla

Sara Patricia Coln Soto


Subdirectora del Instituto de Estudios Judiciales
del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla

DIRECTORIO INACIPE

Jess Murillo Karam


Procurador General de la Repblica y Presidente de la H. Junta de Gobierno

Mariana Bentez Tiburcio


Subprocuradora Jurdica y de Asuntos Internacionales de la pgr
y Secretaria Tcnica de la H. Junta de Gobierno

Rafael Estrada Michel


Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Alicia Beatriz Azzolini Bincaz


Encargada de la Secretara General Acadmica

Jorge Martnez Iglesias


Encargado de la Secretara General de Extensin

Alfonso Jess Mostalac Cecilia


Encargado de la Direccin de Publicaciones

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Justicia Teraputica:
experiencias
y aplicaciones

CONGRESO IBEROAMERICANO
de JUSTICIA TERAPUTICA

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones. II Congreso Iberoamericano de Justicia Teraputica

2014 Poder Judicial del Estado de Puebla

2014 Asociacin Iberoamericana de Justicia Teraputica

2014 Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe)

Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia cuyos textos
estn dirigidos a estudiantes, expertos y pblico en general. Considere que fotocopiarla es una falta de res-
peto a los participantes en la misma y una violacin a sus derechos.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva de los autores y no necesariamente
reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Agradecemos la colaboracin de Gloria Cuapanteca Gallegos y Analy Vega Vega, estudiantes de Criminolo-
ga de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (buap),
auxiliares de Investigacin en el Proyecto Emociones, empata y violencia, Vicerrectora de Investigacin y
Posgrado de la buap.

Instituto Nacional de Ciencias Penales


Magisterio Nacional nm. 113, Col. Tlalpan,
Del. Tlalpan, C.P. 14000, Mxico, D.F.

www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx

ISBN: 978-607-9404-33-8

Se prohbe la reproduccin parcial o total, sin importar el medio, de cualquier captulo o informacin de esta
obra, sin previa y expresa autorizacin del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Poder Judicial de Puebla y
de aitj titulares de todos los derechos.

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Posgrado Capacitacin Publicaciones

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Contenido
Presentacin XIII

Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo


de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica
David B. Wexler 1

Introduccin 1
Lquido 2
Botellas 3
Proceso de la libertad condicional de fondo 3
Desvo y rehabilitacin posterior al delito y posterior a la condena 6
Apelacin 8
Conclusiones 9
Referencias 9

Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico


Luz Anyela Morales Quintero y Mara Belinda Aguilar Daz 11

Introduccin 11
La Justicia Teraputica en Mxico 11
Algunas confusiones 13
Antecedentes 13
Concepto 15
Aplicabilidad 20
Conclusiones 24
Referencias 25

Justicia Teraputica en Mxico


Martha Fras Armenta 29

Introduccin 29
Definicin de jurisprudencia o Justicia Teraputica 29
Desarrollo en Mxico 31
Anlisis sobre maltrato infantil 31
Principios de la Justicia Teraputica 33
Las cortes de drogas 33
Comentarios finales 35
Referencias 35

VII

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Contenido

Derechos Humanos y Justicia Teraputica en Mxico


Luis Enrique Osuna Snchez 39

Introduccin 39
Vertiendo vino en las botellas mexicanas 40
La amplitud de la Justicia Teraputica 43
El caso mexicano 44
Conclusin 45
Referencias 46

Los conflictos de derecho de la persona y la familia y la tj


Pascual Ortuo Muoz 47

Introduccin: El nuevo papel de la justicia en el siglo xxi 47


La incorporacin de una perspectiva teraputica en los litigios de familia 50
En las rupturas familiares 50
En los conflictos de custodia de hijos menores 51
En los conflictos intergeneracionales 53
En las consecuencias de la discapacidad 53
Conclusin 54
Referencias 55

Programa Ruptura de pareja, no de familia.


Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia
Francisca Faria Rivera, Ramn Arce Fernndez,
Mercedes Novo Prez y Dolores Seijo Martnez 57

Introduccin 57
Programa Ruptura de pareja, no de familia 58
Programa grupal Ruptura de pareja, no de familia 59
Modalidad para adultos 59
Objetivos 59
Temporalidad del programa 60
Modalidad para menores 63
Objetivos 63
Temporalidad del programa 64
Conclusiones 66
Referencias 67

La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa


Pablo Grande Seara 69

Introduccin 69
Conciliacin y reparacin en la Ley Orgnica Reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000) 70
VIII

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Sobreseimiento del proceso por conciliacin o reparacin entre el menor


y la vctima o perjudicado (arts. 19 y 27.3 de la lorpm) 70
Presupuestos objetivos y subjetivos del sobreseimiento 71
Efectos de la conciliacin o reparacin 73
Sustitucin de las medidas por conciliacin entre el menor
y la vctima (art. 51.3 de la lorpm) 74
Presupuestos de la sustitucin de la medida por conciliacin 74
Efectos de la conciliacin postsentencial entre el menor y la vctima 76
Conclusiones 76
Referencias 77

Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores


Sofa M. Cobo Tllez 79

Introduccin 79
Justicia Teraputica 80
Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en Mxico 81
Visin garantista en la ejecucin de las medidas aplicadas
a los adolescentes infractores privados de la libertad 85
Hacia una transformacin en la aplicacin de las medidas privativas
de la libertad para los adolescentes infractores sustentada
en principios de Justicia Teraputica 87
Fines 87
Individualizacin de medidas 87
Planes y programas 87
Oralidad en el procedimiento 88
Seguimiento de las medidas 88
Centros de ejecucin especializados 88
Flexibilidad 89
Prepararlo para la libertad 89
Redes de apoyo 89
Referencias 91

La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles


Vernica Godoy-Cervera 93

Introduccin 93
La psicopata y su relacin con la delincuencia juvenil 94
El constructo de psicopata 95
Evaluacin de la psicopata juvenil 96
La psicopata y sus consideraciones en el desarrollo de programas
de tratamiento en jvenes 97
Conclusiones 100
Referencias 101

IX

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Contenido

Entidad del sistema penal juvenil: la especialidad


Mara Silvia Oyhamburu 103

Introduccin 103
Desarrollo 104
Conclusiones 109
Referencias 110

La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola:


una alternativa a la prisin provisional?
Esther Pillado Gonzlez 113

Consideraciones previas: la prisin provisional 113


Modalidades de prisin provisional 115
Regulacin de la prisin provisional atenuada 116
Presupuestos de la prisin provisional atenuada 117
Por razn de enfermedad del imputado 118
Por razn de drogadiccin del imputado 119
Rgimen de cumplimiento de la prisin provisional atenuada 119
Conclusiones 121
Referencias 122

Pena de prisin y medidas alternativas:


un panorama de la situacin brasilea
Daniel Pulcherio Fensterseifer 123

Introduccin 123
Situacin de las prisiones en Brasil 124
Penas alternativas en Brasil 125
Prestacin pecuniaria 126
Prestacin innominada 126
Prdida de bienes y valores 127
Prestacin de Servicios a la Comunidad 127
Interdiccin temporaria de derechos 128
Limitacin de fin de semana 128
Medidas alternativas a la crcel y al propio sistema penal 129
Justicia Teraputica 129
Justicia restaurativa 130
Cortes de Drogas 131
Conclusiones 136
Referencias 137

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence:


la Unidad Teraputica y Educativa
Francisco Javier Rodrguez Daz 139

Introduccin 139
Una alternativa desde la prisin. La ute 142
Desarrollo del Planteamiento Terico de la ute. Cmo asumir la conducta? 143
El cambio. Construccin y reaccin 145
Mecanismos para el cambio. Corresponsabilidad, cogestin y confrontamiento 147
Conclusiones 149
Referencias 150

Evaluacin psicolgica forense de la imputabilidad


Ramn Arce Fernndez, Mercedes Novo Fernndez, y Brbara G. Amado 153

Introduccin 153
Aproximacin legal y psicolgica al concepto de imputabilidad 153
Capacidad de simulacin de trastornos mentales inimputables 155
Indicadores clnicos de psicosis simulada 156
Protocolo de medida de la imputabilidad y control de la simulacin de Arce y Faria 157
Referencias 159

Evaluacin psicolgica forense de la victimizacin


Francisca Faria Rivera, Manuel Vilario Vzquez y Ramn Arce Fernndez 161

Consecuencias psicolgicas de los eventos traumticos:


el trastorno por estrs postraumtico 161
El Trastorno por Estrs Postraumtico. Criterios diagnsticos 163
Comorbilidad y epidemiologa 164
Factores mediadores en el desarrollo del trastorno 166
Otras consecuencias psicolgicas del delito 167
Evaluacin psicolgica forense de la vctima 168
Evaluacin de la huella psquica del delito:
Protocolo de evaluacin forense de Arce y Faria 168
Referencias 170

Psicologa jurdica y Justicia Teraputica. Una cuestin de derechos humanos,


sentimientos constitucionales y desarrollo moral
Eric Garca-Lpez 175

Introduccin 175
Desarrollo 175
Conclusiones 178
Referencias 180

XI

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Contenido

El sentido tico-teraputico de la Justicia Teraputica


Francisco Iracheta 183

Introduccin 183
Justicia Teraputica 185
Justicia y tica 190
Justicia y moral 193
Conclusin 196
Referencias 196

Acerca de los autores 199

Brbara Gonzlez Amado 199


Daniel Pulcherio Fensterseifer 199
David Barry Wexler 200
Dolores Seijo Martnez 200
Eric Garca-Lpez 200
Esther Pillado Gonzlez 201
Francisca Faria Rivera 201
Francisco Iracheta Fernndez 201
Francisco Javier Rodrguez Daz 202
J. Pascual Ortuo Muoz 202
Luis Enrique Osuna Snchez 203
Luz Anyela Morales Quintero 203
Manuel Vilario Vzquez 203
Mara Belinda Aguilar Daz 204
Mara Silvia Oyhamburu 204
Martha Fras Armenta 204
Mercedes Novo Prez 205
Pablo Grande Seara 205
Ramn Arce Fernndez 205
Sara Patricia Coln Soto 206
Sofa M. Cobo Tllez 206
Vernica Godoy-Cervera 207

XII

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Presentacin

En el contexto internacional, el concepto de Justicia As, los aportes que se han formulado para la impar-
Teraputica (tj) no es nuevo, en 1987 los profeso- ticin de justicia a travs de la tj y los lugares don-
res en Derecho, David B. Wexler y Bruce Winick, lo de se ha implementado han demostrado efectos
definieron como el estudio del papel y del impacto positivos y muy prometedores. El trabajo que han
de la ley en el espectro emocional y en el bienes- desarrollado diferentes especialistas e instituciones
tar psicolgico de las personas. Si bien los inicios de ha dejado en claro el valor de los esfuerzos interdis-
la tj se ubican en Estados Unidos, en la actualidad ciplinarios y la necesidad de continuar en esta tarea.
se cuenta con experiencias y prcticas muy valio- La publicacin previa de artculos y manuales diri-
sas especialmente en Canad y Australia, aunque gidos especficamente a jueces y magistrados, as
con un crecimiento importante en otros pases. De como aquellos orientados a los diferentes interesa-
hecho, existe una Red Internacional de tj que tiene dos en el tema demuestran las posibilidades de la
como propsito la generacin y difusin de cono- tj y las bondades de su aplicacin. Bondades que se
cimiento cientfico en esta rea a travs de publi- reflejan en una cultura del respeto y del cuidado del
caciones y realizacin de eventos acadmicos es- otro en el marco de la legalidad, y que impactan en
pecializados. En este sentido, se han realizado tres el cumplimiento de la observancia de los derechos
conferencias internacionales sobre tj: la primera humanos, en el mejoramiento de la percepcin de
tuvo lugar en la Universidad de Southampton en los ciudadanos con respecto a la justicia y su im-
Winchester, Inglaterra, en 1998; la segunda, en la particin, pero sobre todo en la calidad de vida de
Universidad de Cincinnati en Ohio, Estados Unidos, las personas involucradas en los procesos legales,
en 2001; y la tercera en el Instituto Australiano de reduciendo el sufrimiento innecesario y procurando
Administracin Judicial en 2006. Cabe mencionar potenciar los efectos teraputicos positivos de la
que se ha contado con la participacin de profe- ley en las personas.
sionales e investigadores de diferentes disciplinas:
abogados, jueces, magistrados, psiclogos, psiquia- En Iberoamrica la tj tambin empieza a ser una
tras y criminlogos, entre otros. tendencia en los sistemas de justicia en pases como

XIII

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Presentacin

Argentina, Chile, Costa Rica, Espaa, Per, Mxico y ten una oportunidad, tanto para los demandados
Repblica Dominicana. As, se cre la Asociacin Ibe- como para quienes demandan, asimismo, para las
roamericana de Justicia Teraputica (aitj) en 2011. vctimas y los agresores, y, por extensin, para toda
El primer congreso que organiz la asociacin se rea- la ciudadana.
liz al ao siguiente en la ciudad de Pontevedra, Es-
paa. En esta ocasin se lleva a cabo el segundo Con- Estamos conscientes que la tj tiene en cada pas de
greso Iberoamericano de Justicia Teraputica 2014 iberoamerica niveles de desarrollo y de aplicacin
en la ciudad de Puebla, Mxico, y en este marco se heterogneos; igualmente, que la profundidad del
presenta el libro que el lector tiene en sus manos. conocimiento que se tiene sobre tj difiere entre los
acadmicos, profesionales, e incluso entre las dife-
Es especialmente satisfactorio y esperanzador pre- rentes disciplinas que la conforman. Esta realidad ha
sentar este libro, titulado Justicia Teraputica: ex- motivado que la obra, para conseguir su ambicioso
periencias y aplicaciones, puesto que representa el propsito, indefectiblemente resultara de autora
avance que tiene la tj en Iberoamrica y constituye multidisciplinar y conjugara captulos que introdu-
un antecedente importante para la generacin de cen los principios bsicos y las prcticas generales
conocimiento y la aplicacin de la tj en los diferen- de tj con otros ms especficos y especializados;
tes poderes judiciales y otras instancias relaciona- con autoras provenientes de diversos pases como
das con la justicia en este territorio. Espaa, Estados Unidos, Mxico y Portugal.

Esta obra constituye el primer volumen de lo que se Por ltimo, es oportuno sealar que en esta obra
pretende sea una serie de publicaciones de la aitj, y participan autores de alto prestigio internacional lo
en esta ocasin ha sido coeditada con el Honorable que supone un aval de la misma en cuanto a su inte-
Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla rs y calidad. A todos ellos queremos darles las gra-
(htsjp) a travs de su Instituto de Estudios Judicia- cias por su trabajo, y a todos ustedes por su inters
les, el Gobierno del estado, el Sistema Estatal para por la tj y por esta publicacin. Esperamos que su
el Desarrollo Integral de la Familia de Puebla (sedif) lectura les resulte altamente provechosa e inspira-
y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), dora para promover y fomentar la prctica de la tj
instituto de enseanza superior que forma, especia- en beneficio de los usuarios y de los funcionarios en-
liza y actualiza a servidores pblicos abocados a la cargados de la imparticin de justicia, as como de la
procuracin de justicia perteneciente a la Procura- sociedad en general.
dura General de la Repblica. Este libro tiene por
objetivo impulsar la tj en los mbitos acadmico y Magistrada Mara Belinda Aguilar Daz
profesional de Iberoamrica, en concordancia con Directora General del Instituto de Estudios
los principios fundamentales de la tj, los cuales, Judiciales del Honorable Tribunal Superior
proponen fomentar el desarrollo de leyes, procedi- de Justicia del Estado de Puebla
mientos y roles legales que contribuyan al bienestar
emocional y psicolgico de los usuarios de la justicia. Doctora Francisca Faria Rivera
En otras palabras, se busca propiciar que la Ley y su Presidenta de la Asociacin Iberoamericana
aplicacin sean ms humanitarias; y que represen- de Justicia Teraputica

XIV

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Nuevo vino en nuevas botellas:
la necesidad de disear un
cdigo de procesos y prcticas
penales desde la perspectiva
de la Justicia Teraputica
Frank La Rue
David B. Wexler
James E. Rogers, Universidad de Arizona, Estados Unidos.
Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico

Introduccin de resolucin de problemas, no hay que olvidar que


surgi fuera del contexto de esos tribunales y antes
La Justicia Teraputica (tj, por sus siglas en ingls) que ellos. Los tericos de la tj siempre han defendi-
ha buscado ver al Derecho de una forma ms en- do la aplicacin de los enfoques de esta materia en
riquecedora, ponderando el impacto teraputico y un contexto judicial general.
anti-teraputico de los paisajes legales (normas
legales y procedimientos legales) y de las prcti- Para que el proceso de la tj prospere fuera del m-
cas y tcnicas (roles legales) de abogados, jueces y bito de los tribunales de resolucin de problemas es
otros profesionales que operan en el mbito legal. A necesario contar con un panorama legal amigable.
la fecha, la dimensin de prcticas y tcnicas pro- Una metfora til para analizarlo es ver las tcnicas
fesionales ha sido importante en la literatura, por- y prcticas profesionales de la tj como un lquido
que los principios de la tj encuentran fcil acogida o vino, y considerar los procedimientos legales y
en los tribunales de solucin de problemas cada las normas legales aplicables, es decir, el paisaje le-
vez ms predominantes, como los tribunales de gal pertinente, como botellas.
tratamiento de drogas y los de salud mental (King,
2009). En algunos escritos en los que describo diversos mbi-
tos del Derecho penal, hago referencia a disposiciones
Las recientes presiones econmicas, en cierto modo, amigables para la tj y disposiciones no amigables
han dificultado el crecimiento y el entusiasmo de los para la tj, e incluso amigos de las buenas prcticas
tribunales especiales de resolucin de problemas, y de la tj (Wexler, 2005). En trminos generales, estas
los debates se han centrado en las nuevas tcni- designaciones hacen referencia a la cantidad de lqui-
cas de enjuiciamiento que podran emplearse en los do de la tj que puede entrar en una botella.
tribunales penales, principalmente. Para este traba-
jo, puede resultar muy til la perspectiva de la tj. Si De esta manera, una condena obligatoria severa o
bien la tj es un familiar cercano de los tribunales una condena de prisin perpetua sin libertad condi-

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Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo
de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica

cional seran no amigables para la tj, mientras que, servirse mejor el lquido en las botellas. Existe un
virtualmente por definicin, las disposiciones que le- modelo de Cdigo Penal en proceso (MPC-S, Ver-
gitiman a los tribunales de resolucin de problemas sin preliminar N8), si bien parte de ste parece ser
seran altamente amigables para la tj; y los amigos muy amigable con la tj, por ejemplo, en disposicio-
de las buenas prcticas de tj actuaran como un nes relativas al procesamiento diferido y a la sen-
artesano judicial creativo y habilidoso, moldean- tencia diferida, otras disposiciones como la relativa
do y combinando botellas para permitir que las no a la libertad supervisada, sin duda alguna no lo son.
amigables pasen a ser ms amigables. Veamos el Sin embargo, sera interesante y valioso poder re-
caso de Nueva Zelanda, en ese pas no se permiten dactar un comentario sobre tj en el MPC-S, indican-
las audiencias de revisin de las situaciones deno- do cmo los principios de tj podran incorporarse
minadas como probation una medida sustitutiva tanto en disposiciones amigables como en dispo-
de prisin como libertad vigilada a instancias del siciones no amigables. Las ltimas partes de este
propio tribunal, sin embargo, se recomiendan en los ensayo ofrecen algunos ejemplos.
textos de tj, para hacer un seguimiento del cumpli-
miento de los beneficiados de una medida judicial Lquido
que no implique reclusin, as como de las organi-
zaciones de servicios sociales (Wexler, 2008). De El comentario es un ingrediente esencial de un c-
esta forma, la oferta legal de llevar a cabo sesio- digo de tj. Como se observ en un contexto rela-
nes peridicas de revisin y de finalizacin anticipa- cionado, me refiero a los comentarios realizados a
da del periodo de probation, en los casos exitosos, los Comisionados penales estadounidenses, el po-
constituira una botella amigable de la tj. La sec- der judicial necesita lineamientos penales no slo en
cin del texto siguiente sobre lquido indica trminos de qu condena imponer sino tambin
cmo el enjuiciamiento y la defensa de la tj pueden en trminos de la forma y el proceso de la imposi-
maximizar el potencial teraputico de esta situa- cin de la condena (Wexler, 2011).
cin. As, en Nueva Zelanda cuando a una persona
se le acusa de ms de un delito, algunos jueces han A continuacin incluimos algunas tcnicas y prcti-
llevado a cabo audiencias de revisin peridicas de cas ilustrativas, parte del lquido de tj que puede ser
manera creativa, pero no de forma ortodoxa; han til en condenas con probation e incluso en conde-
retenido uno de los cargos y han puesto como con- nas de prisin.
dicin de la libertad el que se cumpla la condena de
supervisin impuesta sobre el otro cargo (Wexler, Los jueces pueden utilizar los conceptos de tj en el
2008). De esta forma, el tribunal puede fijar audien- mismo acto de ejercer la funcin judicial. La litera-
cias de revisin sobre el cargo retenido. Estos tipos tura en materia de tj abunda en ejemplos deriva-
de mecanismos complicados de artesanos judiciales dos de diversos estudios en ciencias sociales, sobre
deben alertar a los legisladores respecto a la necesi- cmo los tribunales pueden mejorar el cumplimien-
dad de replantear el paisaje legal imperante. to de las condiciones de probation. Estos principios
criminolgicos y psicolgicos estn relacionados
Si en verdad buscamos llevar las prcticas de tj a con las reas de planificacin, prevencin, reinciden-
la va principal debemos desarrollar un paisaje legal cia, el logro de la salud psicolgica y el refuerzo de
amigable: bsicamente disear un modelo de cdi- comportamientos que respeten la ley.
go de buenas prcticas y procesos acordes a la tj.
Las disposiciones o los principios bsicos de Dere- Algunas sugerencias sencillas que surgen de esa
cho podran ser las botellas, pero los comentarios literatura incluyen: solicitarle al infractor una lista
adjuntos importantes deberan indicar cmo puede de comportamientos clasificados como debo y

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

no debo (por ejemplo, estar en casa antes de las cer sin dudas, por qu los argumentos de la defensa
9 p.m.) que pueden formar la base de un dilogo so- son concesiones; en otras palabras, si escriben sen-
bre las condiciones apropiadas de este estatus; pro- tencias como cartas de felicitacin al ganador, los
mover la presencia en el tribunal de algunos fami- resultados prcticos podran ser muy negativos. Sin
liares o amigos para que conozcan las condiciones embargo, si siguen los consejos de la tj de redactar
impuestas; la celebracin de audiencias de segui- sentencias como cartas con sensibilidad al venci-
miento para establecer y tener evidencias del cum- do, pero siempre teniendo muy presente a la vcti-
plimiento del infractor, as como de los organismos ma, puede facilitarse el escenario para un resultado
de servicios sociales pertinentes; reforzar con co- a largo plazo ms positivo (Wexler, 2008b; 2011b).
mentarios positivos adecuados a las personas que
hayan terminado con xito las medidas sustitutivas Botellas
de prisin, ya sea por haber transcurrido el periodo
impuesto o porque se le haya disminuido el tiempo Por supuesto hay mucho, mucho ms sobre el vino
de imposicin de la pena. de la tj, pero es hora de mirar las botellas, para
ms informacin vase Burke y Leben (2007), King
Del mismo modo, la tj ha prestado atencin a los (2009), Wexler (2013), Wexler y King (2011). No
comentarios realizados por los jueces en el momen- voy a intentar, de ningn modo, en este documento
to de la condena (incluidos los debo y no debo tan preliminar describir completamente el escenario
judiciales) y al delicado arte de cmo elaborar una legal pertinente. Me centrar principalmente, aun-
declaracin, explicando las razones para imponer de- que no de manera exclusiva, en las leyes estadou-
terminada condena; incluso el rol que tienen los letra- nidenses, tanto federales como estatales. Pero mi
dos en explicarle a sus clientes esas decisiones y los objetivo es ilustrar ampliamente la nocin de pai-
motivos que existen tras las mismas. De hecho, en sajes legales amigables y no tan amigables y cmo
un trabajo mo, Wexler (2001), se pueden ver ejem- podemos trabajar mejor con ellos a travs del uso
plos sobre lo que han dicho algunos jueces, lo que no de tcnicas y prcticas de tj. Espero que este ejer-
deberan haber dicho, y qu podran decir apropiada- cicio pueda ser considerado como muestra y que
mente, incluso si resuelven la reclusin, para motivar otros puedan llegar a hacer esfuerzos similares en
la disposicin del infractor para una rehabilitacin. cada uno de los estados y territorios estadouniden-
ses y en otras jurisdicciones, construyendo as un re-
Asimismo, al momento de imponer penas de pri- servorio de Derecho internacional y comparado de
sin, los jueces han sido instados a condenar el acto comentarios y disposiciones relevantes para la tj.
ms que al actor, y a buscar las fortalezas del in-
fractor que podran utilizarse como cimientos en la Una de las reas de mayor contraste, en cuestiones
construccin de un futuro esperanzador. La capa- de compatibilidad con la tj, radica en lo que podra
citacin de los jueces en materia de redaccin de llamarse libertad condicional de fondo libertad
declaraciones de razones en apoyo a la sentencia condicional que sigue despus de un periodo de re-
podra ser especialmente relevante para etender los clusin y, solo por el gran contraste que ofrece,
argumentos presentados por la defensa antes de justamente comenzaremos por el fondo o final.
la lectura de la sentencia. As, segn la tj, la forma
en que se responde cuando se rechazan los argu- Proceso de la libertad
mentos de la defensa puede resultar til o devasta- condicional de fondo
dora para los acusados y su nivel de esfuerzo para
la rehabilitacin. Si los tribunales siguen el enfoque En Estados Unidos con las medidas truth in senten-
tradicional de mostrar por qu el Estado debe ven- cing y otras disposiciones legales diseadas para

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Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo
de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica

promover la uniformidad, se aboli la libertad con- contorno de la botella, sino tambin con indicios de
dicional discrecional del sistema penal federal y de cmo esas disposiciones pueden animarse con una
muchos sistemas estatales. En el sistema federal inyeccin de lquido de tj, a saber:
el plazo de prisin especfico suele estar seguido
de un periodo de libertad supervisada, la duracin 1. La autoridad de la libertad condicional reside en
y las condiciones de esta libertad se fijan en el un nico juez en lugar de una junta de mltiples
momento de la condena. En trminos de tj, este integrantes, lo que da lugar a la posibilidad de
esquema, que tambin existe en el proyecto del desarrollar una relacin de t a t entre el juez y
nuevo Cdigo Penal Modelo (Condenas, artculo el infractor, aumentando la influencia del juez
6.09, supervisin posterior a la liberacin, Borra- para motivar al infractor.
dor Preliminar N 8), es lo menos amigable que 2. El rol del juez comienza en el momento de la
puede haber. encarcelacin, mucho antes de que el infractor
pueda solicitar la libertad condicional; lo que le
El sistema federal de libertad supervisada constitu- permite al juez supervisar y motivar el progreso
ye un paisaje legal totalmente desprovisto de for- del infractor en el entorno correccional desde el
taleza motivacional, que en absoluto compensa o inicio.
estimula los esfuerzos de rehabilitacin de los reclu- 3. De acuerdo con la ley, si un recluso ha cumplido
sos. Tanto la duracin de la reclusin de un infractor parte de la condena impuesta, se considera en
as como el periodo de libertad supervisada se fijan la clasificacin de tercer grado (el ms alto), y
en el momento de imponer la sentencia, al igual que si tiene buena conducta y buen pronstico se le
las condiciones especficas de esa libertad. De este puede otorgar la libertad condicional. La liber-
modo, no existen incentivos legales para compor- tad condicional no es automtica una vez que
tarse bien en prisin y as adelantar la fecha de li- un infractor cumple parte de la condena, lo que
beracin. Tampoco existe ninguna motivacin legal le quitara al sistema la fortaleza motivacional;
para que un infractor, durante la reclusin, piense en y la libertad no queda a total discrecin del juez,
sus necesidades y factores de riesgo, y proponga un lo que podra dar lugar a decisiones arbitrarias
plan de prevencin de reincidencia con condiciones que provocasen en los reclusos impotencia,
adaptadas a las personas significativas que lo ayu- frustracin y rabia. De esta forma, el criterio
darn en la transicin hacia la vida en comunidad. En de discrecin limitado puede satisfacer tanto
efecto, la libertad supervisada puede estar tan lejos los objetivos teraputicos como de justicia. Es
del presente que una impugnacin de la razonabi- importante observar aqu que la estructura te-
lidad o constitucionalidad de las condiciones de li- raputica preferible es la limitacin de la discre-
bertad impuestas podran incluso desestimarse por cin judicial o jurisdicional.
presentarse prematuramente. 4. El juez puede fijar las condiciones apropiadas,
incluso las condiciones para las audiencias de
Contrastamos el esquema estadounidense con las seguimiento como parte del proceso de liber-
disposiciones de la ley espaola acerca del Juez de tad. La imposicin de condiciones puede ser tras
Vigilancia Penitenciaria (jvp). En Espaa, el jvp hace un dilogo entre el juez y el infractor, de esta
un seguimiento del infractor en tres etapas co- manera se le da al infractor voz y participacin
rreccionales y puede otorgar, supervisar y revocar activa en el proceso.
la libertad condicional. Desde la perspectiva de la
Justicia Teraputica existen varias caractersticas Entre estos dos extremos de la balanza de amiga-
atractivas en el Derecho espaol. Se indican a conti- bilidad de la tj existen varias posibilidades estruc-
nuacin, no slo con una descripcin de la forma y el turales intermedias como las siguientes:

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

1. El sistema de libertad condicional convencional redactaron sus resoluciones, lo que les ahorr mucho
que todava existe en varias jurisdicciones esta- tiempo y les permiti ver a los infractores, contraria-
dounidenses y en otras naciones; mente a sus colegas que escribieron resoluciones mu-
2. Libertad condicional del tribunal tribal, este tri- cho ms detalladas pero no tuvieron tiempo de ver a
bunal especial se cre para las tribus de indios los infractores (todo esto en ciudades grandes con un
norteamericanos y de Alaska, conforme a diver- volumen importante de casos). Bien, recientemente
sos cdigos tribales estadounidenses, el tribunal vi algo mejor que esto: cuando la jap tena suficientes
puede considerar aplicar la libertad condicional evidencias para resolver (ejemplo, conceder segui-
luego que un recluso haya cumplido por lo me- miento electrnico a fin de reemplazar una condena
nos la mitad de la condena impuesta, y de prisin), entonces resolva en el acto, escribiendo
3. Un sistema propuesto de reconsideracin judi- a mano en un formulario preparado de una pgina.
cial de penas impuestas (Klingele, 2010).
Con la opcin de libertad condicional convencional
Un comentario adjunto a una disposicin en el pro- se podra analizar cmo se ha implementado recien-
ceso de la libertad condicional de fondo podra des- temente una propuesta de tribunal simulado de
tacar los comportamientos judiciales, y otros que reinsercin, con aparente xito en Hawaii (Wexler,
podran maximizar el elemento de tj. Por ejemplo, 2011b). La propuesta consiste en que un recluso
un comentario sobre la ley espaola podra poner que est a punto de solicitar la libertad condicional
atencin en el beneficio de la participacin judicial prepare un plan y lo presente a un grupo de reclu-
temprana, la continuidad del juez particular con el sos en una situacin similar, y que estos ltimos con
infractor particular, y el tipo de dilogo que podra la ayuda de facilitadores profesionales desempe-
generar condiciones apropiadas de libertad. en el papel de la junta de libertad condicional; es
decir, que hagan preguntas, soliciten aclaraciones
Con experiencias y comentarios de acadmicos y par- y dems cuestiones propias de una junta de liber-
ticipantes del sistema, hasta podran hacerse sugeren- tad condicional. La idea es que este procedimiento
cias ms especficas y detalladas. Por ejemplo, en una pueda fortalecer el plan propuesto del solicitante de
publicacin interesante de listserve de la Red Interna- la libertad y, en el proceso, sirva para orientar a los
cional sobre Justicia Teraputica, la profesora Martine dems miembros del crculo a pensar en sus propias
Herzog-Evans, de la facultad de Derecho de la Univer- situaciones y las eventuales comparecencias ante
sidad de Reims, analiz la implementacin de una ley la junta. En un mensaje de correo electrnico, del
francesa similar a la ley espaola del jvp, conocida en 9 de febrero de 2012, el miembro de la lista de dis-
Francia como jap. Herzog-Evans se centr en el equi- tribucin de tj, Lorenn Walker, docente en materia
librio entre el contacto personal cara a cara entre el de salud pblica, abogada y especialista en justicia
juez y la parte versus las opiniones/explicaciones es- restaurativa en Hawaii, informa del aparente inicio
critas detalladas de la decisin. De este modo, cuando de xito de esta preparacin para la libertad (y au-
se aprueba un pedido de extensin de la libertad po- diencia de libertad) inspirada en la tj
dra corresponderle al juez motivar a la parte, a travs
de una felicitacin en el tribunal y reducir un poco la Tal vez quieran saber cmo hemos aplicado la idea
explicacin escrita, que slo necesita reflejar una aten- de la tj de ayudar a los reclusos a prepararse para
cin responsable de la cuestin legal que se presente. sus audiencias, para lograr la libertad, mediante la
Herzog-Evans, en una de sus propuestas afirmaba: prctica de declaraciones ante un grupo antes de las
audiencias [] Hemos incorporado [la] idea a travs
Es posible que recuerden que recientemente desta- de un programa de capacitacin de 12 semanas para
qu la forma simple en la que algunos jueces de jap reclusos, y anoche escuchamos nuestras primeras

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Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo
de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica

dos prcticas de declaraciones de libertad. No slo mentarios del acusado acerca de las condiciones de
fue una excelente prctica para las dos personas que libertad supervisada, incluso cuando esas condicio-
hicieron sus declaraciones, sino que tambin ayud nes se apliquen unos aos ms tarde.
a los otros 25 reclusos en el programa de entrena-
miento, los que actuaron como junta de libertad y El debate de los comentarios sobre tj que acom-
vieron las fortalezas y debilidades de sus propias si- paen los procesos penales debe indicar tambin
tuaciones. el carcter dinmico de las recomendaciones de tj,
como el tribunal simulado de reinsercin y la unidad
Cuando vamos a la disposicin intermedia de liber- de intervencin interdisciplinar del tribunal tribal. De
tad tribal, vemos que, como en la disposicin del jvp por s, los comentarios deben actualizarse con regu-
espaola, tiene la ventaja de un nico juez, en lugar laridad y siempre deben considerarse un trabajo en
de un rgano colegiado, lo que facilita el desarro- curso. Aun los procesos recomendados merecen ser
llo de una relacin entre el juez y el futuro liberado. revisados peridicamente.
Pero a diferencia del jvp el juez no se involucra hasta
que se presenta la peticin, lo que no puede ocu- Desvo y rehabilitacin posterior
rrir hasta que se complete la mitad de la condena al delito y posterior a la condena
de prisin impuesta. De esta forma, el lquido el
jugo judicial no puede operar desde el inicio de Las leyes federales estadounidenses adoptaron un
la reclusin. Sin embargo, la literatura sobre tj de- buen camino y generalmente en el momento de
fiende la creacin de centros multidisciplinares for- establecer la condena permiten que se tomen en
mados por estudiantes de Derecho, trabajo social cuenta los esfuerzos de rehabilitacin posteriores
y similares, que asesoren a las personas recluidas a la conducta infractora. Esto es posible gracias a
en crceles tribales acerca de la oportunidad de la la facultad judicial de postergar la imposicin de
libertad condicional, para ayudarlos a pensar en sus una condena, una forma atractiva de fijar y seguir
perspectivas y problemas futuros y que les ayuden un plan de tratamiento con la esperanza de que el
a presentar peticiones slidas ante el tribunal tri- tribunal ratifique el acuerdo. Tal y como ha ocurrido
bal (Wicnick y Wexler, 2006). Si bien el lquido no en el caso U.S. vs. Flowers, 983 F. Supp. 159, 173
arranca el comportamiento judicial en una etapa (EDNY, 1997). Debe observarse que el Cdigo Penal
temprana, la creacin de un centro multidisciplinar Modelo, si bien contiene disposiciones tiles para di-
en una universidad cercana podra ayudar a llenar el ferir el enjuiciamiento, no permite la opcin adicio-
vaco en la botella. nal de demorar la imposicin de la pena. Esa opcin
adicional podra, en trminos de tj, resultar til por
Incluso en la menos amigable de las opciones de varios motivos. Por ejemplo, si viene despus de
libertad supervisada, como la federal estadouni- una resolucin o admisin de culpabilidad, la opcin
dense y la propuesta por el Cdigo Penal Modelo, puede resultar ms aceptable para las vctimas, as
pueden introducir las prcticas de tj. En primer lu- como para los fiscales, jueces y la sociedad. Las ju-
gar, la difusin de justicia procesal ahora debe ser risdicciones difieren respecto a la permisibilidad de
un principio esencial de los sistemas judiciales, con la imposicin de una condena, del tiempo que debe
independiencia del procedimiento en particular en transcurrir antes de imponer una condena, de si es
cuestin (Burke y Leben, 2009; Wexler, 2008b). necesario contar con el consentimiento del estado y
Adems, seguramente podran emplearse algunas cuestiones similares (Wexler, 2008). Estas cuestio-
de las prcticas y tcnicas observadas ms arriba, nes deben observarse cuidadosamente al momento
como condenar el acto, pero no el actor cuando se de disear un cdigo de tj de prcticas y procesos
impone una condena de prisin, y escuchar los co- penales.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Pero una caracterstica no amigable para la tj del el paisaje legal se traza no slo por la legislatura
esquema federal surge del caso del Tribunal Supre- sino tambin por el Manual de Abogados Federales
mo de los Estados Unidos Reno vs. Koray (515 US (United States Attorneys) de Estados Unidos. Exis-
50, 1995) un caso que prohbe restarle a la conde- ten muchas crticas en este sentido; por ejemplo,
na la detencin previa al juicio, al ser distinta de la hasta abril de 2011, el Manual exclua a los adic-
detencin tcnica en prisin. En otras palabras, si tos en general de obtener una medida alternativa
un tribunal le otorga a una persona libertad para in- al internamiento en prisin, una disposicin arcaica
gresar a una institucin de tratamiento, incluso con que obviamente ignoraba nuestros conocimientos
internamiento total, la persona tcnicamente est acerca de los efectivos tribunales de tratamiento
en libertad y no en prisin, y no se le puede restar de drogas y tratamientos de adicciones facilitados
este tiempo a su condena. Tal vez el caso de Estados desde el mbito legal.
Unidos vs. Booker, 543 US 220 (2005), que goza de
una discrecin mucho mayor respecto a las conde- Pero, ms all de eso, el Manual, que fue revisado
nas federales estadounidenses, puede permitirle a de forma integral por ltima vez en 1997, se dise-
un tribunal, debido a su capacidad discrecional para de tal manera que es altamente jurdico y poco
establecer la condena, tomar en cuenta el tiempo amigable. En la prctica, las disposiciones del Ma-
pasado en el programa de rehabilitacin previo al nual inducen a los fiscales federales, cuando auto-
juicio. Pero el hecho de que esa compensacin no rizan una medida alternativa al ingreso en prisin,
se realice de forma automtica podra disuadir a las a hacerlo de un modo muy formalista. En otras
personas demandadas de darse una oportunidad palabras, existen escasas oportunidades de que el
teraputica. En este sentido, mis estudiantes tuvie- lquido de tj se filtre por la botella de las medidas
ron un caso en el programa de prcticas de su facul- alternativas al internamiento en prisin, aun cuando
tad de Derecho, en el que un cliente adicto se neg la voluntad de un fiscal de autorizar la medida deba
a entrar en un programa de rehabilitacin de drogas ser un movimiento diseado para fomentar la auto-
residencial, antes de que se celebrara el juicio, prin- estima y el optimismo del acusado. Pero pareciera
cipalmente por existir problemas para descontar a que todo aqu debe hacerse estrictamente segn
la condena el tiempo en rehabilitacin. En Wexler las reglas, incluso la comunicacin escrita de la op-
(2008) se analiza un procedimiento fascinante de cin de una medida alternativa al internamiento en
una intervencin de un establecimiento carcelario prisin. Aparentemente, no se contempla el uso de
en el que un abogado evala la opcin de solicitar cartas, adjuntas al documento legal, escritas en un
una fianza de tratamiento para transferir a un ingls sencillo y que eviten legalismos. Incluso en el
recluso adicto a una institucin de tratamiento. La distrito hispano parlante de Puerto Rico, una car-
posibilidad de compensar el tiempo cumplido en un ta escrita en un espaol sencillo estara aparen-
establecimiento de tratamiento residencial obvia- temente prohibida. Incluso, la formalidad se aplica
mente facilitar la predisposicin del recluso para cuando una persona concluye con xito el programa
obtener dicha fianza de tratamiento. En definitiva, de la medida alternativa. Por ejemplo, el Manual, al
alternativas a la regla Koray deben explorarse en menos como se interpreta en el mundo del Derecho
cualquier cdigo de procesos de tj sugeridos. real, no contempla, e incluso desalienta, las felicita-
ciones de parte de los abogados del Departamento
Directamente relacionado con estos temas est de Justicia.
toda el rea de medidas alternativas al interna-
miento en prisin, que tiene diversos componentes, Un rea en la que la estructura federal de conde-
algunos demasiado tcnicos para extenderse en nas estadounidense se ha hecho ms sensata y ms
este documento. A nivel federal estadounidense, amigable para la tj, pero slo por la intervencin del

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Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo
de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica

Tribunal Supremo de los Estados Unidos, es el rea de Ronner y Winick (2000). Invocando principios im-
de la re-condena y de los logros de rehabilitacin portantes de la justicia procesal, Ronner y Winick re-
posterior a la condena de un infractor. prenden a los tribunales de apelaciones porque, bajo
la bandera de la eficiencia, emiten confirmaciones
Si bien, como hemos visto, los esfuerzos de rehabi- sumarias per curiam de las sentencias. En cambio,
litacin posteriores al delito de un infractor han sido los tribunales deberan, a criterio de los autores, re-
razonablemente bien tratados, los esfuerzos de dactar dictmenes teraputicos muy breves, aun-
rehabilitacin posteriores a la condena ni siquiera que no los designen como tales. Esos dictmenes de-
fueron considerados hasta el reciente caso de Pe- beran darle al apelante, idealmente a travs de una
pper vs. Estados Unidos (131 S.Ct. 1229, 562 US, conversacin con sus letrados, la sensacin de que
2011). En otras palabras, en caso de revocacin y el tribunal atendi y analiz los argumentos del ape-
de una eventual re-condena, la imagen del ofensor lante; igualmente, aunque los argumentos no fueran
que, nuevamente, estaba a la espera de ser conde- aceptados el apelante percibira que los letrados
nado se construa sin tener en cuenta el desarrollo haban actuado como defensores idneos. Sin esa
positivo de su historia reciente; es ms, en lo que sensacin, la persona puede tener serias dudas del
concerna a esos factores, el condenado deba ser tribunal y de los letrados, y tal vez no estar dispuesta
considerado como si compareciera originalmente a aceptar la decisin y seguir hacia adelante, incluso
ante el tribunal de sentencia. La supuesta lgica, hasta el punto de resistirse a participar en un progra-
por llamarla de alguna manera, era que una regla ma reeducativo. No hace falta aclarar que tales con-
contraria sera injusta porque esos esfuerzos slo diciones no son propicias para que la persona est
redundaran en beneficio de aquellos cuyas conde- dispuesta a rehabilitarse (Wexler, 2006). Si bien la
nas o sentencias han sido afectadas en apelacin. propuesta bsica de la tj en el rea de apelaciones
penales debera ser la proscripcin en pleno de con-
Tras el caso Pepper, pareciera surgir una solucin firmaciones sumarias, existen otros aspectos de tj a
mucho ms sensata y teraputica; permitir, y ms tener en cuenta en el momento en que los tribuna-
an alentar a los tribunales a considerar la conducta les redacten sus dictmenes desarrollados. Como se
post-condena. Con fines de igualdad, la comparacin deduce de lo anterior, desde un punto de vista de tj,
no debera hacerse con aquellos que hicieron esfuer- un dictamen puede resultar ser ms til y terapu-
zos de rehabilitacin pero no tuvieron una revocacin tico, si no se traza como una carta de felicitacin al
de la sentencia original; debera ser con aquellos cu- vencedor sino que, en cambio, se lee como una carta
yas sentencias fueron revocadas pero quienes, una sensata al vencido. Eso es as en todas las reas y
vez re-condenados, merecen una mayor condena no slo en el campo de las apelaciones penales. Sin
por conducta negativa como informacin objetiva embargo, el problema es que, en el giro normal de
sobre la conducta posterior a la poca del procedi- los hechos, un dictamen judicial bien puede copiar el
miento de la condena original. Este tipo de simetra lenguaje, el estilo y el tono del escrito de apelacin
motivara a los infractores, que estn o no en prisin vencedor y, entonces, constituir una carta de felicita-
durante el transcurso de la apelacin, a participar en cin al vencedor. En un documento reciente, propon-
esfuerzos de rehabilitacin y a evitar comportamien- go que los abogados del personal judicial pudieran
tos que luego los perjudicaran (Wexler, 2011b). sumarse a colaborar en la redaccin o re-redaccin
de dictmenes de un modo ms teraputico.
Apelacin
Un cdigo de procesos de tj debe contener princi-
En el rea de apelacin del Derecho penal, el trabajo pios bsicos de Derecho que desalienten las confir-
ms importante en tj fue el de Ronner (2000) y el maciones sumarias de convicciones penales.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Conclusiones Referencias

En este ensayo he tratado de mostrar la importan- Burke, K. y Leben, S. (2007). Procedural Fairness: A
te relacin entre los nuevos mtodos de juzgar y Key Ingredient in Public Satisfaction, Court Re-
de defender y la ley misma, normas legales y proce- view, 44, 4-25. Recuperado de: http://aja.ncsc.
dimientos legales que pudieran facilitar los nuevos dni.us/courtrv/cr44-1/CR44-1-2BurkeLeben.
mtodos. En Estados Unidos, un paso subsiguiente pdf
adecuado sera considerar las estructuras legales,
estado por estado. Y como ahora la tj es de consi- King, M.S. (2009). Solution Focused Judging Judicial
derable inters internacional, espero que otros, en Bench Book. Melbourne, Australia: Australasian
otras jurisdicciones, lleven a cabo el ejercicio de ana- Institute of Judicial Administration Incorpora-
lizar la amigabilidad de la tj con sus paisajes legales. ted. Recuperado de: http://www.aija.org.au/
Adems, como observo a continuacin, estamos en Solution%20Focused%20BB/SFJ%20BB.pdf
una etapa, al menos en los Estados Unidos, en la que
es necesaria una nueva mirada hacia el Derecho. Klingele, C.M. (2010). Changing the Sentence
Without Hiding the Truth: Judicial Sentence
Muchos se disgustan, con razn, por algunos de Modification as a Promising Method of Ear-
los excesos del sistema adversarial, y otros tantos, ly Release. William & Mary Law Review, 52,
tambin con razn, por lo daina que puede ser 1-48. Recuperado de: http://ssrn.com/abs-
la educacin legal tradicional. Por ello, muchos se tract=1576131
encaminan hacia la tj y a sus familiares, como la
justicia restaurativa, el Derecho de colaborativo y Ronner, A.D. (2000). Therapeutic Jurisprudence on
otros similares, vectores de lo que se conoce como Appeal. Court Review, 37, 64-66.
la justicia no adversarial (especialmente en Aus-
tralia) o la comprehensive law en los Estados Unidos Ronner, A.D. y Winick, B.J. (2000). Silencing the
y, muy recientemente, el Derecho integrador (in- Appellants Voice: The Antitherapeutic Per Cu-
tegrative law movement). En este movimiento exis- riam Affirmance. Seattle University Law. Re-
te un inters grande y fuerte en la nueva forma view, 24, 499-507.
de ejercer el Derecho, y en defender y administrar
justicia de una manera ms amplia, es decir, con una Wexler, D.B. (1990). Therapeutic Jurisprudence:
tica de cuidado. Todo es para bien, pero mi temor The Law as a Therapeutic Agent. Durham, NC:
es que un gran nmero de abogados atrados hacia Carolina Academic Press.
la nueva forma de ejercer el Derecho se encuentran
tan desencantados con el Derecho que casi termi- Wexler, D.B. (1993). Therapeutic Jurisprudence and
nan huyendo de l. Y esta reaccin no conlleva con- Changing Conceptions of Legal Scholarship. Be-
secuencias positivas. Aqu, una vez ms, espero que havioral Science & the Law, 11, 17-29.
la tj pueda servir como antdoto. Originalmente, la
tj nos llamaba a ver el lado ms suave del Derecho, Wexler, D.B. (1999). Therapeutic Jurisprudence and
a inculcar el deber del cuidado/apoyo en el Dere- the Culture of Critique. Journal of Contempo-
cho. Ahora, la tj con su nfasis en el Derecho como rary Legal Issues, 10, 263-277.
agente teraputico (Wexler, 1990), y su bsqueda
de paisajes legales apropiados, nos recuerda la im- Wexler, D.B. (2001). Robes and Rehabilitation: How
portancia del Derecho mismo y lo interesante, inte- Courts Can Help Offenders Make Good. Court
lectualmente intrincado e importante que es. Review, 38 (1), 18-23.

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Nuevo vino en nuevas botellas: la necesidad de disear un cdigo
de procesos y prcticas penales desde la perspectiva de la Justicia Teraputica

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da Coastal Law Review, 7, 1-16. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abs-
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Wexler, D.B. (2006). Therapeutic Jurisprudence
and Readiness for Rehabilitation. Florida Coas- Wexler, D.B. (2013). Getting and Giving: What
tal Law Review, 8, 111-131. Recuperado de: Therapeutic Jurisprudence can Get from and
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(1), 33-42. Recuperado de: http://papers.ssrn. papers.cfm?abstract_id=1722278
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cfm?abstract_id=1743675

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Justicia Teraputica:
barreras y oportunidades
para su aplicabilidad en Mxico
Luz Anyela Morales Quintero*
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Benemrita Universidad Autnoma de Puebla.
Instituto de Estudios Judiciales (iej)
Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla (htsjp), Mxico

Mara Belinda Aguilar Daz


Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla (htsjp)
Instituto de Estudios Judiciales (iej), Mxico

Introduccin Esta situacin unida a la realizacin del II Congreso


Iberoamericano de Justicia Teraputica en la ciudad
El Primer Congreso Iberoamericano de Justicia Te- de Puebla ha generado importantes y necesarias re-
raputica tuvo entre sus objetivos propiciar un flexiones sobre el papel y el estatus de la Justicia
punto de encuentro para investigadores y profesio- Teraputica en Mxico.
nales de Iberoamrica de mltiples disciplinas rela-
cionadas con la Ley y la Justicia (Asociacin Ibe- Por ello, y en concordancia con la propuesta de la
roamericana de Justicia Teraputica, 2012). En el aitj sobre la necesidad de hacer un esfuerzo peda-
evento, realizado en Pontevedra (Espaa) en el ao ggico para la difusin y la promocin de la tj, en
2012, participaron ms de un centenar de especia- este captulo se realiza una breve revisin de los an-
listas en el tema, comprobando el inters creciente tecedentes de la tj en Mxico, para luego plantear
en esta rea y la evolucin que ha tenido en dife- la existencia de algunas ideas errneas que consti-
rentes pases, especialmente en Hispanoamrica. tuyen barreras para su aplicabilidad y, con base en
La presentacin de trabajos, la evidencia de publi- la historia y algunas experiencias internacionales de
caciones y las experiencias prcticas compartidas la tj, proponer oportunidades para su aceptacin,
en este Congreso sugieren que no todos los pases aplicabilidad y desarrollo en este pas.
estn igualmente familiarizados con la Justicia Te-
raputica (tj), mientras algunos ya tienen un im- La Justicia Teraputica en Mxico
portante recorrido con aplicaciones exitosas y cre-
ciente produccin cientfica, otros apenas estn en Si bien la tj no es del todo desconocida en Mxi-
sus inicios. co, puede decirse que su abordaje an es incipiente,

*Agradecemos la colaboracin de Gloria Cuapanteca Gallegos y Analy Vega Vega, estudiantes de Criminologa de la Facultad de Dere-
cho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (buap), auxiliares de Investigacin en el Proyecto Emocio-
nes, empata y violencia, Vicerrectora de Investigacin y Posgrado de la buap.

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

tanto por su limitada generacin de conocimiento que involucran a las diferentes autoridades y perso-
en el rea como por su escasa sistematizacin de nas vinculadas (en su pgina puede verse un video
experiencias prcticas. Sin embargo, se cuenta con al respecto).1 Una vez terminada la evaluacin sta
antecedentes destacables que sin duda sientan las ser integrada a otras experiencias internacionales
bases para un desarrollo prometedor. Por ejemplo, con la finalidad de hacer propuestas para su mejo-
es importante mencionar que se han realizado pu- ramiento y replicacin en Mxico. En este mismo
blicaciones cientficas previas, tal como lo analiza la sentido se han impulsado iniciativas en otros esta-
Dra. Martha Fras, una de las precursoras de la tj dos como Morelos, Chihuahua, Durango, Estado de
en Mxico, en este mismo libro. En su captulo, Fras Mxico y el Distrito Federal. El Tribunal Superior
hace referencia a un importante estudio realizado de Justicia de Puebla tambin ha manifestado su
sobre el anlisis de la ley mexicana con respecto al inters en la conformacin de un juzgado de estas
maltrato infantil y sus implicaciones teraputicas y caractersticas, de hecho, a travs de su Instituto de
anti-teraputicas (Fras, 1994), as como a publica- Estudios Judiciales, organiz una Conferencia sobre
ciones ms recientes sobre los tribunales de trata- Juzgados de Drogas en el mes de febrero del presen-
miento de drogas en Mxico (por ejemplo, Lpez, te ao impartida por el Dr. Julius Lang, Director de
2014). Asistencia Tcnica del Center for Court Innovation,
dirigida tanto a los funcionarios judiciales como a
Justamente este tema sobre tribunales de drogas es acadmicos y estudiantes interesados en el tema.
donde pueden encontrarse otros esfuerzos intere-
santes en nuestro pas. Los Juzgados o Tribunales de En la misma lnea de los juzgados de tratamiento
Tratamiento de Drogas constituyen mecanismos de drogas es de mencionarse que en 2013 se ce-
de justicia alternativa para que las personas que co- lebr el 1er. Seminario Internacional: La Justicia
meten delitos no graves, bajo la influencia de alguna Teraputica. Alternativa en Desarrollo, organizado
droga legal o ilegal, reciban un tratamiento contra por la Comisin Nacional contra las Adicciones de la
las adicciones en lugar de una pena privativa de la Secretara de Salud, en el que participaron especia-
libertad. Dentro de los objetivos de estos juzgados listas de diferentes instituciones de seguridad, jus-
est la reduccin de la reincidencia delictiva, las re- ticia y salud de Mxico. Este seminario tuvo como
cadas en el consumo de drogas y la sobre-pobla- objetivo crear un foro acadmico y poltico donde
cin en las instituciones carcelarias. los expertos hablaran sobre los Tribunales de Trata-
miento como una alternativa de justicia. Uno de los
El primer juzgado de drogas en Mxico se cre en la efectos de este evento fue el compromiso de diver-
Ciudad de Nuevo Len en 2009, con el apoyo de sas instituciones y personas para difundir el tema y
la Secretara de Salud, el Instituto Nacional de Psi- trabajar en equipo para el desarrollo de tribunales
quiatra Ramn de la Fuente Muiz y el Poder Judi- de drogas en diferentes estados del pas. Esto por
cial del Estado, bajo el enfoque de tj y con la ase- ejemplo signific que algunos magistrados asumie-
sora de la Organizacin de Estados Americanos, la ran el liderazgo del tema de tj en los Tribunales
Comisin Interamericana para el control del abuso Superiores de Justicia de sus estados, como fue el
de drogas y el Center for Court Innovation (Centro caso de Puebla, donde la Magistrada Margarita Ga-
para la Innovacin de los Tribunales y Juzgados) en yosso Ponce fue nombrada en este papel.
Nueva York. Justamente este Centro realiza la eva-
luacin y el seguimiento de ese juzgado a travs de En otras reas no se cuenta con antecedentes tan
entrevistas, observaciones, visitas y grupos focales claros de tj en el pas, con excepcin de algunos

1El video est disponible en http://www.courtinnovation.org/research/mexicos-court-treatment-addictions-nuevo-leon

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

eventos acadmicos. Tal fue el caso del II Congreso la propuesta de nuevas prcticas en torno a la tj. Sin
Internacional de Psicologa: Ecos de la Violencia, vo- duda, la realizacin del II Congreso Iberoamericano
ces de la reconstruccin, organizado por la Univer- de tj en Mxico ha hecho importantes contribucio-
sidad de Morelia y el Instituto Superior de Psicologa nes en este sentido.
Clnica y de la Salud (Granada, Espaa), en el que
participaron algunos ponentes nacionales e interna- Algunas confusiones
cionales expertos en tj (como se refleja en las par-
ticipaciones plasmadas en el libro coordinado por Cuando se empez a difundir la realizacin del II
Coln, Garca-Lpez y Morales, 2013). Tambin hay Congreso Iberoamericano de Justicia Teraputica en
evidencia de cursos impartidos sobre tj en procesos Mxico fue evidente la poca familiaridad y confusin
de Separacin y Divorcio en los poderes judiciales que se tiene de este concepto, tanto en los sistemas
de Puebla y Oaxaca en 2013, organizados por per- de justicia y de seguridad como en las instituciones
sonas comprometidas con el tema como el Dr. Eric educativas que imparten las licenciaturas de Dere-
Garca Lpez y la Mtra. Sara Patricia Coln Soto, hoy cho y otras afines, como la Criminologa. En este mis-
subdirectora del Instituto de Estudios Judiciales del mo contexto se identificaron algunas ideas errneas
Tribunal Superior de Justicia del estado de Puebla. A asociadas a la tj. Algunas de ellas son las siguientes:
partir de estos cursos impartidos por la Dra. Fran-
cisca Faria se ha planteado el inters por empezar La tj consiste en tener consultorios psicolgicos
a aplicar programas como el de Ruptura de pareja y/o psiquitricos en los juzgados.
no de familia (Faria, Novo y Arce, 2002), tal es La tj implica que los jueces y otros actores lega-
el caso del Tribunal de Puebla que con el apoyo del les sean terapeutas o asistentes sociales (una
Magistrado Presidente Roberto Flores Toledano y la idea que analiza Goldberg, 2005, en su Manual
Magistrada Mara de los ngeles Camacho Macho- de Juzgados para el siglo xxi).
rro se ha dado inicio a una aplicacin piloto, en los La tj no es diferente de la Justicia Alternativa y
casos de separacin y divorcio, en el que participan Restaurativa (jr).
estudiantes del rea de Criminologa de la Universi- La tj promueve el paternalismo y viola derechos
dad Autnoma de Puebla. de las personas relacionados con el procedi-
miento legal.
Quiz la poca evidencia de experiencias en otras La nica aplicabilidad de la tj consiste en la im-
reas de la tj puede deberse a que si bien muchas plementacin de los Tribunales o Juzgados de
personas e instituciones vinculadas a la adminis- Tratamiento de Drogas.
tracin y procuracin de justicia trabajan por tener
efectos teraputicos que se vean reflejados en el En consecuencia, consideramos oportuno aprove-
bienestar de las personas que son atendidas desde char este espacio en el primer libro mexicano de-
su trinchera laboral, no son conscientes de que esto dicado al tema de tj para analizar estas ideas y
corresponde a la prctica de la tj, as, sus esfuerzos aclarar sus imprecisiones a la luz del origen y con-
no se documentan como tal. Esta situacin deman- ceptualizacin de la tj. A la par se consideran al-
da la necesidad de clarificar y difundir en qu con- gunas experiencias internacionales y se analiza su
siste la tj. Asimismo, se plantea la importancia de aplicabilidad en Mxico.
que exista una asociacin especfica mexicana que
pueda agremiar a los funcionarios, profesionales, Antecedentes
acadmicos y estudiantes interesados en el rea
para facilitar el intercambio de saberes y experien- El concepto de Therapeutic Jurisprudence (tj) fue
cias, tanto como la generacin de conocimientos y acuado en 1987 por David Wexler, profesor de

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

Derecho de la Universidad de Arizona y de la Uni- raputico). Posteriormente, junto con Bruce Winick,
versidad de Puerto Rico, en un artculo escrito en el profesor de Derecho de la Universidad de Miami,
marco de un taller sobre salud mental-legal del Na- realiz otras publicaciones significativas como Essa-
tional Institute of Mental Health (Instituto Nacional ys in Therapeutic Jurisprudence (Wexler y Winick,
de Salud Mental de los Estados Unidos). Si bien en 1991), Law in a Therapeutic Key: Developments
principio la solicitud hecha al autor fue un artcu in Therapeutic Jurisprudence (Wexler y Winick,
lo sobre Derecho y Terapia, el profesor Wexler 1996), Judging in a Therapeutic Key: therapeutic
encontr especial inters en el tema del Derecho Jurisprudence and the Courts (Winick y Wexler,
como Terapia, de all el origen del concepto de tj 2003), entre otras.
(Wexler, 1999, 2008).
Esta rea ha sido prolfica y en la actualidad se
Tal como lo explica Wexler (2008) mientras tra- cuenta con un importante acervo de produccin
bajaba en el rea del Derecho y la Salud Mental, cientfica, as como con una red internacional cuyos
durante los aos setenta del siglo pasado, not objetivos contemplan el poner a disposicin de los
situaciones en las que el Derecho aun sin propo- interesados artculos y libros sobre la tj (Internatio-
nrselo tena resultados anti-teraputicos. Espe- nal Network on Therapeutic Jurisprudence, Red In-
cficamente, el autor relata que una de las primeras ternacional sobre Justicia Teraputica, 2014). Esta
situaciones que le plantearon estos efectos fue la Red es dirigida por el creador del concepto, el pro-
de un estatuto de Arizona en el que se estipulaba fesor David Wexler y conformada por personas de
que el gobierno pagara los costos de transporte diversas disciplinas y profesiones, abogados, jueces,
a los pacientes asignados por el tribunal, y no as a magistrados, psiclogos, psiquiatras, criminlogos,
los voluntarios. De esta forma se generaban dos etctera.
situaciones, por un lado se estableci un incentivo
para ser hospitalizado de manera involuntaria; por Recientemente se cre la Asociacin Iberoamerica-
otro lado, se propuso una alternativa para ayudar na de tj, presidida por la profesora Francisca Faria
a estos voluntarios a llegar al hospital, de tal forma de la Universidad de Vigo (Espaa) y con la partici-
que se les canalizaba como remitidos por los tri- pacin de profesionales de diferentes pases como
bunales para poder cubrir sus gastos. Sin embargo, Argentina, Brasil, Chile, Espaa, Mxico, Portugal y
esto ocasionaba que los voluntarios fueran trata- Puerto Rico. Sus objetivos siguen los mismos linea-
dos con las mismas condiciones que los hospitali- mientos de la Red Internacional dando especial rele-
zados involuntariamente, entre las cuales estaban vancia a la promocin de la investigacin cientfica
una mayor exigencia a su cumplimiento de las dis- y a la difusin de conocimientos en este campo. La
posiciones en el hospital y un sistema ms estric- Asociacin ha promovido tanto publicaciones como
to para el cumplimiento de su tratamiento, al final eventos acadmicos sobre esta rea, destacndose
las condiciones para las personas que se hospita- el I Congreso Iberoamericano de tj, cuyas conclu-
lizaron voluntariamente terminaban siendo mucho siones trascendieron al Consejo General del Poder
ms estrictas que para otros voluntarios que s po- Judicial de Espaa (Asociacin Iberoamericana de
dan pagar su transporte. Justicia Teraputica, 2014), y cuya segunda ver-
sin se realiz en la ciudad de Puebla, Mxico, sien-
Siguiendo en la misma lnea, el profesor Wexler ha do organizadores el Tribunal Superior de Justicia,
publicado importantes libros y artculos sobre tj. el Gobierno y el Instituto Estatal para el Desarrollo
Por ejemplo, en 1990 public el libro Therapeutic Integral de la Familia de Puebla, as como el Instituto
Jurisprudence: The Law as a Therapeutic Agent (La Nacional de Ciencias Penales y la Procuradura Ge-
Justicia Teraputica: el Derecho como un agente te- neral de la Repblica mexicana.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Concepto En congruencia con esta definicin y de acuerdo con


las conclusiones del Primer Congreso Iberoamerica-
Llama la atencin darle la cualidad de teraputica no de tj, su objetivo principal es el estudio de las
a la justicia. Tal como se mencionaba con anterio- normas y procedimientos legales, as como de la
ridad, cuando no hay familiaridad con el concepto actuacin de todos los agentes involucrados en los
de tj ste se asocia con consultorios y tratamien- mismos, con el objeto de fomentar el desarrollo de
tos, derivados y aplicados por la medicina, la psi- leyes, procedimientos y roles legales que contri-
quiatra y la psicologa. Vale la pena recordar que el buyan al bienestar emocional y psicolgico de las
concepto teraputico tiene dos acepciones, una partes directamente afectadas, as como de la ciu-
que se refiere a las consecuencias o efectos cura- dadana en general (Asociacin Iberoamericana de
tivos de algo (personas, situaciones, ambientes, Justicia Teraputica, 2012).
etc.); y otra que corresponde al tratamiento que se
da a las enfermedades con la finalidad de que las En consecuencia, el trmino de tj se refiere a la
personas mejoren y se curen (Universidad de Sala- cualidad teraputica en todas sus acepciones.
manca, 2014). La palabra teraputica se emple Como consecuencias saludables de la ley, de sus
por primera vez en lengua castellana en 1555 para procedimientos y de sus agentes, pero tambin
referirse a una persona que cuida a otra (Soca, como la accin de cuidar de otros no en el sen-
2006). tido paternalista que se discutir ms adelante,
sino en el sentido tico que precisamente se ana-
De acuerdo con Wexler y Winick (1996) la tj se liza en el captulo de Iracheta en este mismo li-
entiende como el estudio del papel de la ley como bro. Otra parte del concepto considera los efec-
agente teraputico, ocupndose de su impacto tos del tratamiento con fines de mejora, lo cual en
en el espectro emocional y en el bienestar psico- el sistema de justicia corresponde a la aplicacin
lgico de las personas. Los mismos autores invitan interdisciplinaria de estrategias y programas que
a reconocer que la Ley, nos guste o no, funciona promueven tanto la mejora de las condiciones
a veces como agente teraputico o anti-terapu- que llevan a las personas a acudir a los juzgados
tico, por ello su objetivo es minimizar las conse- y tribunales, como al aprendizaje de habilidades
cuencias anti-teraputicas y maximizar su valor para la vida importantes en la prevencin de re-
teraputico, sin sacrificar el debido proceso, las cadas y en la resolucin de conflictos presentes
garantas de las personas u otros valores legales y futuros.
y judiciales.
De acuerdo con lo anterior, la idea de que la tj
La tj propone que se apliquen las herramientas consiste en tener consultorios psicolgicos y/o
de las ciencias del comportamiento a la ley en un psiquitricos en los juzgados queda desvirtuada.
intento por crear cambios positivos, tangibles; por Su propsito no es mantener a las ciencias traba-
promover el bienestar de todos los actores de un jando de forma independiente, sino ms bien de in-
tribunal; y hacer el sistema de justicia ms relevante corporar al Derecho los conocimientos generados
y efectivo para las personas insertas en l y para sus por esas ciencias y de valerse de ellas para resolver
comunidades. En este sentido, la tj insta a que los problemticas que requieren atencin especial. As,
jueces reconozcan que pueden ser agentes impor- no se trata de volver al riesgoso panpsicologsmo
tantes para generar un cambio y que sus palabras, del Derecho que gener tantas brechas entre psi-
acciones y conductas afectarn de manera invaria- cologa y ley que han dificultado y atrasado el de-
ble a las personas que comparecen en el tribunal sarrollo de las relaciones entre estas ciencias (Ga-
(Goldberg, 2005, pp. 4 y 5). rrido, 1994).

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

Como lo dice Wexler: diferentes ciencias, el objetivo central de la tj no


es instalar consultorios en los juzgados o instar
En el apogeo de la ley de salud mental se produjo un a los jueces y dems funcionarios judiciales para
enfrentamiento entre abogados y profesionales de que sean terapeutas y desempeen funciones en
la salud mental y se fue asentando la idea de dere- este sentido. Ms bien, invita a reflexionar con
cho versus psiquiatra en vez de derecho y psiquiatra respecto al papel teraputico del Derecho y em-
[] En el mbito del derecho, estaban sorprendidos prender acciones que promuevan los efectos tera-
de que tomramos seriamente cualquier cosa dicha puticos y reduzcan los anti-teraputicos. En pa-
o escrita por psiclogos; y stos no confiaban en los labras de Goldberg (2005) lo que s se promueve
abogados, les pareca sospechoso el hecho de que los desde tj es que los jueces y dems funcionarios
abogados de repente comenzaran a utilizar la termi- en el Sistema de Justicia estn atentos a los po-
nologa y los conceptos de la psicologa (Wexler, s/f, sibles efectos que pueden tener sus acciones y
p. 3). decisiones en las personas que acuden a los juz-
gados y en cmo se pueden maximizar los efectos
La tj propone incorporar una postura interdiscipli- positivos (p. 5). Entre estas decisiones estn las
nar en la que se aprenda y se aplique el conocimien- remisiones a programas que promuevan la reduc-
to de otras ciencias adems del Derecho. Por ello, cin de los daos sufridos por parte de quienes
cmo lo proponen Wexler y Winick (1996) una acuden a los juzgados, por ejemplo, familias en
de las cosas que la tj trata de hacer, es observar procesos de separacin y divorcio, personas que
con cuidado la literatura prometedora de la psicolo- han maltratado a sus familiares, nios que han
ga, la psiquiatra, las ciencias del comportamiento, sido vctimas de abuso, jvenes que han cometido
la criminologa y el trabajo social para ver si estos delitos, etctera.
conocimientos pueden incorporarse o introducirse
en el sistema legal. El supuesto de esta propuesta Otra idea frecuente e imprecisa asociada con el
es que se encuentra til el conocimiento de otras concepto de tj es que sta es sinnimo de la Justicia
ciencias para contribuir al objetivo de potenciar los Alternativa y Restaurativa. Una postura que limita
efectos teraputicos de la justicia. Una idea que se el desarrollo de la tj, puesto que si ya se cuenta
celebra desde la Psicologa Jurdica y que sin duda en el marco normativo de un pas o de un estado
corresponde a la puesta en prctica de las relacio- con modelos como estos, pareciera no tener senti-
nes propuestas hace ya varias dcadas entre psi- do hablar tambin de la tj.
cologa y ley, donde la primera puede fungir como
fundamento de la segunda, pero tambin puede En Mxico se realiz la incorporacin de la Justicia
ser su auxiliar y prestar su metodologa y conoci- Alternativa y Restaurativa en las reformas federales
mientos para el estudio del comportamiento de los que fueron aprobadas por el Congreso de la Unin
agentes legales, sin olvidar la importancia de reco- en 2008, definindose como todo procedimiento
nocer el efecto que tiene la ley sobre la conducta de no jurisdiccional para solucionar un conflicto de n-
las personas (para una revisin de ese tema puede dole civil, familiar, mercantil o penal, al cual pueden
consultarse Garrido, 1994; Garca-Lpez, Robles y recurrir voluntariamente las partes involucradas
Gonzlez-Trokieqie, 2010; Morales y Garca-Lpez, para buscar una solucin acordada que ponga fin a
2010). su controversia (en atencin al artculo 17, prrafo
cuarto, y al artculo 18, prrafo 6, de la Constitu-
En este orden de ideas, si bien se reconoce la im- cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; para
portancia del trabajo interdisciplinar y la necesi- un anlisis se puede revisar Azur, 2013; Buenrostro,
dad de contar con los conocimientos derivados de Pesqueira y Soto, 2013).

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

En particular, el artculo 17 de la Constitucin in- responsabilidad frente a todos sus miembros las
corpor la obligacin de regular los mecanismos al- vctimas, ofendidos y ofensores, aportando so-
ternativos de solucin de conflictos, adicionndose luciones especficas en cada caso con el objeto de
el siguiente prrafo: Las leyes prevern mecanis- recuperar la armona social y evitar nuevos delitos.
mos alternativos de solucin de controversias en la Esta orientacin no excluye la intervencin judicial
materia penal, regularn su aplicacin, asegurarn o la reclusin del delincuente, cuando sea necesario,
la reparacin del dao y establecern los casos en pero s reducir los procesos penales, el internamien-
los que se requiera supervisin judicial. En conse- to y el etiquetamiento criminal, cuando se trate de
cuencia, en esta modificacin se le da importancia delitos de menor cuanta e impacto social o delin-
a la vctima en el proceso y se le hace protagonis- cuentes juveniles, primarios o de mnima peligrosi-
ta como receptora de acciones por parte del agre- dad, con los requisitos previstos en la ley (Buenros-
sor conducentes a contrarrestar en alguna medida tro, Pesqueira y Soto, 2013).
el dao causado, con lo cual tambin se reconoce el
carcter activo y de responsabilizacin del agresor. Si bien los objetivos de la Justicia Alternativa y Res-
taurativa son nobles y acordes con la estructura de
Los dictmenes de las Comisiones Unidas de Pun- la tj, no puede afirmarse que sean sinnimos. La
tos Constitucionales y de Justicia, con respecto a Justicia Alternativa y Restaurativa ofrece maneras
este mismo Proyecto sealaron: []en el artculo distintas a la judicializacin para resolver conflictos,
17, se establecen los mecanismos alternativos de de tal manera que all pueden generarse efectos te-
solucin de controversias que son una garanta raputicos, por ejemplo, los que se han sealado en
de la poblacin para el acceso a una justicia pronta y trabajos previos en la Justicia para Adolescentes, en
expedita. Estos mecanismos alternos a los procesos el entendido de que permiten al joven responsabi-
jurisdiccionales para la solucin de controversias lizarse de sus actos e iniciar acciones para resarcir
permitirn en primer lugar cambiar al paradigma de el dao causado (Garca-Lpez y Morales, 2014).
la justicia restaurativa, propiciarn una participa- Sin embargo, quedaran fuera los efectos teraputi-
cin ms activa de la poblacin para encontrar otras cos causados especficamente por el papel desem-
formas de relacionarse entre s donde se privilegie peado por los funcionarios judiciales o el estudio
la responsabilidad personal, el respeto al otro y la de los efectos causados con la puesta en marcha de
utilizacin de la negociacin y la comunicacin para la Justicia Alternativa y Restaurativa, o por proce-
el desarrollo colectivo; tambin servirn para des- dimientos relacionados con la imposicin de sen-
presurizar las altas cargas de trabajo de los rganos tencias y medidas, as como de sus seguimientos.
jurisdiccionales y para que las vctimas obtengan de El nfasis en el papel pro-activo y reflexivo de los
forma ms rpida la reparacin del dao, que es una jueces respecto a la manera de realizar sus proce-
asignatura pendiente de nuestro sistema de dere- dimientos quedara desvanecido si prescindiramos
cho (Andrade, 2011). del concepto de tj.

Por su parte, la Justicia Restaurativa se entiende Por lo tanto, se mantiene la importancia de contar
como la orientacin de una poltica criminal de m- con el concepto de tj porque permite realizar pre-
nima intervencin que facilita la autocomposicin guntas, alentar la reflexin, promover cambios en
asistida de todas las personas afectadas directa o una direccin teraputica y reducir los efectos an-
indirectamente por el delito, a fin de conocer sus ti-teraputicos. El hecho de que pblicamente se
sentimientos y experiencias para solucionar, en lo hagan preguntas en este sentido, de que se haga
posible, sus respectivas necesidades, induciendo al visible a la tj, pone en accin procesos que de otra
Estado y a la sociedad a fin de que reconozcan su forma no se generaran.

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

Por otro lado, la idea de que la tj apoya el paterna- Sin embargo, en la actualidad se aplica en diversas
lismo tambin queda refutada. La tj justamente vela reas como la familiar, la de justicia juvenil, la fiscal,
por el bienestar de las personas, en el marco del res- los tribunales o juzgados especializados, etc. (para
peto de sus derechos sin sacrificar el debido proceso, una revisin de los avances de la tj puede consultar-
las garantas de las personas u otros valores lega- se Wexler, 2008; 2013).
les y judiciales, tal como se revisaba en un aparta-
do anterior en la definicin de tj de Wexler y Winick Hay que recordar que los juzgados especializados
(2006). Por ejemplo, la prctica de la tj contribuye han facilitado la aplicacin de la tj y han permitido su
a garantizar la equidad procesal cuando se brinda diversificacin. Por ejemplo, tal como lo explica Gold-
al delincuente voz para expresarse sobre las condi- berg (2005), en los juzgados especializados de salud
ciones de su sentencia, se explica claramente lo que mental se da prioridad a la evaluacin de trastornos
debe hacer para acceder a su liberacin e incluso las mentales y en consecuencia a su tratamiento como
medidas no se plantean como mandatos unilatera- alternativa a las medidas punitivas; en los juzgados
les, sino como contratos de conducta bilateral. para indgenas se tiene especial cuidado de las con-
diciones culturales de los usuarios del mismo; en los
En este sentido, resulta interesante el artculo escri- juzgados de violencia intrafamiliar se estudia el ciclo
to por dos jueces estadounidenses en el que se sos- de violencia y sus causas para dar respuestas que ga-
tiene que la tj es el elemento que influye de manera ranticen la proteccin de la vctima y la responsabili-
ms crucial en la forma en que los tribunales pueden zacin de los agresores. En el Manual, elaborado por
reducir la reincidencia (Burke y Leben, 2008; Wexler, esta autora y dirigido a jueces de Canad, se publica
2010). En su estudio, Burke y Leben explican cmo una tabla comparativa de las principales diferencias
el trato justo durante el juicio y la percepcin del entre los procesos tradicionales y los que estn ba-
mismo por parte de los imputados es la variable sados en la tj (vase la pg. 19), y que porteriormen-
que mejor predice la reduccin de reincidencia. En te fue traducida por la Fundacin Paz Ciudadana de
el mismo documento se sugieren estrategias para Chile. Consideramos de gran relevancia esta compa-
promover el trato justo y todas ellas corresponden racin y nos permitimos reproducirla, puesto que cla-
a la prctica de la tj (algunas se mencionarn en el rifica tanto los procedimientos como el papel de los
siguiente apartado de este captulo). funcionarios judiciales en el marco de la tj (Goldberg,
2005, p. 5), con lo cual se pueden entender de una
En la misma lnea, es de reconocerse que uno de forma ms didctica sus implicaciones y sus reas de
los elementos cruciales de la tj es promover la au- oportunidad.
to-responsabilizacin de las acciones y un papel ac-
tivo de las personas en su proceso. En este sentido, Para terminar este apartado vale la pena pregun-
tampoco se puede sostener la idea del paternalismo tarse por qu es importante plantear la aplicacin
en la tj. y difusin de la tj en Mxico? En primer lugar, tie-
ne que ver con una cuestin tica. Debera y podra
Finalmente, suponer que la nica manera de llevar a ser suficiente el solo hecho de que la justicia trabaja
la prctica la tj es a travs de los Tribunales de Tra- con seres humanos para estar interesados en miti-
tamiento de Drogas, tambin es errneo. Al pare- gar su sufrimiento y contribuir en algn sentido a la
cer, la aplicabilidad de la tj en otros contextos no es solucin de sus conflictos y a su bienestar general.
tan fcilmente asimilable. En el caso de los Juzgados Pero si tuviera que darse otro tipo de justificacin,
de Drogas el concepto teraputico es comprensi- apelara a los beneficios que se pueden derivar al
ble y lgico ya que se ofrece tratamiento a los impu quehacer especfico de la funcin judicial, dndo-
tados, y justamente en este contexto surgi la tj. le as un valor prctico y funcional. Por fortuna, en

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Comparacin de los procedimientos de los tribunales teraputicos y los tradicionales


Proceso tradicional Proceso de tj
Resolucin de la disputa Evasin de disputas orientada a la resolucin de problemas
Resultado legal Resultado teraputico
Proceso contencioso Proceso colaborativo
Orientado al caso Orientado a las personas
Basado en los derechos Basados en las necesidades o en los intereses
Hincapi en la declaracin Hincapi en la resolucin alternativa del problema y la
post-declaracin
Interpretacin y aplicacin de la ley Interpretacin y aplicacin de ciencias sociales
Juez como rbitro Juez como entrenador
Mirada hacia el pasado Mirada hacia el futuro
Basado en precedentes Basado en planificacin
Pocos participantes y partes interesadas Gran rango de participantes y partes interesadas
Individualista Interdependiente
Legal Sentido comn
Formal Informal
Eficiente Efectivo
xito medido por el cumplimiento xito medido por el remedio del problema subyacente
Funcionarios judiciales tradicionales Funcionarios judiciales de la tj
Desinteresados. No demuestran inters en el litigante como Interesados, en especial en el bienestar del litigante
persona, slo como litigante en un procedimiento legal
Impersonal, como si el litigante fuese nada ms que una parte Personal, relevancia a las circunstancias personales del
en un caso litigante, preguntndole directamente
Decisiones tomadas en una forma y un lenguaje judiciales para Decisiones tomadas en un lenguaje que entienden las par-
satisfacer requerimientos legales, en especial con un punto de tes
vista para que la corte de apelaciones lo revise
Comunicacin limitada Comunicacin abierta, se asegura de que se escuchen los
relatos
Comunicacin slo con el abogado defensor Dilogo directo entre el juez y las partes
Insensible al matiz Perceptivo al matiz; sensible a necesidades especiales
(discapacidades comunicacionales, problemas emociona-
les y culturales)
Formal Menos formal, se asegura de que todas las partes se sien-
tan cmodas y crea una sensacin de participacin
Toma de decisin autnoma Enfoque en equipo para tomar decisiones
Omnipotente Se concede poderes a otros
Punitivo Positivo/afirmativo
Nunca hace tratos con las partes Utiliza sanciones y recompensas
Inerte, no le dice al defensor cmo llevar un caso, no hace su- Proactivo, se involucra directamente en la resolucin del
gerencias problema
Se refiere slo a textos legales, precedentes y lo que el aboga- Se refiere a otras disciplinas y expertos como informacin
do presenta como informacin

Fuente: Goldberg, 2005, p. 5. Traducido por Muoz, G. Fundacin Paz Ciudadana, Chile. Adaptado de Popovic (2003) y Wininck y Wexler (2003).

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

poco ms de dos dcadas de la tj se cuenta con evi- to de diferentes psicopatologas. A mayor adherencia
dencia suficiente como para defender su implemen- mayor probabilidad de que las personas mejoren. Por
tacin, tambin desde una perspectiva aplicada. otro lado, si existe plan de prevencin de recadas se
Son ya tantos los beneficios prcticos de la tj que aumentan las oportunidades de que las personas no
los pases donde an no constituye un modelo co- regresen al estado por el que llegaron o solicitaron
nocido y aplicado se pueden beneficiar de estas ex- la asistencia mdica. Para lograr tanto la adherencia
periencias para motivar su aceptacin. Tal como lo como la prevencin de recadas resulta fundamental
ha analizado Wexler (2008) en su artculo sobre la relacin del profesional con el paciente, en particu-
lo que ha ocurrido en dos dcadas de la tj, sta ha lar el establecimiento de la empata (Barreiro et al.
ido incursionando en la educacin, por ejemplo, en 2004; Mehra, 2014; Moyers y Miller, 2013).
la formacin de abogados, ha tenido un importante
proceso de internacionalizacin, se ha enriquecido En el caso de la tj estos hallazgos han sido incorpo-
su interdisciplinariedad y se ha extendido a dife- rados y se ha estudiado si ocurren efectos similares
rentes ramas del Derecho que han sobrepasado el en las personas que son atendidas en el sistema de
rea de la salud mental (que fue su origen). En el justicia, especialmente en los juzgados. All, no se
siguiente apartado del captulo se revisan algunas estudia la relacin mdico-paciente, pero s el efecto
aportaciones prcticas de la tj a nivel internacional de las leyes, los procedimientos y los actores judi-
y sus efectos, con el objeto de que puedan inspirar ciales en el cumplimiento de las disposiciones, san-
maneras de hacerla realidad en los lugares donde ciones o medidas (sta sera la adherencia) y en la
an no se aplica, de modo especial en Mxico. prevencin de futuros problemas o conflictos simila-
res por los que llegaron al juzgado (recadas) (Stolle,
Aplicabilidad Wexler y Winick, 2000; Wexler, 2001), por ejemplo,
prevencin de la repeticin de violencia familiar, de
Dado que la tj surge de la observacin de situacio- maltrato infantil, y en general de los conflictos por
nes en el rea de la salud mental, su fundamento los que las personas acuden a los tribunales.
guarda una estrecha relacin con los resultados de
estudios sobre los efectos teraputicos encontrados De acuerdo con diferentes fuentes, entre ellas Burke
en las ciencias del comportamiento, por ejemplo de y Leben (2008), Goldberg (2005), Wexler (1997;
las condiciones de la relacin entre mdico-paciente 2001), Wexler y Winick (1996, 1997, 2003), Wi-
que resultan provechosas para generar adherencia nick (2004), en el quehacer habitual de los funcio-
al tratamiento y prevencin de las recadas. narios judiciales es posible (y necesario) poner en
prctica habilidades en su interaccin con los usua-
El trmino de adherencia al tratamiento fue incorpo- rios del Sistema de Justicia e incorporar estrategias
rado al Thesaurus de psicologa en 1982, para referir- para facilitar tanto la adherencia como la preven-
se al grado en que una persona cumple con las indica- cin de recadas.
ciones dadas por el profesional encargado del mismo,
por ejemplo, la forma en que debe tomar el medica- Entre las habilidades que se reconocen como funda-
mento o los cambios que debe realizar en su estilo de mentales en la tj estn la escucha activa, el respeto,
vida. La prevencin de recadas consiste en la genera- la empata, la identificacin y la expresin de emo-
cin de un plan para evitar que vuelva a presentarse ciones, la actitud positiva y la toma de decisin con
una enfermedad o un determinado problema. base en la evidencia cientfica.

Tanto la adherencia al tratamiento como la preven- La empata se entiende como la capacidad de po-
cin de recadas han sido de utilidad en el tratamien- nerse en el lugar de otra persona, no solo desde una

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

perspectiva cognoscitiva (inferir racionalmente los La actitud positiva se refiere a la disposicin para
estados emocionales ajenos), sino tambin afec- encontrar elementos protectores y positivos que
tiva, con lo cual se experimentan sentimientos de puedan contribuir a la solucin del conflicto o a la
compasin y preocupacin inters por los de- reduccin de sus efectos negativos, esto puede
ms (Davis, 1996; Fernndez-Pinto, Lpez-Prez y reflejarse en elogios a los logros alcanzados en la
Mrquez, 2008; Morales y Garca-Lpez, 2014). Es- ejecucin de una medida, en la formulacin de cr-
tas experiencias motivan comportamientos pro-so- ticas constructivas que ayudan al otro a identificar
ciales en favor de la otra persona, sin que vayan en aquello que debe cambiar para mejorar una meta
detrimento de quien ayuda. Es importante mencio- propuesta, etctera.
nar que ser emptico no implica perder el papel de
autoridad y generar una actitud pasiva o de vulne- La toma de decisiones con base en la evidencia cien-
rabilidad; significa respetar la dignidad del otro y ha- tfica no solo con base en la intuicin se refiere a
cerle saber que se le respeta, al mismo tiempo que dar importancia a las aportaciones de otras ciencias y
puede confrontrsele, instar a asumir la responsa- a la incorporacin de estos conocimientos en la toma
bilidad de sus actos y hacer algo en consecuencia. de decisiones legales. En este sentido es de particular
relevancia el trabajo interdisciplinar. Se pueden incor-
La identificacin y la expresin de emociones, tanto porar con mayor precisin evaluaciones especializa-
las propias en el caso de los funcionarios judicia- das, por ejemplo de la psicologa, de la psiquiatra o
les como de los usuarios del sistema de justicia, de la criminologa que orienten las decisiones. Este es
son fundamentales para el desarrollo de la empata. el caso de la aplicacin de algunos instrumentos de
Cuando se reconocen las emociones de los usuarios evaluacin de riesgo diseados en y para contextos
se puede ser emptico porque sus sentimientos no criminolgicos como el Inventario de Gestin e Inter-
son ajenos al juez o al funcionario, es posible poner- vencin para jvenes (Garrido, V., Lpez, E. y Silva,
se en su lugar porque entendemos lo que puede es- A., 2003). La aplicacin de este instrumento puede
tar experimentando y a su vez esto permite reflejar ser de gran ayuda tanto para la decisin de la medida
su emocin y manifestar inters por esa persona. a imponer como para el diseo del plan individuali-
Por ejemplo, puede decirse entiendo que puede es- zado de ejecucin de medida, dado que a diferencia
tar frustrado, que siente impotencia ante la situa- de otros instrumentos derivados de contextos ms
cin, lo que compete a nuestro trabajo es, lo clnicos, este proporciona informacin sobre las ne-
que puede esperar de este procedimiento es. Este cesidades crimingenas de los jvenes que deben ser
tipo de actitudes parecen aligerar los sentimientos atendidas para aumentar la probabilidad de que el
negativos y el resentimiento que pueda traer la per- joven pueda reintegrarse exitosamente.
sona (Goldberg, 2005).
Otro ejemplo de la importancia de la toma de deci-
En el mismo sentido, se debe reconocer que las fi- siones con base en la evidencia cientfica es el co-
guras de autoridad, tengan o no intencin, fungen nocimiento de programas alternos y especializados
como modelos para otros. As, si el funcionario re- que realmente contribuyan a atender las causas
acciona con emociones negativas incontrolables, de los conflictos que son atendidos en el sistema de
como el enojo, le dar un mensaje desalentador al justicia. Programas de habilidades en el manejo del
usuario en trminos de que est fuera de control o enojo y en desarrollo de pautas efectivas de crian-
la situacin es muy difcil, y en consecuencia que no za contribuyen a reducir el maltrato de los padres
hay otra forma de resolverlo ms que con emocio- hacia los hijos (por ejemplo, Scott et al., 2006);
nes negativas desbordadas, promoviendo con ello programas cognitivo-conductuales que atiendan
que el usuario se conduzca de forma similar. los conflictos emocionales y los dficit en habilida-

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

des de jvenes que han cometido delitos reducen Usar contratos o acuerdos firmados para el
la reincidencia delictiva (Morales, 2011; Morales, cumplimiento de las rdenes judiciales (son
Garrido y Snchez-Meca, 2010; Morales y Garrido, tiles en las sentencias condicionales para es-
2010), entre otros. pecificar las condiciones de una medida o para
estimular el cumplimiento de una medida).
Por ltimo, la experiencia internacional sugiere que Encontrar algo positivo que decir de las conduc-
se pueden implementar diferentes estrategias en la tas de las personas y de sus procesos.
interaccin cotidiana de los funcionarios judiciales Hacer saber a las personas que se entiende la
con los usuarios, para facilitar tanto a adherencia difcil situacin por la que estn pasando y las
como la prevencin de recadas. Entre estas estra- emociones que implica el procedimiento.
tegias estn las siguientes: Abstenerse de condenar (se desaprueban los
actos de una persona no a la persona).
Mantener contacto visual (en vez de mirar docu- Asegurarse de que las personas comprenden las
mentos, estar al pendiente del celular o centrar- decisiones judiciales (pedir que repitan en sus
se en el abogado y no en el usuario, etctera). palabras lo que han entendido o que manifies-
Dar oportunidad para que las personas hablen ten su opinin al respecto).
de su caso, por ejemplo un imputado, las partes Contribuir a reducir las situaciones de conflicto y
en conflicto o los hijos en divorcios, separacio- ayudar a las partes a menguar sus experiencias
nes o litigios por custodia. negativas y fomentar las positivas. Esto resulta
No interrumpir ni apresurar (a no ser que sea especialmente relevante en un sistema como el
para aclarar algo relevante para la toma de de- acusatorio-adversarial que puede alentar a en-
cisiones en el caso). contrar lo peor sobre la otra parte, por ejemplo
Hacer preguntas y/o comentarios para aclarar en casos de conflictos en parejas se saca a la luz
alguna situacin o que le indiquen a la persona cun terrible es el otro padre (Weinstein, 1999).
que est siendo escuchada y comprendida. Fomentar la resolucin alternativa de conflictos
Ser consciente de la propia postura corporal con (mediacin y conciliacin, por ejemplo).
respecto a la seal que se da a los usuarios, que Fijar metas especficas donde tambin se facili-
se les est prestando atencin y que se intere- te el planteamiento de propuestas por parte de
san por su situacin. los involucrados, por ejemplo, dejar de consumir
Usar tratamientos deferenciales como seor o alcohol y drogas, establecer mayor contacto
seora y en ningn caso imputado o nmero de con los hijos, encontrar una vivienda adecuada,
expediente (tratar cortsmente a los usuarios). salir de las deudas, dedicarse a estudiar, conse-
Promover la participacin de los usuarios en las guir empleo, realizar actos acordados para in-
decisiones legales (si bien el juez es quien toma demnizar a las vctimas, etctera.
la decisin, el hecho de permitir que las perso- No aceptar excusas, ni informacin inconsisten-
nas opinen o den su punto de vista sobre la mis- te, ni distorsiones cognitivas que mantengan la
ma tiene un valor teraputico). conducta o condiciones causales del conflicto o
Motivar la participacin de las personas en el situaciones por las que se encuentra la persona
planteamiento de su plan individualizado de eje- en el sistema de justicia.
cucin de medidas, a travs del conocimiento Confrontar informacin para alentar la au-
de los resultados de sus evaluaciones y de su to-responsabilizacin y la autonoma de los
intervencin en voz alta con respecto a sus pro- usuarios del sistema de justicia.
puestas de algunas condiciones del plan (lugar, Preguntar a los usuarios por las situaciones que
horario, etctera). considera que aumentan el riesgo de que se pre-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

sente el conflicto por el que acuden al sistema. plo, 86% de los encuestados dice que se le trat
Por ejemplo, preguntar a un imputado por abu- con el debido respeto y dignidad y 74% que el juez
so sexual de menores si conoce las situaciones fue imparcial. Pero tambin calificaron con 7.1 (en
en las que hay ms riesgo de que cometa actos una escala de 1 a 10) la confianza que tenan en
de esta naturaleza (situaciones como el perma- los juzgados. El 19% de los encuestados mencion
necer a solas con un nio o pensar con frecuen- que un elemento fundamental para sentirse satisfe-
cia en tener sexo con nios, etc.). Esto motiva chos con los servicios de justicia es la imparcialidad
su responsabilizacin, pero tambin le alienta a y el respeto a las leyes por parte de los funcionarios.
identificar situaciones que incrementan el ries- Cuando se les pregunt si estaban de acuerdo con
go de cometer este tipo de conductas y en con- la frase En Mxico la Justicia es pareja para todos,
secuencia puede ayudar a plantear estrategias 44% de los encuestados respondi estar algo o to-
para evitarlas o enfrentarlas. talmente en desacuerdo.
Ser consciente de los propios prejuicios o ideas
preconcebidas respecto a la situacin que se La aprobacin del juez juega un papel importante
est tratando y a las personas vinculadas en para la reinsercin social de las personas, ver su
ella. logro reflejado en las palabras y acciones de otras
Conocer la investigacin acadmica aplicada en personas en especial figuras de autoridad como
los temas que se atienden con mayor frecuencia. jueces. El hecho de firmar contratos o acuerdos y
ms si se hace frente a familiares o personas signi-
Como decamos con anterioridad, estas habilidades ficativas parece aumentar la probabilidad de que
y estrategias contribuyen a lograr la adherencia y la las personas los cumplan.
prevencin de recadas, y a aumentar la percepcin
positiva del sistema de justicia. El hecho de com- Por otra parte, el confrontar las distorsiones cog-
prender los procedimientos, las medidas y las sen- noscitivas, entendidas como pensamientos que ex-
tencias hace ms probable su cumplimiento. cusan, explican y justifican o minimizan la gravedad
del comportamiento (Burn y Brown, 2006), tiene
Las personas sienten que realmente estn sien- efectos positivos en la medida en que promueve
do atendidas y que son tratadas de manera justa. que las personas comprendan la ilicitud de sus com-
En este sentido, el Center for Court Innovation de portamientos y se hagan responsables por ellas. Por
Nueva York realiz una investigacin en la que se ejemplo, un agresor sexual de nios puede pensar:
encontr que cuando las personas perciben el pro- Est bien que un hombre tenga relaciones sexua-
ceso judicial como justo es ms probable que cum- les con su hijo o hijastro si a su esposa o novia no
plan con las medidas establecidas por los jueces y le gusta el sexo o Tener relaciones sexuales con
se comporten conforme a la legalidad en el futuro, un nio(a) es una buena manera para que un adulto
independientemente de si ganan o pierden su causa le ensee al nio acerca del sexo. Se sabe que las
(Farley, Jensen y Rempel, 2014). distorsiones cognitivas pueden mantener el com-
portamiento delictivo de una persona, a travs de la
Este tema cobra especial relevancia en Mxico, si minimizacin o negacin del dao causado. El hecho
se consideran los resultados de diversas encuestas de identificar y confrontar estas ideas que justifican
como la realizada por el Instituto de Investigaciones la conducta del imputado pone en evidencia su irra-
Jurdicas de la unam (2010) sobre la satisfaccin cionalidad instando a su modificacin.
de los usuarios de servicios de justicia. En esta en-
cuesta hay resultados esperanzadores y otros que Lo mismo ocurre con la propuesta de identificar
requieren ser atendidos para mejorarlos. Por ejem- situaciones de alto riesgo para las conductas pro-

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Justicia Teraputica: barreras y oportunidades para su aplicabilidad en Mxico

blemticas: los imputados pueden reflexionar y tj en Mxico. Despus de realizar un anlisis de al-
aprender a manejar los riesgos al pedirles que los gunas ideas imprecisas asociadas a la tj, y de hacer
identifiquen como un primer paso. Tal como lo ex- un recorrido de los antecedentes internacionales
plica Wexler, el imputado gana entendimiento de la y mexicanos sobre el tema, se puede concluir que
cadena de eventos que pueden llevar a delinquir, co- Mxico enfrenta importantes retos en la aplicacin
labora en la propuesta de condiciones para su sen- de la tj:
tencia o libertad condicional, con lo cual es ms pro-
bable que las considere relevantes y justas, y que Difundir el tema de la tj, dar a conocer aplicabili-
por tanto las cumpla (Meichenbaum y Turk, 1987; dad y posibles efectos en el sistema de justicia, en
Wexler, 2001). sus usuarios y en la ciudadana en general. En suma,
se requiere una mayor visibilidad de las diferentes
Si bien algunas prcticas de los diferentes actores reas en las que puede tener injerencia la tj y sus
judiciales pueden enmarcarse en la tj, es posible que oportunidades en un pas como Mxico. La difusin
no se les haya dado este nombre y que se hayan de- de la tj facilitar desvirtuar algunos mitos creados
sarrollado como consecuencia del inters particular sobre su naturaleza y aplicacin.
de algunos funcionarios. Como se mencionaba an-
tes, es importante contar con el trmino de tj pues- Emprender acciones de capacitacin sobre tj dirigi-
to que en l se pueden articular estas prcticas den- das tanto a los funcionarios judiciales como a los
tro de una estructura conceptual, con la finalidad de profesionales y estudiantes de Derecho, Psicologa,
que estas experiencias puedan conocerse, analizar- Criminologa y otras reas afines. Se sugiere que
se, evaluarse y difundirse. En este sentido se propo- esta tarea est encabezada por los Institutos Judi-
ne revisar algunas prcticas reconocidas dentro de ciales adscritos a los Tribunales de Justicia de los
la tj con la finalidad de que se pueda, desde Mxico diferentes estados del pas, pero tambin debe in-
y otros pases cuya implementacin an es limitada, corporarse en estos propsitos a las universidades
identificar si ya existen o no. En caso de existir, este que ofrecen programas de pregrado y posgrado en
ejercicio permitir sistematizarlas y aprovecharlas. estas disciplinas.
En la situacin contraria, conocer lo que se ha desa-
rrollado en otros pases puede incentivar la propues- Analizar las diferentes legislaciones federales y es-
ta de estrategias acordes a nuestro contexto y facti- tatales (en distintas reas) para identificar las nor-
bles de ser aplicadas en l. Adems, el conocimiento mas que resultan anti-teraputicas y aquellas que
de la aplicabilidad de la tj en otros pases puede ser tienen un valioso potencial teraputico. En el primer
til para fomentar el inters de los jueces y dems caso se requerir la discusin y el planteamiento de
agentes judiciales en revisar cmo las leyes, los pro- aquello que debe cambiarse, para luego gestionar
cedimientos y su quehacer pueden generar efectos dichos cambios. En el segundo caso, servirn de
tanto teraputicos como anti-teraputicos. ejemplo para promover su utilizacin y difusin.

Conclusiones Impulsar la investigacin sobre tj para conocer sus


efectos en diversos mbitos, por ejemplo en la per-
Atendiendo a las conclusiones del I Congreso Ibe- cepcin de seguridad de la ciudadana, en la reduc-
roamericano de tj realizado en Espaa, y la organi- cin de la reincidencia, en el cumplimiento de me-
zacin de su segunda versin en la ciudad de Puebla, didas, la salud de los funcionarios judiciales. Si bien
Mxico, as como la vinculacin de los dos eventos puede ser riesgoso evaluar a la tj a travs de estas
con el Poder Judicial en los dos pases, se han gene- variables, tambin pudiera resultar esperanzador
rado reflexiones en torno al papel y el estatus de la encontrar que es posible generar cambios en una

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

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Justicia
Teraputica
en Mxico
Martha Fras Armenta
Universidad de Sonora, Mxico

Introduccin les, mentales y de adiccin desde su origen (Winick


y Wexler, 2003).
El Derecho regula el comportamiento humano de
manera coercitiva, para lograr su cumplimiento De este modo, el objetivo de este trabajo ser ana-
emplea estrategias aversivas como el castigo, las lizar la forma en que se ha introducido el nuevo en-
sanciones o las penas. Sin embargo, determinados foque en la prctica judicial, as como presentar los
problemas que enfrenta la sociedad no se han po- avances prcticos y de investigacin de la jurispru-
dido solucionar con estos mtodos tradicionales dencia teraputica en el contexto mexicano.
de justicia basados nicamente en el castigo: por
ejemplo, el abuso infantil, la violencia entre pare- Definicin de jurisprudencia
jas, los problemas relacionados con enfermedades o Justicia Teraputica
mentales, la drogadiccin y la delincuencia juvenil,
entre otros. La propuesta ha sido una innovacin en La Justicia Teraputica (tj) fue una propuesta de
el tratamiento alejado de lo tradicional, basndose David Wexler y Bruce Winick a finales de los aos
en el estudio y entendimiento del problema. La re- ochenta del siglo pasado, y se refiere al estudio y
solucin parte del conocimiento y busca el beneficio promocin de la ley como un agente de bienestar
de las personas. En este sentido, se ha creado una personal y comunitario (Wexler y Winick, 1991).
nueva perspectiva y prctica como es la jurispru- Tambin, se ha entendido como el anlisis del po-
dencia o Justicia Teraputica que comprende las tencial de alivio de la ley (Wexler y Winick, 1996).
investigaciones sobre los efectos teraputicos de la Es una aproximacin interdisciplinaria que analiza
ley y sus instituciones, as como la innovacin en la los efectos benficos o perjudiciales de la aplicacin
prctica judicial introduciendo los juzgados de reso- de la ley en las personas, trata de aumentar los pri-
lucin de problemas, las cortes de drogas, la Justicia meros y disminuir los segundos (Winick y Wexler,
Teraputica y otras instancias que tratan estos pro- 2003). En este sentido, la Justicia Teraputica es un
blemas; ello implica atender las necesidades socia- enfoque sobre la salud mental de la ley que utiliza

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Justicia Teraputica en Mxico

las herramientas de la psicologa y otras ciencias otorga a los terapistas y sus clientes de confiden-
para medir sus efectos teraputicos y reformar la cialidad es discutido como un factor determinante
ley de tal manera que pueda originar un impacto para un riguroso proceso judicial. La consecuencia
psicolgico positivo y el bienestar emocional de los pudiera ser una decisin judicial errnea, cuando es-
individuos involucrados (Wexler y Winick, 2008). tn en juego la vida, la libertad y las propiedades de
Se considera como uno de los vectores de un mo- una persona (Shuman y Weiner, 1990).
vimiento humanista, integrador y de intervencin
psicolgica del manejo de la ley (Daicoff, 2006). Los potenciales efectos teraputicos de la ley son
analizados por Fagan y Magnusson (1990) al dis-
Este acercamiento interdisciplinario entre la psico- cutir el impacto de la coercin en el tratamiento del
loga y el Derecho indica que el contenido de la ley y alcoholismo. Esto pudiera originar que los partici-
su administracin pueden tener un efecto positivo o pantes perdieran autocontrol, autodeterminacin
negativo en las personas. Cuando es positivo se de- y autoeficacia, y que se abandonara el tratamiento
nomina teraputico y en sentido contrario anti-te- al desaparecer la coercin (Ryan y Deci, 2002). El
raputico. Las consecuencias pueden derivarse de la tratamiento o la hospitalizacin involuntaria pudie-
ley, de los procedimientos legales y de la conducta ran ser efectivas para los pacientes mentalmente
de los actores legales. Cuando la ley o los procesos enfermos, si no se tiene otra opcin. Sin embargo,
legales producen un efecto anti-teraputico pueden el tratamiento comunitario ayuda al ajuste social,
desencadenar en los individuos un comportamiento disminuye la psicopatologa y por lo tanto, produci-
patolgico o antisocial. Cuando el resultado es tera- ra efectos teraputicos (Durham y La Fond, 1990).
putico se genera la restauracin cognitiva que pro- Wexler (1990) argumenta que la hospitalizacin in-
mueve actuar en beneficio propio y de la sociedad. voluntaria slo debera de llevarse a cabo en el caso
de enfermedades mentales severas.
De esta manera, la tj identifica y analiza emprica-
mente la relacin entre la ley, los procesos legales La disposicin en Estados Unidos de reportar a una
y sus efectos teraputicos o anti-teraputicos, en persona que presenta pensamientos homicidas, aun
consecuencia distingue cuatro reas: el rol que jue- sin la identificacin de la potencial vctima, obliga al
ga la ley en la produccin de disfuncin psicolgica, terapista a determinar si el paciente realmente re-
los aspectos teraputicos de las leyes, los aspectos presenta un peligro serio de violencia. Esto es fun-
teraputicos de los procesos legales, y los aspec- damental, para tomar la decisin de reportar a la
tos teraputicos de los roles de los actores jurdi- polica o seguir otros pasos para proteger a la po-
cos (Winick y Wexler, 2003). La disfuncin psico- sible vctima. Sin embargo, con estas acciones se
lgica puede ser exacerbada por factores legales cancelaran las expectativas de confidencialidad del
(Wexler, 1990). Este es uno de los argumentos de paciente y su posible terapia originando efectos an-
Fein (1990) al analizar cmo la absolucin judicial ti-teraputicos (Wexler, 1990). No obstante, esta
por enfermedad mental retarda el efecto del trata- normatividad es una herramienta eficiente para
miento psicolgico. Igualmente, los programas gu- proteger a las posibles vctimas.
bernamentales que proporcionaron beneficios a los
adultos mayores, o personas con discapacidad que Se ha investigado sobre los efectos anti-teraputi-
no tuvieran ingresos para satisfacer sus necesida- cos de los procesos legales en los casos de interdic-
des bsicas. El efecto anti-teraputico consiste en cin por incapacidad de las personas. El argumento
disuadir a los participantes a obtener un trabajo o se basa en la discusin sobre si el dictamen mdico
a adquirir otras competencias sociales que le ayu- es una prueba suficientemente vlida y si se respe-
den a sobrevivir (Estroff, 1990). El privilegio que se tan los derechos de debido proceso para internar

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/mexicos-court-treatment-addictions-nuevo-leon
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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

involuntariamente a una persona en un hospital Desarrollo en Mxico


psiquitrico (Ensminger y Liguori, 1990). Los proce-
sos sobre las admisiones hospitalarias de los nios Anlisis sobre maltrato infantil
y adolescentes son igualmente anti-teraputicos ya
que se basan mayoritariamente en la voluntad de El primer escrito desarrollado en Mxico en esta rea
los padres (Amaya y Burlingame, 1990). Los roles fue Aspectos teraputicos y anti-teraputicos de la
de los jueces y abogados en las audiencias de los legislacin sobre maltrato infantil en Mxico (Fras,
juicios de interdiccin son teraputicas al propor- 1994). En este ensayo se analiza en primer lugar el
cionar confidencia y asesora legal al demandado efecto negativo en la conducta humana que producen
(Wexler, 1990). Las investigaciones anteriormente las imprecisiones de la ley (Wexler, 1990). Este caso
descritas son solo algunos ejemplos de investiga- est relacionado con el Derecho familiar. Por otro
cin que se realizaron en el inicio de la tj. El pro- lado, la permisividad de la ley respecto al derecho de
psito es utilizar las teoras, filosofa, y desarrollo correccin, el cual indica que los padres pueden cas-
de otras disciplinas para producir leyes, procesos tigar fsicamente a sus hijos y si las heridas tardan en
legales e instituciones jurdicas que sean ms ben- sanar menos de 15 das no sern punibles (Cdigo
ficas a la poblacin (Winick, 2003). La jurispruden- Civil del Estado Libre y Soberano de Sonora, 1983).
cia teraputica se ha aplicado principalmente en los Esta disposicin fue modificada en el nuevo Cdigo
tribunales o cortes de resolucin de conflictos como de Familia que entr en vigor en abril de 2011. Ac-
son: de salud mental, de drogas y de violencia fami- tualmente, se indica que los padres tienen el derecho
liar (Winick, 2000). de amonestar y corregir, pero tendrn que evitar cas-
tigos crueles e innecesarios (artculo 317 del Cdigo
La investigacin en otros pases se ha centrado en de Familia para el Estado de Sonora, 2014).
analizar la forma en que los jueces pueden emplear
los principios de la Justicia Teraputica en los proce- Primeramente se indagaron las inconsistencias de
sos judiciales (Casey y Rottman, 2000). Asimismo, la ley referente a la obligacin constitucional de
examina cmo los principios de la psicologa y las los padres de satisfacer las necesidades fsicas y
ciencias de la conducta pueden ser utilizados por el mentales y de proteger a sus hijos en toda su inte-
sistema legal para mejorar o no perjudicar la salud gridad, contrastado con el ejercicio del derecho de
mental de los involucrados en los procesos judicia- correccin que el Estado de Sonora les otorgaba a
les (Wexler y Winick, 1996). Igualmente, estudia los padres. Esto se encontraba plasmado en el Cdi-
la manera en que los jueces y otros actores legales go Penal y Procedimientos Penales del Estado libre
cumplen con sus roles y el impacto que generan en y Soberano de Sonora (1985), que estableca que
la salud mental de los que intervienen en los pro- no eran punibles las lesiones que tardaran en sanar
cesos legales (Winick, 2003). La interaccin entre menos de 15 das y que eran ejercidas en el dere-
el juez y los inculpados es esencial en las cortes de cho de correccin. Esta inconsistencia se consider
salud mental y de drogas, por lo tanto, se ha de- anti-teraputica ya que por un lado la Constitucin
sarrollado investigacin sobre la generacin de los protege a los menores y por otro lado el Cdigo Pe-
procesos de empata y motivacin en el proceso del nal permita el castigo fsico, esta vaguedad y con-
reconocimiento y manejo de la negacin (Winick tradiccin pudiera provocar desesperanza aprendi-
y Wexler, 2002). Adems, se ha explorado la rela- da en los nios y sus padres y tutores (Seligman,
cin entre justicia procedimental y cumplimiento de 1975). Esto se ha encontrado en individuos que se
la ley o las sentencias judiciales y cmo los jueces encuentran con problemas irresolubles, puesto que
pueden maximizar su potencial teraputico (Wi- si fracasan en tratar de influenciar los resultados
nick, 2003). de su propia conducta, desarrollarn la expectativa

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Justicia Teraputica en Mxico

de que no vale la pena emprender alguna solucin rn crear condiciones para que la ley mexicana re-
para cambiarlo (Mikulincer, 1986). Se concluy que lacionada al maltrato infantil produzca un efecto
la indefinicin de los trminos y la justificacin y el teraputico en los nios. Estas circunstancias son:
apoyo al castigo fsico de los menores constituyen a) que la ley crea instituciones de investigacin de-
un efecto anti-teraputico de la ley en la vida de los dicadas a la deteccin de los factores de riesgo de
menores de edad. Las consecuencias seran la des- maltrato, as como la elaboracin de programas
esperanza aprendida en los nios, la preservacin de intervencin avocados a este problema; b) que
de la violencia en el hogar, la disfuncin en el hogar la legislacin contemple procedimientos y mtodos
y probablemente la promocin de la delincuencia en de deteccin ms apropiados, introduciendo repor-
los nios y adolescentes. tes mandatorios para mdicos, enfermeras, traba-
jadoras sociales, profesores, y todo profesional que
Otros de los efectos anti-teraputicos analizados tenga contacto directo con los nios; c) que la ley
en el artculo se referan a los procesos legales que estipule definiciones claras sobre maltrato infantil y
se seguan en el caso de abuso infantil, ya que no elimine cualquier permisividad para el castigo fsico
exista un proceso bien definido en el Estado de So- en los nios. Estos seran algunos de los pasos ini-
nora. El penal no se poda aplicar por la dispensa que ciales para producir una ley, procesos e institucio-
se otorgaba a los padres que ejercan el derecho de nes ms teraputicas para los nios que son vcti-
correccin, entonces el que aplicaba era uno admi- mas del maltrato infantil (Fras, 1994).
nistrativo e informal. Este tipo de proceso pudiera
evitar la experiencia traumtica del nio de invo- Otro artculo que cita la literatura es el de Lpez
lucrarse en un proceso penal (Newberger, 1987). Beltrn (2014) titulado Trasformacin del sistema
Sin embargo, la falta de un proceso judicial podra penal y sus implicaciones ticas: el modelo jurdico
provocar incertidumbre en los involucrados. La inde- teraputico y las cortes de drogas. En dicho artculo
finicin de los trminos de maltrato, castigo mo- se discute la filosofa en la que se basan las cortes
derado, castigo severo, y derecho de correccin, de drogas y la utilidad de estas en producir efectos
llevara a la incertidumbre en la atencin y solucin teraputicos en la poblacin. En principio, se descri-
en los casos de maltrato y este producira otro efec- be el desarrollo histrico y los propsitos del castigo
to anti-teraputico del proceso. y la reclusin. Adems, se analizan los beneficios de
sistemas alternativos de justicia, como son las cor-
El artculo discute igualmente el rol de las institucio- tes de drogas; adems, proporciona definiciones so-
nes que atienden a los nios vctimas del maltrato bre Justicia Teraputica, explicando que el trmino
infantil. Los albergues para nios maltratados se fue empleado por Wexler en 1987 (Wexler y Winick,
han establecido en todo el pas y son atendidos por 1996). La definicin ha sufrido algunos cambios
instituciones privadas y pblicas. Sin embargo, esta y adecuaciones, una de ellas es la proposicin de
solucin para los nios tendra un efecto anti-te- Slobogin (1995) que establece que la utilizacin
raputico ya que producen una emocin negativa de las ciencias sociales para analizar el beneficio psi-
caracterizada por miedo, shock, incredulidad entre colgico o fsico que pudieran producir las leyes o la
otros signos. Esta reaccin sera ms impactante en prctica en las personas.
nios mexicanos debido a las caractersticas de las
familias en este contexto, ya que promueven cerca- Las cortes de resolucin de conflictos estn ca-
na y solidaridad entre parientes (Daz, 1975). Los racterizadas por el involucramiento activo de los
hogares sustitutos no han sido utilizados como una jueces para motivar en los individuos la necesidad
opcin por las caractersticas de las familias antes y el servicio de un tratamiento especializado, y su-
mencionadas. Este artculo concluye que se debe- pervisar el progreso de las personas. Los tribunales

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

de drogas son parte de este nuevo enfoque que Las cortes de drogas
busca los efectos teraputicos para el tratamiento
de personas que son adictas a cualquier droga, les Uno de los problemas en materia de seguridad en
proporciona un trato humanitario y oportunidad de Mxico es la sobrepoblacin de las crceles (Ros,
rehabilitacin y mejoramiento de la calidad de vida 2013), adems de los costos, ya que se gasta $250
a los inculpados. El rol del juez es reemplazado, pasa mil pesos en el mantenimiento de una persona en
de ser un simple espectador neutral o rbitro a un reclusin. Con los tribunales de drogas se pretende
agente activo con un enfoque teraputico, ya que le reducir esta cantidad de $250 mil a $60 mil pesos,
proporciona una atencin especial al individuo. Una con la ventaja de que se aplicar a la rehabilitacin
de las perspectivas teraputicas es la muestra de (Secretara de Gobernacin, 2014). La reclusin no
inters por parte del juez acerca del bienestar del apoya a las personas a combatir su adiccin, en cam-
inculpado esto proporciona confianza y solidaridad bio el tribunal de drogas proporciona tratamiento y
por parte de los implicados, lo cual ayudara a su re- rehabilitacin. El gobernador de Morelos indica que
habilitacin (Lpez Beltrn, 2014). 50% de la poblacin carcelaria ha delinquido por pri-
mera vez (Secretara de Gobernacin, 2014), y los
Se discute adems, el rol tan importante que juegan tribunales de drogas atienden a esta poblacin, por
los jueces en las cortes de drogas, en el que contri- lo tanto, los costos se reduciran a una cuarta parte.
buyen activamente en la rehabilitacin del inculpa- Asimismo, se previene la delincuencia y despresuri-
do. Todas las partes del proceso instituyen frmulas za el trabajo en los juzgados penales.
teraputicas (Lpez, 2014). Sin embargo, estas han
sido cuestionadas desde el punto de vista tico, so- Las cortes de drogas son una forma alternativa de
bre todo por la implicacin personal entre jueces y tratamiento para adultos que ejecutan actos cri-
participantes. Por este motivo, se han establecido en minales que no sean graves y bajo la influencia de
Estados Unidos reglas claras para la seleccin de los drogas. Este tipo de tribunales pretendan romper el
jueces, incluyendo sus tareas y responsabilidades. crculo arresto-encarcelacin-recada y se desarro-
Adicionalmente, indica que los jueces debern de re- llaron de manera independiente a la tj, sin embar-
cibir un entrenamiento especializado y sensibilizacin go, esta disciplina ha contribuido a su desarrollo y
para que puedan adquirir su nuevo rol. La sancin es buen funcionamiento. En los sistemas tradicionales
igualmente utilizada como un mtodo teraputico en de justicia cuando una persona comete un delito el
la cortes de drogas, sin embargo, se especifican los juez establece la culpabilidad del inculpado y dicta la
requerimiento que se deben de seguir para poder lo- sentencia; contrariamente las cortes de drogas pre-
grar los efectos teraputicos (Lpez Beltrn, 2014). tenden analizar las causas de la adiccin para rom-
per con ellas y, consiguientemente, con la criminali-
Principios de la Justicia Teraputica dad. Es un modelo de corte cientfico que se enfoca
en los derechos humanos, el perdn del delincuente
Los principios de la Justicia Teraputica incluyen: y la procuracin de su salud, tambin el tratamien-
la intervencin judicial permanente, monitoreo o to comunitario del delincuente, el cual se ha com-
supervisin cercana, respuesta inmediata a la con- probado que produce resultados ms positivos con
ducta, integracin del tratamiento con los procesos relacin a la rehabilitacin (Winick y Wexler, 2002).
judiciales, tratamientos multidisciplinarios, y cola- Adems, evita el encarcelamiento y en consecuen-
boracin con la comunidad y las organizaciones gu- cia que se mezclen con otros criminales (Baranda,
bernamentales (Winick y Stefan, 2005). Estos prin- 2013), promueve la salud y la reincorporacin pro-
cipios son utilizados por las cortes especializadas en ductiva del participante, con esto mejora las condi-
su funcionamiento. ciones y la seguridad de la comunidad.

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Justicia Teraputica en Mxico

La implementacin del sistema vara de jurisdiccin iniciando con los estados en los que opera el sistema
a jurisdiccin, la mayora se centra en la suspensin oral-acusatorio para utilizar su plataforma de traba-
del proceso judicial al inculpado que tenga la volun- jo, el segundo ser con los que estn avanzando en
tad de participar en el programa. El participante es la implementacin del nuevo sistema penal acusa-
presentado ante el juez de drogas quien junto con torio y el tercero con el resto de los estados (Baran-
un equipo multidisciplinario realiza un plan de tra- da, 2014). La Organizacin de Estados Americanos
tamiento, el juez supervisa el progreso con la asis- apoya la creacin de cortes de drogas en Mxico.
tencia y la cooperacin del equipo multidisciplinario.
Este incluye al fiscal, un abogado defensor, traba- Este sistema requiere que el inculpado se someta a
jadoras sociales, psiclogos, y el oficial de libertad un tratamiento de desintoxicacin en libertad por
condicional. El participante est varios meses en 18 meses. Para ingresar al programa se requiere
tratamiento y se debe de reportar ante la corte, que cumplan con ciertos requisitos de elegibilidad:
donde se evala su avance de acuerdo al protocolo no tener antecedentes penales, que no se haya em-
en una sesin abierta, incluyendo retos especficos pleado arma de fuego al cometer el delito, que no
(familia, trabajo, nios y finanzas). El juez es la au- sean delitos graves, que se confirme el vnculo en-
toridad durante el proceso y puede determinar la tre la adiccin y el delito, y que la pena mxima sea
continuacin del inculpado en el programa, arrestos de ocho aos. Los participantes son supervisados y
breves o el retorno al proceso legal dependiendo del tienen que estar asistiendo a citas peridicas para
progreso (Instituto Nacional de Justicia de Estados tratamiento y verificacin de sus avances. La super-
Unidos de Amrica, 2014). visin consiste en visitas sorpresa que se realizan
a los participantes para comprobar que no partici-
La primera corte de drogas en Mxico fue implan- pan en ninguna actividad delictiva. Las evaluaciones
tada en el Estado de Nuevo Len en 2009, con el son pblicas y en las salas de audiencia oral, ah se
Juzgado de Preparacin Penal de Guadalupe y de exponen los resultados junto con los informes de
San Nicols (Baranda, 2014). El segundo tribunal seguimiento frente a los participantes y sus fami-
fue abierto en el estado de Morelos el 12 de mayo liares. En caso de que el inculpado no cumpla con el
de 2014, con esto el gobierno mexicano trata de tratamiento o se compruebe que consumi drogas
atender el problema desde un punto de vista de sa- el juez puede ordenar que se le arreste, esto puede
lud pblica (Secretara de Gobernacin, 2014). Los suceder en cada evaluacin. Adems, en caso de no
tribunales atienden a los primo delincuentes de deli- terminar con el programa se retoma el proceso judi-
tos menores (que no excedan la penalidad de cinco cial y se le aplicara la sentencia que le corresponde-
aos) y bajo la influencia de las drogas o el alcohol, ra al delito que cometi.
el objetivo es reducir el consumo de drogas y, por lo
tanto, la criminalidad relacionada a ellas. Adems, se Estos tribunales han sido criticados en Mxico por-
pretenden abrir en dos estados ms en Durango y en que no han mostrado la efectividad que se esperaba,
el Estado de Mxico, y posteriormente en otros nue- los participantes no cumplen con los tratamientos
ve estados entre los que se contemplan Chihuahua, (ya sea por faltar a una cita o no pasar la prueba an-
Baja California, Oaxaca, Yucatn, y Campeche. La tidopaje) son encarcelados y muchas veces el tiem-
meta establecida es atender entre 1200 y 1300 po resulta ser mayor que los que no participaron en
personas al ao (Baranda, 2014). Esto pertenece a el programa (Secretara de Gobernacin, 2014). En el
una poltica de expansin por parte del gobierno fe- caso de Monterrey fueron admitidos 168 inculpados
deral de lo que denominan Tribunales de Tratamien- de los cules 36 estn vigentes (21.76%), 54 han
to de Adicciones (tta). La planeacin de la instaura- sido expulsados (31.76%), 46 han egresado exito-
cin de los tta en Mxico se llevar a cabo bloques samente (27%), 2 han tenido baja voluntaria, y 30

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

no fueron admitidos (17.64%); de los participantes general, representan un cambio de paradigma, mo-
vigentes 91.89% consume alcohol, 2.72% marigua- difican el rol de los jueces y de la ley, la utilizacin
na, y 5.4% inhalantes (Baranda, 2014). Sin embargo, del conocimiento cientfico para la elaboracin y
se considera exitoso el haber obtenido 27% de ca- aplicacin de esta ltima, y proporcionan la opor-
sos concluidos y se pretende expandir su aplicacin tunidad de promover una convivencia ms pacfica.
como parte de las polticas pblicas de seguridad.
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Derechos Humanos
y Justicia Teraputica
en Mxico
Luis Enrique Osuna Snchez
Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico

Introduccin Este ambiente de transformacin representa una


magnfica oportunidad para introducir de mane-
Mxico forma parte del sistema interamericano de ra firme los principios y las prcticas de la Justicia
derechos humanos. Al firmar la carta de la Orga- Teraputica (tj) en Mxico, ya que mediante dicha
nizacin de los Estados Americanos, y el Pacto de reforma se elevaron a rango constitucional los dere-
San Jos reconoci la competencia contenciosa de chos humanos protegidos por los tratados interna-
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asi- cionales ratificados por Mxico, y en consecuencia
mismo, se comprometi a cumplir con las decisiones se estableci la obligacin de todas las autoridades
de la Corte, ya que sus sentencias son vinculatorias. de prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-
ciones a los derechos humanos.
El sometimiento de Mxico a tal jurisdiccin no ha
sido trivial o meramente formal, sino por el contra- As, en Mxico, las personas que desempean un
rio, las sentencias emitidas en diversos casos, don- empleo, cargo o comisin al servicio del Estado, en
de Mxico ha sido parte, han cimbrado el Derecho el mbito de sus competencias, tienen la obligacin
interno, modificando el comportamiento no slo de constitucional de respetar los derechos humanos y
las autoridades respectivas, incluso el de la Supre- tambin de promoverlos, protegerlos y garantizarlos.
ma Corte de Justicia de la Nacin, la cual ha dejado
diversos criterios que pudieran resultar contrarios al Este cambio de paradigma ha provocado que todos
sentir convencional. los actores legales (autoridades, jueces, abogados,
etc.) estn repensando la forma de entender y apli-
As, ello contribuy a la Reforma Constitucional en car el Derecho, por tal motivo, si pretendemos en
Materia de Derechos Humanos, la cual representa verdad que los principios y prcticas de tj tengan
uno de los esfuerzos ms relevantes que se han un papel preponderante en nuestro sistema jurdico,
dado en nuestro pas para proteger de manera am- debemos aprovechar este momento histrico para
plia y efectiva los derechos fundamentales. desarrollar un terreno legal adecuado.

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Derechos Humanos y Justicia Teraputica en Mxico

En la actualidad, el Derecho internacional exige El estado de evolucin acentuada que vive el siste-
dar plena vigencia o maximizar y optimizar a los ma jurdico mexicano posibilita la introduccin firme
derechos humanos, por tal razn han surgido dis- de los principios de la tj. Es decir, citando los trmi-
tintos mtodos de interpretacin de los derechos nos que emplea Wexler (2014), las botellas mexi-
humanos como: el principio pro persona, el prin- canas (estructuras legales) estn listas para recibir
cipio de interpretacin evolutiva, el principio de el lquido de la tj.
interpretacin conforme, el principio de posicin
preferente, el principio de maximizacin de los de- Si pretendemos que los principios y prcticas de tj
rechos, el de fuerza expansiva de los derechos, el tengan un papel preponderante en nuestro sistema
del estndar mnimo, el de progresividad, el de in- jurdico, en principio debemos desarrollar un terreno
teraccin, el de irreversibilidad, el de indivisibilidad legal frtil para ello, y la etapa de transformacin
y el principio de efectividad o del efecto til, entre que vive nuestra nacin en materia legal no podra
otros. ser ms idnea.

Lo anterior, correctamente interpretado e instau- Una de las consecuencias trascendentales de la Re-


rado, no es otra cosa que privilegiar lo teraputico forma Constitucional en comento y que preparan el
sobre lo antiteraputico, circunstancia que destaca terreno para introducir los principios de la tj a M-
la relacin existente entre las normas de derechos xico se relaciona con diversas sentencias emitidas
humanos y los principios que rigen la tj, ya que sta por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
parte precisamente del reconocimiento tanto de la nos donde se ha establecido la obligatoriedad del
aplicacin de las leyes y otros ordenamientos, como control difuso de convencionalidad, el cual consti-
los procesos jurdicos, producen un impacto en las tuye un nuevo paradigma que deben ejercer todos
personas que puede ser positivo o negativo, es de- los jueces y autoridades mexicanas.
cir, teraputico o antiteraputico.
Dicho control de convencionalidad bsicamente
Vertiendo vino en las botellas consiste en el examen de compatibilidad que debe
mexicanas realizarse siempre entre los actos y las normas
nacionales, y la Convencin Americana sobre De-
En la actualidad, Mxico vive un momento signifi- rechos Humanos, sus protocolos adicionales, y la
cativo en materia de transformacin. En lo jurdico, jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
la llamada Reforma Constitucional en Materia de chos Humanos.
Derechos Humanos constituye un adelanto trans-
cendental de respeto, proteccin, garanta y sa- Se trata de un estndar mnimo creado por dicho
tisfaccin de los derechos humanos, sin que esto tribunal internacional, para que cuando el derecho
signifique que antes de dicha reforma el Estado interno de los Estados nacionales que han suscrito
mexicano no reconociera ni protegiera tales dere- o se han adherido a la Convencin Americana de
chos, slo que al no contemplarse expresamente en Derechos Humanos, y en especial aquellos que han
la Constitucin, y al no reconocerse la jerarqua de reconocido la competencia contenciosa de la Corte
los tratados internacionales en materia de derechos Interamericana, privilegien el Derecho interamerica-
humanos por encima del Derecho interno, algunas no y su jurisprudencia, en caso de que las normas
autoridades, as como ciertos particulares, privile- nacionales resulten menos favorables.
giaban otros fines legales o extralegales, dejando
de lado los compromisos que se adquirieron tras la Para ejercer tal control de convencionalidad es ne-
firma de tratados. cesario allegarse de herramientas o mtodos diver-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

sos de interpretacin y aplicacin muy particulares, La tj quiere que seamos sensibles a estos aspec-
en virtud de que las normas de derechos humanos tos, por tal motivo busca vas para modificar las
tienen un contenido y caractersticas especiales. normas y los procesos jurdicos, de modo que pro-
duzcan efectos rehabilitadores y teraputicos, sal-
Al respecto, Antonio Trindade, expresidente de vaguardando siempre los objetivos del sistema legal
la Corte Interamericana de Derechos Humanos tales como la justicia y el debido proceso de la ley
(2001), coment que: las normas jurdicas del de- (Wexler, 2011).
recho de los derechos humanos deben ser interpre-
tadas y aplicadas teniendo siempre presentes las Como hemos visto la tj se ocupa de las consecuen-
necesidades apremiantes de proteccin de las vc- cias positivas y negativas, o teraputicas o antitera-
timas, y reclamando, de ese modo, la humanizacin puticas, que la ley y dems ordenamientos legales,
de los postulados del derecho pblico clsico. los procedimientos y la forma en que se conducen
los distintos actores legales causan en el bienestar
En consecuencia, al interpretar las normas que con- emocional de las personas, adentrndose en mu-
sagran o reconocen los derechos fundamentales se chos casos en el terreno de derechos humanos, que
ha considerado vlido y necesario tener en cuenta tiene como eje central y en sentido amplio, el respe-
una regla que est orientada a privilegiar, preferir, to a la dignidad humana.
seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto a adop-
tar la aplicacin de la norma que mejor proteja los As es, el trmino derechos humanos se utiliza al
derechos fundamentales del ser humano (Castilla, menos en dos acepciones: por un lado son instru-
2009). Es decir, debe hacerse una interpretacin mentos y mecanismos para controlar la actividad
extensiva de los alcances de los derechos humanos del Estado, y por el otro son una brjula de los es-
y restrictiva de sus limitaciones. fuerzos sociales para conseguir el bien comn, br-
jula que a mi parecer puede y debe ser guiada por la
Lo anterior, correctamente interpretado e instau- Justicia Teraputica.
rado, no es otra cosa que privilegiar lo teraputico
sobre lo antiteraputico, circunstancia que destaca Ahora bien, dos de los principales mecanismos utili-
la relacin existente entre las normas de derechos zados para ejercer el referido control de convencio-
humanos y los principios que rigen la tj. nalidad en materia de derechos humanos, y que se
encuentran en la lista de tcnicas de interpretacin
En realidad la tj no es otra cosa que ver y entender antes sealadas, son el principio de interpretacin
al Derecho con otros ojos, no es una teora, no es conforme y el principio pro homine, atendiendo a
una filosofa, sino que es una perspectiva interdisci- una perspectiva de gnero, principio pro persona.
plinaria para ver en el Derecho (Daicoff, 2005) una
herramienta de investigacin y que busca analizar- La clusula de interpretacin conforme es una de
lo de una forma ms rica, ms completa (Wexler, las frmulas ms efectivas para lograr la armoniza-
1993). cin entre el Derecho nacional y el Derecho inter-
nacional.
La tj parte del reconocimiento de que tanto la apli-
cacin de las leyes y otros ordenamientos, como de En trminos generales, podramos decir que la in-
los procesos jurdicos producen un impacto en las terpretacin conforme, es la tcnica hermenutica
personas, impacto que puede ser tanto positivo o por medio de la cual los derechos y las libertades
negativo, es decir, teraputico o antiteraputico constitucionales son armonizados con los valores,
(Wexler, 1990). principios y las normas contenidas en los tratados

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Derechos Humanos y Justicia Teraputica en Mxico

internacionales sobre derechos humanos signados nutico en virtud del cual se debe acudir a la norma
por los Estados, as como por la jurisprudencia de ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva,
los tribunales internacionales para lograr su mayor cuando se trata de reconocer derechos protegidos,
eficacia y proteccin. e inversamente, a la norma o a la interpretacin
ms restringida cuando se trata de establecer res-
Al respecto cabe sealar que tal ejercicio de inter- tricciones permanentes al ejercicio de los derechos
pretacin es susceptible de realizarse de manera te- o su suspensin extraordinaria.
raputica, esto es, dentro de los valores, principios y
normas que constituyen el estndar a seguir al mo- En este sentido, el principio pro personae ha adquiri-
mento de interpretar y pueden integrarse factores do una amplia aceptacin, ya que el fin ltimo de la
o elementos que ayuden a que el resultado sea ms materia de derechos humanos consiste en la maxi-
favorable para el bienestar emocional de los desti- mizacin y optimizacin del sistema de derechos y
natarios de la norma. el reforzamiento de sus garantas, adems de que
coincide con el rasgo fundamental del Derecho de
En ese sentido, uno de los primeros pasos para in- los derechos humanos, esto es, estar siempre en fa-
troducir la tj en un pas, o en una materia, consiste vor del hombre.
en la evaluacin de las leyes, los cdigos y dems
ordenamientos legales. Sin duda, es posible utili- As, el principio pro personae se basa en los dere-
zar la tcnica denominada interpretacin conforme chos inherentes a la persona reconocidos por la
para evaluar una ley, una norma o cualquier procedi- conciencia jurdica universal los cuales deben ser
miento, y determinar si produce consecuencias te- protegidos frente a la accin u omisin del Estado,
raputicas o antiteraputicas, asimismo, establecer esto es, de sus agentes, empleados, funcionarios o
si es necesaria una reforma para aminorar el dao o servidores pblicos, y frente a la red de interaccio-
bien si al realizar una interpretacin amplia, es po- nes institucionales que favorecen, permiten o am-
sible que la misma coincida no slo con los valores, paran las violaciones de derechos humanos.
principios y normas contenidos en los tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos, sino tam- Sin duda, el principio pro personae es y debe ser un
bin con los principios de la tj . importante instrumento para el juzgador, no obs-
tante, tambin puede y debe ser aplicado por el res-
Otro de los mecanismos utilizados para ejercer el to de operadores jurdicos: fiscales, policas, defen-
referido control de convencionalidad consiste en sores pblicos, abogados, etctera, y por supuesto
el denominado principio pro personae, es un crite- por el propio legislador a fin de no crear normas que
rio en el que una norma del Derecho interno y una limiten la proteccin y vigencia de los derechos hu-
contenida en un tratado internacional de derechos manos y as crear un terreno jurdico ptimo para
humanos se encuentran en conflicto al regular una cumplir con los fines de la tj.
misma situacin, se debe preferir aquella cuya in-
terpretacin tenga mayor alcance; o bien, dejar de Como hemos visto, la reforma constitucional en
aplicar aquella norma que restrinja o establezca materia de derechos humanos que ahora se vive en
mayores limitaciones o restricciones al ejercicio de Mxico, en relacin con el control de convencionali-
los derechos humanos. dad que se ha vuelto de aplicacin obligada para las
autoridades mexicanas, es de tal magnitud que ha
Este principio, que tiene esencialmente su origen en provocado que todos los actores legales autorida-
el mbito del Derecho internacional de los derechos des, jueces, abogados, etc. vean al Derecho desde
humanos, ha sido definido como un criterio herme- una nueva perspectiva, propiciando as un escena-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

rio perfecto para expandir el uso de los principios y las autoridades, los jueces, los abogados deben de-
prcticas de la tj. tenerse a hacer una especie de toma de conciencia
y preguntarse: lo que voy a aplicar, el procedimiento
La amplitud de la Justicia Teraputica que voy a utilizar, la accin o la omisin que tengo
frente a m qu tipo de consecuencias producirn
Si bien la tj naci en el campo de la salud mental, e a corto, mediano y largo plazos?, son stas tera-
histricamente se le suele identificar con las cortes puticas o antiteraputicas?, esas consecuencias
de drogas, el Derecho penal y familiar, puede ir mu- y conductas son deseables, son acordes al fin legal
cho ms lejos, ya sea en el mbito de Derecho admi- que en principio estoy buscando? Eso es tj: una for-
nistrativo, martimo, derechos de los consumidores, ma de ver al Derecho.
Derecho comercial, propiedad intelectual, Derecho
laboral, educacin jurdica, tica judicial, responsa- Otra cuestin importante a sealar es que la in-
bilidad civil, adopciones, Derecho bancario, dere- tensidad en que tj se incorpora en un determinado
chos de autor, etc., en otras palabras, el espectro asunto, procedimiento, ley, programa, etc. puede
universal del Derecho en todas sus materias puede graduarse. Esto es, una norma puede ser muy anti-
ser visto a travs de los lentes de la tj. teraputica y pueden emplearse los principios y las
prcticas de la tj para aminorar esa carga y quiz
Cabe tener presente que la tj no debe condicio- lograr que la misma sea moderadamente antitera-
narse al cumplimiento de determinada finalidad. La putica.
naturaleza del Derecho en un sistema legal que se
precia de justo debe ser tan teraputica como sea Una herramienta de la tj que demuestra con cla-
posible. La totalidad del sistema legal debera siem- ridad cmo una situacin que es antiteraputica
pre evitar causar dao a sus ciudadanos, sea fsico pero jurdicamente necesaria es el lenguaje jurdico.
o emocional. Puede ser, por ejemplo, que un careo vctima-delin-
cuente sea jurdicamente inevitable para resolver
Por eso, vender la idea de que la tj es una herra- un caso, pero es posible buscar siguiendo los prin-
mienta para lograr determinados fines como: aba- cipios de la tj que ese enfrentamiento sea lo menos
ratar los costos del sistema legal, evitar la reinci- antiteraputico posible.
dencia, lograr la reinsercin del delincuente en la
sociedad, fomentar el cumplimiento de las leyes, Al respecto, debo insistir en que la tj no es nica-
etc., me parece particularmente peligroso, ya que mente aplicable para resolver conflictos, sus princi-
la efectividad de la tj ser evaluada en la medida en pios pueden emplearse en distintos momentos, in-
que dichos objetivos se cumplan, de tal suerte que cluso antes de que surja un conflicto, los principios
si los ndices de reincidencia no se reducen despus de la tj pueden regir una discusin parlamentaria,
de haber aplicado los principios de la tj en determi- pueden aplicarse en una conversacin informal en-
nado mbito o programa, su efectividad ser cues- tre su abogado y su cliente, los veo en el lenguaje
tionada, cuando en todo caso lo ms importante que utiliza por ejemplo un juzgador al dar una en-
no era la reincidencia, sino que el ciudadano no su- trevista a un medio de comunicacin.
fra las consecuencias negativas innecesarias en su
bienestar emocional. En relacin con la analoga que ha manejado David
Wexler, relativa a las botellas de vino, en el sentido
Antes de aplicar una ley u ordenamiento legal, antes de que la estructura legal y los procedimientos son
de iniciar un procedimiento, antes de realizar cual- una especie de recipientes (botellas) mientras que
quier accin u omisin dentro y fuera de un proceso, el vino o lquido son las prcticas y tcnicas de la

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Derechos Humanos y Justicia Teraputica en Mxico

tj, a mi parecer tanto el recipiente como el lquido El caso mexicano


debe estar hecho con las uvas de la tj, la estructura
legal debe ser creada pensando desde ese momen- Mxico vive tiempos difciles, la inseguridad deriva-
to en los principios de la tj, usando su contenido, da entre otras cosas por la guerra entre los distintos
hay que crear recipientes hechos de la tj, pero no en crteles del narcotrfico, y la lucha que emprendi
estado lquido, tampoco en estado slido, necesita- el gobierno contra dichas organizaciones a princi-
mos recipientes flexibles para que se adapten a las pios del sexenio pasado ha cobrado la vida de miles
necesidades casusticas de los propios usuarios del de mexicanos y ha venido a enfatizar un clima de
sistema determinado, de la materia o procedimien- desconfianza en la ciudadana, la legitimidad de las
to en especfico. autoridades mexicanas es cuestionada diariamente
por los mexicanos y los intentos del Estado en sus
Ahora, el lquido de la tj no debe ser de un solo tres niveles de gobierno por mejorar tal percepcin
tipo, necesitamos ir identificando los diferentes parece ser insuficiente.
tipos de uvas, ir creando tcnicas especficas
para cada materia, para cada procedimiento, si La teora constitucional contempornea nos dice
bien siguiendo parmetros generales, pero aten- que la legitimidad de un gobierno se relaciona n-
diendo a las condiciones de la materia respectiva timamente con la proteccin que al efecto ste
de la jurisdiccin aplicable, necesitamos vino tin- ofrezca sobre los derechos fundamentales (Brai-
to, vino rosado, vino blanco, ambarino. Debemos thwaite, 1998), proteccin que no solo abarca el
aprender maridaje teraputico, identificar cuales reconocimiento de tales derechos, tanto en el De-
principios o prcticas de la tj pueden producir el recho interno como en el internacional, sino que im-
mejor vino para acompaar un procedimiento en plica que las autoridades proporcionen de manera
especfico. efectiva proteccin a esos bienes jurdicos funda-
mentales.
Las tcnicas que se usen en las cortes de drogas
de Brasil, no necesariamente tienen que ser las que Un Estado que se precie de democrtico se distin-
usemos en las cortes de drogas de Australia. Las gue de otras formas de organizacin sociopolticas,
prcticas de la tj en materia contenciosa adminis- precisamente, por el reconocimiento formal de los
trativa seguramente deben ser distintas en mayor derechos y por su garanta en la prctica, por ello
o menor medida a aquellas que se usen en materia se afirma que el desarrollo humano de una sociedad
de violencia de gnero o ruptura familiar, por citar determinada se puede medir en atencin al grado
un ejemplo. de proteccin que las autoridades brindan a los de-
rechos fundamentales.
La principal labor que tenemos que hacer, a mi jui-
cio, para que los principios de la tj y la doctrina si- En ese sentido, lo trascendental no es determinar
gan avanzando, es la de identificar. La tj nace en qu es lo que las normas del Derecho interno de
ese momento donde el operador jurdico se detiene un pas reconocen como derechos fundamentales
y se pregunta: Esta conducta, esta consecuencia a proteger, lo que realmente interesa es establecer
determinada, produce consecuencias negativas en cules son los derechos, si las autoridades los res-
el bienestar emocional de tal persona? Es posible petan y protegen.
eliminarla? Reducirla? Ese es un camino a seguir,
un camino que no debe cesar, atendiendo a que el Mxico en muchos sentidos se encuentra atrapa-
derecho es viviente, es dinmico (King y Freiberg, do en esa paradoja, si bien a lo largo de su historia
2009). ha reconocido reiteradamente los derechos huma-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

nos de las personas, con denominaciones distintas encontramos terreno ampliamente frtil para
derechos humanos, derechos del hombre, garan- utilizar los principios y prcticas de la tj. Es im-
tas individuales en la prctica tal reconocimiento portante propiciar mecanismos de prevencin
se constituye como una realidad incumplida. que sean lo ms teraputicos posibles, as como
el castigo para quienes violen los mismos y en
En este sentido, es innegable que a partir del reco- su caso la reparacin de tales derechos.
nocimiento constitucional de las libertades funda-
mentales, de los derechos polticos y de los dere- A partir de cada uno de los niveles enunciados en los
chos sociales, Mxico ha implementado polticas e tres incisos precedentes se pueden ir subdividiendo
instituciones de garanta, pero lo cierto es que los los temas para llegar a la conformacin de una agen-
avances siguen siendo insuficientes. da teraputica mucho ms completa y exhaustiva.

De esta manera, toda vez que la reforma consti- Sin duda, estamos frente a una tarea que debe ser
tucional en comento ha trastocado fuertemente a objeto de una minuciosa exgesis en los aos por
todos y cada uno de los actores legales de Mxi- venir, el primer paso a seguir para introducir la tj a
co, jueces, abogados, autoridades administrativas un contexto es precisamente la revisin de la nor-
estn repensando la forma en que se va ejercer la mativa vigente.
profesin de ahora en adelante, circunstancia que a
mi juicio es terreno frtil para que los principios de Conclusin
la tj puedan ser acogidos en la realidad prctica y
normativa. Nos encontramos en un entorno donde todo se
cuestiona y los derechos humanos se presentan
Al respecto, el Estado mexicano debe analizar tres como una luz que gua el deber jurdico de todos
niveles para poder cumplir con sus obligaciones con- los operadores. Las barreras de resistencia que se
vencionales y en especial para hacerlo de una forma presentan cuando se habla de procurar el bienes-
teraputica, a saber: tar emocional de los ciudadanos, como por ejemplo
los ya clsicos argumentos de algunas autoridades
a) El primer nivel corresponde a las obligaciones de y jueces en el sentido de que no son trabajadores
las autoridades del Estado mexicano de promo- sociales, ni psiclogos y que su trabajo consiste en
ver, respetar, proteger y garantizar los derechos aplicar la ley, estn siendo ahora rebasadas (Mur-
humanos. As, deben establecerse mecanismos phy y Tyler, 2008).
especficos para lograr tales fines, de la manera
ms teraputica posible. As, en Mxico, derivado de la reforma constitucio-
b) El segundo nivel se relaciona con los principios nal y de distintas sentencias emitidas por la Corte
de universalidad, interdependencia, indivisibili- Interamericana de Derechos Humanos, el papel de
dad y progresividad, los cuales deben ser inter- jueces, magistrados, abogados est en plena trans-
pretados y aplicados a la luz de las obligaciones formacin, la necesidad de un sistema legal ms
antes indicadas, para ello se pueden utilizar me- justo est a flor de piel y estoy convencido de que
canismos de interpretacin con carcter tera- hay que aprovechar este momento.
putico, como son el principio pro personae y el
principio de interpretacin conforme. El Derecho y la justicia estn en un proceso clave de
c) El tercer nivel de problemas que enfrenta el Es- transformacin que debe aprovecharse para incluir
tado mexicano, consiste en prevenir, investigar, la tj en todas las ramas del Derecho, incluso las ms
sancionar y reparar los derechos humanos. Aqu comunes como el Derecho penal o familiar.

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Derechos Humanos y Justicia Teraputica en Mxico

Es tiempo de que los actores legales jueces, aboga- Castilla, K. (Enero-junio 2009). El principio pro per
dos, etc. dejemos a un lado cualquier elemento de sona en la Administracin de Justicia. Cuestiones
arrogancia y pasemos a entablar una seria conversa- Constitucionales, 20. Recuperado de: http://
cin y comunicacin con los expertos en reas distin- www.redalyc.org/pdf/885/88511735002.
tas a las nuestra, incorporarlos no slo en la adminis- pdf
tracin de justicia, sino en los procedimientos previos
y posteriores, es hora de trabajar en conjunto. Daicoff, S. (2005). Law as a Healing Profession: The
Comprehensive Law Movement. Pepperdine
Antes de la reforma constitucional exista una pro- Dispute Resolution Law Journal, 6(1), 1-59.
nunciada renuencia de muchos de los actores del
sistema legal de poner en la cima de valores a los King, M.A., Freiberg, et al. (2009). Non-adversa-
derechos humanos, ya que consideraban que los tra rial justice Annandale. N.S.W.: The Federation
tados internacionales eran un elemento extrao y Press.
ajeno al ordenamiento jurdico, por lo tanto, afir-
maban que las normas que consagran los tratados Murphy, K. y Tyler, T.R. (2008). Procedural justice
slo resultaban eficaces si el rgano legislativo local and compliance behaviour: the mediating role of
realizaba las adecuaciones necesarias en los orde- emotions. European Journal of Social Psycholo-
namientos jurdicos nacionales, y mientras ello no gy, 38(4), 652-668.
sucediera, las autoridades no tenan el deber de ob-
servarlas. En consecuencia, los derechos humanos Wexler, D.B. (2011). From Theory to Practice and
se vean como meros principios declarativos que no Back Again in Therapeutic Jurisprudence: Now
eran susceptibles de proporcionar solucin a casos Comes the Hard Part. Monash University Law
concretos, en el mejor de los casos eran meras pau- Review, 37, 33.
tas de interpretacin. Lo anterior ha cambiado.
Wexler, D.B. (Invierno 1993). Therapeutic Jurispru-
Por ello, creo que Mxico vive un momento histri- dence and Changing Conceptions of Legal Scho-
co de transformacin que de ser utilizado correcta- larship. Behavioral Sciences & the Law, 11(1),
mente permitira la introduccin de los principios de 17-29.
la tj de una manera ms amigable.
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Los conflictos
de derecho de la persona
y la familia y la tj
Pascual Ortuo Muoz
Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Espaa

Introduccin: El nuevo papel estn involucradas en una tipologa de conflictos


de la justicia en el siglo xxi que en su gnesis y desarrollo tienen un alto com-
ponente psicolgico y una gran carga emocional. Ni
El planteamiento de demandas contenciosas ante los cauces procesales, ni la preparacin ni el entre-
los tribunales, lo que se conoce como litigio, es namiento de los abogados y jueces que intervienen
una de las alternativas posibles que el Estado de De- en estos casos suelen ser apropiados, puesto que
recho ofrece a los ciudadanos para la resolucin de el legislador ha extendido el sistema de funciona-
las controversias que surgen del desenvolvimiento miento que es habitual en los pleitos de naturale-
de la convivencia social de las personas. za econmica o patrimonial, o incluso en los juicios
penales por la comisin de delitos, a una casustica
Concretamente, en los conflictos que se producen cuya etiologa, evolucin y tratamiento nada tienen
en el mbito del derecho de la persona y de la fa- que ver con aqullos otros problemas de los que la
milia, tanto en las crisis matrimoniales como en los justicia se ha ocupado a lo largo de los siglos.
problemas derivados del ejercicio de las responsa-
bilidades parentales o del cuidado y atencin de las Se ha producido algo similar con el tratamiento de
necesidades de personas discapacitadas o depen- las vctimas de determinados delitos, como es el
dientes, el proceso judicial clsico ha sido y es el re- caso de la violencia domstica. Para el mundo de la
medio habitual al que se acude cuando se producen justicia ha interesado esclarecer los hechos y cas-
patologas en las relaciones sociales que precisan de tigar con severidad al culpable. La vctima no tena
una decisin de autoridad para garantizar el orden otra consideracin que testigo u objeto pasivo de la
social. actividad criminal y con frecuencia ha sido incluso
maltratada y humillada por la actividad jurisdiccio-
La intervencin jurisdiccional en este campo ha ado- nal. La proteccin a la vctima lo que hoy se de-
lecido tradicionalmente del defecto de una deficien- nomina victimologa como especialidad cientfica
te adaptacin a las necesidades de las personas que multidisciplinar que se ocupa de garantizar asisten-

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Los conflictos de derecho de la persona y la familia y la tj

cia jurdica, moral, teraputica y econmica a las viles de carcter equitativo que tienen un marcado
vctimas, entre otras cosas es una creacin doctri- carcter pedaggico.
nal reciente a nivel internacional que introdujo en la
ciencia penal Ellenberg en Europa (1979), Neuman Desde el campo de la filosofa del Derecho se est
en Amrica; y en Espaa Sinz Cantero (1974). Re- reevaluando el concepto de justicia para concretar
cientemente, la han desarrollado autores como Lan- el papel que deben desempear la justicia en la so-
drove Daz y Tamarit Sumalla. Es significativo que ciedad del siglo xxi, con autores como Agnes Heller,
en el Cdigo penal espaol no se hiciera mencin al- Chaim Perelman, Jrgen Habermas, Stephen Toul-
guna hasta la reforma de 1995 (en fecha posterior min, Robert Alexy, Manuel Atienza o Jorge Malem.
se ha de destacar la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de Junto a la revisin de su sentido funcional tambin
diciembre, de violencia sobre la mujer), y que en la se estn actualizando gran parte de las institucio-
Europa comunitaria no haya existido una norma de nes jurdicas, ampliando y redefiniendo el sentido
Derecho positivo a pesar de los pronunciamientos de lo que es correcto, de lo que es admisible y de
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta los lmites de los comportamientos sociales para
la reciente Directiva (UE) 29/2012, de 25 de oc- garantizar la convivencia. La justicia se ha abierto a
tubre, sobre medidas de apoyo y proteccin a las una sociedad que demanda cada vez con ms fuer-
vctimas de los delitos. za una intervencin ms activa, abierta, pblica y
transparente de la misma en defensa de los valo-
En el mundo actual la justicia est en crisis y debe res esenciales de la convivencia pero que, al mismo
transformarse para dar respuesta a las diferentes tiempo, exige que se gestionen los conflictos y pro-
situaciones conflictivas que se producen como con- cesos individuales de forma ms eficiente y humana.
secuencia de la coexistencia de unas sociedades
diversas y en constante cambio, incorporando al El concepto de poder judicial ya es un anacronis-
acervo cientfico jurdico las aportaciones de otras mo en s mismo, dado que la sociedad del conoci-
ciencias como la psiquiatra, la psicologa y toda la miento, el papel de los medios de comunicacin, los
actividad que se viene desarrollando en el campo avances cientficos y las nuevas metodologas de in-
del trabajo y la educacin social. tervencin han desautorizado socialmente el estilo
clsico de hacer justicia, alejado de los ciudadanos,
No se ha de perder de vista que en el esquema de prepotente, autoritario y oscurantista. Hay muchos
la filosofa clsica la justicia es, como la psicologa, casos en los que el esquema del proceso judicial es
una ciencia social que tiene por objeto la conducta inadecuado, como en los temas de la incapacidad
humana cuyo mbito terico, a nivel abstracto, es legal de una persona cuando se ha de confiar el cui-
el anlisis de los comportamientos sociales de las dado de sus intereses a otra y, singularmente, en
personas para fijar su esfera de intervencin en la las crisis de pareja en la que muchas veces son ms
definicin de las pautas de conducta exigibles en eficaces otras intervenciones alternativas como las
aquellas relaciones interpersonales que son impres- terapias educacionales o la mediacin.
cindibles y necesarias para la convivencia. En un nivel
prctico, tanto la psicologa como la justicia tienen Los jueces son figuras clave en el desarrollo e im-
como finalidad condicionar positiva o negativamen- plantacin de esta nueva forma de actuacin de lo
te el comportamiento social de los individuos para que ya no se denomina administracin de justicia,
posibilitar la convivencia y la paz social mediante un ya que su trabajo no consiste nicamente en ser la
juego de refuerzos positivos y negativos, que en los boca por la que habla la ley, sino que pasa a inte-
mbitos del Derecho se traducen en tipos delictivos grarse en un sistema de justicia mucho ms amplio
que marcan prohibiciones y lmites, o en normas ci- en el que el proceso adversarial es una modalidad

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especfica de intervencin, pero no es la nica y, en que las personas de la calle, los ciudadanos, perci-
cualquier caso, su actuacin ha de ser mucho ms ban la sensacin de que cuando estn ante un juez
activa en la gestin integral del proceso que va estn ante un ser que puede, incluso, disponer de su
ms all de la identificacin abstracta de la norma libertad y de su patrimonio.
legal aplicable, que es lo que caracteriza la funcin
tradicional del juez en el sistema continental euro- En un documento importante sobre el comporta-
peo. La tarea de la justicia es la de desplegar una ac- miento judicial aprobado por la asociacin espao-
tuacin compleja que tiene por finalidad la solucin la Jueces por la Democracia en su 26 Congreso
eficaz y prctica del conflicto en todas sus dimen- (2011), se parte de la paradoja de que los jueces
siones, siempre desde la perspectiva de la equidad y no son elegidos por las urnas, sino que lo son por
de un sentido de la justicia que tiene una dimensin determinados procesos burocrticos no siempre
ms profunda que la del conjunto de normas ema- suficientemente transparentes. Sin embargo, su ac-
nadas de los rganos legislativos. tuacin en cada caso concreto despierta crecientes
expectativas en los ciudadanos por su capacidad de
En este nuevo sistema que se abre camino es ne- actuar con imparcialidad, hasta el punto de que es
cesario tener en cuenta las aportaciones que otros la ltima esperanza para muchas personas que han
profesionales que trabajan en el campo de las cien- sufrido abusos, han sido humillados injustamente,
cias sociales realizan para el correcto funcionamien- o han visto aplastados sus derechos. Hay un alto
to de la justicia, redefiniendo el papel de los abo- grado de confianza en los jueces que se explica, sin
gados e incorporando tambin a los psiclogos en duda, del hecho de tener atribuidas competencias
aquellos conflictos que tienen una base emocional de control de otros poderes, por una parte, y porque
y una evolucin dinmica, ya que es un rea de tra- el ciudadano lo siente prximo.
bajo con gran relevancia ante los tribunales de jus-
ticia y su contribucin enriquece sustancialmente la La legitimacin que se deriva del ejercicio de la
informacin que requiere el juez para comprender funcin jurisdiccional (out-putlegitimacy) es, sin
las situaciones de las personas involucradas en un embargo, muy precaria, ha de ser incesantemente
litigio y para poder emitir con una argumentacin conquistada. Se gana da a da y caso a caso, con el
slida y coherente las decisiones procedentes para adecuado ejercicio de la funcin encomendada, lo
darles la mejor solucin posible. que contribuye a dar relieve a la conducta cotidiana
de quienes estn llamados a construirla y validarla
Existe el mito de que el juez debe ser una persona permanentemente y, por tanto, a traer a un primer
distante, fra, que infunda miedo y que no sea in- plano su tica, la tica judicial.
fluenciable al dolor ni a las lgrimas de las personas,
ya que para hacer justicia se ha de trabajar con Desde organismos internacionales se ha impulsado
dos instrumentos: la severidad legal y la autoridad, en los ltimos aos el estudio en profundidad de la
caiga quien caiga y sin que importen para nada los tica de los jueces que hasta fechas recientes, es-
efectos colaterales que puedan producir las actua- pecialmente en Europa, no tena otra manifestacin
ciones y decisiones legales, incluso en terceras per- que la inclusin en el cdigo penal de determinados
sonas. La justicia se ha impregnado durante siglos delitos tpicos, como el de la prevaricacin (dictar
de las corrientes del autoritarismo en el ejercicio del resoluciones manifiestamente contrarias al De-
poder. El estilo ampuloso de las edificaciones, de las recho), la revelacin de secretos o la negligencia
salas de audiencias, del boato de las ceremonias ju- grave profesional. Se haba optado por un sistema
diciales; el fulgor de las pelucas o de las togas, las de control a posteriori que en modelo anglosajn de
medallas y otros distintivos al uso, han servido para eleccin poltica de los jueces tiene su equivalente

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en el juicio de impeachment o en el control de la ta- En este sentido se pronuncia tambin el documento


rea realizada a efectos de renovacin en sus cargos sobre fortalecimiento de la Integridad y capacitacin
en aquellos pases en los que no est implantado el de los jueces, de la Oficina de las Naciones Unidas
sistema de inamovilidad. contra la Droga y el Crimen (unodoc), de octubre de
2009, en el que se abordan los principios esenciales
La Red Europea de Consejos de Justicia (enjc) y la relativos al reclutamiento, formacin y evaluacin
onu han impulsado la elaboracin de cdigos ticos profesional continua de los jueces, destacando la
judiciales internacionales del que son buena mues- funcin que desempean a nivel mundial para la pro-
tra el Cdigo de Bangalore (2000), la Declaracin teccin de los derechos de las personas, para lo que
de Dubln de 2010, o el Cdigo de tica Judicial considera necesario reforzar su independencia a tra-
iberoamericano, fruto del sistema de Cumbres ibe- vs de incrementar sus competencias, su formacin
roamericanas. Se pretende configurar un prototipo y su autodisciplina para afrontar el papel complejo
de juez universal que, dando por sentada su vincula- que han de desarrollar en la sociedad, y atender los
cin con la ley y el Derecho positivo propio de cada nuevos retos que exigen un alto grado de calidad y
Estado, responda a las necesidades de la ciudadana, eficacia. Para este fin considera esencial la capaci-
que son comunes y similares en todo el mundo. dad de innovacin en el managingcourts, es decir,
en el funcionamiento de los tribunales y la gestin
Sealaba Jean Franois Thony, con motivo del cin- positiva y eficiente de los procesos judiciales.
cuentenario de la Escola Nacional da Magistratura
(enm), que se debe transformar aquella magistra- Lo que, en definitiva, se pretende es que los jueces
tura tradicionalista, semejante a una hermandad posean o adquieran unas competencias y cualida-
clerical, estrecha y cerrada como el ejrcito, con la des en esta materia descritas magistralmente en el
apertura al mundo de hoy, en medio de una socie- trabajo Por qu no un cdigo deontolgico para
dad que reclama cada vez ms el arbitraje jurdico, los jueces? de Manuel Atienza, que se materializan
en un nuevo rol de la justicia y de los jueces. en la interiorizacin de uno de principios y valores
que pueden cambiar la faz de la justicia. Supone
En el mbito de la tica judicial radica una de las otorgar un trato digno a todas las personas, tener
reas de mayor importancia para la seleccin y for- conciencia de la funcin social que se cumple, sa-
macin profesional de las personas que van a ejer- ber escuchar e intentar comprender los intereses en
cer, o que estn ejerciendo la judicatura. Desde una juego en cada conflicto, y procurar una comunica-
perspectiva occidental, el trabajo de reflexin sobre cin clara, razonando las decisiones que se adoptan
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos de una forma sencilla y asequible para el ciudadano.
Humanos o de la Corte Interamericana, y la adqui- Todo ello es compatible con la seriedad, la honesti-
sicin del conocimiento del Derecho comparado en dad y la dignidad de los jueces.
esta materia es esencial para dar respuesta a lo que
la sociedad demanda de los jueces hoy, y debera La incorporacin de una perspectiva
estar en los programas de preparacin y reciclaje teraputica en los litigios de familia
profesional de todos los centros de formacin e ins-
titutos de la judicatura de cada pas, al menos ste En las rupturas familiares
fue el objetivo del proyecto de renovacin pedag-
gica que el autor de estas lneas promovi desde la Con la consolidacin de la cultura divorcista, en el
Escuela judicial espaola y que recogi una publi- sentido de la aceptacin social de las rupturas con-
cacin especializada de la asociacin Jueces por la yugales como un hecho normalizado, la problemti-
Democracia. ca inherente a la quiebra de la relacin de pareja ha

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quedado reducida a la adopcin de las medidas re- racin de la violencia que representa la propia rup-
guladoras de los efectos de la crisis, lo que sin duda tura, la comprensin del fracaso de una relacin que
ha significado un importante paso en el respeto a la haba sido una apuesta tan decisiva e importante en
intimidad de las personas que no ven su intimidad la vida y la aceptacin de la ruptura del compromiso
expuesta pblicamente, como el sistema causal re- vital con la otra persona, con la cual, por el inters
quera. No hay que olvidar, en este sentido, que el sis- de los hijos, se ha de construir en el futuro un nuevo
tema causal era tributario del divorcio como sancin modelo de relacin.
que obligaba a escenificar la ruptura de la relacin
de forma teatral y pblica, ante los tribunales de El juez no debe entrar en una funcin que no le com-
justicia, para que stos emitieran un veredicto de cul pete, aun cuando no puede ignorar en su interven-
pabilidad o inocencia, y dieran la razn a uno u otro cin que existe toda una problemtica compleja
respecto a la decisin de romper con el vnculo. detrs de las posiciones de las partes y que la par-
ticipacin activa de las mismas en el proceso es un
Ahora bien, por lo que se refiere a los procesos ju- elemento de extraordinaria importancia para que
diciales que se derivan de la crisis conyugal, aun puedan, por s mismos, superar muchos de los pro-
cuando ni la acreditacin de la causa ni la culpa de la blemas tpicos de las separaciones y divorcios, como
ruptura tengan trascendencia a nivel legal, se ha de los relativos a la elaboracin del duelo por la prdida
considerar que estos factores continan presentes de la pareja, o la superacin de los sentimientos de
en las relaciones de la pareja que se ha roto e influyen rencor y odio, o los sentimientos de culpa.
de forma determinante en su capacidad de comuni-
cacin, de reflexin y de racionalizacin del conflicto. La construccin de la relacin futura por los excn-
yuges tiene su base en la comprensin del modelo
Se ha demostrado que la actitud de los jueces res- de respeto al otro, por lo que la actuacin del juez,
tando trascendencia a los enfrentamientos perso- exponiendo su punto de vista proactivo hacia m-
nales (obviamente, siempre que no existan conduc- todos colaborativos, implica en cierta forma una
tas delictivas o violencia de gnero), y aconsejando transformacin de la mentalidad de las partes liti-
que se realice un esfuerzo para alcanzar acuerdos, gantes que es, desde luego, enormemente positiva.
derivndolos a procesos de mediacin contribuye
muy eficazmente a superar algunos de estos pro- En los conflictos de custodia de hijos
blemas. En lugar de la pasividad que comporta la menores
inhibicin personal de la responsabilidad a los inter-
mediarios legales, los abogados, y la frialdad de un Tal vez sea ste el mbito que ms justifica la ne-
veredicto judicial, los mecanismos impulsados des- cesidad de una intervencin judicial teraputica, sin
de los tribunales y cortes de justicia, como la me- olvidar tampoco la gran labor que los abogados po-
diacin, la negociacin o el arbitraje, e incluso la te- dran realizar con sus clientes si no se limitaran a
rapia psicolgica o educacional, implica un esfuerzo servir los deseos vindicativos de stos, y les acon-
de los propios ciudadanos por retomar el protago- sejaran un cambio de actitud ante el conflicto por
nismo respecto a los propios problemas, as como la trascendencia que se deriva del planteamiento de
el reto de asumir la responsabilidad de superarlos, una estrategia blica en lo que se refiere a la esta-
buscando la mejor salida para el futuro. bilidad de los hijos comunes, tanto mayores como
menores de edad.
Esta influencia positiva se observa, de forma mucho
ms ilustrativa, al analizar los conflictos de carcter Los tribunales deben realizar aqu un trabajo peda-
social con la pareja que se extingue, como la supe- ggico, ya que si no se ha podido alcanzar un acuer-

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do antes, la fase de confrontacin ante el juez es Aconsejar en estos casos la mediacin es una exi-
un lugar ptimo, y tal vez la ltima oportunidad, gencia de responsabilidad social para los jueces, por
para transformar el Derecho abstracto a la patria tanto, una decisin de fuerza adoptada por el juez
potestad que los progenitores quieren defender a se va a percibir como la victoria de una parte so-
ultranza, por el trabajo cooperativo entre ellos para bre la otra, mientras que una decisin consensuada
ejercer las denominadas responsabilidades paren- trabajada, por ejemplo, por un mediador, puede ser
tales. enormemente beneficiosa. La preparacin tcnica
del mediador en psicologa de la familia, en psicolo-
Son muchos los casos en los que los litigios respecto ga del menor y en los conflictos tpicos que se ge-
a los hijos, se convierten en una autntica guerra neran a los hijos en las situaciones de ruptura de la
por obtener la custodia, la tenencia, la guarda relacin de sus padres, segn las edades, los intere-
de los hijos, en la que se invierten esfuerzos incre- ses y la personalidad de los mismos, son el comple-
bles para desprestigiar al otro padre con la finalidad mento necesario que precisa el jurista especializado
de aparecer ante el tribunal como el progenitor ms para gestionar esta problemtica.
idneo para asumir la guarda, si es posible de for-
ma exclusiva, al tiempo que se procura limitar la En la prctica de los tribunales que trabajan de for-
relacin y el acceso de los hijos con el progenitor ma coordinada con psiclogos, terapeutas o media-
no custodio. Para ello no se duda en involucrar a los dores, se ha introducido un nuevo concepto, que es
hijos en la batalla psico-dramtica en la que se con- el de la coparentalidad y el ejercicio conjunto de las
vierten muchos procesos contenciosos judiciales, funciones y sistemas de distribucin de la responsa-
en requerir los servicios de psiclogos y peritos, en bilidad parental. En diversos pases se est legislan-
aportar como testigos a amigos comunes, parientes do en este sentido para favorecer las modalidades
y allegados, y en encargar informes a investigado- de custodia compartida. La cooperacin entre los
res privados para destruir la imagen social del otro progenitores puede definir con mayor acierto cul
y poder, de esta forma, obtener la ganancia de que es el inters mejor de sus propios hijos, puesto que
pierda el afecto de los hijos comunes. este principio abstracto est vaco de contenido
hasta que no se tiene la individualidad de la persona
En este sentido, ni los ms expertos negociadores del nio concreto, con nombre y apellidos, y con to-
ni los abogados ms brillantes pueden dar solu- das las circunstancias que en l concurren.
cin a este problema, que genera ms odio, ms
humillacin y ms rencor. Hay exitosas experien- El acuerdo que los progenitores adopten es plena-
cias realizadas en diversos tribunales, como es la mente asumido por ellos, ya que previamente rea-
de Montreal (Canad), en la que se invita a los pro- lizan un esfuerzo de racionalizacin de la situacin,
genitores a seguir un seminario reducido, conjun- y en ningn caso es vivido como la imposicin de
tamente con otras parejas en la misma situacin, un tercero que ha favorecido a uno y ha castigado
y a participar en el programa pareja un da, padres a otro, y que se vive generalmente como situacin
toda la vida. de injusticia, por lo que concurren muchos elemen-
tos para que existan problemas en el cumplimiento
La metodologa judicial contenciosa no slo no es posterior del rgimen establecido.
idnea para tratar de resolver este tipo de litigios,
sino que ms bien puede afirmarse que est contra- Cuando el grado de compromiso de los jueces en
indicada y puede ser un factor de agravacin de los transmitir a los ciudadanos esta preocupacin es
problemas de relacin entre los padres y madres y alto, los efectos del mensaje que se hace llegar a
los hijos. los ciudadanos es mucho mayor que cuando son re-

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cibidos por medio de los abogados, de los psicote- La inadecuacin del proceso judicial tradicional para
rapeutas o de los medios de propaganda de centros resolver este tipo de conflictos genera en muchas
de terapia o mediacin. Es como cuando un cirujano ocasiones, una cierta frustracin de los operadores
aconseja a su paciente que procure un tratamiento jurdicos, que nicamente conocen de elementos
alternativo y distinto del que l administra y le expli- emergentes de graves problemas, como puntas de
ca los riesgos y las secuelas de la operacin que va un iceberg, tales como acciones de alimentos entre
a realizar. El ciudadano lo cree y procura seguir las parientes, de impugnaciones de filiacin, de divisio-
indicaciones con total exactitud. nes de propiedades en proindivisin, y de actuaciones
ante los juzgados de menores.
En los conflictos intergeneracionales
En estos casos ciudadanos necesitan una gestin
Los vnculos sociales de solidaridad que representa- del conflicto por los tribunales de justicia que sea
ba la familia extensa, con el sistema tradicional de diferente a la aplicacin severa de los textos lega-
dependencias econmicas, asistenciales, sociales e les que, si bien siempre ser ultima ratio, es preciso
incluso polticas, ha desaparecido en gran medida en que se intente evitar ofreciendo el juez las vas al-
las sociedades modernas. Las familias nucleares y la ternativas de otro tipo de metodologa ms abierta,
implantacin de lo que se ha venido en denominar flexible, informal, participativa e integradora de los
familias de diverso talante, han puesto el acento diversos intereses que la caracteriza. Esta va mu-
en el individualismo y en la satisfaccin de las ne- cho ms adecuada que la de la controversia conten-
cesidades de la persona y de la pareja, dejando un ciosa. Desde luego, la mediacin es un instrumento
gran vaco en el mbito de las relaciones de la propia a disposicin de los abogados para que, cuando no
familia, cuando se trata de generaciones distintas. dan resultado las negociaciones directas entre las
Formas diferentes de entender la vida, la educacin partes o sus representantes, intenten evitar la ju-
de los hijos, junto con la transformacin de los prin- dicializacin del conflicto con la intervencin de un
cipios ticos y morales, son una fuente inagotable mediador tcnico y profesional. La presencia, en
de problemas entre miembros de una misma familia unos y otros casos, de elementos de muy distinta
que pertenecen a diversas generaciones. naturaleza, el juego de las dinmicas de poder en las
relaciones sociales, y el correcto anlisis que de las
Esta tipologa de conflictos suele manifestarse en ca- mismas puede realizar un mediador especializado y
sos originados por las discrepancias en el cuidado de formado en estas materias, son elementos que han
ancianos, o por la gestin patrimonial de bienes co- de servir de punto de partida para alcanzar acuer-
munes, prestaciones alimenticias entre miembros de dos satisfactorios. Las soluciones que se planteen
una familia, hasta problemas de relacin entre padres estarn muy distantes de la decisin judicial que,
e hijos mayores convivientes en el mismo domicilio, adems de tarda, nunca dejar satisfechas a las
que pueden derivar en situaciones graves de violencia partes implicadas.
psquica o fsica, generan una tipologa de litigios judi-
ciales que se est incrementado en los ltimos aos. En las consecuencias
de la discapacidad
Basta ver, con el boom de la adopcin, por ejem-
plo, el incremento de las reclamaciones ante los Es muy preocupante observar que en un nmero
juzgados de hijos adoptivos para conocer su origen significativo de familias en las que una de las per-
biolgico, y la problemtica humana que se deriva sonas que las integran padece algn grado de dis-
de las mismas, tanto con la familia biolgica como minucin psquica o sensorial, que determina algn
con la de origen. grado de incapacidad de gobernarse por s misma,

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Los conflictos de derecho de la persona y la familia y la tj

se producen distanciamientos, separaciones matri- partes, dado que nada se soluciona con ellos, salvo
moniales en ocasiones muy dramticas, o conflictos el incremento de las situaciones de enfrentamien-
de muy difcil solucin. No existe mayor impotencia to. Con frecuencia, tras las posiciones de determi-
para un jurista que plantear un litigio para que se nadas personas implicadas, existen humillaciones
fije por un tribunal un rgimen de visitas para un hijo antiguas, desconfianzas, rencores hacia otros her-
discapacitado que vive con el otro progenitor, o para manos o familiares pero, fundamentalmente, en la
reclamarle su cuota en el coste de la residencia para mayor parte de los casos no se ha procedido a ra-
discapacitados, ni existe nada ms penoso para una cionalizar el problema porque nadie ha escuchado ni
madre con padecimientos de cualquier tipologa de ha atendido las razones del otro.
demencia senil, que alcanzar a ver que sus hijos se
enfrentan en el juzgado por la administracin de sus Las previsiones legales para el tratamiento de estos
bienes, por el destino de su vivienda o por el pago de conflictos sigue el modelo clsico de confrontacin
la asistenta que ha de cuidarla. ante los tribunales, con un plus de rigurosidad que
la hace ms burocrtica, ante la presencia de dere-
Cada vez son ms las fundaciones y entidades que, chos constitucionales y derechos civiles bsicos de
sin nimo de lucro y para contribuir a solucionar las personas que es necesario garantizar. La trami-
este grave problema social, asumen las tutelas e tacin legal de los procesos va acompaada fre-
incluso disponen de centros residenciales para dis- cuentemente de intervenciones contradictorias de
capacitados. La gestin de las tutelas o de los cen- peritos forenses, psiquiatras, psiclogos o trabaja-
tros presenta a menudo conflictos de diversa na- dores sociales. Cuando existe trasfondo econmico
turaleza, tanto con la persona enferma como con o intereses en propiedades, empresas o gestin de
sus familiares, y de stos entre s. Unas veces son patrimonios el objetivo esencial de la intervencin
por problemas de convivencia con otras personas legal, que es el de proteccin de la persona discapa-
residentes o con cuidadores o prestadores de servi- citada pasa a un segundo plano y, curiosamente, los
cios, otras por la gestin del patrimonio, otras por denominados consejos de familia se transforman en
la dinmica de la organizacin del centro y las ms consejos de administracin.
de las veces por diferencias de criterios entre los
familiares con la direccin del centro, o entre los fa- Precisamente por la inadecuacin en este mbito
miliares entre s. del sistema judicial basado en la controversia de in-
tereses, es necesario que el juez realice una inter-
Con la prolongacin de la esperanza de vida tam- vencin previa para procurar derivar los conflictos
bin han aparecido enfermedades que antes no se hacia otras metodologas. El litigio tradicional no
diagnosticaban que afectan tpicamente a perso- slo no genera soluciones favorables para la perso-
nas longevas, como es el caso de la enfermedad de na discapacitada sino que, a su vez, son generado-
Alzheimer, que representa un altsimo coste emo- ras de mayor conflictividad.
cional para las familias, y especialmente para las
personas que han de atender a sus cuidados con- Conclusin
tinuos.
La administracin de justicia es una asignatura
Pues bien, todas estas situaciones generan con- pendiente en nuestras sociedades, es una realidad
flictos que desembocan frecuentemente en litigios generalmente asumida desde hace lustros, al igual
ante los juzgados, que nicamente pueden abordar que lo es el convencimiento de que este problema
aspectos parciales e indirectos de la problemtica y es de muy difcil solucin. En todos los sistemas
que generan un enorme grado de frustracin en las conocidos y en todos los pases se reproducen las

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

mismas quejas y la insatisfaccin de los ciudadanos d) Es imprescindible la rapidez en la resolucin de


y usuarios. Las comisiones de estudio y trabajo que los litigios.
se crean para analizar las causas y ofrecer solucio- e) El proceso de familia debe huir del rigor carac-
nes finalizan siempre con propuestas de reformas terstico de los modos de hacer en la prctica
legislativas complejas, tanto en lo que se refiere al judicial.
derecho material, como a las reglas procesales. Se f) Los jueces de familia deben crear nuevas formas
discute qu modelo es el ms apropiado, y cmo se para hacer efectivas las sentencias y resolucio-
puede asumir el coste, pero cuando se implantan las nes que dicten.
reformas suelen generar el mismo grado de frustra- g) En todos los procesos de familia debe introdu-
cin. cirse al menos una etapa conciliadora o me-
diadora. sta no puede convertirse en un mero
En la prctica del derecho de la persona y la familia trmite burocrtico y dilatorio. Las actuaciones
ante los tribunales de justicia el nuevo enfoque que en esta fase deben estar garantizadas con la
se propone de la actividad judicial no implica ni si- confidencialidad.
quiera cambios legislativos de envergadura. Lo que h) En los procesos familiares debe introducirse una
se necesita es un especfico entrenamiento de los audiencia preliminar para concretar y fijar el ob-
jueces y abogados para que la gestin de los pro- jeto de los debates y las materias que deben ir a
cesos se realice fijando objetivos diferentes a los de mediacin o conciliacin.
una aplicacin mecanicista de la ley.
La lenta pero satisfactoria introduccin de meca-
El juez costarricense Benavides Santos en su tra- nismos alternativos como la mediacin, la insercin
bajo sobre Nuevas tendencias del proceso fami- en los procesos de profesionales que provienen del
liar en Amrica Latina resume las conclusiones del campo de la psicologa o la educacin social o los
Congreso de Derecho Procesal de Mxico 2003 en mecanismos de orientacin y seguimiento del gra-
el que destacaron las aportaciones de la profeso- do de cumplimiento de las sentencias de familia res-
ra argentina Ada Kemelmajer de Carluci y de Ma. pecto a las medidas que afectan a los hijos y a las
Theterese Meulders-Klein de la Universidad de la personas discapacitadas como el modelo de coor-
Universidad catlica de Lovaina. A pesar de que fue- dinacin de parentalidad, son manifestaciones de
ron expuestas hace ya algunos aos son, desde mi esta nueva forma de justicia que, poco a poco, va
prespectiva, un excelente punto de partida para la abrindose camino.
tj para la mejora de la prctica del Derecho en estas
materias. Son de destacar los siguientes puntos: Referencias

a) Debe abandonarse el carcter contencioso de Atienza, M. (2003). Por qu no un cdigo deon-


los procesos de familia, ya que enfrenta despia- tolgico para jueces? Formacin y Debate. Ma-
dadamente a los miembros del grupo, sin ningu- drid: Jueces para la Democracia, 43.
na satisfaccin para nadie.
b) El proceso familiar requiere de la inmediacin, es Benavides, D. (2006). Nuevas tendencias del pro-
decir, de la presencia activa del juez en todos los ceso de familia en Amrica Latina. Barcelo-
actos procesales. na: INDRET, 321.Recuperado de: www.indret.
c) Debe implantarse la oralidad con las partes y com
con los abogados. stos deben aprender que
estn gestionando problemas de personas, no Goldman, S. (2012). Juzgados para el siglo xxi. Ari-
simples casos. zona: NJI Recuperado de: http://www.nji.ca/

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Los conflictos de derecho de la persona y la familia y la tj

nji/Public/documents/Judgingfor21scentury- Ortuo, P. (2011). La consolidacin del modelo de


De.pdf escuela como centro de capitalizacin judicial.
Jueces para la Democracia, 72, pp. 61-89.
Habermas, J. (2008). Sobre el Derecho y el Estado
democrtico del Derecho. Madrid: Trotta. Perelman, C. (1979). La Lgica Jurdica y la Nueva
retrica. Madrid: Civitas.
Heller, A. (1990). Ms all de la Justicia, Barcelona
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Landrove (1990). El nacimiento de la Victimologa.
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Programa Ruptura de pareja,
no de familia. Seis sesiones
de intervencin integral
para toda la familia
Francisca Faria Rivera
Universidad de Vigo, Espaa

Ramn Arce Fernndez,


Mercedes Novo Prez, Dolores Seijo Martnez
Universidad de Santiago de Compostela, Espaa

Introduccin legislativo como a nivel procedimental y actitudi-


nal. Para utilizar la metfora propuesta por Wexler
El siglo xxi en Iberoamrica ha trado nuevas formas (2014) no se ha procedido para posibilitar una bo-
de entender y abordar las dinmicas familiares, tan- tella adecuada para el vino, ni el vino del que dispo-
to a nivel social como legal; especialmente las rela- nemos es siempre de buena calidad.
cionadas con la violencia familiar y la ruptura de pa-
reja. Este trabajo se centrar exclusivamente en las Para contextualizar el problema, cuando se produce
ltimas. En este sentido, diferentes pases y estados la separacin de la pareja, con frecuencia las rela-
han introducido modificaciones importantes en sus ciones entre los progenitores suelen estar marcadas
legislaciones; por ejemplo, Brasil, Colombia, Cuba, por una elevada hostilidad y conflicto en los primeros
Espaa, Mxico y Per. La mayora de estos cambios momentos y en los subsiguientes si no se corrigen
buscan agilizar e incluso desjudicializar el procedi- a tiempo. La puesta en marcha del proceso judicial
miento de la disolucin conyugal o de pareja. As, de con los elementos de lucha y enfrentamiento entre
forma acertada, se apuesta por la mediacin como las partes suele incrementar el grado de conflicto y,
la mejor forma de tramitarla; y de forma extrema se por ende, agravar las repercusiones negativas tanto
ha legislado que los notarios tengan la competencia en los adultos como en los menores. Precisamente
de divorciar a las parejas cuando existe acuerdo en- son stos ltimos quienes se convierten en vctimas
tre sus miembros, inclusive cuando la pareja tiene de la batalla entre los padres, ya que son los ms
descendientes menores de edad (Prez-Gallardo, indefensos ante esa situacin debido a que su grado
2009); todo ello no sin desencadenar controversia de desarrollo todava se encuentra en ciernes y, por
y oposicin en el mbito profesional y acadmico. lo tanto, no poseen la capacidad para comprender
determinados elementos de la situacin familiar que
e Dere- Sin embargo, a nuestro entender, pese a producirse estn viviendo; especialmente cuando las repercu-
Emocio- importantes modificaciones no parecen suficientes, siones del conflicto interparental recaen sobre ellos,
salvo algunos casos muy mejorables, tanto a nivel y se convierten en objeto de lucha entre las partes.

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Programa Ruptura de pareja, no de familia. Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia

La separacin puede afectar todos los mbitos de la manera ininterrumpida se ha aplicado con resulta-
vida de los hijos y de los progenitores. Como sea- dos muy satisfactorios (Faria, Arce, Novo y Sei-
la Amato (2014), la amplia investigacin cientfica jo, 2013). En la actualidad, lo han adoptado otros
sobre las consecuencias del divorcio establece, en equipos de profesionales, tanto de Espaa como de
general, que quienes se separan y sus descendien- otros pases.
tes experimentan ms problemas de salud mental
y psicolgica. Si bien se puntualiza que estos resul- El programa grupal original se compona de 16 se-
tados se generaron en parte por causas de investi- siones para adultos, nios y adolescentes con el
gaciones espurias, tambin se deben al estrs que propsito de poder alcanzar los objetivos en menor
produce la ruptura de pareja. tiempo. Hace poco se reestructur y las sesiones se
acortaron a seis. En este captulo expondremos esta
Por otro lado, en los pases anglosajones como Es- nueva versin del programa Ruptura de pareja, no
tados Unidos, Canad y Australia existen progra- de familia.
mas de apoyo para padres e hijos que viven un di-
vorcio, los cuales ayudan a minimizar el estrs que Programa Ruptura de pareja,
produce el proceso de separacin. En este sentido, no de familia
Pedro-Carroll, Sandler y Wolchik (2005) asevera-
ban, hace casi una dcada, que todas las familias El programa fomenta una relacin interparental ba-
que sufren un proceso de separacin/divorcio de- sada en la cooperacin y colaboracin, redefine la
beran de disponer de recursos educativos, legales y relacin de cnyuges a padres y promueve un estilo
teraputicos ajustados a sus necesidades. de comunicacin asertivo y abierto. Adems, pre-
tende desjudicializar la relacin interparental y dis-
Asimismo, en 47 estados de EU existen diversos minuir los efectos negativos de la separacin en los
programas de apoyo en esta materia; en 14 de ellos menores, asimismo, promover estrategias de afron-
se estableci por ley que los progenitores deben de tamiento adecuadas a la nueva situacin para todos
asistir de manera obligatoria cuando presenten una los miembros de la familia.
demanda de divorcio, separacin, custodia de los hi-
jos, y/o demanda de visitas; en otros 13 estados la El programa Ruptura de pareja, no de familia pre-
ley permite a los jueces, condados o distritos que senta dos subprogramas, uno de carcter individual
desarrollen sus propios mandatos sobre los progra- y permanente y otro grupal; ste ltimo con inter-
mas de educacin para padres; y en otros estados vencin diferenciada para adultos e hijos.
no es obligatorio, pero s en algunos condados o dis-
tritos (Pollett y Lombreglia, 2008). En el subprograma de intervencin individualizada el
asesoramiento y la ayuda que se ofrecen son de ca-
Empero, en Latinoamrica la Justicia Teraputica no rcter personal y estn dirigidos a familias que se en-
es una corriente dominante en la justicia de familia, cuentran en una situacin de crisis de pareja (antes,
por ello este tipo de programas son poco conoci- durante o despus de la separacin y/o divorcio).
dos y escasa o nulamente implementados. En Espa- El servicio lo pueden utilizar tanto los progenitores
a, de forma pionera, se cre en 2001 el programa como los hijos, as como otros familiares y perso-
Ruptura de pareja, no de familia, desarrollado por nas significativas de la familia (p. ej., nuevas pare-
la Unidad de Psicologa Forense de la Universidad jas, abuelos, tos). Igualmente, aquellos usuarios del
de Santiago de Compostela y en colaboracin con programa grupal Ruptura de pareja, no de familia,
la Universidad de Vigo, este programa cont con el dado que los asistentes al programa grupal reciben,
soporte econmico de la administracin local. De siempre que lo necesitan, atencin individualizada.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Objetivos debido al desequilibrio emocional y personal


que sta acarrea. En consecuencia, suelen cen-
Esta intervencin proporciona a los usuarios herra- trarse en la resolucin de sus conflictos y caren-
mientas que les permiten hacer frente, de forma efi- cias, y en resarcir el malestar o dolor que ex-
caz, a las dificultades propias de las parejas que se perimentan culpando al otro progenitor o a la
separan, aportndoles una serie de nociones acerca familia extensa de ste. La amalgama de estos
del proceso por el que atraviesan y diferentes alterna- procesos produce un dficit cognitivo que incide
tivas de solucin a las situaciones problema. De este en la capacidad de razonamiento y actuacin,
modo, pueden solventar dichas dificultades minimi- impidiendo que se puedan centrar en las necesi-
zando el conflicto y, por consiguiente, disminuyendo e dades de los hijos.
incluso eliminando los efectos negativos que produce b) Fortalecer la comunicacin y la colaboracin pa-
la separacin en los menores y en los progenitores. rental. Una intervencin orientada a mantener el
As, la participacin de los miembros de la pareja en el nexo familiar tras una separacin de pareja debe
programa, o en su caso, de uno de ellos, les posibilita reforzar inexcusablemente la calidad de las rela-
conocer aquellos aspectos esenciales de todo proceso ciones y la comunicacin entre los progenitores,
de ruptura, como las consecuencias de la separacin as como disminuir el nivel de conflicto. Para lo-
en todos los miembros de la familia, las reacciones grarlo resulta imprescindible un nivel mnimo de
frecuentes de los hijos, los derechos de stos y los de- comunicacin y colaboracin entre ellos.
beres de los progenitores que han roto la convivencia. c) Reforzar la comunicacin padres-hijos. Asimis-
mo, una familia competente requiere de bue-
Programa grupal Ruptura de pareja, nos niveles de interaccin entre progenitores e
no de familia hijos. Sin embargo, esta interaccin no siempre
goza de buena salud cuando la familia vive una
El programa grupal Ruptura de pareja, no de fa- crisis de pareja que finaliza en ruptura, por el
milia, como ya se ha sealado, consta de una in- contrario, suele estar muy deteriorada. Por este
tervencin para adultos: progenitores y otras per- motivo, en la intervencin se ha de trabajar la
sonas significativas como nuevas parejas estables comunicacin paterna y materna filial, ensean-
o abuelos, y otra, paralela, dirigida a los menores. do a los progenitores a escuchar a los hijos, a
El programa consta de seis sesiones de una dura- reforzar sus comportamientos positivos. De
cin aproximada de 120 minutos cada una. Como igual manera, se ha de sensibilizar a los padres
no siempre asisten ambos progenitores, para facili- sobre la necesidad que los menores presentan
tar que al menos un adulto pueda acompaar a los de mantener el contacto con ambos.
menores, la intervencin puede tener lugar cada 15 d) Mejorar los mtodos de disciplina. Con este fin
das, o bien de manera semanal. se entrena a los progenitores para que empleen
estrategias educacionales y mtodos discipli-
Modalidad para adultos nares adecuados en cada situacin y momento,
con el objetivo de reforzar las conductas posi-
Objetivos tivas e inhibir las negativas. Para ello se aborda
la importancia de la obediencia y la necesidad
a) Paliar el dficit cognitivo. En el transcurso de de la socializacin temprana; cmo se han de
la separacin, los adultos generalmente se en- realizar las peticiones y las demandas; monito-
cuentran en una situacin en la que las capa- rizacin (control y supervisin, y deteccin de
cidades cognitivas (v. gr., pensamiento, proce- comportamientos inadecuados); el aprendizaje
samiento de la informacin) se ven menguadas mediante estmulos positivos y refuerzos; el es-

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Programa Ruptura de pareja, no de familia. Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia

tablecimiento de metas y objetivos, y las prcti- Nivel sociocultural.


cas de disciplina apropiadas. Situacin familiar (p. ej., quin ostenta la guarda
y custodia).
Temporalidad del programa Tiempo transcurrido desde la separacin.
Edad.
Como ya se ha establecido, la implementacin del Caractersticas psicolgicas o de personalidad.
programa Ruptura de pareja, no de familia se ha Dficit de conocimientos en determinadas reas.
diseado como una intervencin flexible, pero su Grado de conflicto interparental.
realizacin opera en sesiones preestablecidas que Problemas concretos que presentan los hijos.
responden a la temporalidad del mismo, a saber:
A continuacin describimos las actividades que se
Sesin 1. Consecuencias de la separacin y el di- desarrollan en cada sesin.
vorcio en la familia.
Sesin 2. Consecuencias y reacciones postdivorcio Sesin preliminar. Evaluacin
de los hijos. psicolgica pre-intervencin
Sesin 3. Consecuencias negativas del conflicto y
beneficio de la colaboracin parental. Antes de integrar el grupo de participantes de cada
Sesin 4. Importancia del contacto de ambos pro- una de las familias se lleva a cabo una evaluacin
genitores con los hijos y alteracin en el previa del estado psicolgico de los progenitores.
vnculo materno o paterno filial y su im- Dicha evaluacin aporta informacin acerca de las
pacto en los hijos. caractersticas de los usuarios. Asimismo, permite
Sesin 5. Cmo ayudar a los hijos a adaptarse a la detectar a las personas que por su elevado desajus-
nueva situacin. te psicoemocional no sern capaces de participar en
Sesin 6. Derechos de los hijos y responsabilidad el programa de un modo normalizado y que requeri-
de cada progenitor (repaso de los conte- rn de una intervencin individualizada.
nidos del programa).
El propsito general de esta sesin es evaluar psico-
Actividades realizadas en cada sesin lgicamente a cada uno de los aspirantes a partici-
par en el programa, as como conocer la casustica
Cada una de las sesiones consta de una serie de particular del grupo de usuarios con el fin de homo-
actividades elaboradas para que los asistentes ad- geneizar cada grupo en la medida de lo posible. Esto
quieran las destrezas, habilidades o conocimientos se logra a travs de los siguientes objetivos espec-
necesarios para ejercer una parentalidad responsa- ficos:
ble tras la ruptura de pareja; y en el caso de las nue-
vas parejas o familiares prximos que asistan para Exploracin de la situacin familiar en que se
colaborar y motivar a los progenitores a llevarla a encuentran.
cabo. No obstante, una gran parte del trabajo se Evaluacin psicolgica individual de cada uno de
realiza fuera de la sesin, dado que la intervencin ellos.
est diseada para que los tcnicos realicen adap-
taciones ajustndose a las necesidades de todos Sesin 1. Consecuencias de la
los usuarios y que stos puedan aplicar lo aprendi- separacin y el divorcio en la familia
do con sus familias. Los ajustes de la intervencin
se realizan en funcin de mltiples variables, entre En la primera sesin del programa se presentan los
ellas, las siguentes: contenidos bsicos que conforman las seis sesio-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

nes de que consta la intervencin y se analizan las Adems, para lograr el buen ajuste de los hijos a la
consecuencias de la separacin y el divorcio en la nueva situacin se hace necesario que los proge-
familia, principalmente en los adultos, aunque tam- nitores conozcan, aprendan y pongan en prctica
bin se hace referencia a los hijos. Un aspecto im- estrategias y comportamientos que minimicen la
portante es fomentar la cohesin grupal entre los sobrecarga fsica y psicolgica de los hijos.
asistentes.
Los objetivos de esta sesin se resumen en:
Los objetivos de esta sesin se resumen en:
Conocer el desarrollo evolutivo de los menores.
Presentacin y cohesin del grupo. Reflexionar sobre las etapas del desarrollo psi-
Exposicin de los objetivos y justificacin del cosocial y cognitivo por las que atraviesan los
programa. menores.
Descripcin de los modos de resolucin del con- Tener presente y comprender los efectos de la
flicto y tipos de custodia. separacin, considerando la edad de los hijos;
Presentacin del programa de menores. tanto a nivel fsico como psicolgico.
Entrega de la ficha Derechos de los Menores In- Identificar los efectos negativos de un mal ajus-
mersos en Procesos de Separacin. te a la separacin conyugal, resaltando su inci-
Posibles consecuencias y reacciones de los pro- dencia en la alteracin de cogniciones, emocio-
genitores y de la familia extensa ante el divorcio nes y conductas de los menores.
(fsicas, psicolgicas y sociales). Conocer, aprender y poner en prctica estra-
Identificar y expresar las conductas y emocio- tegias para afrontar situaciones problemticas
nes caractersticas de cada una de las diferentes asociadas al divorcio.
etapas del divorcio. Posibilitar que los progenitores sean capaces de
buscar soluciones ante las consecuencias pro-
Sesin 2. Consecuencias y reacciones blemticas de la separacin, as como ponerlas
postdivorcio de los hijos en prctica.

El propsito de esta sesin es que los miembros del Sesin 3. Consecuencias negativas del
grupo tomen conciencia que un ajuste positivo tras conflicto y beneficio de la colaboracin
la separacin favorece un adecuado desarrollo evo- parental
lutivo de los menores, esto es: disminuir la proba-
bilidad de aparicin de pensamientos, emociones y En la tercera sesin los miembros del grupo toman
conductas desadaptadas. conciencia de los perjuicios que entraa, para sus
hijos, una relacin de conflicto parental y los benefi-
En esta sesin los progenitores adquieren conoci- cios de la colaboracin parental. As, con esta sesin
mientos acerca del desarrollo evolutivo de sus hijos, se pretende inhibir la judicializacin de la relacin
con la finalidad de que acten del mejor modo sobre entre los progenitores; altamente daina para los
aquellos aspectos que pueden verse afectados por menores. Para ello, se describen formas para rede-
la separacin, reduciendo o minimizando las conse- finir la relacin interparental entre los participantes,
cuencias derivadas de esta situacin. En este senti- se utiliza el smil entre familia y empresa trata-
do, se describen las principales consecuencias de la do de manera transversal a lo largo del programa
separacin en los menores, especialmente relevan- como un modelo de relacin que se basa en la cola-
tes cuando media una relacin conflictiva entre los boracin como medio para alcanzar determinados
padres. objetivos comunes; adems, se exponen los bene-

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Programa Ruptura de pareja, no de familia. Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia

ficios que produce una relacin de colaboracin y tales, y la alienacin parental; fenmenos asociados
cooperacin entre los progenitores. Algunos benefi- a las separaciones de pareja ms perjudiciales para
cios que se destacan son el control de la sobrecarga los menores. Igualmente, se retoma el aprendizaje de
a los hijos y la mejor adaptacin de stos en todos habilidades y estrategias para la reduccin del con-
los mbitos. flicto entre los progenitores, y se posibilita el estable-
cimiento de una relacin de coparentalidad positiva.
En esta lnea se trabaja la importancia que tiene es-
tablecer una comunicacin ptima, abierta y aserti- Los objetivos de esta sesin se resumen en:
va entre los progenitores, no slo durante el proce-
so de separacin, sino tambin con posterioridad al Resaltar la relevancia de la comunicacin entre
mismo; lo que permite evitar o minimizar el conflic- padres e hijos y la importancia de la utilizacin
to entre ellos, en gran medida, al frenar su escala- de tcnicas educativas adecuadas.
da. Por ello, con los asistentes se trabajan pautas y La identificacin de situaciones problemticas
habilidades de comunicacin. en la relacin paterno-filial y aprendizaje de ha-
bilidades comunicacionales y estrategias de so-
Los objetivos de esta sesin se resumen en: lucin de problemas.
Conocimiento terico y prctico y comprensin
Exponer las repercusiones de la relacin paren- de los comportamientos que pueden entender-
tal conflictiva. se como interferencias parentales.
Concientizar acerca de los beneficios de la cola- Consecuencias de las interferencias parentales
boracin parental logrados a travs de la redefi- y la alienacin parental en los hijos.
nicin de la relacin de cnyuges a padres. Adquisicin y puesta en prctica de estrategias
Que los usuarios comprendan y asimilen una y habilidades para evitar dichas interferencias, y
nueva perspectiva de la familia y redefinir la re- promover relaciones satisfactorias con los hijos.
lacin como progenitores a travs de la metfo-
ra familia-empresa. Sesin 5. Cmo ayudar a los hijos a
Explicar la importancia de la comunicacin, pre- adaptarse a la nueva situacin
sente en toda conducta humana, y la relevancia
de un uso asertivo de la misma para poder desa- El fin ltimo de esta sesin es resaltar la importancia
rrollar relaciones interpersonales positivas. que tiene el estilo educativo parental sobre el desa-
rrollo del menor, as como propiciar que los partici-
Sesin 4. Importancia del contacto pantes empleen el estilo educativo asertivo en la in-
de ambos progenitores con los hijos teraccin con sus hijos. As, se dota a los asistentes
y alteracin en el vnculo materno o de un conjunto de habilidades y destrezas para que
paterno filial y su impacto en los hijos definan un perfil educativo ptimo para el ajuste de
los hijos a la separacin, as como para su adecua-
En la cuarta sesin se trabaja la necesidad de que do desarrollo integral. De esta manera, se trabaja
exista un contacto de calidad de los hijos con am- como mtodo de disciplina fundamental, el estilo
bos progenitores para facilitarles el ajuste a la nueva educativo asertivo, y se compendian las caracters-
situacin familiar y su adecuado desarrollo. Se sensi- ticas positivas de otros estilos. Adems, se expone
biliza sobre la obligacin de ambos progenitores de el mtodo de la economa de fichas como sistema
motivar y reforzar la relacin paterno/materno-filial. de refuerzo para los menores. Igualmente, se conti-
Adems, como situacin contrapuesta a la necesidad na trabajando las habilidades de comunicacin, ya
de coparentalidad, se tratan las interferencias paren- abordadas en la sesin anterior.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Es decir, se promueve la comunicacin y las prc Modalidad para menores


ticas educativas positivas para fomentar el bien-
estar de los hijos y solventar aquellas dificultades La separacin parental constituye un suceso vital
propias de la adaptacin a la nueva situacin fami- estresante que afecta a toda la familia, y de mane-
liar, partiendo de los factores de riesgo de desajuste ra especial a los menores, excediendo sus recursos
expuestos en sesiones anteriores. cognitivos y conductuales y amenazando su bienes-
tar, originando, en ocasiones, reacciones psicolgi-
Los objetivos de esta sesin se resumen en: cas disfuncionales que pueden repercutir a lo largo
de toda la vida. El afrontamiento de esta situacin
Instaurar un estilo ptimo de comunicacin en- adversa reclama una estrategia preventiva que pro-
tre progenitores e hijos. mueva el diseo de tcnicas y programas que ayu-
Identificar el estilo educativo predominante en den a paliar los posibles desajustes emocionales y
cada progenitor. conductuales asociados a la separacin en los hijos.
Conocer las repercusiones del estilo educativo
sobre el desarrollo del menor. As, la intervencin con menores pretende, de forma
Reflexionar acerca de las ventajas del estilo genrica, ayudar a superar la crisis psicoemocional
educativo asertivo e internalizacin de las mis- que el divorcio les produce, impulsar su desarrollo
mas, de cara a la generalizacin de su uso. psicosocial, fomentar el desarrollo de diversas des-
Adquirir tcnicas para modificar conductas an- trezas que acrecientan la competencia social, la in-
malas en los menores, y estrategias de resolu- teligencia emocional, las habilidades de comunica-
cin de problemas. cin, y sociales, as como la capacidad para resolver
problemas de forma eficaz, con estrategias ajenas
Sesin 6. Derechos de los hijos y a la violencia.
responsabilidad de cada progenitor
(repaso de los contenidos del Objetivos
programa)
En cuanto a los menores, el programa se dirige a la
En la ltima sesin se lleva a cabo una integracin consecucin de los siguientes objetivos especficos:
de los conocimientos y las habilidades adquiridas en
las sesiones anteriores, de cara a su generalizacin a) Reestructuracin cognitiva. Muy habitual, los
y mantenimiento. Esta tarea se plantea a travs menores manifiestan pensamientos y creencias
de la exposicin e internalizacin por parte de los errneas sobre diferentes temas relacionados
usuarios de los derechos de los menores y sus debe- con la separacin. As, con relativa frecuencia se
res para con ellos, los cuales suelen pasar desaperci- observa la asuncin de un sentimiento de cul-
bidos en las situaciones de separacin de la pareja, pabilidad; la atribucin de responsabilidad a uno
de no trabajarse adecuadamente. de los progenitores, generalmente al no-custo-
dio; o la creencia de no ser importante para los
Tambin, y a modo de cierre, se motiva a los partici- progenitores, que los han dejado de querer. Por
pantes para que ofrezcan sus opiniones y experien- tanto, es esencial una reestructuracin cogniti-
cias en torno al programa. va para que puedan controlar y modificar pen-
samientos y sentimientos deletreos para ellos.
Todos los usuarios del programa realizarn una se- b) Mejorar la comunicacin. En este contexto aun
sin individual para establecer la evolucin de su ms, los menores han de contar con las destre-
caso, y un seguimiento del mismo. zas suficientes para expresar sus sentimien-

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Programa Ruptura de pareja, no de familia. Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia

tos y pensamientos de manera eficaz, libre de diseado como una intervencin flexible que se
barreras emocionales que impidan una buena adapta a las necesidades especficas de los compo-
comunicacin. Por ello, un objetivo con los me- nentes de los grupos, pero siguiendo unas sesiones
nores es dotarlos de destrezas de comunicacin preestablecidas, que en el caso de los menores se
eficientes. concretan como siguen:
c) Minimizacin de los problemas. Entre los prin-
cipales efectos de la separacin y el divorcio se Sesin.1. Presentacin del grupo y flexibilizacin
encuentran los problemas conductuales y aca- del concepto de familia.
dmicos, posiblemente los segundos derivados Sesin 2. Comprensin de la separacin y exposi-
de los primeros. Por ello, este programa de in- cin de las reacciones ms comunes. In-
tervencin en esta direccin se plantea como teligencia emocional.
objetivo ensear a identificar y controlar reac- Sesin 3. Refuerzo del autoconcepto personal y fa-
ciones conductuales tales como manifestacio- miliar. Ilusin de reconciliacin.
nes de ira, clera o reacciones de agresividad. Sesin 4. Aceptacin de la nueva situacin. Previ-
sin de cambios.
Los contenidos del programa se han de adaptar no Sesin 5. Entrenamiento en habilidades de comuni-
slo a las caractersticas propias de la familia y de cacin.
los menores, sino tambin a las edades de los nios Sesin 6. Entrenamiento en resolucin de proble-
que conformen los grupos. stos deben de ser lo ms mas.
homogneos posible en cuanto a la variable de edad.
Actividades realizadas en cada sesin
Sin embargo, siempre se aborda algn derecho
de la infancia unido a responsabilidades y deberes de Sesin 1. Presentacin del grupo y
los nios. Adems, de forma transversal se trabaja flexibilizacin del concepto de familia
el tema de la igualdad de gnero y la no tolerancia
a la violencia. Teniendo estas premisas en mente, Presentacin del grupo. El objetivo operacional de
cada intervencin sigue, a excepcin de la primera, esta sesin es crear un clima de trabajo agradable y
un modelo general, a saber: los primeros minutos cohesionar el grupo. La intervencin se inicia con la
se utilizan para establecer los puntos que necesita presentacin de los tcnicos y de los menores. Con
alcanzar el grupo a lo largo de la sesin para con- este fin se llevan a cabo diversas actividades y jue-
seguir el cofre del tesoro; retomar los contenidos gos en los que adems de ir ofreciendo datos perso-
tratados en la sesin anterior a travs de la tarea nales (p. ej., nombre, nmero de hermanos, nombre
que se les pidi que realizasen en sus casas; aborda- del barrio en el que vive cada progenitor, nombre del
je, mediante historias y juegos, los contenidos de la colegio) se van indicando los gustos y preferencias
sesin; aplicacin de las tcnicas, estrategias y jue- de cada uno. Con estos datos los tcnicos han de
gos de interaccin a travs de ejercicios prcticos; lograr cohesionar el grupo, destacando los puntos
reflexin sobre los temas tratados; generalizacin en comn que tienen todos, y utilizando aquellos
de contenidos que se potencia mediante una tarea que los diferencian como factores enriquecedores
a desarrollar en casa. del grupo para desarrollar en los nios actitudes to-
lerantes hacia la diversidad. Posteriormente, se pro-
Temporalidad del programa cede, para los menores no adolescentes, a la lectura
de Pobi tiene dos casas (Faria, Arce, Real, Seijo y
Como ya se ha indicado, la intervencin grupal del Novo, 2001), y, al finalizar sta se les facilita la ins-
programa Ruptura de pareja, no de familia se ha cripcin en el Club de Pobi. Con los adolescentes,

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

en funcin del grupo, se puede realizar una lectura timientos de culpabilidad, el miedo a ser abando-
o se puede ver un fragmento de una pelcula, siem- nados o emociones negativas como la ira. De este
pre en relacin con la separacin de los progenito- modo, en esta sesin se lleva a cabo un proceso de
res. Seguidamente, se presenta el cofre del tesoro, reestructuracin cognitiva as como un entrena-
envase que siempre contiene objetos de no excesi- miento en la identificacin y expresin de emocio-
vo valor, pero atractivos para los menores. Con los nes de forma eficaz. Reforzar la inteligencia emo-
adolescentes puede no haber refuerzos de carcter cional es importante para todos los menores, y de
material. forma especial para aquellos que viven la ruptura
de pareja de sus padres.
El cofre del tesoro simboliza la meta comn a al-
canzar por el grupo en cada una de las sesiones. De Sesin 3. Refuerzo del autoconcepto
l nos servimos para delimitar los principios norma- personal y familiar. Ilusin de
tivos del grupo, controlar y regular la conducta, y reconciliacin
mantener su atencin a lo largo de la sesin. Por l-
timo, tiene lugar el juego de los animales, a travs La ruptura de pareja de los padres no slo ocasiona
del cual cada nio propone un animal como masco- una prdida de la autoestima familiar, sino tambin
ta del grupo, eligindose una de forma democrtica. deterioro en la autoestima y el autoconcepto, as
Con los adolescentes se omite la tarea del dibujo. como estados depresivos que producen desinters
y niveles bajos de actividad; llegando a situaciones
Tras un descanso se trabaja la flexibilizacin del de autoexclusin. En este programa se potencia el
concepto de familia. Algunos nios que sufren la se- desarrollo del autoconcepto mediante el refuerzo
paracin de sus padres se sienten avergonzados o social que proveen tanto los tcnicos como el gru-
acomplejados por no vivir en una familia tradicional, po y el empleo de cuatro actividades que componen
decayendo en ellos la autoestima familiar. El objeti- la propuesta cmo me veo yo, cmo me gustara
vo de esta sesin se centra en flexibilizar el concep- verme. sta incluye estrategias de autodescripcin
to familia, para lo cual se lleva a cabo la actividad y valoracin de los otros miembros del grupo po-
diferentes tipos de familias. En ella se plantea que sitivas, as como la potenciacin de la autoeficacia
las familias en las que los padres se han separado es percibida. Adems, se ensean habilidades para
una categora ms dentro de los modelos familia- modificar las distorsiones cognitivas que afectan a
res existentes y se resalta las ventajas que propicia la construccin del autoconcepto.
este tipo de familia.
Ilusin de reconciliacin. Los hijos no desean que
Sesin 2. Comprensin de la sus progenitores se separen y son muchos los
separacin y exposicin de las que no lo aceptan, incluso cuando la relacin de
reacciones ms comunes. Inteligencia stos es fuertemente conflictiva. El rechazo y la
emocional no aceptacin de la separacin les mantiene en
la creencia de que es posible reunificar de nuevo a la
Independientemente de la edad de los hijos, si stos pareja, lo que lleva a oponerse de forma activa a
no desean que sus padres se separen y, en funcin todo cuanto implique una ruptura definitiva. En esta
del estadio evolutivo en que se encuentren, les pue- sesin se les ayuda a superar el sentimiento de reu-
de resultar muy difcil, cuando no imposible, com- nificacin parental y a aceptar la nueva situacin fa-
prender el proceso. Estas contingencias les pueden miliar, as como a superar la ilusin de reconciliacin.
provocar desequilibrios cognitivos y emocionales, Tres son las actividades que se realizan, teniendo
siendo frecuentes reacciones tales como los sen- como base dos historias antitticas Dine y Pobi,

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Programa Ruptura de pareja, no de familia. Seis sesiones de intervencin integral para toda la familia

en todas ellas se finaliza con un proceso de retroa- tuales. Adems se ponen en prctica estrategias de
limentacin que focaliza la atencin de los menores entrenamiento en habilidades sociales mediante la
hacia aquellas estrategias y pensamientos que fa- utilizacin las tcnicas de role-playing y modelado
vorecen la aceptacin de la nueva realidad familiar. (Yo, como Pobi, quiero ser feliz) apoyadas con pe-
lculas comercializadas y grabaciones audiovisua-
Sesin 4. Aceptacin de la nueva lespropias.
situacin. Previsin de cambios
Sesin 6. Entrenamiento en resolucin
En esta sesin se sigue trabajando la aceptacin de problemas
de la separacin, porque sta es condicin sine qua
non para alcanzar la estabilidad emocional y poder Esta sesin se desarrolla con el fin de mejorar las
mantener una relacin positiva y enriquecedora con habilidades de competencia de los nios ensen-
ambos progenitores. Para ello, se les enfrenta a los doles a resolver conflictos tanto propios como aje-
cambios ms frecuentes que produce la separacin. nos a la separacin. Asimismo, se les instruye en la
As, se retoma la circunstancia de que los padres correcta identificacin de aquellos problemas que
vivan en casas diferentes y las contingencias aso- estn dentro y fuera de su control.
ciadas a este hecho, especialmente la disminucin
del tiempo de permanencia con cada uno de los pro- As, en la primera parte de la sesin, se trabaja las
genitores, y se les ensea a planificar, de una forma fases del modelo de resolucin de problemas: la de-
racional, actividades que les gustara realizar cuan- finicin y formulacin del problema, bsqueda de
do estn con cada uno de sus progenitores. De igual soluciones, seleccin de la mejor opcin, ejecucin
manera, se abordan otras modificaciones significa- y valoracin de los resultados.
tivas que pueden tener lugar, como el traslado de
barrio, de colegio, prdida de amigos, nuevas amis- En la segunda parte se realiza una fiesta a modo de
tades o nuevas relaciones de los padres. Los tcni- celebracin de la finalizacin del programa y de des-
cos se valen predominante del material Yo, como pedida de los miembros del grupo.
Pobi, soy feliz. Y Yo, como Pobi, tengo dos casas,
que se acompaa de una tarea de pensamiento Conclusiones
creativo.
Los procesos de ruptura de pareja se han de en-
Sesin 5. Entrenamiento en tender y abordar de forma integral, para poner to-
habilidades de comunicacin das las herramientas legales y sociales al servicio
de la familia. En este sentido se debe asumir que
Comunicarse de forma eficaz es un garante de xi- es un proceso doloroso y muchas veces traumti-
to personal y social, por ello toda persona debera co que suele producir malestar psicoemocional y
poseer capacidad suficiente para expresar adecua- estrs. Sin embargo, este aspecto tan importante
damente las ideas, los pensamientos y las emocio- lo estn desatendiendo los legisladores y los agen-
nes, especialmente cuando se encuentra ante cir- tes jurdicos. Lo que conduce a una mala gestin
cunstancias altamente difciles y estresantes, como de las relaciones familiares durante y despus de
puede ser la separacin conyugal de los padres. la separacin o el divorcio. Esto a nivel judicial pro-
En esta sesin se trabaja cmo expresar de forma voca un incremento de la carga de trabajo; no en
asertiva las ideas y los sentimientos, comparando vano, incluso aquellos divorcios resueltos de mutuo
las conductas errneas con las acertadas en sus as- acuerdo frecuentemente, pasado un tiempo, dan
pectos cognitivos, afectivos, fisiolgicos y conduc- lugar a procedimientos contenciosos. Pero no slo

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

el sistema judicial se ve afectado negativamente Faria, F., Arce, R., Novo, M., y Seijo, M. (2013). Jus-
por desatender el estado emocional de sus usua- ticia teraputica, una oportunidad para contro-
rios, sino a nivel particular todos los miembros de la lar la violencia en la ruptura de pareja. En S.P.
familia, y a nivel general la sociedad en su conjunto. Coln, E. Garca-Lpez, y L.A. Morales (Coords.).
Como sealan Fagan y Churchill (2012) el divorcio Ecos de la violencia, voces de la reconstruccin
consume capital social y humano, incrementando (pp. 73-94). Morelia, Michoacn, Mxico: Servi-
significativamente el gasto del contribuyente, y cio de Publicaciones de la Universidad de More-
provoca una disminucin en la contribucin a la so- lia. isbn: 978-607-9169-23-7.
ciedad. De esta manera, la orientacin y los proce-
dimientos de la Justicia Teraputica en procesos de Faria, F., Arce, R., Real, S., Seijo, D., y Novo, M.
familia se muestran no slo necesarios sino impres- (2001). Pobi ten das casas! Santiago de Com-
cindibles. Sin embargo, como afirmbamos recien- postela, Consellera de Xusticia, Interior e Rela-
temente Faria, Arce, Novo y Seijo (2014) todava cins Laborais.
queda un largo camino que recorrer y mucha pe-
dagoga que realizar, con legisladores y operadores Faria, F., Seijo, D., Novo, M., y Arce, R. (2014). La
jurdicos, hasta lograr que la ruptura de la pareja, justicia teraputica en procesos de ruptura de
en Espaa y Latinoamrica sea una oportunidad pareja: El papel del psiclogo. En C. Chan, C. Es-
para el empoderamiento de todos los miembros de trada, y F.J. Rodrguez (Eds.). Aportaciones a la
esas familias. Los programas de apoyo en la lnea psicologa jurdica y forense desde Iberoamrica
del propuesto en este captulo, sin duda, a tenor de (pp. 113-134). Mxico: Manual Moderno. isbn:
los resultados informados por diferentes equipos 978-607-448-404-5.
de investigacin, contribuiran positivamente a ello.
Es realmente un reto para todos nosotros el que, Pedro-Carroll, J.L., Sandler, I.N. y Wolchik, S.A.
en toda Iberoamrica, cuando se llegue al primer (2005). Guest Editorial Notes. Special Issue on
cuarto de este siglo xxi, todas las familias que su- Prevention: Research, Policy, and Evidence-Ba-
fren un proceso de separacin/divorcio dispongan sed Practice. Family Court Review, 43, 18-21.
de recursos educativos, legales y teraputicos ajus-
tados a sus necesidades, aunque sea 20 aos des- Prez-Gallardo, L.B. (2009). Un fantasma reco-
pus de las afirmaciones de Pedro-Carroll, Sandler rre Latinoamrica en los albores de este siglo:
y Wolchik (2005). el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial.
IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de
Referencias Puebla, 23, 214-262.

Amato, P. (2014). The Consequences of Divorce for Pollett, S. y Lombreglia, M. (2008). A Nationwide
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traivanja, 23(1), 5-24. Recuperado de: http:// Court Review, 46(2), 375-394.
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php?journal=drustvena-istrazivanja&page=ar- Wexler, D.B. (2014). New Wine in New Bottles: The
ticle&op=view&path[]=348&path[]=201 Need to Sketch a Therapeutic Jurisprudence
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Fagan, F.P. y Churchill, A. (2012, Junio, 11). The tices. Arizona Summit Law Review 463. Arizo-
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La justicia restaurativa
en el mbito de la
delincuencia juvenil
en Espaa
Pablo Grande Seara
Universidad de Vigo, Espaa

Introduccin se dirige a lograr la rehabilitacin del infractor y a


prevenir su reincidencia) (lvarez, 2008).
En consonancia con la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio y con los principales instrumentos de La aparicin de un modelo de justicia restaurativa
las Naciones Unidas, relativos a la administracin en Espaa se puede entrever a partir de 1990 con
de la justicia penal juvenil, se ha ido extendiendo la implementacin en Catalua del primer Progra-
en Europa y Amrica el modelo de responsabilidad ma de mediacin y reparacin en el mbito de la
penal de menores con una clara inspiracin en los justicia juvenil. Pese a ello, la base legal para la im-
principios de la llamada justicia restaurativa, que, plementacin de programas de justicia juvenil res-
como es sabido, se caracteriza por dar participa- taurativa surgi a partir de la aprobacin de la Ley
cin al infractor, a la vctima y a la comunidad en la Orgnica 4/1992, de 5 de junio, Reguladora de la
bsqueda de la solucin al conflicto generado por Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de
la infraccin penal, enfatizando el papel reparador Menores, que contemplaba la reparacin extraju-
de la justicia. dicial como frmula para finalizar el procedimiento
en cierto momento (art. 15.1.6); y como forma de
Esta modalidad de justicia implica la responsabilidad conseguir la suspensin del fallo, una vez finalizado
del menor infractor y la reparacin material, o cuan- el proceso (art. 16.3).
do menos simblica, a la vctima y a la comunidad,
lo que origina que estos tres actores sean los pilares Con la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Regu-
en los que se asienta el sistema. De esta manera, se ladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
intenta proteger tanto el inters de la vctima (por- (lorpm), estas incipientes muestras de la justicia
que el infractor reconoce el dao causado e intenta juvenil restaurativa se consolidan en nuestro orde-
repararlo), como el del infractor (al no verse some- namiento, al introducir durante la tramitacin del
tido al rigor del proceso penal, o al menos de un pro- proceso penal de menores, e incluso en ejecucin de
ceso penal completo) y el de la comunidad (ya que sentencia, importantes manifestaciones del princi-

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La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa

pio de oportunidad reglada que dan cabida a la me- acudir a la misma en cualquier momento y circuns-
diacin penal como medio para alcanzar acuerdos de tancia, sino que la lorpm fija los momentos proce-
conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima, sales en los que se puede intentar los requisitos o
y cuyo cumplimiento permitir sobreseer el proceso presupuestos que la hacen posible, as como sus
cuando todava se halla en fase de instruccin (arts. efectos. Adems, tambin establece ciertos meca-
19 y 27.3 de la lorpm) o dejar sin efecto la medida nismos de control para asegurar que se respeten es-
que ya se est ejecutando (art. 51.3 de la lorpm). tos lmites legales y las garantas jurdicas bsicas
de las partes intervinientes en la mediacin.
Ciertamente, no son stas las nicas manifesta-
ciones del principio de oportunidad, que tienden a En concreto, la lorpm regula los presupuestos y
hacer efectivos los principios de subsidiariedad o efectos de los acuerdos de conciliacin y/o repara-
intervencin mnima que recoge la lorpm, ya que cin entre el menor y la vctima en el art. 19, como
el art. 18 de la lorpm permite al Fiscal acordar el va para que el Juez de Menores, a propuesta del
desistimiento de la incoacin del expediente, aun Fiscal, decrete el sobreseimiento del expediente; y,
existiendo claros indicios de criminalidad contra el en el art. 51 como condicin para que se pueda de-
menor, cuando concurran las condiciones en l pre- jar sin efecto la medida que ya se est ejecutando o
vistas; a su vez, los arts. 32 y 36 de la lorpm prevn sea sustituida por otra ms adecuada a las circuns-
la posibilidad de poner fin al proceso de modo anti- tancias actuales del menor. Tales disposiciones se
cipado, en la fase intermedia del proceso o al inicio complementan y desarrollan, respectivamente, en
de la fase de audiencia, por conformidad del menor los arts. 5 y 15 del Reglamento de la lorpm, aproba-
y de su abogado; y, finalmente, el art. 40 de la lorpm do por el RD 1774/2004, el 30 de julio.
regula las condiciones que permiten al Juez acordar
la suspensin de la ejecucin de la medida impuesta Sobreseimiento del proceso por
al menor infractor en la sentencia. Pero, si bien se conciliacin o reparacin entre el
observa, slo aqullas constituyen autnticas ma- menor y la vctima o perjudicado
nifestaciones de justicia restaurativa, por cuanto (arts. 19 y 27.3 de la lorpm)
implican una participacin directa de la vctima en
la solucin del conflicto generado por el hecho delic- El artculo 19.1 de la lorpm permite al Fiscal que ins-
tivo a travs de la mediacin vctima-infractor. Por truye el expediente de reforma solicitar al Juez de
ello, al estudio de estas posibilidades de conciliacin Menores el sobreseimiento y archivo de las actua-
y/o reparacin en el marco del proceso penal de ciones, atendiendo a la gravedad y circunstancias de
menores, de sus requisitos y efectos dedicaremos los hechos y del menor, y de modo particular a la
los epgrafes siguientes. falta de violencia o intimidacin graves en su con-
ducta, si el menor expedientado se concilia con la
Conciliacin y reparacin vctima, asume el compromiso de reparar el dao
en la Ley Orgnica Reguladora causado a sta o al perjudicado por el delito, o se
de la Responsabilidad Penal compromete a cumplir la actividad educativa pro-
de los Menores (LO 5/2000) puesta por el Equipo Tcnico en su informe.

La mediacin como instrumento tendente a lograr A tal efecto, el art. 19.3 de la lorpm encomienda
acuerdos de conciliacin o reparacin entre el me- al Equipo Tcnico las funciones de mediacin en-
nor infractor y la vctima en el marco del proceso tre el menor y la vctima tendentes a alcanzar di-
penal de menores tiene en el Derecho espaol un cha conciliacin o reparacin, as como la tarea de
estricto carcter reglado, ya que no est permitido mantener informado al Ministerio Fiscal sobre los

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

compromisos adquiridos por las partes y su grado 2.- Que los hechos se hayan cometido sin violencia
de cumplimiento; y, a su vez, el art. 27.3 de la lorpm o intimidacin graves. Esto significa que no procede-
le faculta para proponer que se lleve a cabo una ac- r el sobreseimiento de las actuaciones aun cuando
tuacin reparadora o de conciliacin con la vctima, tratndose de delitos menos graves o faltas, se co-
si lo considera conveniente y en inters del menor metan con violencia o intimidacin graves, inclu-
infractor, debiendo indicar el contenido y finalidad yendo los casos en que tal violencia o intimidacin
concretos de tal actuacin. va implcita en la propia accin tpica (v. gr., las le-
siones). Sensu contrario, hemos de entender que se
Analizaremos, los presupuestos y condiciones que podr decretar el sobreseimiento aunque haya exis-
permiten llevar a cabo esta actividad conciliadora o tido cierta violencia o intimidacin en la actuacin
reparadora, as como sus efectos. del menor, siempre que no se puedan calificar de
graves (Callejo, 2005; Ornosa, 2005).
Presupuestos objetivos
y subjetivos del sobreseimiento Por lo dems, se debe entender que esta violencia
grave que excluye la posibilidad de sobreseimiento
La viabilidad del sobreseimiento del proceso a resul- es nicamente la ejercida sobre las personas, eviden-
tas de la conciliacin o reparacin entre el menor ciando una falta de respeto a los valores fundamen-
y la vctima se condiciona a la concurrencia de los tales de la convivencia, ya que la violencia cometida
siguientes presupuestos (art. 19.1 de la lorpm): sobre las cosas puede ocasionar un perjuicio patri-
monial que siempre es susceptible de reparacin.
1.- Que el hecho imputado al menor constituya
delito menos grave o falta. Dicha alusin a los de- 3.- Que el menor se haya conciliado con la vctima
litos menos graves implica una remisin a los arts. o haya asumido el compromiso de reparar el dao
13.2 y 33.3 del Cdigo Penal (cp), porque el prime- causado a la vctima o perjudicado. El art. 19 de la
ro de ellos define los delitos menos graves como lorpm condiciona el sobreseimiento del proceso a
las infracciones que la Ley castiga con pena me- que se alcance la conciliacin entre el menor y la vc-
nos grave y, a su vez, el art. 33.3 del cp determina tima o la reparacin del dao causado por el delito a
cules son las penas menos graves en atencin a su sta o al perjudicado; y el propio precepto determi-
naturaleza y duracin, destacando entre ellas la de na qu ha de entenderse por conciliacin y repara-
prisin de tres meses hasta cinco aos. Por tanto, cin a estos efectos.
nicamente procede el sobreseimiento cuando el
hecho imputado al menor est tipificado en el Cdi- a) Conciliacin. Se entiende producida la concilia-
go Penal o en otras leyes penales especiales como cin cuando el menor reconozca el dao cau-
falta o como delito castigado con alguna de estas sado y se disculpe ante la vctima, y sta acepte
penas menos graves. sus disculpas (art. 19.2 de la lorpm). Por tan-
to, la conciliacin requiere necesariamente la
Tal disposicin ha sido criticada por algunos autores concurrencia de dos voluntades, la del menor
por cuanto restringe en exceso el mbito objetivo infractor, que debe reconocer el dao causado
del sobreseimiento, impidiendo de facto la desju- y disculparse ante la vctima; y la de sta, que
dicializacin de la delincuencia juvenil de mediana debe aceptar dichas disculpas. Es decir, el acuer-
gravedad, pero que no conlleva violencia o intimida- do entre el menor y la vctima en cuanto a la
cin ni ataca derechos fundamentales de las perso- peticin y aceptacin de las disculpas es con-
nas (v. gr., algunos de los tipos agravados de estafa sustancial al propio concepto de conciliacin; sin
del art. 250 del cp) (Cruz, 2005; Tamarit, 2002). acuerdo, no hay conciliacin.

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La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa

Esto significa que si el menor reconoce el dao ocasio- Por ejemplo, nada impide que el Fiscal pueda dar por
nado y pide disculpas, pero la vctima no las acepta, no concluida la instruccin y solicitar al Juez de Meno-
habr conciliacin a los efectos del art. 19 de la lorpm, res el sobreseimiento cuando el menor haya reco-
por lo que, en principio, no se cumpliran las condicio- nocido el dao causado y presentado sus disculpas
nes para que se pueda decretar el sobreseimiento y a la vctima y, ante la negativa de sta a aceptarlas,
debera continuarse la tramitacin de la causa. se comprometa a cumplir la actividad educativa que
propone el Equipo Tcnico en su informe (Lpez,
No obstante, esta conclusin tan estricta, si bien 2002; Ornosa, 2005).
ha sido defendida por algunos autores (Fernndez,
2008; Garca-Rostn, 2007), tambin ha recibido la b) Reparacin del dao causado. La reparacin del
crtica de un sector de la doctrina porque supondra dao se define en el art. 19.2 de la lorpm como
dejar en manos de la vctima la continuacin o no el compromiso asumido por el menor con la
de la causa, cuando dos de los principios rectores vctima o perjudicado de realizar determinadas
del sistema de justicia penal de menores, el principio acciones en beneficio de aqullos o de la comu-
educativo y el valor superior del inters del menor, nidad, seguido de su realizacin efectiva. Es de-
aconsejan permitir el sobreseimiento si el menor cir, a diferencia de la conciliacin, se trata aqu
efectivamente se disculpa, pese a la falta de anuen- de proporcionar al ofendido o perjudicado una
cia de la vctima. Adems, esta opinin tambin satisfaccin, no slo psicolgica, sino tambin
tendra sustento legal en el apdo. 4 del mismo art. de carcter material, de la que pueden benefi-
19 de la lorpm, que permite el sobreseimiento si la ciarse ellos directamente, o bien la comunidad.
conciliacin no pudiera llevarse a efecto por cau- El contenido y la finalidad concretos de esta ac-
sas ajenas a la voluntad del menor (Daz y Luaces, tividad reparadora sern determinados por el
2007; Dolz, 2002; Samanes, 2003). Equipo Tcnico tras la mediacin desarrollada
entre el menor y la vctima conforme a lo pre-
A nuestro juicio, hemos de distinguir aqu dos cues- visto en el art. 5.1 RD 1774/2004.
tiones que parecen confundirse: la necesidad de con-
senso de la vctima para que exista conciliacin y la Por lo dems, la Ley deja claro que no basta, en
necesidad de tal consenso para que se pueda decre- principio, con el simple compromiso del menor de
tar el sobreseimiento. Como ya se apunt, no cabe reparar, sino que es necesaria adems la realizacin
hablar de conciliacin sin la concurrencia de volunta- efectiva de la actividad reparadora comprometida.
des del infractor y de la vctima; si sta no acepta las Por ello, el Equipo Tcnico debe mantener infor-
disculpas que le presenta el menor, no hay concilia- mado al Fiscal de los compromisos adquiridos por
cin, y as lo deja claro el art. 19.2 de la lorpm; y, en el menor y de su grado de cumplimiento (art. 19.3
consecuencia, no se podr hablar de sobreseimiento de la lorpm); y ste slo podr dar por concluida
por conciliacin. Cuestin distinta es que la acepta- la instruccin y solicitar del Juez el sobreseimiento
cin de las disculpas del menor sea indispensable una vez cumplidos los compromisos de reparacin o
para que se pueda decretar el sobreseimiento del cuando se constate que stos no se pudieron llevar
proceso. Entendemos que no, debe primar el inters a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor
del menor, sin que la continuacin o no del proceso (art. 19.4 de la lorpm). Al respecto, esta disposicin
pueda depender exclusivamente de la voluntad de tambin requiere de ciertas matizaciones que con-
la vctima; pero entonces ya no sera un sobresei- viene poner de relieve.
miento por conciliacin, sino por alguno de los otros
motivos que prev la Ley, y siempre que se cumplan En primer lugar, como se acaba de decir, la repara-
las condiciones que sta impone en cada caso. cin implica un compromiso asumido por el menor

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

con la vctima o perjudicado (art. 19.2 de la lorpm), infractor, se ha de buscar que ste sea consciente
y si sta es menor de edad o incapaz, tal compromi- del dao causado y acepte el acto reparador como
so habr de ser asumido por el representante legal adecuado y proporcionado. Por ello, como apuntan
de la misma, con la aprobacin del Juez de Menores acertadamente algunos autores, la actividad repa-
(art. 19.6 de la lorpm). Por lo tanto, parece claro radora que se le imponga al menor debe guardar en
que la reparacin tambin exige la concurrencia de cada caso una cierta relacin o conexin con el bien
las voluntades de los sujetos implicados; es decir, no jurdico lesionado o puesto en peligro por el hecho
es suficiente un acto unilateral del menor infractor delictivo cometido, as como una proporcionalidad
comprometindose a llevar a cabo una actividad re- con la gravedad de tal delito y la intensidad del dao
paradora, sino que se requiere la anuencia o confor- causado por el mismo (Callejo, 2005; Daz y Luaces,
midad de la vctima o perjudicado al compromiso de 2002).
reparacin manifestado por el menor, incluso cuan-
do tal actividad lo sea en beneficio de la comunidad. Efectos de la conciliacin
Tal exigencia queda patente en la regulacin que o reparacin
hace el art. 5.1 RD 1774/2004 de la mediacin que
a estos efectos debe llevar a cabo el Equipo Tcnico, Si el menor se concilia con la vctima o cumple los
al exigir que ambas partes manifiesten previamente compromisos de reparacin con ella asumidos (o si
su disponibilidad a participar en este procedimiento no puede llevar a efecto ninguna de estas actuacio-
y que, en su caso, quede constancia de los acuerdos nes por causas ajenas a su voluntad), el Ministerio
de reparacin adoptados. Fiscal debe dar por concluida la instruccin del ex-
pediente y solicitar del Juez de Menores el sobresei-
En segundo lugar, tambin merece algn comen- miento y archivo de las actuaciones (art. 19.4 de la
tario el contenido de la actividad reparadora que lorpm).
puede llevar a cabo el menor. En concreto, conviene
destacar que se trata de una reparacin penal y Por lo tanto, se produce en estos casos la extincin
educativa y, en consecuencia, no coincide necesa- de la accin penal. Pero, si bien se observa, pese a
riamente con la reparacin que integra el contenido la referencia legal al sobreseimiento, no estamos
de la responsabilidad civil previsto en los arts. 110 ante un tpico sobreseimiento libre, equivalente a
y 112 CP. Por eso, el propio art. 19.2 in fine seala una sentencia absolutoria del imputado, sino que se
que la misma se entiende sin perjuicio del acuerdo trata ms bien de una resolucin judicial por la que
al que hayan llegado las partes en relacin con la se declara la extincin de la responsabilidad penal
responsabilidad civil. Es decir, en principio, dicha re- del menor por haber cumplido lo que puede consi-
paracin no extingue la accin civil para obtener el derarse una condena alternativa, consistente en
resarcimiento de todos los daos y perjuicios cau- conciliarse con la vctima o reparar el dao que se
sados por el hecho delictivo (Daz y Luaces, 2007; le ha causado. Y muestra de ello es que el Minis-
Sanz, 2010), la cual, de prosperar el sobreseimien- terio Fiscal no puede solicitar del Juez de Menores
to, se podr ejercitar ante la jurisdiccin civil a tra- esta resolucin hasta que se constate la conciliacin
vs del proceso declarativo que corresponda por o el cumplimiento de los compromisos de repara-
razn de la cuanta, salvo que las partes en el mar- cin asumidos por el menor (o la imposibilidad de
co de la propia mediacin hubieran acordado otra cumplirlos por una causa ajena a su voluntad) (Gar-
cosa. ca-Rostn, 2007).

En coherencia con lo anterior, si esta reparacin ha Adems, tal sobreseimiento y archivo de las actua-
de cumplir una finalidad educativa para el menor ciones no es automtico ante la solicitud del Fiscal,

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La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa

sino que la competencia para decretarlo le corres- del delito tambin haya quedado resuelta en virtud
ponde al Juez de Menores, quien deber efectuar un de los acuerdos alcanzados por el menor infractor
control sobre el cumplimiento de los presupuestos y la vctima. En otro caso, salvo que el perjudicado
legales de tal sobreseimiento. renuncie a ella, la accin civil se deber ejercitar en
un proceso civil posterior (Fernndez, 2011).
Finalmente, en lo que respecta a la responsabili-
dad civil derivada del delito, hemos de subrayar Sustitucin de las medidas por
que este sobreseimiento del proceso derivado de conciliacin entre el menor y la vctima
la conciliacin o reparacin no extingue la accin (art. 51.3 de la lorpm)
civil exdelicto, porque, como se apunt, la repa-
racin a que se refiere el art. 19 de la lorpm es Como hemos apuntado, el art. 51.3 de la lorpm
de carcter eminentemente penal y educativo, permite que se lleve a cabo una conciliacin entre
y no es necesariamente la reparacin que integra el menor infractor y la vctima, incluso despus de
el contenido de la responsabilidad civil conforme a que se haya dictado la sentencia imponiendo al me-
los arts. 110 y 112 del cp. De este modo, en prin- nor alguna de las medidas legalmente previstas, y
cipio, dicha reparacin no extingue la accin civil cuando sta ya se est ejecutando. Se trata, por
para obtener el resarcimiento de todos los daos y lo tanto, de una conciliacin postsentencial, si bien,
perjuicios causados por el hecho delictivo, la cual, hasta el momento, su aplicacin prctica ha sido
de prosperar el sobreseimiento, se podr ejercitar escasa.
por la vctima y/o el perjudicado ante la jurisdic-
cin civil a travs del proceso declarativo que co- Conforme al referido precepto, tal conciliacin per-
rresponda por razn de la cuanta. En este sentido mitir dejar sin efecto la medida impuesta cuando
se expresa la Circular de la Fiscala General del Es- el Juez, tras or al equipo tcnico y a la representa-
tado 1/2007, de 26 de noviembre (ap. VIII.5), al cin de la entidad pblica de proteccin o reforma
sealar que de menores, estime que dicho acto y el tiempo de
duracin de la medida ya cumplido expresan sufi-
una interpretacin sistemtica de la misma necesa- cientemente el reproche que merecen los hechos
riamente lleva a la conclusin de que archivado el ex- cometidos por el menor.
pediente conforme a las previsiones del art. 19 de la
lorpm cualquier cuestin relacionada con la respon- Tal disposicin se desarrolla, a su vez, por los arts.
sabilidad civil habr de ser planteada ante la jurisdic- 5.3 y 15 RD 1774/2004, que regulan los aspectos
cin civil, incluso si la quaestio litis se refiere a la tras- procedimentales de la mediacin tendente a lograr
cendencia civil de la reparacin extrajudicial realizada dicha conciliacin entre el menor y la vctima.
en el seno del expediente de menores.
Presupuestos de la sustitucin de la
Sin embargo, ello no obsta para que las partes tam- medida por conciliacin
bin puedan concluir acuerdos sobre la responsabi-
lidad civil, y as lo permite el art. 19.2 in fine de la El primer presupuesto o requisito que exige el art.
lorpm, al disponer que lo previsto sobre los com- 51.3 de la lorpm para que se pueda dejar sin efecto
promisos de conciliacin o reparacin que pueden la medida que el menor infractor est cumpliendo
alcanzar el menor y la vctima se entiende sin per- es que exista una conciliacin entre ste y la vcti-
juicio del acuerdo al que hayan llegado las partes ma en los trminos del art. 19 de la lorpm. Es ne-
en relacin con la responsabilidad civil. Por tanto, cesario que el menor reconozca el dao causado
puede ocurrir que la responsabilidad civil derivada y se disculpe ante la vctima, y sta acepte sus dis-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

culpas. Adems, en este caso, al no tener cabida la infraccin que cometi (lvarez, 2008; Ornosa,
otras soluciones alternativas que permitan prescin- 2005).
dir del asentimiento de la vctima, es indispensable
que sta acepte las disculpas del menor para que se Por lo dems, la competencia para adoptar la deci-
pueda dejar sin efecto la medida. sin de dejar sin efecto la medida le corresponde,
por regla general, al Juez de Menores que conoci
En otro orden de ideas, tambin conviene apuntar del asunto en primera instancia, ya que es el res-
que, a diferencia de lo que sucede con la concilia- ponsable de controlar la ejecucin de las medidas
cin presentencial, la Ley no establece respecto de impuestas (art. 44.1 de la lorpm). Por tanto, ser
la que ahora nos ocupa ninguna limitacin o impedi- este Juez quien, a propuesta del Ministerio Fiscal o
mento por razn de la gravedad de los hechos delic- del letrado del menor (no puede hacerlo de oficio),
tivos enjuiciados, su modalidad comisiva o la grave- y una vez producida la conciliacin entre el menor y
dad de la medida impuesta, por lo que, a priori, sera la vctima, debe valorar si este acto, unido al tiem-
factible dejar sin efecto la medida si se cumplen las po de duracin de la medida ya cumplido, expresan
condiciones del art. 51.3 de la lorpm, aunque sta o no suficientemente el reproche que merece la in-
viniese motivada por la comisin de un delito grave fraccin cometida y, en consecuencia, decidir si pro-
o en cuya comisin se hubiese empleado violencia o cede o no dejar sin efecto la medida en ejecucin.
intimidacin graves (lvarez, 2008; Sanz, 2010;
Suanzes, 2004). Esto significa que la propuesta del Fiscal o del le-
trado del menor en este sentido no es vinculante
No obstante, la dejacin sin efecto de la medida para el Juez de Menores, sino que tiene un amplio
no depende exclusivamente de un dato totalmen- margen de discrecionalidad a la hora de efectuar la
te objetivo como es la existencia de conciliacin valoracin sobre la procedencia de tal decisin y de
entre el menor y la vctima, sino que es necesario adoptarla. Ahora bien, esta discrecionalidad tam-
que el Juez de Menores juzgue que dicho acto (la poco es absoluta, sino que viene delimitada por los
conciliacin) y el tiempo de duracin de la medida principios que informan la justicia penal juvenil, es-
ya cumplido expresan suficientemente el reproche pecialmente, el valor superior del inters del menor
que merecen los hechos cometidos por el menor. y el principio de proporcionalidad (Sanz, 2010).
Es decir, el legislador introduce aqu un requisito de
carcter sancionador, cuya suficiencia debe ser En lo que respecta a los sujetos que deben alcan-
valorada por el Juez atendiendo a dos condicionan- zar el acuerdo de conciliacin que permita dejar
tes: por una parte, la existencia de conciliacin en- sin efecto la medida, la Ley se refiere nicamente
tre el menor y la vctima, y, por otra, el tiempo de al menor y a la vctima, excluyendo cualquier men-
duracin de la medida ya cumplido. Y se exige que cin al perjudicado. Adems, a estos efectos, rigen
el Juez entienda que el tiempo de ejecucin de la los mismos requisitos de capacidad que analizamos
medida ya cumplido unido al hecho de que el menor al estudiar la conciliacin presentencial. Es decir, al
se haya tenido que conciliar con la vctima ya cons- infractor, aun siendo menor de edad, se le reconoce
tituyen un castigo suficiente para el menor por la plena capacidad para asumir por s mismo el acuer-
infraccin cometida, o dicho en palabras de la ley, do de conciliacin, mientras que la vctima, si es me-
ya expresan suficientemente el reproche que me- nor de edad o incapaz, necesita un complemento
rece la conducta del menor. A su vez, esto se tradu- de capacidad que se traduce en que el acuerdo de
ce en que, a la vista de estas circunstancias, el Juez conciliacin debe ser asumido por su representante
aprecia una evolucin positiva del menor, quien ha legal y aprobado por el Juez de Menores (arts. 19.6
podido percibir o entender la reprochabilidad de y 15.1 RD 1774/2004).

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La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa

Efectos de la conciliacin Por lo tanto, aunque el art. 51.3 de la lorpm se re-


postsentencial entre el menor y la fiere nicamente a la posibilidad de dejar sin efec-
vctima to la medida en virtud de la conciliacin postsen-
tencial entre el menor y la vctima, entendemos
A tenor del art. 51.3 de la lorpm, el nico efecto que que, con base en los preceptos citados, el Juez de
se vincula a la conciliacin postsentencial entre me- Menores tambin tendra la posibilidad de decretar
nor y la vctima es el de dejar sin efecto la medida la reduccin de su duracin o la sustitucin de la
que aqul est cumpliendo. Es decir, una interpre- misma por otra que resulte menos gravosa para el
tacin literal de este precepto nos lleva a concluir menor (Sanz, 2010).
que la nica opcin que tiene el Juez de Menores en
este contexto es mantener la ejecucin de la me- Conclusiones
dida en los trminos en que se est desarrollando,
o bien decretar su finalizacin, excluyndose cual- 1. La promulgacin de la Ley Orgnica 5/2000, de
quier otra posibilidad intermedia, como podra ser la 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad
reduccin del tiempo de duracin de la medida que Penal de los Menores supone la consolidacin en
se haba acordado o la sustitucin de sta por otra el ordenamiento jurdico espaol de un modelo
que resulte menos gravosa para el menor. de responsabilidad penal de los menores inspi-
rado en los principios de la justicia restaurativa,
No obstante, encontramos en la Ley otros pre- en el que, aun primando el superior inters del
ceptos que nos proporcionan base legal suficiente menor y el respeto a las garantas procesales y
para sostener que estas soluciones intermedias los derechos constitucionales de ste, se le da
tambin son admisibles en el caso que nos ocupa. participacin a la vctima y a la comunidad en
En concreto, nos referimos a los arts. 13.1 y 49 de la bsqueda de la solucin al conflicto originado
la lorpm. por la infraccin penal, potenciando as la fina-
lidad educativa y reparadora del propio proceso
El primero de ellos establece el principio general de y de las medidas legalmente previstas, lo que
la modificar, incluso de oficio, de la medida impuesta constituye una clara manifestacin de la llama-
al menor, siempre que la modificacin redunde en da Justicia Teraputica.
su inters y se exprese suficientemente a ste el 2. En este contexto, tienen especial relevancia
reproche que merece su conducta; y, como mani- los mecanismos de desjudicializacin y diver-
festaciones de esa modificacin, cita expresamente sificacin penal que incorpora la Ley, entre los
las de dejar sin efecto la medida impuesta, reducir que destaca la mediacin vctima-infractor
su duracin o sustituirla por otra. tendente a alcanzar acuerdos de conciliacin
y/o reparacin que, en su caso, permitirn la
A su vez, el art. 49 de la lorpm impone a la enti- terminacin anticipada del proceso por sobre-
dad pblica de reforma la obligacin de remitir al seimiento y archivo de las actuaciones, o inclu-
Juez de Menores, al Ministerio Fiscal y, en su caso, so la sustitucin de la medida que ya se est
al letrado del menor informes peridicos sobre la ejecutando.
ejecucin de la medida y sus incidencias, y sobre 3. La propia lorpm define qu ha de entenderse
la evolucin personal de los menores sometidos por conciliacin y reparacin a estos efectos.
a las mismas, en los cuales podr solicitar del Mi- Ambos conceptos se asientan en una concu-
nisterio Fiscal, si lo estima procedente, la revisin rrencia de voluntades entre el menor, que ha
judicial de las medidas en los trminos previstos en de asumir su responsabilidad reconociendo el
el art. 13.1 de la lorpm. dao causado y pidiendo disculpas a la vcti-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

ma o, en su caso, comprometindose a llevar Referencias


a cabo una actividad reparadora; y la vctima,
que ha de aceptar las disculpas del menor o el lvarez, F. (2008). Mediacin penal juvenil y otras
compromiso de reparacin asumido por ste. soluciones extrajudiciales. International e-Jour-
No obstante, dada la primaca del inters del nal of Criminal Sciences. Recuperado el 1 de
menor, la voluntad conciliadora o reparadora septiembre de 2014, de: http://www.ehu.es/
manifestada sinceramente por ste podr sur- ojs/index.php/inecs/article/view/258
tir efectos, pese a la eventual actitud renuente
de la vctima, ya que la Ley permite el sobresei- Callejo, S. (2005). El principio de oportunidad en la
miento cuando la conciliacin o la reparacin no LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
pudieran llevarse a efecto por causa ajenas a la Responsabilidad Penal de los Menores, Diario La
voluntad del menor. Ley, 6366. Recuperado el 1 de septiembre de
4. Pese a que en la terminologa legal la conci- 2014, de: www.laley.es
liacin o reparacin presentencial pueden dar
lugar al sobreseimiento y archivo de las actua- Cruz, B. (2005). La mediacin en la Ley Orgnica
ciones, conviene destacar que no se trata de 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal
un tpico sobreseimiento libre, equivalente a de los menores: conciliacin y reparacin del
la absolucin del imputado, sino ms bien de dao. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Cri-
una resolucin judicial por la que se declara la minologa, 7-14, 1-34.
extincin de la responsabilidad penal de menor
por haber cumplido ya lo que puede conside- Daz, M., y Luaces, A.I. (2007). El proceso penal
rarse una condena alternativa, consistente de menores (I). En Vzquez, C. y Serrano, M.D.
en la conciliacin con la vctima o la repara- (Eds.). Derecho Penal Juvenil (2a ed.). Madrid:
cin del dao causado; y de ah que el Fiscal Dykinson.
no pueda solicitar el sobreseimiento hasta que
constate la conciliacin o el cumplimiento de Dolz, M.J. (2002). La instruccin penal del fiscal en
los compromisos de reparacin asumidos por el nuevo proceso de menores: contenido y lmi-
el menor. tes. En Gonzlez, J.L., Tamarit, J.M y Gmez Co-
5. En cuanto a los efectos de la conciliacin post- lomer, J.L. (Coords.). Justicia penal de menores
sentencial entre el menor y la vctima, pese a y jvenes (Anlisis sustantivo y procesal de la
la literalidad del art. 53.1 de la lorpm, que los nueva regulacin). Valencia: Tirant lo Blanch.
limita a dejar sin efecto la medida que se est
ejecutando, hemos de entender, al amparo de Fernndez, Ma. D. (2008). Fase intermedia o de ale-
los arts. 13.1 y 49 de la lorpm, que tambin gaciones. En Gonzlez Pillado, E. (Coord.) Proce-
puede dar lugar a la reduccin de la duracin de so Penal de Menores. Valencia: Tirant lo Blanch.
la medida inicialmente fijada, o a la sustitucin
de dicha medida por otra que resulte menos Fernndez, M. D. (2011). La mediacin en el pro-
gravosa. En cualquier caso, la mera conciliacin ceso penal de menores. En Soleto, H. (Coord.)
no es condicin suficiente para determinar ta- Mediacin y resolucin de conflictos: tcnicas y
les efectos, sino que es necesario que la misma, mbitos. Madrid: Tecnos.
unida al tiempo de duracin de la medida ya
cumplido, expresen suficientemente el repro- Garca-Rostan, G. (2007). El proceso Penal de Me-
che que merecen los hechos cometidos por el nores. Pamplona: Aranzadi.
menor.

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La justicia restaurativa en el mbito de la delincuencia juvenil en Espaa

Lpez, A.M. (2002). La instruccin del Ministerio Mediacin: un mtodo de? conflictos. Madrid:
Fiscal en el procedimiento de menores. Granada: Colex.
Comares.
Suanzes, F. (2006). La justicia restaurativa: nor-
Ornosa, R. (2005). Derecho Penal de Menores. (3a mativa actual en el mbito de la jurisdiccin de
ed.). Barcelona: Bosch. menores. En AA.VV. El proceso en el siglo xxi y
soluciones alternativas. Pamplona: Aranzadi.
Samanes, C. (2003). La instruccin del procedimien-
to. En Samanes Ara (Coord.). La responsabilidad Tamarit, J.M. (2002). La mediacin reparadora en la
penal de los menores. Zaragoza: El Justicia de Ley de responsabilidad penal de los menores. En
Aragn. Gonzlez, J.L., Tamarit J.M. y Gmez Colomer,
J.L. (Coords.). Justicia penal de menores y jve-
Sanz, A.M. (2010). La mediacin en la justicia de nes (Anlisis sustantivo y procesal de la nueva
menores. En Gonzlez-Cullar Serrano, N. (Dir.). regulacin). Valencia: Tirant lo Blanch.

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Hacia un modelo
jurdico-teraputico
de intervencin
a los adolescentes
infractores
Sofa M. Cobo Tllez*
Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mxico

Introduccin Ahora bien, para el logro de esos objetivos en la po-


blacin adolescente privada de la libertad, resulta
Las reformas constitucionales de 2005 y 2011 ade- necesario incluir los principios de la Justicia Tera-
cuaron los sistemas de justicia para menores de edad putica (tj) en los planes y programas personaliza-
a los estndares internacionales de proteccin a la dos de ejecucin.
infancia, lo que permiti dejar atrs el modelo tutelar
de corte positivista por uno de corte garantista pro- La tj de manera interdisciplinaria busca mejorar la
tector de los derechos humanos de los adolescentes. funcin psicolgica y el bienestar emocional de las
personas sometidas a procesos jurdicos y con ello
Sin embargo, tras casi una dcada de existencia del disminuir los efectos negativos que generan tales
Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en situaciones.
el pas, la ejecucin de las medidas aplicadas a los
adolescentes infractores sigue prcticas del antiguo En la presente intervencin se pretende proponer
modelo, debido a que sus planes o programas de lineamientos o principios de tj para la ejecucin de
tratamiento continan con objetivos positivistas sin medidas privativas de la libertad a los adolescentes
incluir los procesos de socializacin y humanizacin infractores, a fin de humanizarlas y hacerlas ms
que deben priorizarse tras las reformas constitu- eficaces.
cionales mencionadas, con una marcada tendencia
garantista; es decir, se debe humanizar la ejecucin Para tal efecto se estudiar la tj y sus fundamentos,
de las medidas privativas de la libertad aplicadas a se analizarn las reformas al denominado Sistema
los adolescentes infractores, lograr su reintegracin Integral de Justicia para Adolescentes en Mxico,
social y familiar, as como el pleno desarrollo de su especialmente en materia de consecuencias jurdi-
persona, capacidades y sentido de responsabilidad. cas con el propsito de encontrar coincidencias con

*En colaboracin con Sara Gabriela Araujo Pigeon y Diego Alejandro Hernndez Snchez.

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

los principios de la tj, y as proponer un cambio en la tica. El objetivo de la tj consiste en evitar o minimi-
estrategia de la ejecucin de medidas privativas de zar el dao y lograr el bienestar psicolgico de las
la libertad basado en la Justicia Terapetica. personas afectadas por la ley. En otras palabras, la
tj es la idea de pensar la ley como una fuerza so-
Antes de iniciar con el anlisis propuesto seala- cial dinmica que impacta en el comportamiento de
remos algunas consideraciones previas. La tj nada los individuos a nivel personal y social, en los pro-
tiene que ver con el modelo asistencial brindado a cedimientos jurdicos y en papel de las autoridades
partir del Sistema Tutelar Mixto de Justicia para como potenciales agentes teraputicos.
Adolescentes ya superado. No se pretende propo-
ner un modelo a los adolescentes infractores de ca- La tj parte del enfoque epistmico de la psicologa
rcter determinista sustentado en la rehabilitacin clnica a travs de la interdisciplinariedad de mto-
y asistencia, sino realizar un anlisis de procesos dos y tcnicas; es decir, propone medidas terapu-
sociales e institucionales que podran servir para lo- ticas que aporten bienestar a los individuos para
grar el pleno desarrollo del adolescente privado de alcanzar de forma ms humana y eficiente un fin co-
su libertad por la comisin de un delito. mn. Empero, no ha desarrollado una metodologa
nica de aplicacin debido a que atiende las necesi-
Justicia Teraputica dades y circunstancias generadas por el contexto y
busca crear principios y parmetros con los cuales
La Justicia Teraputica surgi como corriente filo- se afecte de manera mnima el bienestar psicolgico
sfico-jurdica en los aos ochenta del siglo pasado del individuo, resultado de cualquier proceso legal.
en Estados Unidos, bajo el nombre Therapeutic Ju-
risprudence (tj) dentro del rea clnica. Se ha desa En este sentido la tj propone los siguientes princi-
rrollado como una alternativa para enfrentar deter pios:
minados delitos o como sustitucin de medidas que
han resultado ineficaces para la disminucin de la Mayor flexibilidad e inters de las autoridades
reincidencia delictiva. dentro del procedimiento.
Empata para conocer las preocupaciones de los
De acuerdo con el Blacks Law Dictionary (2013) la sujetos procesales.
tj se define como el Estudio de los efectos del De- Integracin de servicios dentro del procedimiento.
recho y los sistemas legales en el comportamiento, Intervencin judicial continua mediante la su-
emociones y salud mental de las personas; es un pervisin directa e inmediata de los participan-
examen multidisciplinario de cmo el Derecho y la tes en el proceso, incluso despus de terminado
salud mental interactan. el mismo.
Esfuerzo multidisciplinario.
La Justicia Teraputica estudia al Derecho como un Colaboracin de grupos comunitarios y organi-
agente teraputico, utiliza herramientas de las cien- zaciones gubernamentales.
cias del comportamiento con el objetivo de mejorar Preferencia de las medidas de socializacin so-
el bienestar emocional de los involucrados median- bre las medidas represivas.
te la reforma de leyes, procesos y procedimientos
legales. A diferencia de otros medios alternativos de so-
lucin del conflicto, la tj no implica la des-judicia-
El sistema penal leyes, procedimiento y rol de los lizacin del proceso. Por lo tanto, pretende evitar
sujetos procesales produce comportamientos y la victimizacin secundaria, conseguir el pago de
consecuencias que se inscriben en el rea terapu- la reparacin del dao, prevenir el delito y evitar la

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

reincidencia. De este modo, permitir optimizar los blicacin en el Diario Oficial de la Federacin (dof)
procedimientos, por ejemplo, optando por la ter- y el artculo segundo estableca que los estados, la
minacin anticipada del proceso, as como por una Federacin y el df contaran con seis meses a partir
redefinicin del papel de los sujetos procesales con de la publicacin del decreto para crear leyes, ins-
una adecuada capacitacin y formacin en la ma- tituciones y rganos para la aplicacin del mismo.
teria con el propsito de implementar la tj en los
mismos. A la fecha, todos los estados cuentan con leyes o
cdigos reformados, pero en materia federal fue
As, los jueces han seguido una serie de medidas hasta el 27 de diciembre de 2012 cuando se public
para lograr la implementacin de la tj en los pro- en el dof la Ley Federal de Justicia para Adolescen-
cedimientos legales como: el reconocimiento de los tes, la cual entrar en vigor en diciembre de 2014.
logros y propiciar la participacin de los familiares y
la comunidad con un Programa de Seguimiento. Con respecto a las caractersticas del nuevo siste-
ma de justicia se puede citar la sentencia de la Su-
En consecuencia, a partir de la creacin de la tj se prema Corte de Justicia de la Nacin (scjn), sobre la
han creado cortes especializadas en diferentes ma- Accin de inconstitucionalidad 37/2006 promovida
terias como: por la Comisin de Derechos Humanos de San Luis
Potos contra la Ley de Justicia para Adolescentes
Cortes de Drogas del mismo estado, la cual interpreta el artculo 18
Cortes de Violencia Familiar constitucional y concluye que el nuevo Sistema In-
Tribunales especializados en justicia juvenil tegral de Justicia para Adolescentes Infractores en
Mxico cuenta con cuatro notas especiales que lo
Estas cortes o tribunales se ocupan de ciertos pro- caracterizan:
blemas sociales de manera integral y sistmica con
el objeto de obtener mejores soluciones, adems de a) Es un modelo de responsabilidad
resolver conflictos subyacentes al delito con resul- b) De corte garantista
tados teraputicos. Por lo tanto, se enfocan en las c) De naturaleza penal y no asistencial
personas y se basan en sus necesidades, con nfasis d) Y su procedimiento es de corte acusatorio
en las consecuencias del fallo en la interpretacin de
la ley y la aplicacin de diferentes ciencias en bene- Contempla tambin su carcter sistmico, del que
ficio de las partes involucradas. forman parte la prevencin, la procuracin e impar-
ticin de justicia y la ejecucin de las medidas im-
Sistema Integral de Justicia para puestas.
Adolescentes en Mxico
Es importante resaltar que desde su implementa-
Las reformas a los prrafos cuarto, quinto y sex- cin hasta la fecha, el Sistema no ha sido el adecua-
to del artculo 18 constitucional en 2005 crearon do para resolver problemas especficos relacionados
en nuestro pas el Sistema Integral de Justicia para con la familia, el abuso de sustancias, as como de-
Adolescentes Infractores, que junto con las refor- litos de carcter sexual, ya que este tipo de delitos
mas de 2011 lo adecuaron a un sistema de corte requieren de mtodos no adversariales para resol-
garantista. verse.

El artculo primero transitorio contempl que la re- En cuanto a las consecuencias jurdicas del Sistema
forma entrara en vigor a los tres meses de su pu- Integral de Justicia para Adolescentes Infractores,

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

las denominadas medidas se diferencian de las para los adolescentes infractores son las denomi-
penas aplicadas a los adultos, por tal motivo la res- nadas privativas o restrictivas de la libertad, inclu-
puesta estatal a la hora de su aplicacin debe co- yendo varias modalidades como la libertad vigilada
rresponder al principio de responsabilidad garantis- o supervisada, la reclusin domiciliaria, el interna-
ta que caracteriza al mismo. miento en rgimen semi-abierto y el internamiento
definitivo.
Las medidas que se aplican a los adolescentes in-
fractores deben responder1 a los fines estableci- De esta manera, el Sistema Integral de Justicia para
dos en el artculo 18 constitucional conforme a los Adolescentes Infractores somete a las medidas pri-
principios de ultima ratio, proporcionalidad, mnima vativas de libertad a ciertos lmites que podemos de-
intervencin, reintegracin, proteccin integral, in- nominar garantas en tanto mecanismos de protec-
ters superior y autonoma progresiva, principios cin a los derechos humanos. Por consiguiente, estas
todos ellos que rigen el Sistema Integral de Justicia medidas que se aplican a los adolescentes infracto-
para Adolescentes. res, segn las Reglas de las Naciones Unidas para
la proteccin de los menores privados de la libertad
Por lo tanto, se deben privilegiar medidas de socia- (1990), establecen que el encarcelamiento se debe
lizacin como la educacin, el trabajo y la capacita- usar como ltimo recurso y por el periodo mnimo
cin, por lo cual, el plan o programa personalizado necesario, as como limitarse a casos excepcionales.
de ejecucin debe fundamentarse en medidas so-
cio-educativas y solventar sus necesidades mni- Este trabajo se concentrar en el anlisis de la eje-
mas, as como el respeto a los derechos humanos. cucin de las medidas privativas de la libertad debi-
do a que se conciben como las ms severas y, por
Respecto a la educacin, sta debe dirigirse a la su naturaleza, las ms violatorias de los derechos
educacin para la paz, la solucin pacfica de con- humanos del adolescente, puesto que constituyen
flictos, el aprendizaje significativo y la satisfaccin una respuesta marginante y estigmatizadora.
de la educacin obligatoria.
As, por ejemplo, cuando un adolescente ingresa a
El artculo 18 constitucional la piedra angular del reclusin se debe fomentar el contacto abierto en-
rgimen penitenciario clasifica a las medidas de tre el menor y la comunidad local, el menor deber
orientacin y proteccin, y las medidas de trata- recibir copia del reglamento que rija en el centro de
miento.2 Las medidas de orientacin se clasifican detencin, y la descripcin de sus derechos y obli-
a su vez en amonestacin, apercibimiento, terapia gaciones en el idioma que pueda comprender, junto
ocupacional, formacin tica, educativa y cultural, con la direccin de las autoridades responsables de
recreacin y deporte. En tanto que las medidas de recibir quejas, y organismos pblicos o privados que
proteccin sern el arraigo familiar, el traslado al presten asistencia jurdica.
lugar donde se encuentre el domicilio familiar, la
induccin a asistir a instituciones especializadas, Asimismo, para la clasificacin de los adolescentes
prohibicin a acudir a determinados lugares, con- se realizarn informes psicolgico, social y mdico
ducir vehculos y de utilizar instrumentos, objetos y que sealen los datos sobre tipo y nivel de interven-
productos que se hayan utilizado en la comisin del cin, y, por lo tanto, el programa que requerir. Tal
acto delictivo. A su vez, las medidas de tratamiento clasificacin se realizar de acuerdo con el tipo de

1Desde su individualizacin hasta su ejecucin.


2De extraccin positivista debido a que implica concebir al adolescente como un enfermo que necesita de un tratamiento.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

asistencia que mejor se adapte a las necesidades en el Sistema de Instruccin Pblica con la intencin
concretas de los interesados y garantice la protec- de continuar sus estudios sin dificultad. Los meno-
cin de su bienestar e integridad fsica, mental y res de edad extranjeros, con necesidades culturales
moral (Reglas de Naciones Unidas para la protec- o tnicas particulares, los menores analfabetas, y
cin de los menores privados de la libertad. Regla los que presenten problemas cognitivos o de apren-
28). dizaje tendrn una educacin especial.

Los adolescentes debern estar separados de los Se facilitar su acceso a una biblioteca con libros,
adultos en centros de detencin abiertos nicamen- peridicos e instructivos recreativos y adecuados
te para menores, donde las medidas de seguridad para estimularlo (Regla 38).
sern escasas o nulas, la poblacin ser la menos
numerosa posible con condiciones que faciliten la En cuanto al trabajo se debern aplicar todas las
higiene, y se proteja la dignidad humana. Los dormi- normas internacionales de proteccin establecidas
torios debern ser individuales o en pequeos gru- con relacin al trabajo de los nios y trabajadores
pos con vigilancia regular y discreta por la noche. jvenes. Tendr derecho a recibir formacin profe-
sional que lo prepare para un futuro empleo (Regla
Si se requiere de tratamiento rehabilitador, se ela- 42 y 44). Siempre que sea posible se les dar la
borar un plan de tratamiento individual por escrito, oportunidad de realizar un trabajo remunerado que
en el cual se especifiquen los objetivos, el plazo, los complemente la formacin profesional impartida
medios y las fases en que haya de procurar los ob- aumentando la posibilidad de encontrar un empleo
jetivos (Regla 27). conveniente en sus comunidades, razn por la cual
la organizacin y los mtodos de trabajo deben ase-
La poblacin dentro de los centros de internamiento mejarse lo ms posible a trabajos similares en su
ser pequea con el objetivo de procurar su progra- comunidad con la intencin de prepararlos para su
ma individualizado y se procurar el acceso a las fa- libertad.
milias; se propone la creacin de pequeos centros
de detencin integrados al entorno social, econmi- La regla 47 establece la obligacin de la autoridad
co y cultural de la comunidad. administrativa para que el adolescente realice acti-
vidades fsicas y recreativas, por lo que deber brin-
Se deber reconocer y respetar la posesin de efec- darse terreno suficiente, e instalaciones y equipo
tos personales, razn por la cual se debe de dispo- necesario. La educacin fsica que se ofrecer debe
ner de lugares seguros para resguardarlos, con su ser teraputica y correctiva bajo supervisin mdi-
respectivo registro en un inventario y con las me- ca para los que la necesiten. Si el menor de edad lo
didas necesarias para conservarse en buen estado. desea podr realizar artes y oficios.

La alimentacin ser adecuada tanto en calidad Se debern satisfacer sus convicciones espiritua-
como en cantidad, de forma que cumpla con las nor- les permitindole participar en reuniones organi-
mas dietticas, de higiene y salud; asimismo, deber zadas por el establecimiento o a iniciativa propia
responder a las exigencias religiosas y culturales. (Regla 48).

El interno tendr derecho a recibir una enseanza Respecto a la atencin mdica, sta ser la adecua-
adaptada a sus necesidades y capacidades, destina- da, tanto preventiva como correctiva, incluyendo
da a prepararlo para su reinsercin a la sociedad por productos farmacuticos y dietas especiales rece-
maestros competentes. El programa ser integrado tadas por mdicos. Los adolescentes deben ser exa-

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

minados por un mdico al momento de su ingreso debern existir humillacin ni degradacin y se em-
con el objetivo de hacer constar cualquier prueba de plear en forma restrictiva por un lapso estricta-
malos tratos, adems de verificar el estado fsico o mente necesario.
mental que requiera atencin mdica.
Las medidas y procedimientos disciplinarios se en-
La finalidad es detectar cualquier enfermedad fsi- cuentran contemplados en el apartado L, y se esta-
ca o mental, uso indebido de sustancias qumicas u blece que slo se aplicarn con el fin de contribuir a
otros obstculos que puedan impedir su integracin la seguridad y vida comunitaria ordenada siempre
social (Regla 51). La administracin de cualquier compatible con el respeto a la dignidad inherente
frmaco debe autorizarse y estar administrada por del menor de edad. En este sentido, estarn prohibi-
personal calificado. Tambin se debern realizar das como medidas disciplinarias las restricciones de
programas de prevencin del uso indebido de dro- los alimentos, la restriccin o denegacin del con-
gas, as como rehabilitacin administrada por per- tacto con sus familiares y el trabajo, adems de las
sonal calificado. Estos programas debern aplicar- sanciones colectivas.
se conforme a la edad, sexo y otras circunstancias
de los menores interesados, ofreciendo servicios de Conforme con la Constitucin mexicana, se esta-
desintoxicacin. blece que el internamiento se utilizar solo como
medida extrema y por el tiempo ms breve que pro-
La regla nmero 59 establece que se utilizarn to- ceda, y podr aplicarse nicamente a los adolescen-
dos los medios posibles para una comunicacin ade- tes mayores de 14 aos de edad, por la comisin
cuada de los menores con el mundo exterior; al ser de conductas calificadas como graves.3 En cuanto
parte integrante del derecho a un tratamiento justo a las circunstancias de ejecucin de las mismas es-
y humanitario es indispensable para preparar la re- tablece una clasificacin por edad, sexo y estado
insercin de los menores en la sociedad. Se deber procesal.
autorizar a los menores de edad la salida de los cen-
tros de detencin. En este sentido, el Juez especializado solo podr
imponer medidas privativas de la libertad al ado-
Los menores tendrn la oportunidad de informarse lescente cuando haya comprobado que el delito se
peridicamente de los acontecimientos por medio cometi con violencia o intimidacin y que pone en
de la lectura de diarios, revistas u otras publicacio- riesgo la vida e integridad de la vctima, su familia,
nes; mediante acceso a programas de radio, televi- los testigos y la sociedad.
sin y cine, as como a travs de visitas de los repre-
sentantes de clubes u organizaciones de carcter Las circunstancias de ejecucin de las medidas apli-
lcito de los cuales se encuentre interesado. cadas a los adolescentes infractores4 deben estar
contenidas en un Plan o Programa Personalizado de
En otro rubro, se prohbe la coercin fsica y abuso Ejecucin, el cual debe ser elaborado por especia-
de la fuerza, se aplicar slo en casos excepciona- listas de diferentes reas o disciplinas tomando en
les, cuando se hayan agotado o fracasado los de- cuenta las circunstancias personales, familiares, so-
ms medios de control; y ser de forma autorizada cio-culturales y de gnero del adolescente.
descrita por una ley o reglamento. En ningn caso

3Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Ttulo primero. Captulo I de los derechos humanos y sus garantas (captulo
cambio de denominacin, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011).
4Tanto privativas como no privativas de la libertad.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Por lo anterior, en la ejecucin de las medidas cipan en la comisin de delitos de baja gravedad y
privativas de la libertad tendrn especial impor- presentan consumo de sustancias; entre sus objeti-
tancia la labor de los Consejos Tcnicos Interdis- vos principales se encuentran: la disminucin de la
ciplinarios o Equipos Tcnicos, los cuales deben reincidencia,5 la reinsercin social del individuo, asi
de operar inclusive desde la etapa de individua- como considerar la aplicacin de medidas ambula-
lizacin de medidas realizando estudios bio-psi- torias.
co-sociales que servirn de apoyo al Juez espe-
cializado para la determinacin de la medida En esos supuestos el objetivo del tratamiento te-
correspondiente. raputico es la desintoxicacin o deshabituacin
de la sustancia que genera alteraciones, aunque
Despus, se realizarn los planes o programas en ocasiones el tratamiento puede ser rechazado
personalizados de ejecucin que consisten en ade- por el adolescente, el Juez de Ejecucin debe apli-
cuar a cada caso individualizado, la ejecucin de car otra medida de acuerdo a sus caractersticas
las medidas. En todo momento se fomentar la bio-psico-sociales siempre y cuando no sea ms
participacin de la familia, tutores, representantes lesiva para el adolescente y respete sus derechos
y la sociedad a fin de cumplir con el objetivo rein- humanos.
tegrador.
Con base en el principio de certeza jurdica, el Juez
Como se mencion en lneas anteriores, la privacin de especializado en justicia para adolescentes debe
la libertad se puede aplicar en diferentes regmenes: expresar en la sentencia condenatoria la medida,
el plazo de duracin de la misma y las razones que
a) Cerrado lo orillaron a su aplicacin, fundamentando su fallo
b) Semi-abierto en opiniones del Consejo Tcnico Interdisciplinario6
c) Abierto el cual estar integrado mnimamente por exper-
d) Internamiento teraputico tos socilogos, psiclogos, pedagogos y trabaja-
dores sociales que despus de aplicar los estudios
El rgimen de Internamiento teraputico se debe a los adolescentes estarn en condiciones de pro-
imponer a los adolescentes con trastornos o alte- poner, cada uno en su rea, la o las medidas ms
raciones psquicas o dependencias a sustancias adecuadas.
psicotrpicas como las drogas o el alcohol cuando
alteren gravemente la conciencia. Su objetivo pri- Visin garantista en la ejecucin
mordial consiste en la aplicacin de un Tratamiento de las medidas aplicadas
Teraputico especfico. a los adolescentes infractores
privados de la libertad
En este caso resulta interesante determinar el trato
que las leyes y los cdigos les otorgan a los adoles- Las reformas constitucionales de junio de 2011
centes con este tipo de trastornos, en estos ltimos fueron importantes en materia de proteccin de los
aos, a nivel mundial y como contribucin de la tj derechos humanos; entre otras cosas cambi la de-
se han creado las denominadas Cortes de Drogas o nominacin del ttulo primero de la Constitucin de
Tribunales de Adicciones, las cuales buscan alterna- Garantas Individuales a Los derechos humanos y
tivas a la prisin para aquellas personas que parti- sus garantas, diferenciando entre derechos huma-

5En el consumo de sustancias y en la realizacin de conductas delictivas.


6De preferencia adscrito al Juzgado especializado.

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

nos y garantas.7 Solo por disposicin constitucional adolescentes establecen un tratamiento diferencia-
se podrn restringir los derechos humanos estable- do cumpliendo en todo momento con los principios
cidos en la misma, se les otorga rango constitucio- garantistas bsicos sustentndose principalmente
nal a las normas de derechos humanos previstas en en el inters superior, proteccin integral, autono-
los Tratados Internacionales con la obligacin de ser ma progresiva, proporcionalidad y dems principios
acatados por parte de todas las autoridades, se in- anteriormente sealados.
serta el principio pro personae en la interpretacin
jurdica, esto es, los operadores del derecho siempre Las medidas en comento se deben encaminar hacia
deben buscar el mayor beneficio para la persona, se fines de justicia restaurativa respetando las garan-
incluyen los principios de universalidad, independen- tas mnimas del Derecho penal y la Justicia de Ado-
cia, indivisibilidad y progresividad, se permite el con- lescentes como lo es el principio de legalidad o de
trol de constitucionalidad y el de convencionalidad tutela legal efectiva que establece:
de los tratados internacionales frente a las normas
de derechos humanos o frente a normas cuyo con- No hay delito sin ley previa
tenido sean de derechos humanos aunque estn en No hay pena sin ley
otro tipo de tratados. No hay pena sin juicio justo
No puede ejecutarse sin sujecin a lo previsto
Concretamente en materia de ejecucin de sancio- por la ley
nes, se modific el artculo 18 constitucional esta-
bleciendo la proteccin de los derechos humanos Este principio adems del de reserva de la ley, pro-
de los sentenciados penales como requisito para el hibicin de la analoga, irretroactividad de la ley pe-
logro de la reinsercin social del sentenciado penal, nal y el non bis in idem son los caractersticos de un
razn por la cual esta visin garantista impacta di- procedimiento penal de corte democrtico. Como lo
rectamente en la ejecucin de medidas aplicadas a sugiere Cantarero (2002) en cuanto a la facultad
los adolescentes infractores. punitiva del Estado, a la hora de aplicar sanciones
penales debemos considerar el principio de ltima
Hasta la fecha, las medidas aplicadas a los ado- ratio y el de restringenda sunt odiosa procurando la
lescentes infractores en nuestro pas y en algu- menor restriccin posible a la libertad en el mbito
nas otras partes del mundo han servido como ins- de la convivencia social.
trumentos de control social. Hassemer y Muoz
(2012) comentan que [son] instrumentos que sir- Las medidas privativas de la libertad aplicadas a los
ven a la integracin y a la estabilidad social, pero adolescentes infractores no deben ir dirigidas en tr-
nuestro propsito es que en la aplicacin de estas minos de rehabilitacin o reforma,8 sino procurando
medidas el adolescente tenga una experiencia de las menores restricciones de derechos posibles con
legalidad y proteccin de sus derechos humanos la finalidad de lograr el desarrollo de sus capacida-
con el propsito de contribuir en el desarrollo de su des. Por esta razn, el Juez de Ejecucin especializa-
persona. do en la materia, durante la ejecucin de la medida,
dispondr de gran flexibilidad en la adecuacin de la
Los ordenamientos internacionales en materia de misma a una menos lesiva a los derechos humanos
ejecucin de medidas privativas de la libertad a los del adolescente.

7Entendiendo estas como los mecanismos de proteccin y defensa a los derechos humanos, razn por la cual no deberan estar con-
tenidas en el captulo primero de la Constitucin que prev la parte sustantiva.
8No debemos concebir al adolescente como un enfermo.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Hacia una transformacin en la cia restaurativa, es decir, en la restauracin del dao


aplicacin de las medidas privativas causado a los involucrados tanto a la vctima como
de la libertad para los adolescentes al sentenciado y su familia.
infractores sustentada en principios de
Justicia Teraputica La ejecucin debe ir dirigida con base en el principio
de autonoma progresiva9 al desarrollo de la persona
Para lograr que la aplicacin de las medidas privati- y capacidades del adolescente y a restaurar el dao
vas de la libertad a los adolescentes infractores ten- causado a la vctima. Debe otorgarle al adolescente
ga consecuencias positivas en el mismo, debemos las herramientas necesarias con la intencin de re-
de considerar variables especficas relacionadas con integrarse a la sociedad en menores condiciones de
el pleno desarrollo de su persona y capacidades, las vulnerabilidad. Adems, procurar la conciliacin del
cuales se pueden cumplir sustentndose en princi- adolescente con la vctima con la finalidad de preve-
pios de Justicia Teraputica. nir futuros conflictos.

En este orden de ideas, los principios bsicos que se Individualizacin de medidas


deben tomar en cuenta para cumplir la ejecucin de
medidas privativas de la libertad para los adolescen- Con base en lo anterior, podemos concluir que para la
tes infractores deben sustentarse en tj, al respecto individualizacin de las medidas aplicadas a los ado-
proponemos la siguiente clasificacin: lescentes infractores se deben considerar los estu-
dios realizados por los Consejos o Equipos Tcnicos10
Fines en los que se valoren circunstancias psicolgicas, so-
ciales y culturales con el propsito de que la medida
Si bien la Justicia Teraputica en la ejecucin de me- sea la ms adecuada y efectiva a las circunstancias
didas privativas de la libertad para los adolescentes personales del adolescente.
infractores requiere partir de una diferencia entre
el sistema tutelar de corte positivista y el sistema La tj puede aplicarse en las medidas privativas de
integral de justicia garantista, el cual no evala al la libertad para los adolescentes infractores, lo que
adolescente infractor sino el delito cometido. permite que el adolescente sea partcipe directo en
la ejecucin de las medidas sealadas logrando el
En este sentido, la Justicia Teraputica en la ejecucin pleno desarrollo de sus potencialidades.
de medidas privativas de la libertad debe tener por
objetivo brindar al adolescente una experiencia de le- Debemos partir de la premisa de imponer las medi-
galidad lo menos traumtica posible que contribuya das privativas de la libertad como ltimo recurso, es
a lograr el pleno desarrollo de su persona y capacida- decir, se preferirn medidas alternativas a la priva-
des y con ello no se violenten sus derechos humanos. cin de la libertad.

Para lograr una efectiva ejecucin, debemos re- Planes y programas


valorar los fines del Sistema de Justicia Penal para
adolescentes que impactarn en la aplicacin de sus Para lograr los objetivos de la tj se deben planear
medidas. Estos fines deben sustentarse en la justi- las circunstancias de ejecucin con base en metas

9Debido a que no se pueden imponer las mismas sanciones a los adolescentes con base en su estado de desarrollo evolutivo, la Consti-
tucin Mexicana, en su artculo 18, limita la aplicacin de medidas privativas de la libertad a adolescentes a partir de los 14 aos de edad.
10De preferencia adscritos al Poder Judicial.

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

especficas en cada una de las reas tcnicas, las concurrir los sujetos y las partes procesales inclu-
que por lo menos deben contener las materias psi- yendo la vctima as como la familia y represen-
colgica, educativa, laboral y trabajo social. tantes del adolescente. En el mismo sentido, los ex-
pedientes deben ser reservados con la intencin de
De esta manera, debe aplicarse una educacin para no afectar el futuro del adolescente.
la paz con base en la resolucin pacfica de conflic-
tos y en la construccin de ciudadana responsable Seguimiento de las medidas
y respetuosa de sus derechos y los de los dems.
Como lo hemos venido indicando, el papel de las
Dentro del contenido de estos planes deben encon- Equipos Tcnicos es fundamental en la ejecucin de
trarse las sugerencias del Equipo Tcnico, pero tam- las medidas, pero tambin es importante la funcin
bin las otorgadas por el adolescente, sus padres o del Juez de Ejecucin especializado, el cual debe
representantes con el objeto de inculcar en el mis- preferentemente darle seguimiento directo a las
mo el sentido de autodeterminacin. medidas aplicadas, citando de oficio a Audiencias
cuando en su momento visualice que existe una res-
Se debe explicar su contenido en una Audiencia puesta positiva a fin de felicitarlo u otorgarle algn
Pblica, tanto al adolescente como a sus represen- incentivo. Si la respuesta fuere negativa su objetivo
tantes, escuchando en todo momento la opinin de sera adaptar en la medida de lo posible el Plan o
ambos. Programa a uno ms adecuado a las circunstancias
personales del adolescente.
Estos planes garantizan el principio de seguridad ju-
rdica, pero adems le sirven al Juez de Ejecucin es- En algunas leyes de justicia para adolescentes se es-
pecializado como base para la toma de decisiones, tablece la obligacin de los Equipos Tcnicos de pre-
la adecuacin de las sanciones y el rgimen de eje- sentar informes peridicos11 a la autoridad jurisdic-
cucin, as como para el otorgamiento de beneficios cional especializada, la cual lejos de anexarlos en el
pre-liberacionales, entre otros. expediente debe valorarlos y en su caso fundamen-
tarlos con las opiniones de los expertos, solicitar el
La autoridad administrativa ejecutora deber en cambio del Plan o Programa mediante Audiencias
todo momento reportar la respuesta del adoles de Seguimiento en donde se escucharn las opinio-
cente en la aplicacin del Plan o Programa Perso- nes de los involucrados (Equipo Tcnico, Autoridad
nalizado. Administrativa e Interno).

Oralidad en el procedimiento Centros de ejecucin especializados

Los fallos del Juez de Ejecucin Especializado en Las medidas privativas de la libertad para los ado-
todo momento se debern expresar en una Audien- lescentes infractores se deben cumplir en Centros
cia con la participacin del Ministerio Pblico, ado- o Comunidades Especializadas que obedecern a
lescente, padres, tutores o representante jurdico ciertos principios fundamentales para hacer de la
del mismo. ejecucin una de corte garantista.

Con fundamento en el principio de proteccin in- El Rgimen en el interior de los Centros o Comuni-
tegral, las Audiencias sern privadas, solo podrn dades debe asemejarse en la medida de lo posible

11En ocasiones trimestrales o semestrales.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

a la vida en sociedad con la idea de prepararlo para boracin y aplicacin del Plan o Programa perso-
su salida, adems se debe considerar un rgimen de nalizado de Ejecucin adscritos a los organismos
salidas que incluya excepciones, como en caso administrativos que tienen a su cargo la aplicacin
de muerte o enfermedad grave de algn familiar de la medida, y por otra, los adscritos a los Juzga-
cercano, asimismo los correspondientes a los in- dos de Ejecucin que valorarn de manera externa
centivos otorgados. el desempeo que el adolescente tuvo en el pro-
grama.
Flexibilidad
Prepararlo para la libertad
Uno de los principios fundamentales para garanti-
zar los derechos humanos de los adolescentes sen- Es indispensable que antes de terminar el Plan o
tenciados consiste en la aplicacin del principio de Programa, se prevea un Rgimen Intermedio o de
flexibilidad de las sanciones, dicho principio se refie- Transicin con el fin de introducirlo progresivamen-
re a la adecuacin de la misma a una menos lesiva a te a la sociedad y a su familia. En caso de no con-
los derechos humanos del adolescente. tar con una institucin en la que se pueda aplicar
este rgimen, es indispensable la participacin del
Por lo tanto, en la ejecucin de las medidas aplica- Estado y la sociedad para generar Redes de Apoyo
das a los adolescentes infractores se debe conside- al adolescente.
rar la posibilidad de adaptar la sancin a una menos
lesiva despus de la revisin peridica del Plan o El rgimen de privacin de la libertad debe evolucio-
Programa Personalizado por parte del poder judicial nar, se debe adaptar a uno ms parecido a la vida
representado por el Juez de Ejecucin especializado en sociedad; para ello es necesaria la existencia de
en Justicia para adolescentes, el cual, si encuentra las denominadas Instituciones Intermedias, las cua-
datos positivos en la aplicacin del Plan o Programa, les bajo un rgimen diferente, brindan asesora a los
as como un desarrollo de su persona y capacidades adolescentes, a la familia o quien la sustituya con la
actuar de oficio o a peticin de parte para adaptar intencin de conocer opciones positivas en su prxi-
la sancin privativa de la libertad a una menos lesiva ma vida en libertad.
para el adolescente y que de preferencia se impon-
ga en libertad. Se propone la redaccin de un informe final por
parte del equipo tcnico dentro del cual se esta-
El resultado de los estudios del Consejo Tcnico In- blezcan las circunstancias que se advirtieron en el
terdisciplinario sern determinantes para la modifi- desarrollo de la ejecucin de la medida privativa de
cacin e incluso la terminacin de la ejecucin de las la libertad para el adolescente y en su caso, el Juez
medidas privativas de la libertad, ya que el Juez de de Ejecucin intervendr instando a las autorida-
Ejecucin especializado no puede tomar este tipo de des correspondientes para que brinden atencin y
determinaciones sin fundamentarlo en estas opinio- asesora al adolescente, su familia o instituciones
nes tcnicas. Es decir, el Juez de Ejecucin especiali- sustitutas.
zado debe fundar y motivar los fallos que impliquen
una variante en el rgimen de duracin e incluso una Redes de apoyo
modificacin de la medida en el resultado de los es-
tudios del Consejo Tcnico Interdisciplinario. La participacin de la comunidad es indispensable
para la adecuacin positiva del sentenciado a la
Hay pases que tienen una dualidad de Equipos sociedad, la existencia de Redes de Apoyo que no
Tcnicos, por una parte los encargados de la ela- necesariamente sean la familia son indispensables.

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Hacia un modelo jurdico-teraputico de intervencin a los adolescentes infractores

Es importante considerar que la mayora de los ado- tividades pblicas y privadas en el proceso de
lescentes que se encuentran en estas circunstan- integracin social y familiar.
cias no cuentan con una familia y los que cuentan f) Se fomentarn los permisos de salida con la fi-
con ella en ocasiones no le brindan el apoyo nece- nalidad de prepararlo para la vida en libertad.
sario en esta etapa de su vida, por lo que debemos g) Aplicacin de la reserva de los expedientes y no
proponer la existencia de instituciones alternas que publicidad de las Audiencias a fin de no incidir
no necesariamente sean la familia. negativamente en el futuro del adolescente.
h) La autoridad administrativa ejecutora deber
En algunos pases existen Organismos no guber- peridicamente reportar las circunstancias de
namentales o Instituciones que se encargan de la ejecucin de la medida del adolescente.
defensa y proteccin de la niez y adolescencia, i) La educacin impartida hacia los adolescentes
adems de los Sistemas de Integracin Familiar, las privados de la libertad debe fundamentarse en
denominadas familias sustitutas que pueden servir la educacin para la paz, la solucin pacfica de
de apoyo. conflictos y el aprendizaje significativo a fin
de construir ciudadana respetuosa y responsa-
Por lo tanto, podemos concluir que para lograr la apli- ble de sus derechos y de los derechos ajenos.
cacin de la tj en las medidas privativas de la libertad j) Involucrar al adolescente en la elaboracin de su
para los adolescentes infractores debemos tomar en Plan o Programa Personalizado de Ejecucin, se
cuenta cuando menos los siguientes lineamientos: le da participacin para proponer las condicio-
nes del mismo ayudando a definir su sentido de
a) Tendremos que concebir al adolescente como autodeterminacin.
una persona a la cual podemos empoderar a fin k) Considerar dentro de los Programas Personali-
de solventar de manera independiente y pacfi- zados de Ejecucin, planes para prevenir reca-
ca sus necesidades futuras. das, as como la introduccin de criterios claros
b) El fin de las medidas privativas aplicadas a los para evaluar la efectividad del Programa en el
adolescentes debe fundamentarse en principios adolescente.
de justicia restaurativa, es decir, procurar res- l) Fomentar la presencia de los padres, tutores o
taurar el dao causado por la comisin del he- representantes del adolescente involucrndo-
cho delictivo a la vctima, sociedad, sentenciado los en todo momento adems de fomentar Re-
y en su caso la familia. des de Apoyo o instituciones sustitutas.
c) Las condiciones de ejecucin de las medidas m) Celebrar audiencias de seguimiento de la medi-
privativas de la libertad deben encontrarse en da ante el Juez de Ejecucin y con la presencia
un Plan o Programa Personalizado de Ejecucin de un representante del equipo tcnico encarga-
y este debe darse a conocer al adolescente de do de la ejecucin del Plan o Programa en donde
manera pblica explicndole el contenido del intervenga el adolescente y se les reconozcan
mismo. sus logros o en su defecto se les pregunte acer-
d) El Plan o Programa Personalizado de ejecucin ca de las limitaciones.
debe tomar en cuenta las necesidades del me- n) El Juez de Ejecucin de Medidas aplicadas a los
nor, es decir, debe ser realmente individualizado. adolescentes infractores debe tener una parti-
e) El rgimen en el interior de los centros debe cipacin activa durante la ejecucin, podr de
adecuarse, en la medida de lo posible a una oficio o a instancia de parte y tras las opiniones
vida en comunidad, favoreciendo las activida- del Consejo Tcnico Interdisciplinario suspender
des socio-educativo-culturales, favoreciendo o sustituir las medidas por otras menos lesivas
los vnculos sociales en colaboracin con las ac- para el adolescente permitiendo la participacin

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

de los padres, tutores o representantes del me- Referencias


nor en el seguimiento de las mismas.
o) Al concluir el programa se deber redactar un Blacks Law Dictionary (2013). (9a .ed.). Estados
Informe Final y en caso de ser necesario, se con- Unidos: Thomson Reuters Legal.
vocar a las instancias correspondientes para
que otorguen atencin en caso de necesitarlo Cantarero, R. (2002). Delincuencia Juvenil: Asis-
y asesoren al adolescente a fin de construir un tencia teraputica versus justicia penal? Espaa:
modelo alternativo de no violencia y delincuen- Universidad de La Rioja.
cia practicando los recursos obtenidos en el de-
sarrollo del programa. Cobo, S. (2013). La ejecucin de medidas aplicadas
p) Seguimiento posterior mediante la creacin de a los adolescentes infractores: un acercamiento al
instituciones que le otorguen al adolescente li- garantismo. Mxico: Instituto Nacional de Ciencias
berado, a la familia o a las instituciones sustitu- Penales.
tas, los servicios correspondientes para solven-
tar sus necesidades futuras. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
q) Procurar la conciliacin del adolescente con la canos. (2014). (Vigsima Primera edicin). Mxico:
vctima en esta fase del procedimiento. Secretara de Gobernacin.

A decir de Baratta, (Cantarero, 2002, p. 44), la Hassemer, W. y Muoz, F. (2012). Introduccin a la


resocializacin no ha conseguido la reinsercin, pero criminologa y a la poltica criminal. Valencia: Tirant
ha dignificado los derechos humanos de los senten- lo Blanch.
ciados penales, en tanto no se consiga la aplicacin
de medidas alternativas a las penas privativas de la Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de
libertad, debemos de procurar que la ejecucin de los menores privados de la libertad. Adoptadas por
las mismas se realice de forma tal que no viole o vul- la Asamblea General en su resolucin 45/113, de
nere sus derechos humanos e impacte de manera 14 de diciembre de 1990. Recuperado el 15 de sep-
positiva en la vida futura del adolescente. tiembre de 2014, de: http://goo.gl/Lix7yy

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COBO.indb 92 13/02/15 17:49
La psicopata
y su implicacin
en la intervencin
con delincuentes juveniles
Vernica Godoy-Cervera
Universidad Autnoma de Yucatn, Mxico

Introduccin hace nfasis en la necesidad de especializacin y la


formacin reglada de los funcionarios del sistema
El 3 de octubre de 2012 se celebr en Pontevedra de justicia, y se privilegia una actuacin verdadera-
el Primer Congreso Iberoamericano de Justicia Te- mente multidisciplinar, jurdica y prosocial; se reali-
raputica. La celebracin de este encuentro permi- za una revisin de los procedimientos legales y de la
ti el anlisis, la discusin y la reflexin en torno a normativa vigente (Asociacin Iberoamericana de
diferentes problemticas de impacto legal que te- Justicia Teraputica, 2012). La idea general es que
nan implicaciones para la Justicia Teraputica. Este la aplicacin de la Ley y los procedimientos deriva-
ejercicio de reflexin dio como resultado que en el dos de la misma tienen siempre un impacto en el
trascurso del congreso se formularan diversas con- individuo, el cual puede ser positivo o negativo; es
clusiones, las cuales hoy nos permiten entender y decir, teraputico o antiteraputico. Lo que busca
conceptualizar de forma precisa qu es la Justicia la Justicia Teraputica es humanizar el sistema de
Teraputica (tj). justicia, preocupndose por el aspecto psicolgico y
emocional del individuo, as como por su bienestar,
En trminos generales la tj tiene como finalidad todo ello sin violentar los principios de justicia y el
principal estudiar las normas y procedimientos le- proceso legal en s mismo (Wexler, 1999).
gales, as como la actuacin de todos los agentes
involucrados en los mismos, con el objetivo de fo- En lo que respecta a los programas de intervencin
mentar el desarrollo de leyes, procedimientos y ro- con jvenes que han infringido la ley, pueden sur-
les legales que contribuyan al bienestar emocional gir varias reflexiones desde la perspectiva de la tj.
y psicolgico de las partes directamente afectadas, Por un lado, La Ley de Justicia para Adolescentes
as como de la ciudadana en general. Uno de los del Estado de Yucatn (2011), en su Ttulo XI, Cap-
objetivos centrales de anlisis de la tj es el mbito tulo IV, artculo 489 establece que: las medidas de
de la justicia juvenil, en particular la prevencin del tratamiento consisten en la aplicacin de mtodos
delito y la reduccin de la reincidencia, para ello se especializados, para lograr el pleno desarrollo del

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La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles

adolescente y sus capacidades, as como su reinte- tiempo y de forma oportuna implica no aprovechar
gracin familiar y social. Asimismo, en el artculo el momento ideal para intervenir con estos jvenes,
490 se seala que: El tratamiento deber ser inte- y probablemente dejar en libertad (y sin el mejor
gral, sistemtico, interdisciplinario e involucrar a la tratamiento posible) a chicos que pueden suponer
familia y a la comunidad a la que pertenece el ado- un riesgo social, lo cual sera un efecto anti-tera-
lescente. No obstante, nos preguntamos hasta putico no para el joven, si no para la sociedad que
qu punto resulta teraputico para los adolescen- convive con ellos todos los das.
tes que han sido sentenciados por la comisin de un
delito las medidas de tratamiento que reciben en los La realidad es que no existen, en nuestro pas, datos
Centros de Menores? Son estos programas espe- fiables sobre el efecto de los programas de trata-
cializados? Los programas de tratamiento se plan- miento en la reduccin de la reincidencia juvenil, y
tean los objetivos de intervencin ms pertinentes? menos en lo que respecta a los jvenes con perfiles
En otras palabras, parten de un cuerpo terico y psicopticos, esto es, desde el punto de vista aca-
conceptual fundamentado en los conocimientos de dmico no se han publicado evidencias cientficas
los que hoy disponemos sobre la delincuencia y la que vinculen el efecto de la implementacin de un
reincidencia? Las medidas de tratamiento se basan programa de tratamiento en la reduccin de la rein-
en una exhaustiva valoracin de los jvenes? Las cidencia de un grupo de jvenes. No sera vlido to-
valoraciones distinguen a los jvenes con perfiles mar como referencia las estadsticas oficiales pues-
psicopticos? Se implementan medidas de trata- to que en ellas no se refleja la relacin directa entre
miento para aquellos jvenes con elevadas puntua- tratamiento y reduccin de la reincidencia. Por tal
ciones en psicopata? Tal y como establece la ley motivo no podemos afirmar que nuestros progra-
se incorpora a la familia y a la comunidad en las mas no funcionen, simplemente no sabemos hasta
medidas de tratamiento? Se realizan intervencio- qu punto lo hacen, desconocemos que s funciona
nes verdaderamente interdisciplinarias? Son mu- y que no.
chas las interrogantes que pueden surgir a partir de
este planteamiento y probablemente no tengamos Este captulo tiene como finalidad analizar las im-
la respuesta a todas ellas. En la actualidad dispone- plicaciones de la psicopata en el sistema de justicia
mos de toda una fundamentacin terica y empri- juvenil, en particular en lo que respecta a su evalua-
ca que permite acercarnos a lo planteado por la Ley, cin y tratamiento. Para ello se presenta brevemen-
aunque dista de ofrecer los resultados ideales, hay te la relacin entre delincuencia juvenil y psicopata,
evidencia suficiente de que algunos aspectos teri- posteriormente, se describe el concepto de psicopa-
cos y metodolgicos si funcionan. ta y se mencionan algunos de los instrumentos dis-
ponibles para su medicin. Finalmente, se analizan
La relevancia de que el sistema de justicia sea capaz las implicaciones de la psicopata en el tratamiento
de identificar aquellos jvenes con perfiles o rasgos de delincuentes juveniles.
psicopticos desde sus primeros contactos con el
sistema se debe a que actualmente se dispone de La psicopata y su relacin
evidencia slida que permite constatar la asociacin con la delincuencia juvenil
entre psicopata, violencia (Hare, 1991) y reinciden-
cia (Harris, Rice y Corner, 1991). Adems, sabemos Debido a que el concepto de psicopata influye en
que la etapa de desarrollo ms relevante para im- los diversos objetivos del Derecho como la justicia,
plementar un programa de tratamiento con una re- la seguridad, el bien comn y la paz social, su es-
lativa mayor probabilidad de xito es precisamen- tudio resulta necesario desde la multidisciplina y la
te la adolescencia (Garrido, 2002). No intervenir a academia, todo ello con la finalidad de contribuir al

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

desarrollo de la justicia (Garca, Gonzlez y Gomila, el consumo de drogas y alcohol, el embarazo ado-
2011). lescente y la delincuencia juvenil. Afortunadamente
slo un pequeo nmero de jvenes terminan invo-
El psicpata es un sujeto con caractersticas de per- lucrndose en actividades antisociales y delictivas,
sonalidad especiales que le permiten habitar tanto y de este grupo a su vez slo una minora desarrolla
en la esfera criminal como en el mundo social, mani- carreras delictivas serias, en otro sentido, crnicas y
festando una aparente adaptacin a las normas, in- violentas. No obstante, este reducido grupo de jve-
cluso asumiendo cargos pblicos y polticos dentro nes puede ser responsable de una parte importante
del sistema de justicia (Garca, Gonzlez y Gomila, de los delitos cometidos en su comunidad (Morales,
2011), esta caracterstica hace an ms difcil su 2011). Se piensa que el sndrome psicoptico est
identificacin. conformado por un grupo estable de rasgos de per-
sonalidad que tienen su origen en la infancia, por tal
A pesar de la creencia popular, no todos los psicpa- motivo, cuando las manifestaciones del sndrome se
tas terminan desarrollando carreras criminales, de hacen visibles a temprana edad pueden ayudarnos
hecho slo una minora lo hace. Por ello, resulta per- a identificar a un pequeo grupo de jvenes delin-
tinente recalcar que existen psicpatas criminales cuentes que continuarn con carreras delictivas se-
y psicpatas adaptados, la diferencia fundamental rias en la vida adulta (Garrido, Lpez, Silva, Lpez y
estriba en la comisin concreta de un delito (Pozue- Molina, 2006). Algunos estudios revelan una tasa
co, Moreno, Blazquez y Garca-Baamonde, 2013). de prevalencia de rasgos psicopticos de 21.5% en
Si bien muchos psicpatas comenten delitos, no jvenes delincuentes (Salekin, Neumann, Leitisco,
todos los delincuentes son psicpatas, ni todos los DiCicco y Duros, 2004). Existe una marcada rela-
psicpatas son delincuentes (Hare, 2003); sin em- cin entre psicopata y delincuencia juvenil (Mora-
bargo, la expresin ms violenta de la psicopata es les, 2011) para la cual se dispone de evidencia em-
la conducta criminal, y los delitos ms crueles mu- prica que la sustenta (Garrido, 2003).
chas veces son cometidos por individuos psicpatas
(Garrido, 2000). El constructo de psicopata

Actualmente, se dispone de evidencia slida que El sndrome psicoptico consiste en un conjunto esta-
permite constatar la asociacin entre psicopata, ble de rasgos de personalidad, actitudes y comporta-
violencia (Hare, 1991) y reincidencia (Harris, Rice y mientos desadaptativos que tienen su origen en la in-
Corner, 1991). Aquellos individuos que se dedican a fancia (Garrido, Lpez, Silva, Lpez y Molina, 2006).
la vida delictiva pueden manifestar conductas muy Una de las definiciones de psicopata ms aceptadas
variadas, desde pequeos robos hasta extorsiones, es la propuesta por Cooke y colaboradores (Cooke,
asaltos a mano armada, vandalismo, secuestro, Michie, Hart y Clarck, 2004) quienes definen la es-
asesinato e incluso crmenes contra el estado (Hare, tructura del constructo a partir de tres dimensiones:
2003). En aos recientes se ha incrementado el in-
ters en conocer la aplicacin del constructo de psi- 1) Esfera interpersonal. Manifiestan un estilo per-
copata en los jvenes debido a su utilidad en la pre- sonal arrogante y manipulador, suelen ser indi-
diccin de conductas agresivas y violentas futuras viduos con labia o encanto superficial, con una
(Edens, Skee, Cruise y Cauffman, 2001, en Garrido, percepcin exagerada de su autovala y con una
Lpez, Silva, Lpez y Molina, 2006). La adolescencia marcada habilidad para el engao, la manipula-
es un periodo de la vida que ofrece mltiples opor- cin y la estafa.
tunidades de desarrollo para los jvenes, pero tam- 2) Esfera afectiva. Revelan una falta de remordi-
bin supone un periodo de riesgos, como el inicio en miento y/o culpa, insensibilidad afectiva, falta

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La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles

de empata, afecto superficial, una ausencia de relacin con este trastorno, pero no son sinnimos
consciencia respecto a las repercusiones dai- de l. Trminos como trastorno antisocial de la per-
nas de sus actos en las dems personas y fra- sonalidad o personalidad antisocial y socio-
caso para aceptar la responsabilidad de sus pro- pata suelen tomarse como sinnimos de psicopa-
pias acciones. ta, cuando no lo son (Garca, Gonzales y Gomila,
3) Estilo de comportamiento. Su forma de actuar 2011). El concepto de sociopata apenas em-
suele ser irresponsable e impulsiva. Son indivi- pleado en la actualidad surgi los aos sesenta
duos que manifiestan continuamente aburri- y setenta debido a que pretenda poner de relieve
miento y buscan reiteradamente situaciones el origen social del problema (Garrido, 2000). El
emocionantes o excitantes. Suelen ser indivi- trastorno antisocial de la personalidad (o Trastorno
duos impulsivos, incapaces de establecerse me- Disocial si nos referimos a menores) es un trmino
tas realistas a largo plazo y con un estilo de vida recogido como categora diagnstica en el Manual
parasitario en el que se aprovechan de los de- Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Men-
ms para su beneficio personal. tales (DSV-5) (APA, 2013), para cuyo diagnstico
se hace nfasis principalmente en una serie de con-
Por su parte Garrido (2000) seala que la psicopa- ductas antisociales y actos delictivos, dejando a un
ta est compuesta por dos tipos de dimensiones. lado los rasgos de personalidad que han definido a la
La primera contempla el rea emocional o interper- psicopata (Garrido, 2000). Pretender diagnosticar
sonal, si bien, aquellos atributos que permiten al in- psicopata con los criterios diagnsticos del Tras-
dividuo tratar a los dems con bondad, aqu se trata torno Antisocial de la Personalidad o el Trastorno
de individuos incapaces de sentir pena o arrepenti- Disocial definidos en el DSM-5 sera un grave error,
miento y su potencial para vincularse afectivamente pues ambos trastornos no comparten los mismos
con las personas es casi nulo. La persona con estas criterios diagnsticos, es decir, no todos los indivi-
caractersticas suele ser egocntrica, cruel, manipu- duos con un Trastorno Antisocial de la Personali-
ladora y mentirosa. La segunda dimensin de ras- dad son psicpatas, pero s un nmero importante
gos se caracteriza por un estilo de vida antisocial, de sujetos acusados de actos delictivos presentan
con pobre autocontrol, una marcada agresividad y un Trastorno Antisocial de la Personalidad (Hare,
donde lo ms importante es la bsqueda constante 2003).
de excitacin y sin un rumbo claro con pocas o nulas
metas a largo plazo. Evaluacin de la psicopata juvenil

La norma nos indica que las decisiones diagnsticas Realizar una valoracin de psicopata en jvenes
en relacin con los trastornos de personalidad de- implica que el profesional debe tener claridad res-
ben realizarse en la etapa posterior a la adolescen- pecto al constructo a medir y conocer las perspec-
cia, empero, existe evidencia de que cierto nmero tivas tericas que fundamentan cada uno de los
de rasgos de personalidad antisociales/psicopticos instrumentos disponibles. Nuestro problema es
aparecen en los primeros aos (Lynam, 2002). Por que partimos de modelos tericos equivocados, que
esta razn el diagnstico de psicopata ha sido con- orientan nuestras valoraciones a mirar objetivos
trovertido y complejo en el caso de los jvenes, por poco relevantes para la intervencin con jvenes
ello se recomienda no emplear el trmino psicopata que han cometido conductas delictivas y que se
y sustituirlo por el trmino rasgos psicopticos. encuentran internados en un centro para menores.
Nuestros procedimientos de evaluacin deben estar
Al referirnos al trmino de psicopata debe quedar- orientados a la evaluacin de factores de riesgo y
nos claro que existen otros conceptos que guardan factores protectores. La psicopata, por tratarse de

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

un factor de riesgo esttico de gran relevancia para compleja, para una correcta aplicacin se sugiere
el tratamiento, debe ser uno de nuestros objetivos un exhaustivo entrenamiento en el que se dedique
medulares. La tendencia actual respecto a valora- un espacio considerable a la revisin y elaboracin
cin psicolgica en el contexto criminolgico no es de ejercicios prcticos y a la supervisin de casos.
el empleo de test o instrumentos de autoinforme, ni
tampoco se reducen a la aplicacin de simples listas Otro instrumento de utilidad para la identificacin
de chequeo. precoz de rasgos psicopticos es el Antisocial Pro-
cess Screening Device (APSD) (Frick y Hare, 2001).
Actualmente se dispone de instrumentos diseados Es aplicable a nios de entre 6 y 13 aos, que mide
expresamente para medir el constructo de psicopa- tres dimensiones a travs de 20 tems: 1) insensibi-
ta en jvenes. El de mayor proyeccin internacional lidad emocional, 2) narcisismo e 3) impulsividad. En
y por ende el ms empleado es la Psychopaty Check la tabla 1 se pueden observar otros instrumentos
list-Youth Versin (PCLR-YV) (Forth, Kosson y Hare, disponibles, menos empleados en la prctica profe-
2003), creado a partir de la Psychopaty Check List sional pero que han arrojado mucha luz para la com-
Revised (PCL-R) (Hare, 1991). La PCLR-YV est prensin y el estudio de la psicopata juvenil.
conformada por 20 tems cuyo objetivo es la eva-
luacin de rasgos psicopticos en jvenes de entre Tabla 1. Instrumentos de evaluacin
13 y 17 aos. Para su aplicacin se utiliza una entre- de psicopata juvenil
vista semiestructurada con el joven, la cual no debe
estar basada nicamente en la informacin propor- Antisocial Process Screening Devide (APSD), Frick y
cionada por ste. Se debe siempre contrastar la in- Hare (2001).
formacin con otras fuentes de informacin como Psychopaty Checklist-Youth Version (PCLR-YV), Forth,
la revisin del expediente y las entrevistas colate- Kosson y Hare (2003).
rales, y nunca sustentar su calificacin nicamente Child Psychopaty Scale (CPS), Lynam (1997).
en la informacin que ofrece el joven, ya que es al- Psychopaty Content Scale (PCS), Murrie y Cornell
tamente probable que intente manipular y mentir (2000).
al evaluador, por ello el formato de la PCLR-YV no Youth Psychopathy Traits Inventory (YPS), Andershed,
es de autoinforme. En esta escala no se ofrecen Kerr, Statin y Levender (2002).
puntos de corte para el diagnstico clnico, dado
que hasta que no se obtenga un cuerpo emprico
slido sobre la estabilidad de los rasgos de psicopa- La psicopata y sus consideraciones
ta entre la adolescencia y la edad adulta, es antici- en el desarrollo de programas de
pado proponer puntos de corte especficos (Garri- tratamiento en jvenes
do, Lpez, Silva, Lpez y Molina, 2006). Ahora bien,
algunos investigadores se han aventurado y han En el trabajo con jvenes en conflicto con la ley, en
propuesto un punto de corte terico en 30, el mis- especial en lo que respecta a la implementacin de
mo que se emplea con poblacin adulta (Gretton, programas de tratamiento, debemos abandonar
McBride, Hare, OShaughnessy, y Kumba, 2001). paulatinamente la visin clnica del tratamiento
El instrumento dispone de criterios de calificacin que por tradicin se ha venido implementando en
objetivos y claramente definidos que orientan al el sistema de justicia juvenil. Tal perspectiva no res-
evaluador en la calificacin de cada uno de los 20 ponde ya a las necesidades del sistema y tampoco
criterios que conforman el instrumento. La aplica- ofrece los resultados deseables. Los tratamientos
cin y calificacin del instrumento puede aparentar psicolgicos con jvenes delincuentes deben estar
ser muy sencilla, pero en realidad es mucho ms fundamentados en explicaciones y conocimientos

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La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles

provenientes de los estudios de la psicologa de la ciar el efecto de los factores protectores (Garrido,
delincuencia, tales como la teora del aprendizaje Lpez, Silva, Lpez y Molina, 2006).
social, la criminologa del desarrollo y los anlisis de
carreras criminales (Redondo y Andrs, 20009), y Siguiendo con las aportaciones de Andrews y Bonta
deben estar dirigidos a la reduccin de la reinciden- (2006), en el marco de la criminologa del desarro-
cia. As, para alcanzar este fin debemos implemen- llo realizaron una propuesta, probablemente la ms
tar programas individualizados identificando para relevante en la actualidad, que sintetiza conoci-
ello, los factores que sustentan las conductas delic- mientos provenientes de la investigacin y la teora
tivas para poder minimizar su influencia futura (Ga- psicolgica. Los autores establecieron su modelo de
rrido, Lpez, Silva, Lpez y Molina, 2006). En esta Riesgo-Necesidades-Resposividad, el cual se orien-
misma lnea, para Redondo y Andrs, (2009) los ta a las aplicaciones psicolgicas en prevencin y
tratamientos consisten en intervenciones psicoedu- tratamiento de la delincuencia y establece tres prin-
cativas dirigidas a incidir en los factores de riesgo cipios:
dinmicos que se asocian a la actividad delictiva y
con ello en la reduccin de la reincidencia. Una visin 1) El principio de riesgo, que asevera que los indivi-
clnica del tratamiento con jvenes delincuentes duos con un mayor riesgo en factores estticos
nicamente nos distraera de dichos objetivos de (histricos y personales, no modificables) re-
intervencin ya que la finalidad del tratamiento es quieren intervenciones ms intensivas.
distinta, en ella se busca restablecer la salud men- 2) El principio de necesidad, que afirma que los
tal o el bienestar psicolgico del individuo, variables factores dinmicos de riesgo directamente co-
que no siempre estn asociadas a la reincidencia, o nectados con la actividad delictiva (tales como
por lo menos no lo estn por exclusividad. hbitos, cogniciones y actitudes procriminales)
deben ser los autnticos objetivos de los pro-
Andrews y Bonta (2006) pusieron de manifiesto gramas de intervencin, y
la relevancia de dos grupos de factores de riesgo 3) El principio de individualizacin, el cual advierte
asociados a la delincuencia: los factores estticos, sobre la necesidad de ajustar adecuadamente
son aquellos inherentes al individuo y a su pasado las intervenciones a las caractersticas persona-
y por consiguiente difciles de modificar; y los fac- les y situacionales de los individuos.
tores dinmicos, tambin llamadas necesidades cri-
mingenas, son variables individuales y ambientales En este sentido, los programas de tratamiento
susceptibles de cambio a travs de la intervencin con jvenes psicpatas implicaran intervenciones
oportuna. Esta distincin es pertinente ya que dirige ms intensivas y prolongadas debido a la naturale-
los objetivos de intervencin y tratamiento. Desde za misma del trastorno que lo hace ser un factor
el punto de vista de esta teora la psicopata es un de riesgo esttico. Del mismo modo, se requiere de
factor de riesgo esttico, no debe plantearse como una exhaustiva valoracin de los factores de riesgo
un objetivo de intervencin en el cual incidir, ya que dinmicos, especialmente de aquellas distorsiones
no es modificable, pero si debe tomarse en cuenta cognitivas, hbitos y actitudes que puedan llevarles
debido a que influye en la actitud y disipacin del in- a justificar sus actividades criminales. Y por ltimo,
dividuo al tratamiento. Por otro lado, se encuentran se requiere de una verdadera individualizacin del
tambin los factores protectores, es decir, aquellas tratamiento, empezando por una adecuada forma-
variables que nos protegen o alejan de la delincuen- cin y especializacin del equipo de trabajo de los
cia. Todos los jvenes, an los peores casos, tienen centros de menores (trabajadores sociales, psiclo-
al menos unos pocos factores protectores. La fi- gos, mdicos, enfermeros, pedagogos, custodios y
nalidad del tratamiento en este sentido es poten- funcionarios de la dependencia).

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

En la intervencin con jvenes debe analizarse la Por otro lado, se ha planteado que la intervencin psi-
estructura del concepto mismo de psicopata. Si se colgica con psicpatas tiene efectos contraprodu-
asume una postura categorial, o bien, si se clasifica centes debido a que sta slo mejora sus destrezas
a los jvenes en psicpatas y no psicpatas, no se sociales y con ella su capacidad para manipular y con-
estara tomando en cuenta la idea de que existen seguir lo que deeseen de los dems. Si bien esto no es
diferencias en las distintas dimensiones o rasgos generalizable a todos los tipos de programas de inter-
que conforman el constructo de psicopata. En otras vencin, es posible que se deba al efecto de algunos
palabras, si podemos distinguir las diferencias entre programas de tratamiento genricos y parciales (Re-
aquellos grupos de jvenes que obtienen puntua- dondo, 2008). Por esta razn, los autores proponen
ciones elevadas en psicopata estaremos en con- que debido a las caractersticas cognitivas y afectivas
diciones de estructurar programas de tratamiento de estos individuos, los programas no deberan limi-
menos estandarizados y ms individualizados que tarse a mejorar sus habilidades de interaccin social,
tomarn en cuenta los rasgos ms marcados del sino ms bien tendra que priorizarse el componente
trastorno (Garrido, Lpez, Silva, Lpez y Molina, emocional (dureza emocional y dificultad para esta-
2006), con ello se seguira el principio de individua- blecer empata), es decir, tal y como menciona Re-
lizacin del tratamiento propuesto por Andrews y dondo (2008) tendra que ensearse a los individuos,
Bonta (2006). en la medida de lo posible, a ser menos psicpatas y
ms empticos con el sufrimiento de los dems.
Existe la creencia compartida entre los profesiona-
les de que no hay nada que hacer, en relacin con Lser (2000) ha propuesto una serie de principios
el tratamiento, con aquellos individuos que presen- que parecen prometedores en el tratamiento de la
tan un perfil psicoptico debido que no es posible psicopata, los cuales deben ser la base de funda-
rehabilitarlos. Sin duda, la intervencin psicolgica mental de cualquier programa de intervencin:
con psicpatas supone un gran reto para el sistema
de justicia penal y en particular para la aplicacin de 1. El programa debe estar basado en una slida
programas de intervencin debido a las caracte- base conceptual y terica, la cual debe es-
rsticas cognitivas y afectivas que caracterizan la tar fundamentada en evidencia cientfica, en
conducta delictiva de los individuos con este perfil especial en la teora del aprendizaje cogniti-
(Redondo, 2008). Existen muy pocos programas vo-social y en los conocimientos disponibles
de tratamiento aplicados con psicpatas, por lo sobre neurofisiologa de la psicopata.
que la evidencia cientfica disponible respecto a la 2. Se debe partir de una evaluacin exhaustiva
eficacia de la intervencin con psicpatas es esca- del joven, la cual debe partir de la aplicacin de
sa (Redondo y Snchez-Meca, 2003). No obstan- la PCL-R (PCLR-YV en el caso de jvenes) y ser
te, los datos afirman que los mejores resultados del el eje principal de la evaluacin. La exploracin
tratamiento con psicpatas se asocian a la presen- tambin debe analizar la carrera delictiva del
cia moderada de la psicopata en contraste con joven y analizar su motivacin. La evaluacin
puntuaciones elevadas en psicopata, a la aplica- en ningn caso deber disponer como nica
cin de programas en centros penitenciarios y re- fuente de informacin la entrevista con el jo-
sidenciales estructurados, durante un tiempo pro- ven, debe privilegiarse ante todo otras fuentes
longado (Garrido, 2002), y a la menor edad de los de informacin (expediente judicial, familiares,
individuos (Garrido, 2002, y Salekin, 2002), esta es personal del centro, etctera),
la razn por la que se defiende la idea de una inter- 3. El programa debe ser intensivo y debe partir
vencin temprana, antes de que se desarrolle por del hecho de que tomar un mayor tiempo
completo este trastorno (Garrido, 2002). para su implementacin.

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La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles

4. El entorno debe evitar reforzar las estrategias los psicpatas se rodeen de gente dentro del
ms habituales de los psicpatas como la ma- centro que no cedan ante sus intentos de ma-
nipulacin, el engao, los reproches y las nego- nipulacin y que, por lo tanto, no fomenten sus
ciaciones, es decir, debe realizarse en institu- conductas y actitudes antisociales dentro de
ciones estructuradas y controladas. la institucin.
5. Se recomienda evitar los ambientes hostiles 12. Identificar e incidir de forma intensiva slo
con probabilidad de reforzar indirectamente el en aquellos factores que son susceptibles de
comportamiento interpersonal caracterstico. cambio, es decir, los factores protectores. Esto
6. El programa debe estar orientado a cubrir sus nicamente se conseguir, como ya hemos di-
necesidades crimingenas. Aludir a su capaci- cho, con una evaluacin amplia del individuo.
dad de consciencia y empata seran objetivos 13. Implementar un sistema o programa de se-
poco realistas. Una de las premisas fundamen- guimiento y prevencin de recadas. Dada la
tales es tener como meta convencer al indivi- elevada reincidencia asociada a la psicopata
duo de que su conducta y actitudes antisocia- estos mecanismos son imprescindibles para
les son contrarias a sus intereses, es decir, que garantizar la eficacia del programa.
no le convienen. De igual forma, otros objeti- 14. Evaluar peridicamente los resultados que se
vos vlidos seran el autocontrol, el tratamien- vayan obteniendo.
to del consumo de drogas y alcohol y reducir
sus distorsiones cognitivas. Conclusiones
7. No descartar de antemano la incapacidad del
individuo para establecer un vnculo teraputi- Los programas de tratamiento para jvenes delin-
co, al menos de forma rudimentaria. cuentes no son la solucin al problema de la delin-
8. Resulta fundamental asegurar el cumplimien- cuencia, debido a que estamos ante un fenmeno
to integral del programa. multicausal y multifactorial, necesitamos de inter-
9. Seleccionar, formar y supervisar exhaustiva- venciones de naturaleza muy diversa (Redondo y An-
mente a los profesionales que ejecutan y/o drs, 2009). Desde la Justicia Teraputica debemos
forman parte del programa. Profesionales de- analizar la posibilidad de incorporar al sistema de jus-
masiado ingenuos no tienen el perfil idneo ticia juvenil distintas formas de concebir y abordar el
para intervenir con estos jvenes, ya que es problema de la delincuencia juvenil, en especial, en
probable que terminen siendo vctimas de ma- lo que respecta a los procesos de evaluacin y pro-
nipulaciones, y lejos de ayudar obstaculicen la gramas de tratamiento. De la mano, abogados, tra-
intervencin. bajadores sociales, mdicos, psiclogos, educadores,
10. Para asegurar que se cumpla el objetivo con- criminlogos y dems profesionales involucrados
viene partir del principio de adecuacin, que deberamos dialogar y compartir experiencias para
dice que el tratamiento y el personal que for- hacer del nuestro un mejor sistema justicia.
mar parte de l se deben adaptar a la forma
de ser del delincuente. En el trabajo con jve- En este captulo hemos abordado la necesidad de
nes con psicopata se recomiendan profesiona- identificar a los jvenes con rasgos psicopticos y
les comprensivos y firmes a la vez. hemos propuesto alternativas para ello, pero no
11. Se recomienda neutralizar los procesos de gru- es en absoluto lo nico que deberamos valorar, ni
po y redes sociales desfavorables para ello es tampoco lo ms importante, simplemente es una
posible incorporar a otros jvenes internos fir- variable que puede cambiar drsticamente el rumbo
mes y cooperadores que ayuden al psicpata a de un programa de intervencin. Por tal motivo, he-
enfrentar la realidad. La finalidad es evitar que mos intentado presentar de forma muy breve una

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

serie de consideraciones a la hora de plantear un DSM-5. Asociacin Americana de Psiquiatra.


programa de intervencin para jvenes con rasgos EEUU: Arlington.
psicopticos.
Asociacin Iberoamericana de Justicia Teraputica.
Es imperante la formacin y especializacin de to- (2012). Conclusiones del I Congreso Iberoame-
dos aquellos profesionales y funcionarios del siste- ricano de Justicia Teraputica. Manuscrito no
ma que de una u otra forma tienen contacto con publicado.
los jvenes que se encuentran inmersos en un pro-
grama de tratamiento para la reduccin de la reinci- Cooke, D.J., Michie, C., Hart, S.D., y Clarck, D.A.
dencia, principalmente, en aquellos casos en los que (2004). Reconstructing Psychopathy: Crarif-
los jvenes presentan un marcado perfil psicopti- ying de significance of antisocial and socially
co, debido a que son personalidades complejas que deviant behavior in the diagnosis of psychopa-
pueden hacer flaquear al sistema. thy personality disorder. Journal of Personality
Disorder, 18, 337-356.
Ahora bien, para que avancemos en esta labor hace
falta humildad y sencillez, dejar a un lado los egos Edens, J.F., Skeem, J.L., Cruise, K.R. y Cauffman, E.
y permitirnos escuchar otras alternativas para este (2001). Assessment of juvenile psychopaty
complejo problema. La academia puede ofrecer al- and its association with violence. Behavioral
ternativas interesantes. No obstante, los acadmi- Sciences and the Law, 19, 53-80.
cos no somos nada sin la oportunidad que nos puede
brindar el sistema de justicia al abrirnos sus puertas Forth, A.E., Kosson D.S. y Hare, R.D. (2003). The
y permitirnos conocer, escuchar y si es factible pro- Psychopathy Checklist: Youth Version-Manual.
poner algunas alternativas. Finalmente, nuestras Toronto: Multi-Health Systems.
propuestas deben analizarse con anterioridad y, en
gran medida, ajustarse a las caractersticas del sis- Frick, P.J. y Hare, R.D. (2001). The Antisocial Pro-
tema. La investigacin cientfica hoy nos da espe- cess Screening Device-Technical Manual. To-
ranzas, sin embargo, nos hace falta acelerar el paso. ronto: Multi-HealthSystems.
Ojal que las instituciones penitenciarias y centros
de menores abran an ms sus puertas a la ciencia. Garca, E., Gonzlez. D., y Gomila, A. (2011). Psico-
pata, perspectivas actuales para la criminologa
Referencias y el derecho penal. En E. Gmez-Tagle. y L.A.
Morales (Coord.). Crimen Emociones y Castigo.
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de consulta de los criterios diagnsticos del P. (2006). El modelo de la competencia social

101

COBO.indb 101 13/02/15 17:49


La psicopata y su implicacin en la intervencin con delincuentes juveniles

de la ley de menores. Como predecir y evaluar Morales, L.A. (2011). Revisin sistemtica de la
para la intervencin educativa. Valencia: Tirant efectividad del tratamiento dirigido a delincuen-
lo Blanch. tes juveniles serios institucionalizados. Madrid:
Tesis doctoral no publicada.
Gretton, H. M., McBride, M., Hare, R.D., OShaugh-
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perfil, maltrato psicolgico y factores de riesgo.
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Harrys, G.T., Rice, M.E. y Corner, C.A. (1991). Psy- delincuencia. El Observador, 4, 11-30.
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Lynam, D.R. (2002). Fledgling psychopathy: A view general. Conferencia presentada en el Simposio
from personality theory. Law and Human Beha- sobre Leyes de Discapacidad en la escuela de
vior, 26, 255-259. derecho Thomas Cooley.

102

COBO.indb 102 13/02/15 17:49


Entidad del sistema
penal juvenil:
la especialidad
Mara Silvia Oyhamburu

Introduccin los Derechos del Nio (en adelante, cdn) en el ao


1989, donde acorde a sus mandatos el Estado Ar-
Las cuestiones relativas al campo de la infancia han gentino asumi distintas obligaciones para garanti-
preocupado y ocupado al mundo adulto en general zar la vigencia y defensa de los derechos de la infan-
por diferentes motivos, inquietudes o necesidades; cia que deber cumplir a travs de sus tres poderes
su abordaje, identificado habitualmente por sus difi- en la parte que les toca. Por derivacin, el proceso
cultades, ha sido condicionado por la tensin entre legislativo, tanto en el orden nacional como en la
el reconocimiento de los derechos del nio y la vul- provincia de Buenos Aires en particular, fue recep-
neracin o violacin de los mismos. (Carli, 2011). tando estos argumentos a partir de componentes
Frente a este panorama es conveniente desarrollar originados como consecuencia tambin de las mis-
primero algunas reflexiones para dimensionar la mas transformaciones operadas en la sociedad. A
problemtica a fin de evitar reduccionismos. partir de estos cambios se reformul el rgimen de
intervencin estatal y en el mbito punitivo, entre
Esencialmente, dos factores han marcado las fron- otros aspectos, el giro se produjo especficamente
teras del fenmeno. Por un lado, la sostenida auto- por el paso de una jurisdiccin tutelar a una puniti-
noma del derecho de menores y la opinin de los vo-garantista, progresin que fue institucionalizada
expertos. Por otro, la cultura jurdica y poltica do- en la provincia citada con la creacin y puesta en
minante en cada momento histrico. De la misma prctica del Fuero Penal Juvenil.
trayectoria de la temtica se desprende que las de-
terminaciones histricas, sociales y culturales con No obstante, a pesar de la expectativa generada y
base en realidades y contextos no slo fueron diri- el amplio compromiso suscitado, siguen pendientes
giendo la problemtica de la niez, sino que prime- demasiadas interrogantes as como resultados para
e Dere- ro la construyeron y configuraron. En este escenario, hacer efectivo el real ejercicio de los derechos reco-
Emocio- el punto de inflexin se marc en nuestro pas con nocidos a los adolescentes sometidos a proceso pe-
la ratificacin de la Convencin Internacional sobre nal. Aunque los operadores judiciales sostienen un

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Entidad del sistema penal juvenil: la especialidad

discurso terico disciplinado a los nuevos principios pecializado de leyes e instituciones que debe fun-
y la normativa vigente, se ha comprobado que la cionar en inters de las personas menores de 18 y
respuesta en trminos de resultados no ha variado mayores de 16 aos de edad (franja etaria punible),
a pesar del escenario formal y funcional trazado. La sospechadas o declaradas autoras de un delito. Di-
segmentacin de tareas hace que las obligaciones cha estructura se distingue por principios, normas y
se diluyan, por lo que no existe responsabilidad de procesos que la rigen adems de rganos exclusivos
conjunto: personas menores de edad privadas de para su utilizacin, donde su finalidad no es retribu-
la libertad por un periodo indeterminado inter- tiva sino que busca la socializacin y reinsercin
minables encierros en establecimientos espec- tanto familiar como social del adolescente infractor.
ficos lugares peor que inadecuados, aplicacin En ese sentido, la Convencin ordena utilizar leyes,
de medidas alternativas a la prisin en funcin de procedimientos, autoridades e instituciones espe-
la falta de cupo o capacidad de internacin suer- cficas para tomar decisiones que puedan compro-
te del medio a la par del recorrido institucional de meter el inters de los menores de edad que hayan
ingreso-fuga-delito, convertido en un alto nivel de entrado en conflicto con la ley penal (artculo 40.3).
reincidencia, sin ahondar en el futuro predominante Este precepto tiene por objetivo evitar el dao que
que les espera al llegar la mayora de edad. pueda ocasionar a tales personas la aplicacin de
reglas y prcticas creadas para los adultos donde
A esta situacin, explica Liwski (2005), se aade el no entran en juego los principios y garantas de los
desconocimiento o la falta de aplicacin de las Di- nios y adolescentes.
rectrices de las Naciones Unidas para la prevencin
de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y sus Como marco conceptual de referencia, dos son los
implicancias en cuanto a la prevencin y el proceso modelos tericos que prevalecen respecto a la con-
de socializacin: familia, escuela y comunidad. En cepcin jurdica de la infancia, en los cuales se han
igual sentido, coincide este autor respecto a la apli- asentado distintos esquemas formales e institucio-
cacin de la cdn, donde el rumbo se marc particu- nales para el abordaje al menos de ciertas proble-
larmente a partir de su artculo 37, en vez de centrar mticas con relacin a los nios, derivados tambin
el eje sobre la prctica de los derechos. Este meca- de la construccin del control social y penal para la
nismo restringido ha impedido revisar la cuestin niez excluida.
desde una visin holstica que enlace las mltiples
interacciones que la provocan y caracterizan. Como Esta ltima afirmacin se identifica primero, funda-
seala Zaffaroni (2011), tampoco se busca rever- mentalmente, con la nocin de concebir la catego-
tir los factores de riesgo especfico y el abordaje de ra infancia con una profunda divisin: los nios y
ciertas cuestiones es difuso, o se avizora siquiera los menores, entendindose por estos ltimos a los
una aproximacin al modelo comunitario. sealados por su situacin econmica o familiar, ni-
vel socio-cultural o su vinculacin con el delito; pen-
Eventualmente, si el lema de la igualdad de armas samiento reemplazado luego por el paradigma que
en el proceso acusatorio de adultos suele a menudo parte de repensar un solo universo de la infancia, y
reducirse a un eslogan, cunto ms puede ocurrir a cada nio-adolescente como sujeto pleno de de-
respecto de las personas menores de edad. rechos (Garca Mndez, 2008).

Desarrollo Para un sector de la infancia, la familia y la escuela


asumieron las funciones de control y socializacin,
En la actuacin punitiva del Estado hacia los ado- para los otros nios los menores, los relegados
lescentes infractores se cuenta con un sistema es- del sistema normalizado, se propuso un tratamiento

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

de indiferenciados, de abandonados y/o delincuen- plexo normativo internacional con anclaje en la cdn.
tes, concentrado en la instancia judicial por un juez La fuerza de la Convencin es la que produce e ins-
de menores con facultades discrecionales, donde la tala una nueva percepcin de la infancia en donde el
declaracin de abandono material o moral constitu- reconocimiento del nio y el adolescente como su-
y el eje de actuacin. Sumado a ello, la esfera ad- jeto pleno de derechos, establece el paradigma de
ministrativo-ejecutiva fue adjudicada a los rganos una conceptualizacin jurdica distinta con todas las
estatales de asistencia social, con la ausencia de los implicancias respecto de las obligaciones que frente
organismos no gubernamentales y la omisin de la a los nios deben asumir el Estado, (Liwski, 2006 y
sociedad civil (Garca Mndez, 1994). 2005) la familia y la sociedad. Estas connotaciones
se han ido formalizando en la produccin legislativa
Todas esas elaboraciones tericas, adunadas a la de la materia y el tipo de oficiosidad dispuesta para
produccin y ejecucin de polticas gubernamenta- afrontar dichas cuestiones.
les que sectorizaron la problemtica, dieron lugar
a la ideologa tutelar o del patronato en la simbo- Este nuevo estndar se basa en un Derecho penal
lizada situacin irregular. En este prototipo, la in- de acto y se distingue a partir de la categorizacin
tervencin y respuesta en relacin con los menores del menor de edad como sujeto pleno de derechos,
de edad declarados delincuentes se inspir en un a quien se le reconocen todos aquellos derechos
esquema protector falso sustentado en el Derecho subjetivos y garantas que por su condicin espe-
penal de autor, caracterizado entre otras premisas cial de persona menor de edad se le deben respetar.
por la consideracin de la infancia excluida como Asimismo, fomenta la organizacin de una justicia
objeto de proteccin, la estigmatizacin del llama- penal especializada y la incorporacin de los prin-
do delincuente como sujeto desviado, patolgico, cipios y garantas del debido proceso penal en su-
enfermo o que molesta y que no se somete a las jecin a los nuevos fundamentos, en la aceptacin
pautas socialmente aceptadas. Mantuvo un sistema del menor de edad como sujeto capaz de asumir la
judicial inquisitivo y un procedimiento que no garan- responsabilidad de sus actos. Tambin se conside-
tiz un juicio justo. As, en cuanto a los rganos y ra que la privacin de la libertad debe ser tomada
estructura judicial, al juez de menores se le adjudic como medida de ltimo recurso y durante el menor
una competencia por materia amplia: asistencial, tiempo posible, adems de priorizar la aplicacin de
civil conexa y penal, ejerciendo el monopolio de la medidas alternativas a la prisin como respuesta
accin pblica y actuando en la investigacin, sen- jurdica al delito, en el carcter de sancin basada
tencia y ejecucin. El mbito del Ministerio Pblico en principios socio-educativos, determinadas por su
recogi la figura promiscua del asesor de menores modalidad y periodo fijado para su cumplimiento.
sin contemplar la del fiscal ni la de defensa oficial. La Incorpora dispositivos al procedimiento penal juve-
respuesta ms habitual frente al conflicto se mate- nil con base en el principio de oportunidad reglado,
rializ en la privacin de la libertad o internamiento admitiendo medios para la abreviacin, suspensin
en grandes instituciones como consecuencia de la y finalizacin del proceso; archivo, remisin o desvo
separacin del menor de edad de su familia y medio de las actuaciones, suspensin del juicio a prueba,
social. Como se buscaba un fin benefactor, las me- etc., receptando mecanismos propios de la justicia
didas se caracterizaron por ser indeterminadas en restaurativa como la mediacin, con mayor prota-
su periodo y modalidad, despersonalizadas pero a la gonismo y participacin de la vctima del delito en el
vez estereotipadas. proceso. De igual manera promueve la presencia y
contribucin de las redes sociales, as como de toda
A este modelo se opone la llamada doctrina de la comunidad como pieza imprescindible del engra-
Proteccin Integral, que es la conformacin de un naje penal.

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Entidad del sistema penal juvenil: la especialidad

La gnesis sobre la concepcin jurdica del individuo Los argumentos que se postulan cien la interven-
nio requiere no slo del reconocimiento de sus di- cin del Estado y suponen un esquema de organi-
ferencias con la persona adulta sino de patrones de zacin institucional o sistema judicial que los con-
proteccin con base en garantizar la equidad como tenga, sea por principio jurisdiccional, (artculos 37
principio fundamental en la aplicacin de la justi- inc.1.d, 40 inc.2.III y V, 40 inc.3 de la cdn) como en
cia, lo que equivale a suministrarle un trato justo la exclusividad dada precisamente por esa catego-
o debido trato. Este contenido obligacional ha sido ra jurdica distinta de persona, con sus particulari-
expuesto por la Corte Interamericana de Derechos dades, que determinarn la funcin y actividad ju-
Humanos en oportunidad de expedirse en la Opi- dicial en cuanto se integra o completa con un hacer
nin Consultiva nm. 17 del 28 de agosto de 2002, de proteccin adicional o el llamado plus de pro-
cuando refiere que si bien los derechos procesales teccin (Beloff, 2004) reconocido a dicho sujeto,
y sus correlativas garantas son aplicables a todas fenmeno que se vincula al reconocimiento de su
las personas, las condiciones en las que participa autonoma y la conciencia infantil de las acciones
un nio en un proceso no son las mismas en que lo cometidas en una etapa biolgica de desarrollo. Es-
hace un adulto. Por lo tanto, es indispensable reco- tas consideraciones universalmente aceptadas ope-
nocer y respetar las diferencias de trato frente a las ran en la especialidad, principio que deriva en leyes
de situacin por las condiciones especiales en las especiales, procedimientos especiales, autoridades
que se encuentran las personas menores de edad, u organizacin de autoridades judiciales y adminis-
adoptando ciertas medidas especficas con el pro- trativas especiales (instituciones especiales).
psito de que gocen efectivamente de tales dere-
chos y garantas. En consecuencia, la justicia penal De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
juvenil debe reconocer y resolver esa desigualdad, Espaola, especialidad es la rama de una ciencia,
incorporando todas aquellas medidas de compensa- arte o actividad cuyo objeto es una parte limitada
cin para reducir o descartar los obstculos que en de ellas y sobre la cual poseen saberes o habilida-
la prctica imposibiliten o reduzcan el ejercicio de des muy precisos quienes la cultivan, y especiali-
tales derechos (OC-17/2002: prrs.92-98). zacin es el proceso por el que algo se limita a una
funcin particular. La especializacin en significado
La condicin jurdica del nio y el reconocimiento estipulativo, importa adiestramiento en un campo
de sus derechos humanos se completa en la justicia del saber con articulacin de otras disciplinas para
penal juvenil con la reconfiguracin de su finalidad, la actuacin profesional en determinada temtica y
al menos, en teora. Dicha finalidad busca activar un mbito. La misma alcanza tanto a la organizacin o
proceso de cambio en el adolescente infractor a fin institucin que tiene adjudicada la actividad como
de que no repita la conducta delictiva, se responsa- al operador propiamente dicho de la misma; de ah
bilice de sus actos y comprenda el efecto que impor- que pueden distinguirse dos mbitos o espacios de
ta sobre los dems, mandando apuntalar, al mismo actuacin: el institucional y el individual o personal.
tiempo, la integracin del adolescente transgresor a En esa actividad, la disfuncin o en sus efectos la
su medio familiar y social en vistas a la construccin neutralizacin puede manifestarse, entre otras ma-
de un proyecto de vida con medidas socio-educati- neras, a travs de un discurso formal y no real guia-
vas de ser necesario, entendiendo la privacin de la do por clichs y tpicos reducidos incluso a proble-
libertad como ltimo recurso y por el menor tiempo mas de vocabulario, un ritualismo excesivo o hasta
posible, objetivos diferenciados de los que se avo- en la despersonalizacin del destinatario.
can a la vulneracin o violacin de derechos, ya que
en ese mbito, como se sabe, los derechos y garan- Por un lado, como rgimen especializado u organi-
tas operan distinto. zacin, este sistema tiene las caractersticas que

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

explica Fucito cuando describe los conceptos in- personal, las Reglas mnimas de las Naciones Unidas
volucrados en las organizaciones, entre los cuales para la administracin de la justicia de menores (Re-
nos interesa sealar las siguientes: una colectividad glas de Beijing) en el punto 1.6 de su primera par-
humana con lmites identificables (social y jurdica- te expresan Los servicios de justicia de menores
mente) y pertenencia de los miembros definida por se perfeccionarn y coordinarn sistemticamente
criterios objetivos (normas jurdicas) y subjetivos con miras a elevar y mantener la competencia de
(informales); un orden normativo compuesto por sus funcionarios, e incluso los mtodos, enfoques y
reglas formales e informales que constituyen un actitudes adoptados.
sistema de control social interno que determina el
grado de formalizacin de la organizacin; as como En la Provincia de Buenos Aires, la Ley 13.298 de
la cultura de la misma, un conjunto de fines que se la Promocin y Proteccin Integral de los Derechos
exponen como racionales, los estatutarios que pue- de los Nios del ao 2005 y la Ley 13.634 del Fue-
den diferir de los realmente cumplidos (reales), pero ro de Familia y del Fuero Penal del Nio promulgada
en todo caso requieren por definicin ciertos niveles en el 2007 (puesta en marcha en el penal juvenil a
de capacitacin tcnica y profesionalizacin (Fucito, partir del mes de marzo del ao 2008), significaron
2003). Este autor al referirse a las disfunciones bu- el acomodamiento de nuestra normativa provincial
rocrticas expresa que la adhesin a las reglas, que al paradigma de la proteccin integral previsto en
era un medio para obtener la confiabilidad sobre los la cdn. La citada ley nm. 13.634 adecu el pro-
objetivos, se convierte en un fin en s mismo; las me- cedimiento y los rganos especializados tambin
tas se desplazan, el valor instrumental se convierte en el mbito penal, (artculos 18, 19, 20, 21, 22,
en valor final, y el funcionario o empleado se trans- 23, 27, 28, 29, 30 y 31) asignando distintas fun-
forma en ritualista (Fucito, 2003). ciones a los rganos existentes y creando los nue-
vos previstos para su funcionamiento. Dicha norma
La otra repercusin se plantea en el mbito indivi- prev en su artculo 24 que los aspirantes a cubrir
dual, el espacio de contencin depende de la acti- los cargos del Ministerio Pblico introducidos por
tud individual del juez, condicionada por su forma- la misma debern acreditar ante el Consejo de la
cin jurdica obra de la agencia de reproduccin Magistratura, especializacin en Derechos del Nio
ideolgica, su ideologa, su capacidad personal y amplio conocimiento del Sistema de Promocin y
para reconocer el grado de creacin de realidad de Proteccin Integral de Derechos del Nio. Adems,
la criminologa meditica, las limitaciones al cono- la Procuracin General de la Suprema Corte de Jus-
cimiento por su pertenencia social, su disposicin a ticia proporcionar la capacitacin adecuada a los
correr riesgos burocrticos y polticos al confrontar Miembros del Ministerio Pblico designados con la
con alguna agencia ejecutiva o con la criminologa citada especializacin.
meditica, etctera (Zaffaroni, 2011).
Garca Mndez y Vitale (2009) opinan que la acre-
La cdn en su artculo 40 inc3 establece: Los Esta- ditacin de la especializacin en Derechos del Nio
dos Partes tomarn todas las medidas apropiadas hace referencia a cursos, jornadas y congresos que
para promover el establecimiento de leyes, proce- deber justificar el aspirante y no concretamente a
dimientos, autoridades e instituciones especficos la carrera de especializacin de posgrado, ya que en
para los nios de quienes se alegue que han infringi- gran parte de las universidades de nuestro pas no
do las leyes penales o a quienes se acuse o declare existe. En cuanto al amplio conocimiento del Sistema
culpables de haber infringido esas leyes []. En este de Promocin y Proteccin Integral de Derechos del
sentido y con la necesidad de un perfeccionamiento Nio, ambos autores consideran sorprendente esta
tanto continuo como coherente de los servicios de exigencia porque la misma se corresponde con la ac-

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Entidad del sistema penal juvenil: la especialidad

tividad propia de la poltica pblica a cargo de los fun- macin, entrenamiento y capacitacin profesional
cionarios del Poder Ejecutivo y no del Poder Judicial. respecto del ejercicio de la funcin jurisdiccional y
el modelo paradigmtico de responsabilidad judicial
Asimismo, la citada norma sobre el Fuero Penal del social, la vinculacin que existe entre la aptitud de
Nio contempla en su artculo 25 que cada depar- los operadores jurdicos y la implementacin de la
tamento judicial contar con un Cuerpo Tcnico norma, ya que su efectividad depende tambin de
Auxiliar nico, a fin de asistir profesional y exclusi- los obstculos culturales y sociales para su acepta-
vamente tanto a los rganos jurisdiccionales como cin y aplicacin. (Berizonce, y Fucito, 2000).
a los del Ministerio Pblico del Fuero de la Respon-
sabilidad Penal Juvenil, cuerpo interdisciplinario que Ahora bien, durante 2009 y 2010 el Comit contra
estar integrado por mdicos, psiclogos y traba- la Tortura, el Grupo de Estudios sobre Sistema Penal
jadores sociales. Al respecto, se ha avanzado en la y ddhh y el Observatorio de Adolescentes y Jve-
conformacin de los equipos tcnicos en cuanto a nes, ambos del Instituto Gino Germani, Facultad de
que los mismos ya no dependen del juez sino que se Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,
insertan en las asesoras periciales y deben auxiliar realizaron una investigacin para conocer y carac-
tanto a la magistratura como al Ministerio Pblico. terizar el despliegue de las prcticas institucionales
de la cadena punitiva (polica-justicia-crcel) sobre
Es til recordar que el Consejo de la Magistratura es personas menores de edad en la provincia de Bue-
el organismo encargado de la seleccin de los ma- nos Aires, de la cual se extrae: slo 52% de los ado-
gistrados y de los funcionarios del Ministerio Pblico lescentes privados de la libertad recordaba haber
en todas las categoras del poder judicial, (Constitu- conversado alguna vez con el juez que entiende en
cin Provincial, artculo 175). La Ley 11.868 regula la causa y slo 11% fue visitado por dicho juez en
con los artculos 23 y 24 (texto segn Ley 14.305) el lugar de alojamiento. La defensa tcnica estaba
la inscripcin y la admisin del aspirante a ser desig- a cargo de los defensores oficiales en 81% de los
nado juez o miembro del Ministerio Pblico de la pro- casos. Slo 5% manifest que nunca se entrevist
vincia. De igual manera, el artculo 8 del Reglamento con su defensor (es decir que no lo conoci), 37% lo
de dicho Consejo estipula la acreditacin del ttulo vio entre una y dos veces, 22% entre tres y cuatro,
de Abogado o Doctor en Derecho entre los requi- 12% entre cinco y seis, 17% seis veces o ms y 7%
sitos formales y condiciones para la admisin en el no recordaba la cantidad. Slo 41% recuerda haber
Registro de Aspirantes y para poder participar en podido hablar durante las audiencias y expresar su
el proceso de seleccin para la cobertura de cargos. punto de vista. La flexibilidad del encierro prctica-
mente es nula: del total de detenidos 81% jams
Volviendo todava sobre el requisito que ordena la obtuvo un permiso de salida, 17% cada tanto y
ley especial, puede advertirse con un criterio pura- 2% una vez. En efecto, los datos obtenidos de la
mente semntico que la expresin especializacin realidad permiten significar la falta de correspon-
en Derechos del Nio y amplio conocimiento del dencia entre la norma vigente, su puesta en prctica
Sistema de Promocin y Proteccin Integral de De- y los alcances obtenidos.
rechos del Nio adquiere significacin en el nuevo
contexto normativo y marco jurdico conteste con Por otro lado, en un reciente estudio sobre el pro-
la cdn. Empero, esta exigencia queda supeditada ceso de formacin del abogado/a y el abordaje
a la interpretacin del operador de la norma que interdisciplinario de la temtica en la facultad de
aunque sujeto al espritu de la misma no deja de Ciencias Jurdicas y Sociales (unlp), explica Zudai-
posibilitarle un amplio marco discrecional para su re (2014) la falta del perfil profesional diferencial
uso. Ello a pesar de la relevancia que adquiere la for- y la ausencia de un pensamiento crtico complejo

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

en cuestiones de infancia. Muestra, adems, que no Conclusiones


existe una materia especfica referida a niez y ado-
lescencia como tampoco se incluye este contenido En lneas generales, puede decirse que en el campo
curricular en el resto de las materias. La prctica de actuacin de lo pblico la injerencia del Estado
profesional de esta facultad no plantea el traba- en relacin a los adolescentes infractores represen-
jo transdisciplinario, ni siquiera el intercambio con ta un proceso complejo, que en su evolucin no se
alumnos de otras carreras con quienes los futuros agota en preceptos legales ni en la existencia de
profesionales pudieran llegar a conformar un equipo rganos exclusivos de aplicacin, sino en el cumpli-
de abordaje de estas problemticas. Agrega que la miento de la finalidad que persigue, precisamente,
intercalacin didctica que realizan los docentes del lo que justifica esa intervencin.
campo de la infancia y sus contenidos jurdicos que
lo estructuran est fundado desde las experiencias La condicin jurdica del nio-adolescente se basa
individuales o del mbito judicial o administrativo en la construccin del ser nio en su particula-
del docente. Completa sta autora: Sin duda la vio- ridad de persona en desarrollo y ese sentido se
lencia simblica con la que cada profesin pretende consuma inevitablemente desde el lugar del adul-
proteger su nicho de conocimiento y saberes y su to. Es el adulto en su comportamiento quien est
capital especfico, se vean intimidados por una po- obligado a superar la asimetra entre las catego-
sible prdida de poder [] El nuevo saber en mate- ras menor y mayor de edad. Esto se traduce en
ria de niez parece no estar cimentado en la cons- la idoneidad del operador judicial para impedir que
truccin epistemolgica y ni siquiera en un dilogo la condicin especial del nio no se constituya en
de saberes. desmero de lo que se ha querido sortear o com-
pensar a travs de un determinado sistema de jus-
Otra informacin relevante para el tema la aaden ticia, motivo que legitima el ejercicio de la funcin
Gonzlez, Marano y Causa (2014), respecto de la especializada.
expansin de los posgrado en el campo de la edu-
cacin jurdica (doctorados, maestras y especiali- Si bien el porqu de la vigencia del principio de espe-
zaciones) y las ofertas disponibles en las siete uni- cialidad en el fuero se fundamenta en la especialidad
versidades nacionales ubicadas en la Provincia de del sujeto que aborda, su operativa precisa incorpo-
Buenos Aires, donde slo una facultad dispone de la rar nuevas perspectivas que exceden la diversidad
especializacin Problemticas de la Infancia como de papeles que el abogado o doctor en Derecho es-
alternativa en relacin con la temtica. tn habilitados a cumplir. Su aplicacin, condiciona-
da por la esfera individual del sujeto operador del
En la representacin tradicional del asunto, cabe sistema, no puede quedar librada a la actitud per-
mencionar que ya en trabajos realizados durante sonal del mismo sino que la competencia especfica
los aos 1997 y 2000, Fucito explicaba el perfil pro- y forma de acreditarla deben tambin resultar de lo
fesional del abogado y la perspectiva judicial en la estipulado en la norma.
Provincia de Buenos Aires.
En suma, el operador debe integrar a su comporta-
Estas investigaciones demuestran que a pesar miento y actuacin aquellos elementos necesarios
de los distintos contextos polticos e institucionales, para poder vehiculizar las debidas garantas que
los profesionales del Derecho han mantenido una en la interaccin con el adolescente estructuran y
misma conformacin a travs del tiempo, basada en le permiten al mismo hacer efectivos sus derechos.
el conocimiento de la ley y no sobre las diferentes Ello requiere de otros componentes que trascienden
funciones que la profesin autoriza cumplir. el mbito disciplinar concreto, a fin de permitir com-

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Entidad del sistema penal juvenil: la especialidad

prender la identidad diferencial del sujeto destinata- Comisin provincial por la memoria y Comit contra
rio, su etapa evolutiva, el contexto familiar, social y la tortura (2011). Responsabilidad Penal Juvenil:
cultural. Como as tambin de la utilizacin de tc- prcticas de las agencias punitivas, Informe anual
nicas o herramientas para el adecuado desempeo 2011: Violaciones a los derechos humanos en los
de dicha actividad, atinentes a la comunicacin, len- lugares de detencin de la provincia de Buenos
guaje, formalidades, desempeo de roles, para posi- Aires, Buenos Aires: Latingrfica. Argentina.
bilitar y favorecer la escucha y participacin de ese
adolescente en el proceso, sea para el abordaje o la Fucito, F. (1997). El perfil del abogado de la provin-
decisin. cia de Buenos Aires (vols. 1-2). La Plata, Argen-
tina: Universidad de La Plata.
De cualquier manera, lo ms importante es que la
esfera de competencias especficas del sujeto ope- Fucito, F. (2000). El abogado desde la perspectiva
rador es la que comprende y contiene a la llamada judicial. El Perfil del Abogado Bonaerense. La
especializacin. Dicha actividad demanda conoci- Plata, Argentina: Fundacin Ciencias Jurdicas y
mientos, habilidades y actitudes que exceden el Sociales y Colegio de Abogados de la provincia
campo del saber jurdico y requieren de la articula- de Buenos Aires.
cin con otras disciplinas, como la psicologa evolu-
tiva y jurdica, la sociologa, el trabajo social, etc- Fucito, F. (2003). Sociologa del Derecho. El orden
tera. jurdico y sus condicionantes sociales. 2 ed.
Buenos Aires: Editorial Universidad. Argentina.
El desafo es realizar una revisin crtica de ese
espacio del saber y del hacer para no falsear o Garca Mndez, E. (1994). Derecho de la Infan-
afectar su contenido y solapar en consecuencia el cia-Adolescencia en Amrica Latina: De la si-
principio. En definitiva evitar la equiparacin del sis- tuacin Irregular a la Proteccin Integral. Santa
tema al de adultos, tanto por lo que omite como por Fe de Bogot, D.C. Colombia: Frum Pacis.
lo que legitima.
Garca Mndez, E. (2008). Proteccin Integral de
Referencias derechos de Nias, Nios y Adolescentes: An-
lisis de la ley 26.061. (Comp. 2a ed. corregida,
Bellof, M. (2004). Un modelo para armar y otro aumentada y actualizada). Buenos Aires: Edito-
para desarmar: proteccin integral de derechos res del Puerto. Argentina.
del nio vs. Derechos en situacin irregular. Bue-
nos Aires: Editores del Puerto. Argentina. Garca Mndez, E. y Vitale, G. M. A. (2009). Infan-
cia y Democracia en la Provincia de Buenos Ai-
Berizonce, R.O. y Fucito, F. (2000). (Dir.). Los recur- res. Comentario crtico sobre las leyes 13.298 y
sos humanos en el poder judicial. Buenos Aires: 13.634. (Comps. 1 ed.) Buenos Aires: Editores
Rubinzal-Culzoni Editores. Argentina. del Puerto. Argentina.

Carli, S. (2011). Niez, pedagoga y poltica: trans- Gonzlez, M.G., Marano M.G. y Causa, M. (2014).
formaciones de los discursos acerca de la in- La expansin de los posgrados en el campo de
fancia en la historia de la educacin argentina la educacin jurdica. El caso de la Facultad de
1880-1955. (2 ed.). Buenos Aires: Mio y D- Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
vila. Argentina. Nacional de La Plata. En M.G. Gonzlez y M.G.

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COBO.indb 110 13/02/15 17:49


Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Marano, (Ed.). La formacin de abogados y Internacional Nio entre Rejas, Anlisis desde el
abogadas. Nuevas configuraciones (pp.167- punto de vista de los derechos del nio. Beln,
192). La Plata, Argentina: Ims. Palestina.

Liwski, N. (Diciembre, 2006). Ciudadana y Parti- Zaffaroni, E. (2011). La palabra de los muertos.
cipacin de nios, nias y adolescentes en el Conferencias de Criminologa Cautelar. Buenos
marco de la Convencin sobre los Derechos del Aires: Ediar. Argentina.
Nio. Anales de la Educacin Comn, Tercer si-
glo. 2 (5). Educacin y Trabajo, La Plata, Argen- Zudaire, N.A. (2014). El Proceso de formacin del
tina: dge. abogado/a y el desafo del abordaje interdis-
ciplinario en el campo de la Infancia. En: M.G.
Liwski, N. (30 de junio de 2005). Anlisis y Visin Gonzlez y M.G. Marano (Ed.). La formacin de
del Comit sobre los Derechos del Nio respec- abogados y abogadas. Nuevas configuraciones.
to a los sistemas de justicia juvenil. Conferencia La Plata, Argentina: Ims.

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COBO.indb 112 13/02/15 17:49
La prisin provisional
atenuada prevista
en la legislacin espaola:
una alternativa
a la prisin provisional?
Esther Pillado Gonzlez
Universidad de Vigo, Espaa

Consideraciones previas: guramiento del desarrollo y efectividad del proceso


la prisin provisional penal, tales como la evitacin de la reiteracin delic-
tiva del imputado, y especialmente la dirigida contra
Con carcter general, las medidas cautelares tienen la vctima; o la evitacin de la denominada alarma
como finalidad garantizar la efectividad tanto del social provocada por el delito (Garca, 2013).
proceso penal en el que se adoptan como, ms con-
cretamente, de la posible sentencia estimatoria que Entre el elenco de medidas cautelares contenido en la
ponga fin al mismo; de ah su naturaleza instrumen- Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim),
tal respecto del proceso penal en curso. Por ello, la prisin provisional consiste en la privacin de li-
se puede decir que buscan conjurar los riesgos que bertad de una persona que ingresar en un centro
puedan obstar al normal desarrollo del proceso y/o penitenciario para asegurar su presencia en el pro-
a la ejecucin de la sentencia que en su momento ceso y, en su caso, la ejecucin de la pena que se le
se dicte como consecuencia de una actuacin del imponga; esa restriccin de la libertad deambulato-
imputado. ria la convierte en la medida cautelar ms restrictiva
y gravosa para los derechos del presunto autor del
Entre los riesgos que se tratan de evitar con las hecho delictivo.
medidas cautelares personales destacan el de sus-
traccin del imputado a la accin de la justicia, el En coherencia con lo anterior, la prisin provisional
de ocultacin, alteracin o destruccin de fuentes de es una medida cautelar excepcional y subsidiaria
prueba y el de obstaculizacin por otros medios que nicamente puede ser adoptada cuando su
de la ejecucin de la sentencia firme; no obstante, es finalidad no pueda alcanzarse con otras medidas
frecuente en los ordenamientos jurdicos incluir en- menos gravosas para la libertad personal del impu
tre los fines propios de las medidas cautelares algu- tado (art. 502.2 de la LECrim); adems, en el mo-
nos otros que son ajenos al carcter instrumental de mento de su adopcin, el juez deber respetar el
las mismas, ya que nada tienen que ver con el ase- principio de proporcionalidad, debiendo tener en

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La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola: una alternativa a la prisin provisional?

cuenta la repercusin que esta medida pueda tener En cambio, por lo que respecta a la evitacin de la
en el imputado, considerando sus circunstancias y alarma social provocada por el delito como finalidad
las del hecho objeto de las actuaciones, as como la de la prisin provisional, el tc se ha pronunciado en
entidad de la pena que pudiera ser impuesta (art. contra. As, en la stc 191/2004, de 2 de noviembre,
502.3 de la LECrim). seala que la alarma social no es un criterio vlido
a los efectos de apreciar la necesidad de la prisin
Conviene precisar, en relacin con la finalidad de la provisional, y que su evitacin no constituye una
prisin provisional, que el Convenio Europeo para la finalidad legtimamente perseguible con la imposi-
Proteccin de los Derechos Humanos (cedh) con- cin de esta medida cautelar.
templa la evitacin de la reiteracin delictiva del
imputado; as, en su artculo 5.1c, se permite la de- En coherencia con esta doctrina y jurisprudencia
tencin y privacin de libertad de una persona, con- constitucional, el inciso 3 del apartado 1 del ar-
forme a derecho, para hacerle comparecer ante la tculo 503 de la LECrim establece expresamente
autoridad judicial competente cuando existan indi- como fines de la prisin provisional los siguientes:
cios racionales de que ha cometido una infraccin o a) asegurar la presencia del imputado en el proceso
cuando se estime necesario para impedirle que co- cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de
meta una infraccin o que huya despus de haberla fuga; b) evitar la ocultacin, alteracin o destruc-
cometido. cin de fuentes de prueba relevantes para el enjui-
ciamiento, y c) evitar que el imputado pueda actuar
Al amparo de este precepto, el Tribunal Europeo de contra bienes jurdicos de la vctima. A su vez, el
Derechos Humanos (tedh) ha considerado justi- apartado 2 del mismo precepto aade una cuarta
ficada la adopcin de la prisin provisional cuando finalidad: evitar el riesgo de que el imputado co-
exista un riesgo cierto de reincidencia. A modo de meta otros hechos delictivos. Por el contrario, este
ejemplo, en la sentencia de 20 de marzo de 2001 precepto, en su redaccin actual, ya nada dice sobre
(caso Bouchet c. Francia, edj 2001/2563), el Tribu- el fin de evitar la alarma social que haya producido
nal estima que si bien las razones de orden pblico la comisin del hecho delictivo, el cual s contempla-
defendidas por el tribunal francs no justifican la ba hasta la reforma operada por la lo 13/2003, de
prisin provisional habida cuenta de la escasa reper- 24 de octubre.
cusin de los hechos imputados, concurre un riesgo
cierto de reincidencia que fue adecuadamente valo- La naturaleza instrumental de las medidas caute-
rado por dicho tribunal y que resulta suficiente para lares en general y de la prisin provisional en par
mantener la situacin de confinamiento. ticular determina que slo se puede adoptar cuando
concurran dos presupuestos tradicionalmente des-
Tambin se ha pronunciado en este sentido el Tri- tacados por la doctrina y la jurisprudencia: el fumus
bunal Constitucional Espaol (en adelante, tc), al boni iuris y el periculum in mora.
declarar en su sentencia 44/1997, de 10 de marzo,
que constituye un fin legal legtimo de la prisin el En concreto, a los efectos de adoptar medidas cau-
riesgo de reiteracin delictiva, lo que permite atri- telares en el proceso penal, el fumus boni iuris o
buir a la prisin provisional una funcin preventiva apariencia de buen derecho est constituido por
como medida para conjurar riesgos relevantes cons- la existencia de indicios racionales de criminalidad
titucionalmente. Igualmente, la stc 44/1997, de contra la persona imputada, es decir, de indicios su-
10 de marzo; 128/1995, de 26 de julio; 142/1998, ficientes que permitan mantener la imputacin de
de 29 de junio; 191/2004, de 2 de noviembre y un hecho delictivo al sujeto afectado por la medida
333/2006, de 20 de noviembre. (Montero, Gmez, Montn y Barona, 2012). En este

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

mismo sentido, el tc ha declarado que el fumus boni si la pena es superior a 3 aos, la prisin provisional
iuris ha de consistir necesariamente en la existencia puede prolongarse hasta 2 aos, con una prrroga
de razonables sospechas de la comisin de un delito de hasta 2 aos. Adems, la LECrim establece dos
por el eventual destinatario de la medida (vid. stc reglas especiales: por un lado, para el supuesto en
128/1995, de 26 de julio). En otras palabras, debe que la prisin provisional se acord para evitar la
existir una probabilidad suficientemente fundada de ocultacin, alteracin o destruccin de pruebas, en
que se dicte en su momento una sentencia conde- que no puede durar ms de 6 meses; por otro, para
natoria contra el sujeto pasivo de la medida. el caso en que ya se dict sentencia condenatoria
en el proceso penal en curso y el imputado recurre
En cuanto al segundo presupuesto de las medidas la sentencia, situacin en que la prisin provisional
cautelares, el periculum in mora, ste consiste, se puede prorrogar hasta la mitad de la pena efecti-
como es sabido, en el riesgo o peligro de que, du- vamente impuesta.
rante el tiempo que tarda la tramitacin del proceso
penal, el imputado pueda llevar a cabo alguna ac- Modalidades de prisin provisional
tuacin que obste al normal desarrollo del proceso
y/o ejecucin de la sentencia condenatoria que en De acuerdo con la LECrim, la prisin provisional
su momento se dicte. Como ya se apunt, los ries- puede adoptar distintas clases o modalidades de
gos que integran el periculum in mora son esencial- cumplimiento; en concreto, son tres las previstas en
mente cuatro: el riesgo de sustraccin del imputado la ley procesal penal: comunicada, incomunicada y
a la accin de la justicia (debiendo valorarse conjun- atenuada. La primera es la que se adopta con ca-
tamente a efectos de determinar la concurrencia de rcter general y debe practicarse en la forma que
este riesgo), la naturaleza del hecho y la gravedad menos perjudique a los derechos del imputado (art.
de la pena que se pueda imponer, la situacin fa- 520 de la LECrim). Excepcionalmente, al amparo del
miliar, laboral y econmica del imputado y la inmi- artculo 509 de la LECrim, el rgano judicial puede
nencia de la celebracin del juicio oral; el riesgo de acordar la prisin provisional incomunicada para
ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes evitar que se sustraigan a la accin de la justicia
de prueba, el de ataque a los bienes jurdicos de la personas supuestamente implicadas en los hechos
vctima y el de reiteracin delictiva. investigados, que stas puedan actuar contra bie-
nes jurdicos de la vctima, que se oculten, alteren
Como regla general, la prisin provisional durar el o destruyan pruebas relacionadas con su comisin, o
tiempo indispensable para alcanzar los fines previs- que se cometan nuevos hechos delictivos; en estos
tos en el artculo 503 de la LECrim; ahora bien, sien- casos, se limitarn diversos derechos del imputado
do una medida limitativa de un derecho fundamen- (entre ellos, no cabe designacin de abogado de
tal (a la libertad), la propia Constitucin Espaola confianza y se restringen sus derechos de comu-
(en adelante, ce) en su artculo 17.4 establece que nicacin). Finalmente, el artculo 508 de la LECrim
Por ley se determinar el plazo mximo de dura- prev los supuestos concretos en que es posible la
cin de la prisin provisional. Estos plazos mxi- prisin provisional atenuada cuya principal peculia-
mos se establecen en los artculos 503 y 504 de ridad radica en que la medida cautelar se cumple
la LECrim que hacen una distincin dependiendo fuera de un establecimiento penitenciario.
de la duracin de la pena que corresponde al delito
que se imputa al sujeto pasivo de la medida. A sa- Por lo tanto, la LECrim regula la prisin provisional
ber, si la pena asignada es igual o inferior a 3 aos, comunicada cuya adopcin requiere la concurrencia
la prisin provisional tendr una duracin mxima de los presupuestos previstos en el artculo 503 y,
de 1 ao, pudiendo ser prorrogada hasta 6 meses; partiendo de esa base, establece los requisitos es-

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La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola: una alternativa a la prisin provisional?

pecficos que se exigen para acordar la incomunica- sentencia 56/1997 cuando seala que la prisin
cin o los que permiten adoptar una prisin provi- atenuada no es una situacin de restriccin de liber-
sional atenuada. tad, sino una situacin de privacin de libertad en el
sentido del artculo 17.1, inciso segundo, y consi-
Habra sido mucho ms adecuado, sin duda, configu- guientemente 4, inciso segundo de la Constitucin
rar la prisin provisional atenuada como una medida Espaola.
cautelar autnoma y alternativa a la prisin provi-
sional en la lnea de otros ordenamientos de nues- La prisin provisional atenuada consiste en la impo-
tro entorno (v. gr. Francia o Alemania) y a la vista sicin coactiva al imputado de la obligacin de per-
de diversas resoluciones del Consejo de Europa que manecer en su propio domicilio o en un centro de
han abogado por el establecimiento de alternativas rehabilitacin para asegurar su sujecin al proceso
a la prisin provisional (v. gr. Recomendaciones del penal en curso, pero evitando su ingreso en prisin
Comit de Ministros de 11 de abril de 1965 o de 27 cuando concurran las causas legalmente previstas.
de junio de 1980).
Esta modalidad de prisin provisional fue introduci-
Sin embargo, esa misma posicin de configurar la da en el proceso penal espaol por la Ley de 10 de
prisin provisional atenuada como una modalidad septiembre de 1931, que incorpor a la LECrim dos
de cumplimiento de la prisin provisional tambin se preceptos del entonces vigente Cdigo de Justicia
mantiene en el Borrador de Anteproyecto de Cdigo Militar (arts. 472 y 473) que regulaban la prisin
Procesal Penal (en adelante, bacpp), presentado por el provisional atenuada en el mbito castrense.
Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013, en cuyo
artculo 157 se refiere al rgimen de cumplimiento de Esta Ley tena un artculo nico que sealaba lo si-
la prisin preventiva, que tendr lugar en un centro guiente: El artculo 472 del Cdigo de Justicia Mili-
penitenciario, mientras que en el precepto siguiente, tar se incorporar a la ley de Enjuiciamiento criminal
que lleva como rbrica prisin provisional atenua- ordinario con la siguiente redaccin: Cuando a jui-
da, se permite que el ingreso en el establecimiento cio del instructor deben atenuarse las condiciones
penitenciario sea sustituido por la prisin atenuada, de la prisin preventiva, acordarn su atenuacin. El
en los supuestos que el propio artculo 158 enume- artculo 473 del Cdigo de Justicia Militar se incor-
ra; en cambio, las denominadas medidas cautelares porar, asimismo, a la ley con la siguiente redaccin:
alternativas a la prisin preventiva se regulan en los
artculos 180 a 199 del bacpp, dentro de un captulo La atenuacin de la prisin preventiva consistir: en el
que lleva la rbrica genrica Otras medidas cautela- arresto, en el propio domicilio, con la vigilancia que se
res personales, ubicado en el bacpp, tras los captulos considere necesaria. En la posibilidad de que los suje-
dedicados a regular la prisin preventiva, el interna- tos a prisin preventiva atenuada salgan de su domi-
miento en centro psiquitrico y la detencin. cilio durante las horas necesarias para la prestacin
de sus servicios o ejercicio de su profesin, siempre
Regulacin de la prisin con vigilancia que se estime necesaria para los fines
provisional atenuada de seguridad del encartado.

Como ya se ha apuntado, la prisin provisional ate- La incorporacin de los artculos. 472 y 473 del C-
nuada se configura en el ordenamiento jurdico es- digo de Justicia Militar a la LECrim permita al juez
paol como una modalidad de prisin provisional. de instruccin la adopcin de la prisin provisional
Por lo tanto, es una medida cautelar privativa de atenuada cuando lo considerase oportuno, esto es,
libertad; en este sentido se pronuncia el tc en su no limitaba la Ley los supuestos concretos en que

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

era posible su adopcin sino que se dejaba al juicio para el tratamiento de su enfermedad, siempre con
del rgano judicial la valoracin de las circunstan- la vigilancia precisa. 2. En los casos en los que el
cias concurrentes en el caso concreto para deter- imputado se hallara sometido a tratamiento de des-
minar su conveniencia. La atenuacin de la prisin intoxicacin o deshabituacin a sustancias estupe-
provisional consista en el arresto en el propio do- facientes y el ingreso en prisin pudiera frustrar el
micilio del imputado, con la vigilancia que se consi- resultado de dicho tratamiento, la medida de pri-
derase necesaria; adems, se permita que el juez sin provisional podr ser sustituida por el ingreso
autorizase al preso preventivo la salida del domicilio en un centro oficial o de una organizacin legalmen-
por motivos laborales durante las horas necesarias te reconocida para continuacin del tratamiento,
para la prestacin de sus servicios o ejercicio de su siempre que los hechos objeto del procedimiento
profesin (art. 473 del Cdigo de Justicia Militar), sean anteriores a su inicio. En este caso el imputado
siempre con las medidas de vigilancia que garanti- no podr salir del centro sin la autorizacin del juez
cen la seguridad de la medida. o tribunal que hubiera acordado la medida.

Esta situacin se mantuvo hasta la reforma de la Ahora bien, ni la Ley 16/1980, de 22 de abril, ni las
LECrim operada por la Ley 16/1980, de 22 de abril, normas posteriores derogaron expresamente la Ley
que incorpora de forma expresa en el artculo 505.2 de 1931, lo que genera la duda de si la prisin provi-
de la LECrim la prisin provisional atenuada; en con- sional atenuada cabe solamente en los supuestos de
creto, el texto del citado precepto sealaba que los enfermedad del imputado o, por el contrario, el juez
jueces podrn acordar la prisin atenuada cuando instructor podr adoptarla en todos los casos que
por razn de enfermedad del inculpado el interna- lo considere oportuno sin limitarse a la concurrencia
miento entrae grave peligro para su salud. de una situacin de enfermedad o de drogadiccin.
Al respecto, pese a la defectuosa tcnica legislativa
Sin duda, esta nueva disposicin supona una clara utilizada, debe entenderse que la Ley de 1931 est
restriccin de la posible adopcin de la prisin provi- tcitamente derogada al ser incompatible con el te-
sional atenuada frente a la situacin anteriormente nor literal del vigente artculo 508 de la LECrim (en
vigente cuando de conformidad con la redaccin del sentido contrario, lvarez y Queralt, 2005).
artculo 505.2 de la LECrim el rgano judicial slo
podr acordarla por razn de enfermedad del in- De esta forma, la redaccin actual de la LECrim con-
culpado y para evitar que el ingreso en centro peni- tiene una regulacin de la prisin provisional ate-
tenciario entrae grave peligro para su salud. nuada ms precisa que la redaccin anterior de la
Ley pero sigue teniendo un mbito limitado de apli-
Desde las reformas de la LECrim operadas en 2003, cacin a dos situaciones concretas: por un lado, por
especialmente lo 15/2003, la prisin provisional razones de enfermedad, lo que permitir que la me-
atenuada est regulada en el artculo 508 de la dida cautelar se cumpla en el domicilio del imputa-
LECrim en los siguientes trminos: do; por otro, en caso de drogadiccin de ste, pude
cumplirse la medida en un centro de desintoxicacin
1. El juez o tribunal podr acordar que la medida de o deshabituacin de estupefacientes.
prisin provisional del imputado se verifique en su
domicilio, con las medidas de vigilancia que resul- Presupuestos de la prisin
ten necesarias, cuando por razn de enfermedad el provisional atenuada
internamiento entrae grave peligro para su salud.
El juez o tribunal podr autorizar que el imputado La prisin provisional atenuada en cuanto modali-
salga de su domicilio durante las horas necesarias dad de prisin provisional slo se puede adoptar por

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La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola: una alternativa a la prisin provisional?

el rgano judicial cuando concurran los presupues- existencia de enfermedad cuando el ingreso en pri-
tos que establece el artculo 503 de la LECrim con sin reporte un grave riesgo para la salud, siempre,
carcter general para la prisin provisional ordinaria, por supuesto, de acuerdo con el correspondiente
esto es, el fumusboni iuris y el periculum in mora en informe mdico que as lo ponga de manifiesto. La
los trminos expuestos anteriormente. Esto es, no redaccin dada al artculo 508 de la LECrim permite
se puede perder de vista que la prisin provisional un abanico de posibilidades muy superior al de los
atenuada es una medida cautelar personal limitati- condenados que estn cumpliendo una pena priva-
va de derechos del imputado (concretamente, del tiva de libertad, pues el artculo 92 del Cdigo Penal
derecho a la libertad), de tal forma que debe cumplir exige que la enfermedad sea incurable para que el
los presupuestos generales establecidos para la pri- interno pueda beneficiarse de la libertad condicional
sin provisional; en consecuencia, el juez instructor (Nieto, 2010).
primeramente deber comprobar que concurren los
presupuestos que permiten adoptar la prisin pro- Ahora bien, la prisin provisional atenuada slo
visional y, una vez constatada su concurrencia, de- procede cuando el grave peligro para su salud sea
ber decidir si procede acordar una prisin provisio- ajeno a la voluntad del propio imputado; se desta-
nal ordinaria o se dan las condiciones que permiten ca al respecto por la jurisprudencia el ejemplo de la
adoptar la atenuada. huelga de hambre del imputado como un supuesto
que no permite la adopcin de la prisin provisional
Como ya se expuso, el legislador ha optado por atenuada. As, la Audiencia Nacional en su Auto de
establecer un mbito de aplicacin restrictivo de 25 de enero de 2007 seala que el artculo 508 de
la prisin provisional atenuada: o bien que, por ra- la LECrim prev que procede la prisin en el domi-
zn de enfermedad del imputado, el internamiento cilio del preso cuando [] el internamiento entrae
entrae grave peligro para su salud (art. 508.1 de grave peligro para su salud, lo que no es del caso
la LECrim); o que el imputado se halle sometido a porque lo que entraa grave peligro para la salud
tratamiento de desintoxicacin o deshabituacin [] no es, precisamente, el internamiento, sino su
a sustancias estupefacientes y el ingreso en pri- voluntad de no comer por las circunstancias que
sin pueda frustrar el tratamiento (art. 508.2 de la considera convenientes, lo que es muy distinto. No
LECrim). A ambas posibilidades se dedican sendos es la situacin de prisin lo que agrava su salud.
apartados.
La prisin atenuada est prevista para otro tipo de
Por razn de enfermedad supuestos distintos del actual: bien cuando aparece
del imputado una enfermedad sobrevenida (por ejemplo, tumor
terminal), bien cuando se produce una agravacin
De la redaccin legal (cuando por razn de enfer- general del estado de salud del interno (por ejem-
medad el internamiento entrae grave peligro para plo, toxicmanos con sida). Pero ninguno de tales
su salud) se deduce que la prisin provisional ate- supuestos es el del caso en que es el preso quien,
nuada por enfermedad cabe en dos supuestos con- precisamente, por su propia voluntad (estando in-
cretos: ya sea cuando el imputado est padeciendo formado en todo momento y as se acord en las
una enfermedad que previsiblemente se agravar a diversas resoluciones citadas de su situacin y
causa del ingreso en prisin, o cuando el imputado los posibles peligros que para su vida y/o integri-
sano enferma estando en prisin y el mantenimien- dad fsica se generan por su voluntaria actitud de
to de esta situacin entraa grave riesgo para su sa- continuar con la huelga de hambre), se ha puesto
lud. En todo caso, el supuesto de hecho que permite en tal situacin de peligro; esto es, se trata de una
la adopcin de la prisin provisional atenuada es la autopuesta en peligro libre y voluntaria.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

La doctrina ha reivindicado la necesidad de exten- tado y del presunto delito cometido, con respeto en
der la prisin provisional atenuada por enferme- todo caso, de las debidas garantas para el imputa-
dad a otros supuestos contemplados en el derecho do. Un ejemplo en este sentido es el artculo 225 de
comparado basados en la concurrencia de un menor la lo 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, que
riesgo de fuga y en la aplicacin del principio de pro- permite la prisin provisional atenuada, cuando en
porcionalidad (De la Rosa, 2004 y Nieto, 2010); as, el proceso concurran circunstancias excepcionales
el caso de la imputada embarazada o lactante, los que a juicio del rgano jurisdiccional lo aconseje.
imputados con menores de tres aos o dependien-
tes a su cargo o los imputados mayores de 70 aos. Por razn de drogadiccin
Incluso un sector doctrinal (De la Rosa, 2004, Daz y del imputado
Mir Puig, 2003) entiende que es posible realizar una
interpretacin extensiva del actual artculo 508 de Con carcter novedoso, el artculo 508.2 de la
la LECrim que permita acordar la prisin provisional LECrim regula la prisin provisional atenuada del
atenuada en supuestos no previstos de forma ex- imputado sometido a tratamiento de desintoxica-
presamente en el citado precepto. cin o deshabituacin de sustancias estupefacien-
tes que consistir en su internamiento en un centro
Teniendo en cuenta que en Espaa en este momento oficial o una organizacin legalmente reconocida,
est en marcha un proceso de reforma de la actual siempre que el ingreso en prisin pueda frustrar el
LECrim, debera incluirse en la futura Ley procesal resultado del tratamiento. Adems, el citado pre-
penal una regulacin que contemplase dichos su- cepto pone como condicin que los hechos punibles
puestos; precisamente en esta lnea de ampliar el su- objeto del proceso penal sean anteriores al inicio del
puesto de hecho en que es posible acordar la prisin tratamiento de desintoxicacin o deshabituacin.
provisional atenuada, el artculo 158.1 del bacpp se-
ala que El ingreso en establecimiento penitenciario Del tenor literal del precepto se deriva la limitacin
podr ser sustituido por la prisin atenuada cuando de la prisin provisional atenuada a los supuestos de
no se pueda atender debidamente en ningn centro drogadiccin, lo que excluye la posibilidad de acordar
penitenciario al encausado, por hallarse incurso en la prisin atenuada cuando el imputado est some-
alguna de las siguientes circunstancias: estar grave- tido a un tratamiento de deshabituacin por alcoho-
mente enfermo, ser mayor de setenta aos, necesi- lismo, aunque el ingreso en prisin pueda frustrar el
tar someterse a un tratamiento curativo o de rehabi- resultado del tratamiento.
litacin, o existir riesgo para su seguridad.
Sin duda, una frmula genrica en los trminos ex-
De la lectura del texto transcrito se deriva la am- puesto en el apartado anterior permitir la adop-
pliacin de los casos concretos en que se permite la cin de la prisin provisional atenuada a la vista de
adopcin de esta medida, aunque siguen quedando las circunstancias del imputado y siempre sin perder
fuera de su mbito de aplicacin situaciones que, de vista el cumplimiento de los fines de las medidas
sin duda, haran conveniente la prisin provisional cautelares.
atenuada y que no estn contempladas (v. gr., la
imputada embarazada o lactante); de lege ferenda, Rgimen de cumplimiento de la prisin
habra sido mucho ms adecuada una frmula ms provisional atenuada
genrica que dejara al juez un margen de discrecio-
nalidad para la adopcin de la prisin provisional De conformidad con el artculo 508 de la LECrim,
atenuada en aquellos supuestos en que lo estimase el rgimen de cumplimiento de la prisin provisio-
conveniente a la vista de las circunstancias del impu nal atenuada variar dependiendo de si la misma se

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La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola: una alternativa a la prisin provisional?

adopta por razn de enfermedad o por drogadiccin legislador de una clusula genrica con las medidas
del imputado. de vigilancia que resulten necesarias permite incor-
porar todos los medios de control electrnico exis-
En el primer caso, el lugar de cumplimiento es el tentes que ofrecen muchas posibilidades de vigilan-
domicilio en que reside habitualmente el reo, quien cia con menor coste econmico que el tradicional de
deber comunicar inmediatamente al rgano juris- vigilancia policial.
diccional cualquier modificacin del mismo; adems,
pese al silencio al respecto del artculo 508.1 de Por lo dems, cabe destacar que para ambos su-
la LECrim, debe entenderse que, de ser necesario, puestos de prisin provisional atenuada rigen las
tambin se podr cumplir en un centro hospitalario. mismas reglas de la prisin provisional ordinaria en
lo que respecta a sus lmites temporales, cmputo
El citado precepto regula restrictivamente el rgi- de su duracin y abono del tiempo cumplido a efec-
men de cumplimiento de la prisin provisional ate- tos de la eventual condena que se imponga al impu-
nuada, ya que cualquier salida del domicilio debe tado en la sentencia.
justificarse por necesidades del tratamiento de la
enfermedad, quedando excluidos otros motivos La escueta regulacin de la prisin provisional ate-
como pueden ser los laborales; y tanto la estancia nuada en el artculo 508 de la LECrim hace surgir la
en el domicilio como las salidas del mismo se some- duda sobre la posibilidad de acompaar a esta me-
ten a la adecuada custodia y vigilancia policial y a su dida cautelar de otras limitaciones de los derechos
fiscalizacin judicial. del imputado, por ejemplo, si es posible restringir su
derecho de comunicaciones o de visitas.
En el segundo supuesto legal, esto es la prisin pro-
visional atenuada por drogadiccin del imputado, Al respecto, tratndose de una modalidad de pri-
deber cumplirse en un centro oficial u organizacin sin provisional y pese al silencio del artculo 508
legalmente reconocida, de carcter pblico o priva- de la LECrim, ser posible acordar la prisin atenua-
do, que desarrolle estos tratamientos de desintoxi- da incomunicada en las mismas condiciones que la
cacin, en muchas ocasiones en virtud de planes prisin provisional ordinaria para evitar que se sus-
concertados con los poderes pblicos. traigan a la accin de la justicia personas supuesta-
mente implicadas en los hechos investigados, que
Tambin en este supuesto estn limitadas las sali- stas puedan actuar contra bienes jurdicos de la
das del centro que requieren en todo caso de auto- vctima, que se oculten, alteren o destruyan prue-
rizacin del juez o tribunal que ha acordado la medi- bas relacionadas con su comisin, o que se come-
da, pero no estn limitadas como en el supuesto de tan nuevos hechos delictivos (arts. 509 y 510 de
prisin atenuada por enfermedad a las necesidades la LECrim).
de tratamiento de la misma.
Adems, la expresin utilizada en el artculo 508 de
En cualquier caso, la prisin provisional atenuada se la LECrim relativa a la adopcin de las medidas
verificar con las medidas de vigilancia que sean ne- de vigilancia que resulten necesarias parece permi-
cesarias (p. ej., vigilancia policial permanente, ron- tir de forma genrica la adopcin de las medidas,
das peridicas o a travs de medios electrnicos). incluso restrictivas, de derechos del imputado que
estn orientadas a la vigilancia del sometido a esta
Habitualmente, el juez deja las medidas de vigilan- medida cautelar, siempre que sean proporcionadas
cia a decisin de las fuerzas de seguridad, sin esta- y se adopten con las debidas garantas (De la Rosa
blecer excesivas concreciones. La utilizacin por el Cortina, 2003).

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Tambin el artculo 158.4 del bacpp parece pronun- de los fines de las medidas cautelares, esto es, la
ciarse en este sentido cuando seala que En el auto efectividad de la futura sentencia condenatoria. As,
que acuerde la prisin atenuada se determinarn las la prisin provisional atenuada podra adoptarse no
concretas prohibiciones, permisos y medidas de se- slo por razones humanitarias, como pueden ser las
guridad adecuadas para su cumplimiento, haciendo relativas a la salud del imputado o a la existencia de
compatible la finalidad cautelar de la medida con la cargas familiares, sino tambin en el caso de impu-
causa que haya motivado la atenuacin de la prisin. tado extranjero con falta de arraigo en Espaa.

Finalmente, debe sealarse que el artculo 468 cp Adems, debe tenerse en cuenta que la adopcin de
tipifica penalmente el quebrantamiento de conde- la prisin provisional atenuada puede verse facilita-
na, medida de seguridad, prisin, medida cautelar, da por los nuevos medios de control electrnico so-
conduccin o custodia, estableciendo una pena de bre el imputado, que permiten paliar en buena me-
prisin de seis meses a un ao, si la pena o medida dida la carencia de los recursos necesarios para el
quebrantada es privativa de libertad y una pena de control de su ejecucin as como su elevado coste.
multa de 12 a 24 meses en los dems casos. Aun-
que el texto del precepto es claro en el sentido de En este sentido, el legislador espaol tiene una bue-
tipificar el quebrantamiento de la prisin provisional na oportunidad para regular una prisin provisional
atenuada en cuanto la misma entraa una privacin atenuada como autntica alternativa a la prisin
de libertad, la Fiscala General del Estado, en su Ins- provisional dado que en este momento, como se
truccin 3/1999, de 7 de diciembre, ha interpretado apunt, se est en pleno proceso de debate sobre
que tal pena de prisin no se debe aplicar cuando la el futuro Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, el ba-
medida cautelar quebrantada, aun siendo privativa cpp parece configurar la prisin provisional atenua-
de libertad, se cumpla en rgimen extra carcelario. da como una modalidad de prisin provisional, en la
lnea de la actual regulacin contenida en la LECrim,
Conclusiones y no como una alternativa a la misma. En concre-
to, el bacpp dedica a las medidas cautelares el Li-
A modo de conclusin, conviene subrayar que la pri- bro III (arts. 147 a 238) que, a su vez, se estructura
sin provisional atenuada se configura en la actual en tres Ttulos. El primero, muy breve (arts. 147 a
legislacin espaola como una modalidad de prisin 150), se dedica a las disposiciones generales sobre
provisional con un mbito de aplicacin sumamente las medidas cautelares. En el segundo se regulan las
restrictivo tanto por los supuestos en que se per- medidas cautelares personales, entre las que se in-
mite (enfermedad grave y drogadiccin) como por cluyen, por este orden, la prisin preventiva (arts.
su rgimen de cumplimiento. Por ello, en coherencia 151 a 158), el internamiento en centro psiquitrico
con el carcter excepcional de la prisin provisional (arts. 159 y 160), la detencin (arts. 161 a 173),
y la tendencia de las legislaciones procesales mo- otras medidas cautelares personales alternativas a
dernas de potenciar las medidas cautelares alter- la prisin preventiva (arts. 180 a 199) y las medi-
nativas a la misma, debiera configurarse la prisin das cautelares personales aplicables a las personas
provisional atenuada como una medida alternativa jurdicas y otras entidades (art. 200). Por ltimo, el
a la prisin provisional, amplindose legalmente su Ttulo tercero se dedica a las medidas cautelares
mbito de aplicacin de tal forma que los jueces reales. En lo que aqu interesa, la prisin provisional
pudieran acordarla en todos aquellos supuestos en atenuada est prevista en el artculo 158, dentro
que de acuerdo con las circunstancias concurrentes del articulado dedicado a la prisin provisional, y no
se pudieran evitar los perjuicios que la prisin repor- en los artculos 180 y ss. donde se regulan las alter-
ta al imputado sin poner en peligro el cumplimiento nativas a la prisin preventiva.

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La prisin provisional atenuada prevista en la legislacin espaola: una alternativa a la prisin provisional?

No obstante, en el bacpp se regula la prisin provi- Fiscala General del Estado. Instruccin 3/1999,
sional atenuada de forma ms clara y completa que de 7 de diciembre, acerca del alcance del ar-
la contenida en el artculo 508 de la LECrim, tanto tculo 468 del Cdigo Penal en ciertos casos
en relacin con sus requisitos como con su rgimen de quebrantamiento de una pena privativa de
jurdico, lo que supone un gran avance frente a la libertad.
actual regulacin (apartados 3 y 4 del artculo 158
del bacpp); tambin merece una crtica positiva el Garca Moreno, J.M. (2012). Consideraciones ge-
hecho de que se amplen los supuestos de prisin nerales sobre la regulacin de las medidas
provisional atenuada a razones de edad (ser mayor cautelares personales en el Anteproyecto de
de setenta aos) o por motivos de seguridad que se Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Derecho. Re-
aaden a los actuales de enfermedad grave o nece- cuperado el 20 de junio de 2013, de: http://
sitad de someterse a un tratamiento curativo o de www.elderecho.com/penal/Consideracio-
rehabilitacin (art. 158.1 del bacpp). nes-Anteproyecto-Ley-Enjuiciamiento-Crimi-
nal_11_373555002.html
Adems, se mejora el rgimen de cumplimiento en
cuanto se permite que la prisin atenuada se pueda Gimeno, V. (2012). Derecho Procesal Penal. Cizur
cumplir no slo en el propio domicilio del encausado Menor: Aranzadi.
sino tambin o en otro lugar, con consentimiento
en su caso del morador, as como en un centro m- Mir Puig, C (2003). Prisin provisional. Los aspectos
dico, psiquitrico, de deshabituacin o de educacin ms polmicos de la reforma. Iuris.
especial, atendiendo al motivo de la atenuacin
(art. 158.2 del bacpp). Montero, J., Gmez, J.L., Montn, A. y Barona, S.
(2012). Derecho Jurisdiccional III. Proceso Pe-
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Pena de prisin
y medidas alternativas:
un panorama de la situacin
brasilea
Daniel Pulcherio Fensterseifer
Universidad Regional Integrada del Alto Uruguai
y de las Misiones/FW, Brasil

Introduccin entienden que la pena de prisin debe poseer una fi-


nalidad retributiva y/o preventiva (utilitarismo), las
El presente trabajo presenta una visin amplia so- cuales se desarrollan en nuevas interpretaciones.
bre la situacin penitenciaria en Brasil, tema que
adquiri gran importancia nacional en los ltimos Para la corriente retributiva, la condena se funda-
tiempos, sobre todo a partir de la propaganda del menta en la retribucin justa por parte del Estado a
contenido de las acusaciones realizadas por abo- la violacin del derecho de un bien jurdico lleva-
gados, jueces y dems profesionales del rea peni- da a cabo por un delincuente. Esta pena se encuen-
tenciaria, que derivaron en la formalizacin de una tra incluida en un derecho penal basado en la moral,
denuncia ante la Corte Interamericana de Derechos tanto en tiempos de absolutismo, como en la vigen-
Humanos de la Organizacin de los Estados Ameri- cia de la creencia en el contrato social de Rousseau.
canos (oea) contra Brasil en 2013, sealando la fal- Se trata de la imposicin de un mal condena en
ta de respeto por parte del Estado hacia numerosos razn de un mal anterior crimen, anclado en la
derechos humanos reivindicados por los reclusos. A culpabilidad del autor que, a su vez, encuentra fun-
partir de ese marco establecido, los denunciantes damento en el libre albedro (Bozza, 2013).
proponen instrumentos de transformacin del De-
recho que buscan, justamente, ofrecer una alterna- Las principales crticas a esa teora residen, espe-
tiva al sistema actual que no se presenta adecuado cialmente, en dos argumentos: que la retribucin no
para alcanzar los fines que se propone. posee ninguna utilidad social y que la existencia de
culpabilidad fundamentada en el libre albedro es in-
En Brasil, as como en otros pases, la pena de pri- demostrable.
sin fue concebida para castigar al sujeto condena-
do por la comisin de un crimen, siendo esta natura- Con la idea de refutar el retribucionismo frente al
leza punitiva discutida de forma permanente hasta carcter metafsico en razn de la imposibilidad de
la actualidad. Las principales corrientes penalistas demostrar que la culpabilidad surge del libre albe-

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

dro, pensadores como Hassemer, Marc Ancel y Von rrencia de riesgos intolerables para la convivencia
Liszt (ste en primer lugar) se posicionaron en favor social pacfica y armoniosa, sin ignorar, no obstante,
de una teora de la pena cuya finalidad se refleje en una finalidad preventiva del delito asociada a la de-
la sociedad, es decir, en la prevencin de nuevos de- mostracin de la culpabilidad (Bicudo, 2010).
litos.
Con una visin radical frente a todo lo expuesto, Za-
Dicha prevencin ocurrira, segn los defensores de ffaroni y Batista (2003) desafan las finalidades del
esta teora, en dos esferas: la prevencin especial castigo e idealizan la Teora Agnstica de la Pena.
y la prevencin general, las cuales se subdividieron, Para los autores, se trata de una teora negativa, ya
a su vez, en positiva y negativa. La prevencin es- que no reconoce ninguna finalidad positiva al casti-
pecial reside en el tratamiento especfico del delin- go. Para los autores, la pena es una coercin que
cuente en la medida en que busca resocializarlo o impone una privacin de derechos o un dolor, pero
reeducarlo (prevencin positiva) para neutralizarlo no repara ni tampoco restituye las lesiones provo-
(prevencin negativa) como forma de evitar que co- cadas ni neutraliza peligros inminentes [...] la pena
meta nuevos delitos. Por otra parte, la prevencin es un ejercicio de poder (p. 238).
general se dirige a la poblacin no criminal, siendo la
funcin de la pena disuadir a los potenciales delin- A partir de estos breves aportes tericos, los cuales
cuentes de la prctica de crmenes (prevencin ne- evidentemente no se agotan en las proposiciones
gativa) y reforzar la confianza de la sociedad en el expuestas, podemos avanzar hacia un anlisis de la
ordenamiento jurdico-penal (prevencin positiva). situacin penitenciaria en Brasil, sobre todo de las
comprobaciones empricas, y buscar ideas para tra-
Respecto de las teoras preventivas, las crticas son bajar con un Derecho penal que se encuentra en una
ms contundentes, ya que no se puede ver el ca- crisis epistemolgica.
rcter retributivo como fundamento de la pena, y es
precisamente en ese aspecto preventivo en el que Situacin de las prisiones en Brasil
reside la crtica. Numerosos estudios demuestran,
a quien quiera ver, que los fines propuestos no son, Como se ha comentado, la situacin penitenciaria
por mucho, alcanzados. de Brasil refleja de forma ejemplar la crisis del sis-
tema penal, tanto por su carcter selectivo como
Adems de estas dos posiciones histricamente por la incapacidad de alcanzar sus objetivos. A par-
importantes surgen otras corrientes denominadas tir de la exposicin de algunos datos acerca de esa
mixtas o unificadoras, ya que consideran la presen- realidad se percibe que el modo de desempear esa
cia de fines que son defendidos tanto por los retri- respuesta penal es cruel y distante desde cualquier
bucionistas como por los utilitaristas. No obstante, perspectiva positiva.
as como renen cualidades de ambas, atrae tam-
bin las crticas de las dos teoras. Ferrajoli (2014) Se puede afirmar que Brasil es un pas que castiga
entiende la pena como un mal pero justificable si la en gran escala y que ese punitivismo viene aumen-
imposicin del mismo tiene la capacidad de reducir tando especialmente en los ltimos aos. Tanto es
un mal menor en relacin con la venganza u otras as que si consideramos que en 2000 haba 232755
reacciones sociales, as como que proteja al conde- reclusos, en 2010 esa marca alcanz el increble n-
nado de la imposicin de penas diversas, informales mero de 496251 internos, representando un au-
y no previstas, incontroladas y desproporcionadas. mento de ms de 100% en una dcada (Monteiro y
A su vez, Roxin entiende la pena como un instru- Cardoso, 2013). En 2012 se estima que esa pobla-
mento de proteccin de la sociedad contra la ocu- cin super los 548003 internos, lo que represen-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

ta una tasa de 28731 por cada 100000 personas que slo 3% del presupuesto para el gasto en el sis-
(Gomes, 2014). Adems, en la medida en que la tema penitenciario est destinado a la formacin
poblacin carcelaria crece de forma vertiginosa, las del penado, lo que significa que tenemos una masa
vacantes en las prisiones no acompaan esa evolu- carcelaria sin cualificar y que as permanecer mien-
cin. Existen en Brasil cerca de 310687, o sea, hay tras contine bajo la tutela del Estado. Se trata de
un dficit de 237316 vacantes, nmero ste que se un ejemplo ms del fracaso del fin reeducativo
traduce en el hacinamiento de las prisiones brasile- de la condena, teniendo en cuenta que el preso apa-
as (Gomes, 2014). rece como una persona carente de educacin y que
cuando ingresa en el sistema penal no tiene oportu-
En relacin con la inversin econmica del gobierno nidad de (re)educarse. Adems, no se puede olvidar
en el sistema de prisiones, los nmeros retratan el que la educacin nunca fue una atribucin del Dere-
mantenimiento de una lgica fallida. En quince aos cho penal, pero s de la red de enseanza.
se gastaron R$1 657 102 048 en el sistema peni-
tenciario, siendo R$1 530 975 617 (92%) destina- En cuanto a los delitos que provocan la condena, se
do a la construccin, ampliacin y reforma de las comprueba que los de mayor prevalencia son los pa-
crceles; R$81 844 379 (5%) en penas alternativas trimoniales. De acuerdo con los datos obtenidos por
y apenas R$44 283.052 (3%) en actividades para el Departamento Penitenciario Nacional (2008),
formacin de penados. Visto de otro modo, el Esta- 45% de los presos haba sido condenado por delitos
do se preocup casi exclusivamente del control so- contra el patrimonio y 20% por trfico de drogas.
cial por medio de la neutralizacin de los individuos En este sentido, Monteiro y Cardoso (2013) indican
condenados, dejando de lado las inversiones en las que 52% de los presos cumpla condena por haber
personas, que podran representar un ganancia so- cometido delitos patrimoniales, mientras que 24%
cial significativa (Monteiro y Cardoso, 2013). lo haca por delitos relacionados con el trfico de
drogas. A pesar de la pequea variacin entre am-
La poltica criminal adoptada por el Estado se equipa- bas fuentes, los datos evidencian que los delitos pa-
ra a una medida de saneamiento donde un grupo de trimoniales y de trfico de drogas son los principales
personas no deseadas que ya se encuentran social- responsables de la poblacin carcelaria, evidencin-
mente excluidas se configura como el objetivo del sis- dose que tales delitos se configuran como dos de
tema penal brasileo, funcionando la crcel como un los principales objetivos de persecucin penal en la
depsito de gente reforzando su exclusin social. Tal actualidad.
afirmacin puede verse traducida en los datos.
Se puede afirmar que el preso brasileo es, en ge-
Se puede afirmar que el preso brasileo es un suje- neral, joven, de piel oscura/negra, con baja escolari-
to joven, ya que diversos estudios apuntan que casi dad y condenado por delitos patrimoniales o ligados
60% de la poblacin carcelaria se encuentra entre al trfico de drogas. Con ello podemos visualizar un
18 y 29 aos (Departamento Penitenciario Nacional, perfil del criminal que es perseguido en Brasil, que
2008; Gomes, 2014; Monteiro y Cardoso, 2013). coincide con los estratos socialmente menos favo-
recidos, tomado por la criminologa crtica, como el
Adems, se trata de una poblacin caracterizada objetivo del Derecho penal.
por una precariedad a nivel educativo, puesto que,
segn Monteiro y Cardoso (2013), 59% de los pre- Penas alternativas en Brasil
sos posee solo la enseanza fundamental y 18% no
tiene ningn estudio. A pesar de que esta situacin La pena de prisin, a pesar de ser la principal res-
es conocida por las autoridades, debemos recordar puesta penal en Brasil, presenta fuertes seales de

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

su inadecuacin tanto a la teora como a la prctica, especialmente delitos de hurto y daos. Adems,
como se pudo comprobar en las lneas precedentes. como subraya Bitencourt (2000), gran parte de
Teniendo en cuenta esta circunstancia y buscando la clientela del Derecho penal procede de clases
una reduccin de los daos causados por la inciden- sociales ms humildes, que difcilmente tienen ca-
cia de la crcel, la legislacin brasilea prev una pacidad financiera para afrontar este coste. Con
serie de penas alternativas a la prisin, las cuales esto, la aplicacin de una prestacin pecuniaria
pretenden lograr ms eficientemente los fines retri- reparadora de un valor superior al del dao cau-
butivos y preventivos. sado llevara a una evidente violacin del principio
de proporcionalidad. Una alternativa mejor sera,
De acuerdo con la legislacin brasilea, para que el en el caso del legislador, mantener el sistema de
condenado tenga derecho a la substitucin de su das-multa, empleando la pena de multa que per-
pena, este deber cumplir los requisitos del artcu- mite la fijacin del valor mnimo en un tercio del
lo 44 del Cdigo Penal, es decir, deber haber sido sueldo mnimo.
condenado a una pena no superior a cuatro aos
por un crimen cometido sin violencia o amenaza Otra consideracin importante en relacin con la
contra las personas, o por crimen culposo indepen- prestacin pecuniaria es que su ejecucin en la es-
dientemente de la duracin de la pena. Adems de fera penal puede ser descontada del total del pago
esto, el condenado no puede ser reincidente por la en una eventual condena en accin reparadora ci-
comisin de un crimen doloso y deber tener una vil. Por un lado, parte de la doctrina entiende que
evaluacin positiva en relacin con su culpabilidad, el legislador se equivoca al limitar la posibilidad de
antecedentes, conducta social, personalidad, moti- compensacin a los casos de condena en la esfera
vos y circunstancias del crimen. civil, debiendo ser extendida esta posibilidad a ca-
sos de composicin civil (Bitencourt, 2000). Desde
Prestacin pecuniaria otra perspectiva, entienden que permitiendo esa
posibilidad, se estara frente a una hiptesis de va-
La prestacin pecuniaria, de acuerdo con la redac- ciamiento de la esfera penal una vez que la condena
cin del artculo 45, prrafo 2o del Cdigo Penal, por la infraccin sea absorbida por la esfera civil, po-
consiste en el pago en dinero a la vctima, a sus niendo en duda, nuevamente, la constitucionalidad
dependientes o a la entidad pblica o privada con de la referida pena alternativa.
fines sociales, de importancia fijada por el juez, no
inferior a 1 (un) sueldo mnimo ni superior a 360 Prestacin innominada
(trescientos y sesenta) sueldos mnimos. Se trata
de una pena de carcter retributivo/reparador, ya El Cdigo Penal prev, en su artculo 45, prrafo 2,
que busca reparar el dao causado por la infraccin que existiendo consentimiento del beneficiario, la
penal. prestacin pecuniaria podr ser substituida por una
prestacin de otra naturaleza, esto es, una alter-
Por otro lado, se deben tener en cuenta dos cir- nativa a la pena alternativa establecida.
cunstancias crticas a esta modalidad de pena. La
primera se refiere al sistema utilizado para la fija- El problema al designar una prestacin de otra na-
cin de la cantidad que debe abonarse en sueldos turaleza radica en que el legislador slo contempl
mnimos. Actualmente, el valor del sueldo mnimo la idea de que la pena alternativa no sea de naturale-
nacional es de R$ 724.00 (cerca de U$ 315.00), za pecuniaria. Ciertamente posibilit una modalidad
de forma que los daos causados por infracciones de pena indeterminada, lo que viola frontalmente el
penales se encuentren por debajo de este valor, principio de la reserva legal, contemplado en el ar-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

tculo 5o, inciso XXXIX de la Constitucin Federal, obtener directamente parte del patrimonio del cn-
debindose respetar la taxatividad de la funcin de yuge y de sus herederos.
las penas (Bitencourt, 2000).
Sin embargo, como refiere Jesus (2000), no se pue-
Es justamente el principio de legalidad, cuyo objeti- de olvidar que se trata de una pena prevista en el
vo es garantizar la seguridad jurdica, el que impide artculo 5o, inciso XLVI, b, de la Constitucin Federal.
la adopcin de trminos vagos, imprecisos y oscu- Tal circunstancia, sin embargo, no evita el debate
ros en la elaboracin de la ley como forma de evitar sobre su pertinencia y uso en el ordenamiento jur-
la imposicin de castigos humillantes, degradantes dico brasileo.
y arbitrarios.
Prestacin de servicios
Por otra parte, Jesus (2000) seala que la disposi- a la comunidad
cin se encuentra en consonancia con las Reglas de
Tokio, las cuales recomiendan al magistrado des- Quiz la condena de prestacin de servicios a la co-
pus de indicar 16 modalidades de penas alterna- munidad sea la modalidad ms interesante de las
tivas la posibilidad de adopcin de cualquier otra penas alternativas. Consiste en la ejecucin de ta-
medida que no implique la detencin de la persona, reas no remuneradas por parte del condenado para
tomando en consideracin la necesidad y la perti- una institucin de naturaleza pblica o asistencial,
nencia para el caso concreto. donde se desarrollen programas comunitarios o es-
tatales (Jesus, 2000).
Prdida de bienes y valores
Conforme subraya Martins (1999), la conversin de
La pena de prdida de bienes y valores incide sobre el la pena de prisin en servicio comunitario es permi-
patrimonio lcito del condenado y tiene como techo tida slo cuando la condena total del sujeto, concre-
el perjuicio causado por el agente o el provecho ob- tada por el juez, no sea superior a 6 (seis) meses de
tenido por el crimen, el que sea ms elevado. En esta privacin de libertad. Se estableci legalmente que
modalidad de pena destacan el carcter retributivo cada hora trabajada corresponde a un da de con-
no indemnizatorio, una vez que el montante perdido dena cumplida, lo que permite al condenado cum-
es destinado al Fundo Penitencirio Nacional. plir su pena en menor tiempo (para condenas su-
periores a un ao), respetando el lmite mnimo de
De acuerdo con Bitencourt (2000) cumplimiento (nunca inferior a la mitad de la pena
privativa de libertad fijada).
en verdad se trata de la odiosa pena de confisco, que
fue eliminada por el Derecho penal moderno. La de- Dicha modalidad de condena fue introducida en
finicin atribuida por la ley a la prdida de bienes y Brasil a partir de los xitos conseguidos en algunos
valores no corresponde a su naturaleza jurdica y a pases europeos, sobre todo por su potencial socia-
su propia retrospeccin histrica, no pasando de una lizador, que podra tener una ventaja objetiva en
ficcin poltico-jurdica para imponer una sancin re- relacin con la pena privativa de libertad, debiendo
pudiada en la mayora de los pases democrticos de observarse las aptitudes del individuo y no coinci-
Derecho (p. 123 y 124). dir esta prestacin con la jornada regular de trabajo
(Bitencourt, 2000).
Adems, al incidir sobre el patrimonio lcito del con-
denado, posibilitan la violacin del principio de per- Aunque son claros los beneficios de esta pena
sonalidad de la pena, ya que con el embargo podr alternativa, destaca negativamente la limitacin

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

injustificable impuesta por el legislador, ya que se establecido esa modalidad al prever tal imposicin
aplica para condenas que no sean superiores a seis como pena principal en delitos de trfico.
meses, as como la complejidad operacional que
presenta, que va desde la dificultad de encontrar En relacin con la privacin del derecho de ejercer
entidades que permitan la ejecucin de la pena, has- mandato electivo, Jesus (2000, p. 176) entiende
ta la posibilidad de control efectivo de las aptitudes que es inconstitucional una vez que los parlamen-
del condenado. tarios federales solo pueden ser impedidos de ejer-
cer en la forma de la CF (Jesus, p. 176), pues no
Interdiccin temporaria de derechos hay previsin constitucional de la interdiccin tem-
poral del ejercicio del mandato electivo de diputado
De acuerdo con Capez (2012) se trata de una pena federal y senador determinada por autoridad judi-
que tiene como objetivo sealar las circunstancias cial (idem.), que correspondera apreciar al Poder
especficas del crimen cometido, es decir, que aten- Legislativo.
tan justamente contra el derecho violado por el
condenado en el momento de la comisin. Asimismo, la prohibicin de frecuentar determinados
lugares, igualmente carece de viabilidad fiscalizado-
La legislacin brasilea prev la interdiccin tem- ra. En relacin con eventos deportivos, una de las
poraria (a) del ejercicio de cargo, funcin o activi- soluciones indicadas sera la obligacin de que du-
dad pblica, bien como de mandato electivo; (b) del rante la realizacin del evento, el condenado debiera
ejercicio de profesin, actividad u oficio que depen- presentarse en delegacin u otro rgano de control
dan de habilitacin especial, autorizacin o licencia estatal. No obstante, esa circunstancia no dejara de
del Poder Pblico; (c) de autorizacin o habilitacin ser una detencin temporal, atentando contra los
para la conduccin de vehculos; (d) de frecuentar valores que la propia pena alternativa valora.
determinados lugares, y (e) de inscribirse en con-
cursos, evaluaciones o exmenes pblicos. Limitacin de fin de semana

Se percibe que esa modalidad de pena alternativa La limitacin de fin de semana consiste, segn Ca-
posee un fuerte carcter preventivo especial nega- pez (2012), en la obligacin del condenado a per-
tivo, toda vez que neutraliza/incapacita al sujeto manecer cinco horas diarias los sbados y domingos
para realizar determinadas conductas que anterior- en Casa del Albergado, siendo responsabilidad del
mente lo llevaron a entrar en conflicto con la ley pe- establecimiento dirigir mensualmente al juez un in-
nal (Bitencourt, 2000). forme sobre el desempeo del condenado.

Esa interdiccin puede ser entendida como una Se trata de una pena que busca punir al individuo sin
buena manera de castigar al sujeto que abusa del retirarlo de su ambiente social y familiar, as como
derecho que le fue conferido, de hecho, es impres- evitar prejuicios relacionados con su jornada habi-
cindible que el delito practicado est directamente tual de trabajo. Adems, una de sus finalidades es
relacionado al mal uso del derecho que ha sido inter- impedir que los efectos de la condena recaigan tam-
dictado. No obstante, algunas de sus modalidades bin sobre los familiares del condenado, valorndo-
son de difcil implementacin efectiva. se el principio de personalidad de la pena.

En cuanto a la suspensin de la autorizacin y ha- Ocurre que en Brasil tal modalidad de pena se
bilitacin para conducir vehculos, Jesus (2000) en- muestra absolutamente inviable en la mayora de
tiende que el artculo 292 del Cdigo de Trnsito ha las comarcas, debido a la falta de locales adecua-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

dos para la ejecucin de la pena (Martins, 1999). En Justicia Teraputica


este mismo sentido, Bitencourt (2000) afirma que
Una de esas innovaciones referidas anteriormente es la
la consecuencia natural de la inexistencia de tales Justicia Teraputica, la cual fue concebida con la finali-
establecimientos es la inviabilidad de la aplicacin de dad de evaluar los instrumentos actuales de la justicia,
esa sancin, y que la mayora de los jueces, prudente- as como para estudiar medios para mejorar la pres-
mente, continuar sustituyendo por otra alternativa. tacin jurisdiccional, tanto por medio de programas y
En realidad, la aplicacin efectiva de esa sancin slo mecanismos nuevos, como por el propio papel desem-
contribuira para desmoralizar la Justicia Pblica, ge- peado por las personas implicadas en el proceso.
nerando ms impunidad, ante la imposibilidad de su
ejecucin (p. 157). Segn Wexler y Winick (2003) la Justicia Terapu-
tica consiste en el estudio acerca del impacto que
Frente a esta completa falta de aplicacin por parte una determinada ley utilizada como un agente
del Estado, la pena de limitacin de fin de semana (anti)teraputico provoca sobre la vida emocio-
acab cayendo en desuso. No obstante, como se nal y sobre el bienestar psicolgico de las personas
ver ms adelante, el programa de Justicia Terapu- afectadas por la aplicacin de la norma. Se trata del
tica en Brasil propone la limitacin de fin de semana estudio de las perspectivas que determinada legis-
como hiptesis para su aplicacin. lacin puede ejercer dentro de un contexto social.

Medidas alternativas a la crcel Se puede afirmar que la Justicia Teraputica es un


y al propio sistema penal agente que fomenta la evaluacin y la evolucin ju-
rdica con un sesgo de la psicologa y de otras reas
Como se puede comprobar, el contexto penal brasi- que, multidisciplinarmente, colaboran con la efecti-
leo no es nada alentador. Por un lado, tenemos un vidad justa del Derecho. Se trata de una doctrina
sistema penitenciario sobrepasado, que no atiende que ofrece una visin diferente sobre situaciones
a las mnimas exigencias para la sustentabilidad de antiguas/inadecuadas o una nueva forma de abor-
la vida humana saludable y caracterizado por la vio- dar cuestiones jurdicas a partir de herramientas
lencia y por no ofrecer ninguna perspectiva positiva nuevas o incluso ya existentes.
al sujeto que ingresa en l. Por otro lado, tenemos un
rol de penas alternativas que buscan proporcionar En otras palabras, la Justicia Teraputica tiene el
un castigo menos degradante y, por veces, dirigido papel no slo de posibilitar reformas en la legisla-
a la naturaleza del delito cometido pero que se ve cin, sino tambin de aplicar las normas en vigor de
obstaculizado por la carencia de infraestructura, por forma que el proceso judicial sea conducido con el
la viabilidad de la fiscalizacin y por la impertinencia. menor sufrimiento posible desde el punto de vista
del bienestar psicolgico del sujeto que est reci-
Frente al absoluto fracaso del sistema penal tradi- biendo la incidencia de la norma (Wexler, 1998).
cional, operadores del Derecho se ven obligados a
innovar y, muchas veces, a causa de la (mala) volun- Por lo que respecta a la propuesta de estudio y,
tad poltica y de la lentitud legislativa, promueven sobre todo, de evaluacin de prcticas jurdicas, la
prcticas an no previstas en ley que, para ser de- Justicia Teraputica se incluye en una naturaleza
sarrolladas, dependen de acuerdos entre las partes, comunicacional, una lectura y en relectura que por
as como de la voluntad de los rganos jurisdiccio- medio de signos enviados y recibidos en una conti-
nales, dificultando la estandarizacin y el madura- nua retroalimentacin tiene el poder de legitimar o
cin de institutos nuevos. deslegitimar un programa o mecanismo jurdico.

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

De acuerdo con el octavo de los diez componentes Justicia restaurativa


clave que definen una Corte de Drogas, se comprueba
la necesidad de monitorizar y evaluar peridicamente Si bien la idea del presente estudio es presentar
el programa desarrollado, observndose a partir de mecanismos innovadores y alternativos al sistema
eso si los objetivos inicialmente propuestos se estn penal tradicional brasileo, es conveniente anali-
logrando (U.S. Department of Justice, 1997). Jus- zar conceptualmente la justicia restaurativa. Por
tamente en ese octavo elemento es donde reside la ello, se parte de los conceptos propuestos por Zehr
esencia de la Justicia Teraputica, en el estudio y eva- (2012).
luacin de la aplicacin continua de esos mecanismos,
orientando y resignificando el objeto en cuestin. Inicialmente, Zehr (2012) entiende que la justicia
restaurativa no tiene como principal objetivo la
En ese sentido, Wiener (1954), estudioso de la teo- obtencin del perdn por parte de la vctima o
ra de los mensajes e icono principal de la cibern- la reconciliacin entre las partes. El autor apunta
tica, nos hace percibir que la Therapeutic Jurispru- que tanto el perdn como la reconciliacin pueden
dence (tj) representa la transmisin del mensaje y conseguirse a lo largo del programa, pero esas si-
su retroalimentacin en forma de observaciones tuaciones slo ocurren por iniciativa de las propias
y estudios, de forma que a partir de la comparacin partes, las cuales no deben ser presionadas de nin-
entre los datos enviados objetivos propuestos por gn modo hacia esa direccin. Adems, apunta Fe-
el programa desarrollado y los recibidos verifica- rreira (2006) que la Justicia Restaurativa no debe
cin emprica y terica de los resultados obtenidos ser utilizada como instrumento de obtencin de una
a partir de la aplicacin del programa, puede veri- justicia privada, paralela a una idea de justicia pbli-
ficarse si el mecanismo jurdico se adapta a sus pro- ca u oficial.
psitos o requiere modificaciones estructurales para
que sus objetivos iniciales puedan ser conseguidos. En segundo lugar, la justicia restaurativa no se debe
confundir con la mediacin. El autor entiende que
A partir de una secuencia peridica de envo de men- el programa no consiste exclusivamente en la rea-
sajes y de retroalimentacin del sistema se puede lizacin de un encuentro facilitado entre agresor y
dar continuidad y perfeccionar el desarrollo de un vctima, aunque esto pueda darse, pero no siempre
programa judicial. Como se percibe, la Justicia Tera- sera apropiado la realizacin de ese dicho encuen-
putica se configura como un lenguaje ciberntico tro, como en aquellos casos en los que el agresor no
dentro del Derecho, donde el programa judicial o fue detenido o cuando una de las parte no est dis-
determinado mandamiento jurdico se corresponda puesta a colaborar (Zehr, 2012). Alternativamen-
con el autmata que debe operar de forma satisfac- te, Saliba (2009) entiende que la intersubjetividad,
toria y autnoma contando con su propio sistema fundada en la integracin social dialogada entre vc-
de alimentacin y retroalimentacin de dados. tima, agresor y comunidad, es un pilar de la justicia
restaurativa, ignorando la realizacin del programa
Dentro de los institutos que conciben las prcticas si no existe esa aproximacin.
desarrolladas por la doctrina de la Justicia Terapu-
tica, podremos destacar las Cortes de Drogas y la Otro punto importante por destacar es que la jus-
justicia restaurativa (Winick y Wexler, 2003), las ticia restaurativa no tiene como objetivo principal
cuales sern tratadas a continuacin, ya que consti- la reduccin de la reincidencia ni de las agresiones
tuyen mecanismos estudiados empleados en Brasil continuadas. Esas ventajas para la sociedad tienen
y tienen la capacidad de minimizar, o incluso excluir, lugar, como indica el autor, en la forma de subpro-
la incidencia de la pena y del propio Derecho penal. ducto de la justicia restaurativa; sin embargo, el

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

foco central debe estar en las necesidades de las Aunque la utilizacin de la Justicia Restaurativa no
vctimas y en la responsabilizacin consciente del se configura, necesariamente, como un sustitutivo
agresor (Zehr, 2012). de la crcel o del Derecho penal, una vez que pue-
de ser desarrollada concomitantemente a la prisin,
Aunque muchas veces se tenga la idea de que existe puede conllevar una reduccin del encarcelamiento.
un modelo de justicia restaurativa para ser imple- (Zehr, 2012). En ese mismo sentido, Saliba (2009)
mentado, ste no se configura como un programa entiende que el programa no tiene por objetivo
nico y especfico, sino que admite variaciones en abolir el sistema penal tradicional ni las penas, pero
su formulacin prctica. La cultura y las costum- busca minimizar sus efectos utilizando ideas aboli-
bres del lugar donde se pretende instaurar la Jus- cionistas como norte para lograr una reduccin del
ticia Restaurativa deben ser observados de cerca, impacto de la ley sobre el individuo.
con lo que Zehr (2012, p.21) afirma que debe ser
construida de abajo hacia arriba. Adems, afirma A partir de tales negaciones, es ms fcil entender, aun
que los principios contenidos en la Carta de Braslia sin conceptuar de forma positiva, la importancia de
no son exhaustivos y deben estar en consonancia la justicia restaurativa. Se puede decir que se trata
con los intereses de los involucrados y comunitarios de una alternativa al sistema penal tradicional ms
(Saliba, 2009). humanizadora que busca ofrecer condiciones de di-
logo, pudiendo conducir a vctima y agresor hacia una
Adems, entindase que la Justicia Restaurati- solucin a esa divergencia puesta en cuestin.
va no fue concebida para ser aplicada nicamente
a los crmenes menos ofensivos o para criminales Como se percibe, el origen de la justicia restaura-
primarios. El programa puede producir resultados tiva, as como de la Justicia Teraputica como se
muy positivos tambin en delitos ms graves (Zehr, ver despus deriva de la constatacin de la inca-
2012). En una lnea ms reglamentaria, Ferreira pacidad del Derecho penal para lidiar con la resolu-
entiende que la intervencin restaurativa depende cin de los conflictos penales, surgiendo esas alter-
de la presencia de algunos factores: la naturaleza nativas como mecanismos capaces de generar una
y el dao social de la agresin; la disponibilidad de reduccin de daos dentro del sistema tanto para
procesamiento del tipo de ilcito cometido; el rela- la vctima como para el agresor y para la sociedad.
cionamiento entre la vctima y el agresor (o las res-
pectivas familias y los cuerpos sociales en que los Cortes de Drogas
mismos se incluyen) y el grado de involucracin de
los mismos (Ferreira, 2006). Inicialmente se esperaba la existencia de un diagns-
tico negativo en relacin con el funcionamiento del
La justicia restaurativa, segn Zehr (2012), no es sistema penal en lo referente a los delitos cometidos
un mecanismo que pretende sustituir el proceso por el uso de drogas o de la dependencia qumica. A
penal. Para l, la Justicia Restaurativa no puede ser partir de esto, se busc un modelo de abordaje dife-
vista como la solucin para todos los problemas. renciado a dicho tipo de criminalidad, que tuvo su na-
Teniendo el crimen una esfera social al lado de una cimiento en el final de la dcada de 1980 cuando se
personal, entiende el autor que en cuanto el Esta- constat que gran parte de la poblacin carcelaria de
do, por medio del sistema jurdico, se preocupa Estados Unidos estaba formada por individuos que
por la dimensin pblica intereses y obligaciones haban cometido delitos relacionados con las drogas.
de la sociedad representada por el Estado la Justi-
cia Restaurativa se centrara en los aspectos perso- En ese escenario surgi la idea de ofrecer trata-
nales e interpersonales del crimen. miento contra la dependencia qumica en lugar de

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

la aplicacin de una pena de prisin como forma de el Estatuto de Nio y del Adolescente1 y en la Ley
combatir la criminalidad. A partir de entonces surgi de Drogas.2
en la ciudad de Miami la primera Corte de Drogas
del mundo, la cual present resultados satisfacto- Respecto a la relacin entre la medida teraputica
rios de acuerdo con lo que se propona en aquel mo- y la consecucin de la justicia, la respuesta es ms
mento. Este hecho ha fomentado la discusin y la difcil. Esto se debe a que se entiende, sobre todo a
maduracin de dicho mecanismo. partir de la justificacin presentada por Maranho
Neto (2003), que la palabra justicia fue emplea-
En Brasil, el sistema adoptado, derivado del pro- da en el concepto como sinnimo de involucracin
puesto por las Cortes de Drogas americanas, fue judicial y no en el sentido filosfico de la palabra.
denominado Justia Teraputica. Maranho Neto De hecho, considerando la justicia en su acepcin
(2003) defiende la perfecta adecuacin del tr- filosfica, se vuelve extremamente difcil hacer esa
mino a los propsitos del programa: rene los as- aproximacin, sobre todo por los dems signos es-
pectos legales y sociales del Derecho en la palabra tigmatizantes que envuelven la terapia. As, un
justicia, ya que se trata de un mecanismo judicial mecanismo de justicia estara siendo responsable
que acta dentro de la esfera del Derecho penal, y por acentuar la diferencia entre los sujetos sanos e
tambin contempla la idea de rehabilitacin de la insanos, estos ltimos merecedores de terapia.3
salud, bien como la correccin de una disfuncin
orgnica, mental o de una enfermedad, en la pala- Otro factor que llev al estudio de una reformula-
bra teraputica. cin de la nomenclatura esta de carcter prcti-
co sobrevino a partir de dificultades de comunica-
Posteriormente, el ya popularizado trmino fue ob- cin en ambientes multilinges. Explicacin: Justicia
jetivo de algunas crticas de carcter criminolgico Teraputica, en portugus, se entiende como si-
que motivaron el estudio de la modificacin de la nnimo de Drug Courts (Cortes de Drogas). A su
terminologa. Se cuestiona si la terapia sera una vez, en espaol, Justicia Teraputica figura como
forma de justicia u objeto del propio Derecho pe- la traduccin de Therapeutic Jurisprudence que,
nal. En cuanto al hecho de ser o no objeto, se en- como se ha comentado anteriormente, denomina
tiende que no hay ninguna incongruencia, una vez un campo de estudio que trabaja con los efectos de
que el tratamiento de salud es objeto del Derecho la aplicacin de la ley y del papel de los actores del
penal brasileo, especialmente cuando se trata de proceso judicial sobre las personas que sufren su in-
la aplicacin de la medida de seguridad. Adems, cidencia (Wexler, 2012). Se comprob en el XXXII
el ordenamiento jurdico posee otras hiptesis las Congreso Internacional de Ley y Salud Mental, rea-
cuales verifican que el tratamiento es una medida lizado en Berln, en 2011, que hablantes de espaol
empleada en la esfera penal, como, por ejemplo, en y de la lengua portuguesa utilizaban la misma ex-

1 Artculo 101, inciso VI, de la Ley n. 8.069/90: Verificada cualquiera de las hiptesis previstas en el art. 98, la autoridad competente
podr determinar entre otras, las siguientes medidas: [...] VI inclusin en programa oficial o comunitario de ayuda, orientacin y
tratamiento de alcohlicos y toxicmanos.
2
Artculo 28, prrafo 7o, de la Ley n. 11./06: Quien adquiera, guarde, haya en depsito, transporte o traiga consigo, para consumo
personal, drogas sin autorizacin o en desacuerdo con determinacin legal o reglamentaria ser sometido a las siguientes penas: [...]
7o El juez determinar al Poder Pblico que coloque a la disposicin del infractor, gratuitamente, establecimiento de salud, preferen-
cialmente ambulatoria, para tratamiento especializado.
3
En relacin con las crticas de orden criminolgico, conviene afirmar que a lo largo de la investigacin no fueron encontrados artculos
cientficos que debatan frontalmente la nomenclatura de la Justicia Teraputica, indicando de forma explcita el contenido argumentati-
vo de tales afirmaciones, aunque se tenga conocimiento de tales crticas por medio de discusiones en encuentros acadmico-cientficos.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

presin para designar conceptos bastante distintos, ciales Criminales. Aunque no exista previsin legal
causando una notable confusin terminolgica en para este tipo de acuerdo en el mbito penal, con-
las salas de comunicacin (Fensterseifer, 2013). viene observar que esta modalidad sigue las carac-
tersticas del acuerdo extrajudicial, del Juizado Es-
Frente a este contexto, se busca un trmino en pecial Cvel, previsto en el artculo 57 de la Ley n
portugus que minimice los estigmas apuntados 9.099/95 (Fensterseifer, 2009) y que se aplica en
anteriormente, o bien, tornar la nomenclatura ms casos concretos de algunas varas del Juzgado Espe-
tcnica al sistema jurdico brasileo. La propues- cial Criminal de la comarca de Porto Alegre.
ta presentada fue varas de dependencia qumica
(Fensterseifer, 2012). Se eligi el trmino vara en b) Aun en el mbito de los Juizados Especiais Cri-
vez de corte en relacin con nuestro sistema legal, minais, tienen en la Transaccin Penal otra hipte-
y dependencia qumica en vez de drogas porque sis de ofrecimiento del programa de las Cortes de
no todos los crmenes que implican drogas son co- Drogas. Se trata de un concepto creado por la Ley
metidos por abusadores (ejemplo: parte de los cr- n 9.099/95 Ley de los Juzgados Especiales
menes de trfico de drogas) (Fensterseifer, 2013). que corresponde a la aplicacin inmediata de una
pena que no sea privativa de libertad (Giacomolli,
Sin embargo, esta denominacin encuentra dos ba- 2002).
rreras de orden prctico. Primero, se afirma que la
denominacin Justia Teraputica ya est, de cierta Dado que no tiene la capacidad de determinar la cul-
forma, consolidada nacionalmente, como se des- pabilidad, no puede, por tanto, generar reincidencia
prende de las experiencias en Brasil.4 Por otra parte, ni configurarse como antecedente judicial. Adems,
el trmino encuentra fuerte resistencia por parte del tampoco puede servir como ttulo ejecutivo civil
Poder Judicial en razn de la supuesta idea de crea- (Sobrante, 2001).
cin institucionalizada de una rama judicial formal-
mente estructurada con competencia especfica c) La Ley n 9.099/95 trae para el ordenamiento
para atender la demanda, creencia esta que no jurdico la suspensin condicional del proceso. Se
corresponde con la realidad. Con la nomenclatura trata de un mecanismo despenalizador que posibili-
Justia Teraputica, o mediante alguna derivacin ta que el acusado, sin que haya discusin de culpa-
terminolgica, Brasil viene presentando algunas ex- bilidad, deje de responder al proceso criminal, que-
periencias en ese sentido. A pesar de no haber una dando ste suspendido hasta el final del periodo de
padronizacin de las situaciones procesales en las prueba, momento en que ocurre la extincin de la
cuales se pueda aplicar, se vislumbran algunas hip- punibilidad toda vez que haya transcurrido el perio-
tesis legales en donde el beneficio es perfectamen- do de suspensin sin su revocacin (Gomes, 1997).
te reconocible.
El acusado debe reunir determinados requisitos
a) En orden cronolgico procesal, la primera hip- para disfrutar de ese mecanismo divididos en obli-
tesis que se presenta es la llamada pre-transaccin gatorios y facultativos. La participacin en el trata-
penal, o acuerdos extralegales. Se configura como miento, segn los propsitos de la Justicia Terapu-
una suspensin del curso procesal por un tiempo tica, puede constituir condicin facultativa para el
establecido por el juez en infracciones que sean cumplimiento del periodo de prueba de la suspen-
precedidas por la actuacin de los Juzgados Espe- sin condicional del proceso, cuando se comprueba

4
En las ciudades de Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro y San Paulo, el trmino Justicia Teraputica es ampliamente utilizado por los
operadores del programa. En San Bernardo del Campo, sin embargo, el programa se denomina Comarca Teraputica.

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

la relacin entre la infraccin y el uso de sustancia, parte de las comarcas, pero recuerda que el cum-
siempre con el consentimiento del acusado. plimiento de esa pena en otro establecimiento ade-
cuado es posible. El programa de las Cortes de Dro-
A pesar de la omisin legislativa en este punto, en- gas se configura como una posibilidad de retomar
tienden que durante el curso de la suspensin del la aplicabilidad de esa pena. La limitacin consiste
proceso pueden las partes disponer de modificacio- en permanecer durante cinco horas diarias, sbados
nes en las condiciones impuestas, bien en el caso y domingos, en Casa del Albergado u otro estable-
de la aplicacin del programa de las Corte de Dro- cimiento adecuado, donde podrn ser impartidos
gas sobre el tratamiento, teniendo en cuenta el cursos, conferencias u otras actividades educativas
caso concreto, con fundamento en el principio de (Zaffaroni y Pierangeli, 2002).
individualizacin de la pena, aunque la pena no se
haya cumplido (Giacomolli, 2002). Importa resaltar que nada impide que la pena sea
cumplida en horarios diversos, como nocturno, diur-
d) Otra hiptesis de aplicacin del programa de las no, vespertino o matutino, adaptndose a las dis-
Cortes de Drogas es la suspensin condicional de la ponibilidades del establecimiento siempre que tam-
pena. Para Bitencourt (2004, p. 239), el instituto bin, y principalmente, no perjudique las actividades
de la suspensin condicional de la pena constituye profesionales del albergado (Bitencourt, 2004).
uno de los ndices ms elevados de la moderna evo-
lucin tica, poltica y cientfica de la Justicia Penal Desde esa ptica, se puede vislumbrar una amplia po-
por el hecho de que, ms all de evitar la segrega- sibilidad de aplicacin del programa de las Cortes de
cin del individuo condenado, se constituye en me- Drogas en la limitacin de fin de semana, desde que el
dio de eficacia educadora. participante acepte adherir al tratamiento de depen-
dencia qumica como forma de cumplir esta limitacin.
Tras ser condenado, el infractor que rena los re-
quisitos legales podr tener suspendida la ejecucin f) La libertad condicional es la ltima etapa del cum-
de su pena privativa de libertad y, mediante el cum- plimiento de la condena, de acuerdo con el sistema
plimento de determinadas condiciones estipuladas progresivo de ejecucin de la pena (Zaffaroni y Pie-
en la sentencia, tendr su pena extinta despus el rangeli, 2002). Es la suspensin parcial de la priva-
lapso establecido (Zaffaroni y Pierangeli, 2002). cin de libertad a cambio de un periodo de prueba
que, si es cumplido favorablemente, sin revocacin,
Para la implementacin de ese mecanismo, el ma- determina la extincin de la pena privativa de liber-
gistrado podr estipular condiciones facultativas de tad (Zvirblis, 2001).
cumplimento, de acuerdo con el caso concreto y la
situacin personal del condenado (Zaffaroni y Pie- Para que pueda disfrutar de tal institucin, el pena-
rangeli, 2002). Siendo la dependencia qumica una do deber cumplir las determinaciones que el juez
condicin personal del agente, es plenamente posi- estipule, siendo posible encaminar al liberado que
ble la implementacin del beneficio. opte por la Corte de Drogas al tratamiento (Fens-
terseifer, 2009).
e) La siguiente hiptesis que encontramos en la le-
gislacin nacional es en relacin con la aplicacin de Las condiciones que el juez de la ejecucin impondr
la pena de Limitacin de fin de semana. al condenado se dividen en obligatorias y facultati-
vas. Las condiciones facultativas presentadas en la
Gomes (2000) refiere que esa pena ha fracasado ley poseen cuo ejemplificativo, pudiendo el juzga-
por la inexistencia de Casa del Albergado en gran dor establecer otra que no conste en el texto legal y

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

que sea la adecuada al caso concreto, como la Justi- limitaciones en relacin con el modelo utilizado en
cia Teraputica en los delitos relacionados con el uso otros pases.
de sustancias estupefacientes.
En Porto Alegre, se puede verificar la idea de un pro-
g) El Estatuto del Nio y del Adolescente prev, en grama de las Cortes de Drogas en tres mbitos: en
sus artculos 112, inciso VII y 101, incisos V y VI, los Juzgados Especiales Criminales, en el Juzgado de
hiptesis en las cuales se puede proporcionar la in- Violencia Domstica y Familiar Contra la Mujer y en la
clusin del menor en tratamientos de salud. Vara de Ejecuciones de Penas Alternativas (vepma).
Se trata de experiencias muy distintas entre s, en-
Es importante resaltar que, siendo una medida so- contrndose tanto elementos positivos como negati-
cioeducativa, el internamiento o el tratamiento am- vos. En relacin con los juzgados especiales, encuen-
bulatorio pueden ser aplicados compulsoriamente, tran que el ofrecimiento del tratamiento es realizado
esto es, independientemente del consentimiento exclusivamente para acusados que cometieran el
del involucrado, teniendo en cuenta, en la aplicacin delito de posesin de estupefacientes para consumo
de la medida, que esa sea la adecuada al caso con- propio. Ya con relacin al Juzgado de Violencia Do-
creto (Ishida, 2006). mstica y Familiar Contra la Mujer, la propuesta de la
Corte de Droga afecta al acusado de delitos de vio-
La medida de internamiento es vista como excep- lencia de gnero, sobre todo de lesiones corporales
cin, pues se trata de una medida extrema que y amenazas. Finalmente, en relacin con la Vara de
configura una segregacin hospitalaria. La Justicia Ejecuciones de Penas Alternativas, el servicio presta-
Teraputica prioriza el tratamiento ambulatorio do es el de encaminamiento y monitorizacin a dis-
consistente en el acompaamiento peridico por el tancia del cumplimiento de este tratamiento, ya que
equipo de salud (Fensterseifer, 2009), valorndose, la mayora de las veces el juez encamina al sujeto a
as, el sentido de responsabilidad del infante. Resal- la vepma condenado a una pena alternativa y, adicio-
ta, no obstante, que el programa de las Cortes de nalmente, con la indicacin de tratamiento, que en
Drogas no trabaja con imposiciones compulsorias, caso de que no sea cumplido no genera efecto en la
pero s coercitivas. condena impuesta (Fensterseifer, 2012).

Aunque exista por parte de los operadores de las En la comarca de Frederico Westphalen fue im-
Cortes de Drogas una expectativa grande en el sen- plementado un proyecto piloto financiado por la
tido de que, con la utilizacin del programa, la tasa Universidad y que contaba con el apoyo del Poder
de reincidencia pueda ser reducida, aun no existe en Judicial, del Ministerio Pblico y de la Orden de los
Brasil un estudio emprico en relacin con ese obje- Abogados del Brasil. Se trataba de un programa es-
tivo. Tal limitacin tambin hace inviable la confir- tructurado en los moldes de las Cortes de Drogas
macin cientfica de los objetivos alcanzables por internacionales, sin embargo, no se renov debido
el programa tales como la adhesin educacional y a la carencia de demanda, teniendo en cuenta la
profesional del participante, la mejora en su calidad inexistencia de oferta de crack para ser vendido por
de vida, la reduccin (o interrupcin) del consumo de los traficantes, as como la reduccin de la criminali-
drogas y de los costos del Poder Pblico, entre otros. dad en casi 50% en los ltimos aos.5

Adems, conviene resaltar que los programas que En Pernambuco se sabe que fue implementado en
se autodenominan Corte de Droga poseen drsticas 2001, un programa de Cortes de Drogas. Se tra-

5
Las circunstancias que llevaron a la finalizacin del programa sern abordados en un estudio especfico que an est siendo desarrollado.

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Pena de prisin y medidas alternativas: un panorama de la situacin brasilea

ta de la primera Corte de Droga de Amrica Lati- nera que la justificacin de la pena se torne cada vez
na, segn Flvio Augusto Fontes de Lima (2011). ms en simples proposiciones fantasiosas, cuya
El trabajo era desarrollado en conjunto con la Vara importancia se limita a la visibilizacin histrica de
de Ejecucin de Penas Alternativas y tena la pre- la cuestin.
rrogativa de evaluar, acompaar, instruir, produ-
cir informes y laudos provenientes de procesos de Frente a este panorama desacreditado, emergen
varas criminales y del Juzgado Especial Criminal. tentativas de solucin tales como las penas alterna-
Tena competencia para lidiar con delitos de me- tivas que, con el objetivo de ofrecer una reduccin
nor potencial ofensivo que haban sido llevados a de los daos causados por la crcel, acaban por con-
cabo bajo la influencia de substancias estupefa- tradecirse y reafirmar, en cierto modo, la pena de
cientes en razn de dependencia qumica, y con- prisin como principal respuesta penal de todos los
taba con un equipo compuesto por un psiquiatra, tiempos, posibilitando una expansin del control del
psiclogos y asistentes sociales, servidores del Po- Estado sobre los ciudadanos. En el caso brasileo, en
der Judicial y algunos voluntarios (Fontes de Lima, concreto, se verifican an cuestiones de rdenes
2011). No obstante, actualmente, por falta de ar constitucionales, las cuales enflaquecen considera-
tculos cientficos publicados en el rea, no se tienen blemente la legitimidad de algunos institutos, con-
ms noticias de la evolucin del referido programa. virtiendo su aplicacin en el mnimo contestable.

De la misma forma, San Bernardo del Campo, San No obstante, se observa que estn surgiendo nue-
Paulo, Rio de Janeiro y Gois poseen programas ins- vos mecanismos en el mundo jurdico, diferen-
tituidos, pero debido a la inexistencia de produccin cindose de los dems, sobre todo en razn de su
cientfica al respecto no se pueden determinar las esencia multidisciplinar. Esa multidisciplinariedad
condiciones operacionales de los referidos programas. favorece la efectividad de los nuevos programas,
teniendo en cuenta que las prcticas adoptadas se
Como se percibe, las Cortes de Drogas, a pesar de encuentran amparadas en diversas reas del sa-
contar con 14 aos en Brasil, an se muestran t- ber, es decir, buscan conseguir beneficios a partir
midas. La carencia de pesquisas nacionales sobre el de pticas distintas. La consecuencia de esto es la
tema dificultan la medicin de resultados pudiendo, concretizacin de acciones dirigidas al individuo, re-
inclusive, comprometer su propia legitimacin a partir conociendo las circunstancias y peculiaridades que
de las directrices establecidas (componentes clave). rodean el conflicto, posibilitando un mejor abordaje
de los factores que desencadenaron el litigio.
Adems, la carencia de reglamentacin mnima de
las experiencias brasileas posibilita que prcticas Como se percibe, el papel de la Justicia Teraputi-
desastrosas y ajenas a los propsitos de las Cortes ca en el desarrollo de prcticas jurdicas es funda-
de Drogas se denominen de este modo, provocando mental. Dado que el actual modelo no se muestra
desinters por parte de los investigadores y opera- suficiente para lidiar con la criminalidad, se buscan
dores del Derecho por profundizar sus conocimien- alternativas que puedan suplir esa deficiencia del
tos en el rea. sistema penal o, quin sabe, en un futuro no muy
distante, incluso alejar esa incidencia.
Conclusiones
Actualmente, podemos confirmar diversos casos
Como se percibe, el sistema penal brasileo se en- prcticos de aplicacin de la Justicia Teraputica
cuentra colapsado y marcado por condiciones inhu- tales como los Juzgados de Violencia Domstica
manas de tratamiento a sus condenados, lo que ge- Contra la Mujer, los Juzgados Especiales Civiles y Cri-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

minales, el Estatuto del Nio y del Adolescente, as Bitencourt, C.R. (2004). Falncia da Pena de Priso:
como la justicia restaurativa y las Cortes de Drogas, Causas e alternativas. So Paulo: Saraiva.
los cuales constituyen el objeto del presente estudio.
Bozza, F. da S. (2013). Teorias da pena: Do discurso
A partir de esas innovaciones, la Justicia Teraputi- jurdico crtica criminolgica. Rio de Janeiro:
ca renueva su importancia, esta vez desde una mi- Lumen Juris.
rada especfica sobre cada uno de los nuevos meca-
nismos, a fin de estudiar si estn siendo empleados Capez, F. (2012). Curso de Direito Penal: Parte geral
de forma adecuada y si se han logrado los resulta- 1. (16a ed.). So Paulo: Saraiva.
dos pretendidos. Precisamente en este momento
se vuelve imprescindible el establecimiento de co- Cdigo de Trnsito Brasileiro de 1997. (2013). Co-
municacin entre la fijacin de objetivos claros del leo Saraiva de Legislao. (9a ed.). So Paulo:
programa y las metas que se pretenden alcanzar, a Saraiva.
medida que el programa se va desarrollando, y las
consecuencias derivadas del mismo, evalundose Cdigo Penal de 1940. (2013). Coleo Saraiva de
los beneficios y perjuicios contabilizados en distin- Legislao. (9a ed.). So Paulo: Saraiva.
tos aspectos.
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La Justicia Teraputica es una herramienta capaz Sistema Penitenciario no Brasil. Dados conso-
de demostrar la legitimidad del programa desarro- lidados. Ministerio da Justia. Recuperado de:
llado a partir de la realizacin de su significacin http://www.portal.mj.gov.br
atribuida a un lenguaje de retroalimentacin.
Fensterseifer, D.P. (2009). A Droga como fator de
Tanto la Justicia Restaurativa como las Cortes de risco para a violncia e a Justia Teraputica
Drogas son fruto del estudio de los feedbacks que se como mecanismo do reduo de dano. En N. Fa-
lograron con el establecimiento de los objetivos del yet y A. Machado (Eds.). Cincias Penais e So-
sistema penal. En este momento, en que ambos pro- ciedade Complexa II. Porto Alegre: Nria Fabris.
gramas se encuentran funcionando en diversas loca-
lidades de Brasil, se debe evaluar la informacin ob- Fensterseifer, D.P. (2012). Varas de Dependncia
tenida por medio de la comunicacin constante para Qumica no Brasil: Um debate realizado a partir
poder verificar, o no, la legitimidad de ambos meca- de observaes da experiencia canadense com
nismos de acuerdo con los fines que se proponen. Drug Treatment Courts. Porto Alegre: Nria Fa-
Este trabajo constituye un la medicin constante y bris.
actualizacin continua del Derecho para resignificar
la justicia en la medida en que se da un paso adelante. Fensterseifer, D.P. (2013). Therapeutic Jurispru-
dence e as Varas de Dependncia Qumica: Em
Referencias busca de uma reduo do impacto da lei sobre
o indivduo. En A.L.C. Santos y F.S. DelOlmo.
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COBO.indb 138 13/02/15 17:49


Una prisin alternativa
desde la perspectiva
de la Therapeutic Jurisprudence:
la Unidad Teraputica y Educativa
Francisco Javier Rodrguez Daz
Universidad de Oviedo, Espaa

Introduccin produce todo el conjunto de la polica y la justicia cri-


minal, los alguaciles, jueces, verdugos, jurados, etc.; y
Las normas jurdicas se vinculan con la norma fun- todos estos distintos ramos de negocios, que consti-
damental por su naturaleza. Asimismo, toda norma tuyen, a la vez, muchas categoras de la divisin so-
jurdica establece una pauta de conducta asociada cial del trabajo, desarrollan distintas capacidades del
a un debe ser y su sancin. Es decir, el derecho es espritu humano, crean nuevas necesidades y nuevas
norma jurdica expresada a travs de aserciones maneras de satisfacerlas. La tortura por s sola en-
como respuesta a un enunciado concreto que refie- gendr los ms ingeniosos inventos mecnicos y em-
re problemas sociales y el cual la justicia convertir ple a muchos honrados artesanos en la produccin
en negocio, en fuente de trabajo y riqueza de un de sus instrumentos.
pas (Taylor, Walton y Young, 1975):
En este sentido, si pensamos en el delito, qu
Un filsofo produce ideas, un poeta poemas, un sa- pasara en la sociedad si desapareciera el delito?
cerdote sermones, un profesor, compendios [] Un (Clemente, 2010). La respuesta, que para muchas
criminal produce delitos. Si miramos de cerca la vincu personas parecera sencilla de contestar desde un
lacin entre esta ltima rama de la produccin y la planteamiento inconsciente, cualquier economista
sociedad en su conjunto, nos liberaremos de muchos temblara ante ella y reconocera que la economa
prejuicios. El criminal no slo produce delitos, sino de cualquier pas desarrollado se vera seriamente
tambin la legislacin en lo criminal y con ello, al mis- daada; en otras palabras, parece necesario para
mo tiempo, al profesor que diserta acerca de la legis- el sistema, como reconoci Marx en su teora de la
lacin, y adems de esto, el inevitable compendio en plusvala (Taylor, Walton y Young, 1975).
el cual el mismo profesor lanza sus disertaciones al
mercado general como mercancas. Esto trae apa- Nos encontramos, en este marco, con el plantea-
rejado el aumento de la riqueza nacional, muy aparte miento de la Therapeutic Jurisprudence (tj), que
del disfrute personal [...] Lo que es ms, el criminal asume el rol de la ley como agente teraputico

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

(Wexler, 2010; Wexler y Winick, 1996). En este del pago. La prisin, tal como se conoce hoy con
sentido, la tj trabaja hacia el establecimiento de el lema el que las hace las paga y ocupada por la
las condiciones necesarias para recuperar la con- marginacin, remarca sus consecuencias de custo-
cordia dentro de la sociedad, lejos de la tradicio- dia y de rigor punitivo, ya que alrededor de 50% de
nal retribucin del sistema penal que enfatiza las penas impuestas en las sentencias judiciales son
lo incorrecto de la conducta del delincuente y la de prisin (Dez, 2006).
exclusividad de la atencin profesional por parte
del Estado. Estas presunciones, a su vez, no estn Estos planteamientos, vigentes hasta nuestros
formalizadas en el mbito penitenciario, como das con fuerte dependencia social, otorgan a los
tampoco resultan valorados los efectos de los su- establecimientos penitenciarios la funcin de con-
puestos de las leyes y de las polticas pblicas ba- trolar socialmente la delincuencia mediante la re-
sadas en presuntos programas de intervencin y tencin de aquellos individuos que, por la peligro-
tratamiento para diferentes sectores de la pobla- sidad social que generan, son incapaces de vivir
cin vulnerable, no necesariamente vlidos sin en sociedad. Estos centros son lugares donde el
obtener resultados esperados, desperdicindose ciudadano pierde su identidad como ser humano
recursos humanos y fsicos desde el punto de y queda reducido a un slo concepto: delincuen-
vista cientfico. te o vctima del delito, formalizando el proceso
a travs de roles prefijados que se desentienden
Aun cuando se aplica la ley de un modo teraputico de la voluntad y de las necesidades reales de las
con impacto sobre la vida emocional y bienestar psi- personas (lvarez-Fresno, 2007). La crcel en sus
colgico de las personas, todava nos preguntamos diferentes dimensiones tiene tanto propuestas
cmo la justicia y el proceso previsto pueden res- como cuestionamientos (figura 1), en las cuales
petarse? En otras palabras, lo teraputico y educa- se busca evitar las consecuencias de los compor-
tivo frente a lo vindicativo, cuyas implicaciones en el tamientos de dichos individuos y garantizar la
mbito penitenciario remiten a la humanizacin de seguridad ciudadana, dejando a un lado dos fines
la ley, el proceso legal y su prctica frente a la pre- primordiales: reeducacin y reinsercin social de
sencia y sostenimiento de la subcultura carcelaria los penados.

Figura 1. Cuadro del agrupamiento de las diversas propuestas


y cuestionamientos sobre la funcin de la crcel.

La prisin Propuesta Cuestionamientos


Como castigo. Supone que la conducta juzgada indeseable tiene La pena de prisin como forma particular de
una probabilidad menor de aparicin en el futuro castigo es problemtica dada la distancia
dadas las consecuencias que ha acarreado. enorme que separa la conducta delictiva de
la pena recibida Cmo explicar entonces la
existencia de la cadena perpetua?
Como una mane- La prisin parece la versin civilizada de la antigua Cmo explicar la persistencia de una medida
ra de vengar a las Ley del Talin, en la cual ojo por ojo se transforma la prisin que ha demostrado que el nme-
vctimas. un determinado nmero de aos, dependiendo del ro de aos pugnados en la crcel no garantiza
delito cometido y de las agravantes del caso. Los que la conducta tienda a la socializacin?
delitos estn tipificados y la crcel sirve para ven-
gar a las vctimas.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

La prisin Propuesta Cuestionamientos


Como proteccin Por ello, slo la cadena perpetua es coherente con Poner de manifiesto que tenemos fuertes ra-
a la poblacin. la funcin protectiva: una condena a 5, 10 o 15 zones para pensar que la famosa Iibertad de
aos no puede obedecer al razonamiento de la decisin est afectada por algo que no sea la
proteccin, puesto que nada nos asegura que pa- salud mental (la historia personal del sujeto,
sados dichos aos la persona sea inofensiva. sus circunstancias ambientales, etc.), lo que
le impide en la actualidad escoger libremente
entre el bien y el mal.
La prisin como La condena servira de ejemplo a los dems, es de- Las estadsticas muestran que no existe nin-
un mtodo de di- cir, escarmiento y justificacin para implantar con guna diferencia significativa entre la tasa de
suasin. el tiempo la pena de muerte. criminalidad de los pases que han suprimido la
pena capital y la de aqullos que an no lo han
hecho; tampoco existe ninguna diferencia sig-
nificativa entre la tasa de criminalidad antes y
despus de la abolicin, ms bien aparece una
ligera disminucin.
La prisin como Si la crcel no slo no sirve para lo que se preten- En los hechos siguientes: un condenado a
fbrica de delin- de, sino que adems produce un efecto contrario, ciertos aos de prisin: a) no es reeducado
cuentes. el problema visto desde esta ptica es grave. ni tiene una ocupacin constructiva, b) vive
en un ambiente de privacin, inconfort, etc.,
que alimenta an ms su odio a la sociedad
y fomenta a su vez un deseo de venganza y,
adems, est en contacto casi exclusivo con
otros delincuentes. Qu puede aprender de
ello?
Como mtodo de Se enfrentan a la crcel-castigo, la crcel-disua- En este marco, lejos del que se trata de propo-
reeducacin del sin, la crcel-proteccin y no se quiere reconocer ner, el fijar la pena por adelantado correspon-
preso (corriente la crcel-venganza y se promueve la crcel-reedu- de, como ya se ha dicho, ms bien a la Ley del
progresista). cacin para guardar intacta la buena conciencia. Talin que a una intencin de reeducar.

Fuente: Estrada, Rodrguez y Solano, 2012, pp. 295-297.

La Unidad Teraputica y Educativa (ute) aparece en Ante este panorama, aparece la propuesta de la
esta realidad como un desarrollo enmarcado en la tj sobre dos elementos: el cognitivo, que incluye
tj, caracterizada por plasmar el desarrollo de la ley la informacin acumulada de las experiencias por
actual en un reglamento con suficiente fuerza social el grupo, y el afectivo, que comprende los senti-
para producir comportamientos y consecuencias mientos de norma incorporados a una respuesta
teraputicas, sin omitir el respeto de los valores y global afectiva asociada a la pertenencia de un
el proceso penal que lo posibilita. Ello hace viable la grupo. Al respecto, el objetivo de este captulo
existencia de dos modelos de intervencin en el tra- es presentar los factores que propician la acepta-
tamiento de los establecimientos penitenciarios (fi- cin y efectividad de la intervencin sostenida en
gura 2), donde la diferencia se centra en el nimo de el modelo penitenciario de la ute, as como plan-
posibilitar la reinsercin social (Estrada, Rodrguez y tear las caractersticas que promueven la inser-
Herrero, 2013). cin social.

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

Figura 2. Diferencias entre planteamientos de intervencin


del tratamiento penitenciario del modelo de castigo vs. rehabilitacin.

CRCEL DE LA UNIDAD
CRCEL TRADICIONAL Universo penitenciario TERAPUTICA Y
profesionales e internos EDUCATIVA I

Espacio de la
Espacio educativo N
subcultura carcelaria
C
T

U
E
Desconfianza,
Confianza, encuentro
S enfrentamiento e
y compromiso R
indiferencia
Normativa de
T funcionamiento V
interno
O
E
Convivencia Sistema social
Sistema social
D ordenada dentro de la
al margen de la N
institucin cogestin
institucin
I y corresponsabilidad
C

A
I

Modelo conservador: Modelo alternativo:


perpeta el sistema transforma el sistema
N

Una alternativa desde la prisin. el sistema penitenciario es deficiente a nivel tera-


La Unidad Teraputica y Educativa (ute) putico y educativo, por ello, la ute se ha propuesto
analizar las principales lneas tericas para recono-
Los procesos de reinsercin social de los internos en cer sus resultados y valorar sus acciones teraputi-
instituciones penitenciarias se encuentran todava cas y educativas. As, se plantea que educar no se
en una situacin dbil y alejada de ofertar un plan- debe confundir con escolarizacin.
teamiento conceptual (Rodrguez, lvarez-Fresno,
Garca, Longoria y Noriega, 2013, 2014; Rodrguez, As, el anlisis se inicia con publicaciones centradas
Rodrguez, Lpez y Bringas, 2010). Resulta com- en la estructura organizativa y las normas de funcio-
prensible que a la fecha no se pueda fundamentar namiento de la ute (Direccin General de Institucio-
el anlisis y la valoracin, tanto de buenas prcticas nes Penitenciarias, 2005). Tales publicaciones han
como de resultados de xito. En otras palabras, las permitido analizar el sistema penitenciario a travs
experiencias nacional e internacional reconocen que de la logp 1/1979 (Rodrguez, lvarez-Fresno, Gar-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

ca, Longoria y Noriega, 2013, 2014), la cual refiere lo con capacidad predictiva; esto es, un modelo que
la necesidad de concretar los fundamentos tericos nos permita anticipar patrones conductuales a des-
del tratamiento penitenciario como modelo. En ello plegar por una persona ante un determinado tipo
hay que ser conscientes que la ute no es un resul- de situacin (vase figura 3); La segunda cuestin
tado inesperado que impida reflexionar sobre su es preguntarse por qu una persona se comporta
fundamentacin terica, en tanto este tratamiento como lo hace?, por qu manifiesta y desarrolla de-
ofrece un conjunto de acciones que se han venido terminadas consistencias comportamentales?, por
desarrollando, sustentndose en un apoyo comuni- qu ciertas consistencias son resistentes al cam-
tario e institucional real y abalado por su eficacia. En bio?, etc. En suma, consideramos que la descripcin
ello queremos dejar claro que el que tenga la exclu- y la taxonoma son pasos necesarios para el anlisis
siva de la razn que d un paso al frente, no existe cientfico a la hora de conformar el andamio sobre
una teora universalmente aceptada, el anlisis que el cual se puede dar forma al anlisis del cambio y
postulamos depende de la perspectiva de utilidad al proceso que lo fundamenta (vase figura 4), sin
vs. no utilidad, y de las respuestas a los requerimien- olvidar que cada ser humano tiene un entorno y cir-
tos que se le piden al tratamiento penitenciario. cunstancias personales, familiares y sociales a res-
petar en las actuaciones, ms hacia procesos que a
Al respecto, este captulo se centra en ofrecer un resultados, primando lo educativo sobre lo clnico.
planteamiento terico donde se contemple, en pri-
mer lugar, la nocin de conducta hechos, acciones La realidad descrita en esta fundamentacin terica
observables lejos de considerarlo y confundirlo de la ute se complementa a travs de los siguientes
con personalidad abstraccin y/o constructo hi- postulados (Endler, 1981; Endler y Magnusson, 1976
pottico del comportamiento, basndolo en su a, b; Endler y Speer, 1998; Estrada, Chan y Rodrguez,
continuidad y consistencia para poder explicar el 2011; Lorenzo, Aroca y Alba Robles, 2013; Rodr-
cambio. No pretendemos que la propuesta de cam- guez, lvarez-Fresno, Garca, Longoria y Noriega,
bio siga la ley de todo o nada, ms bien intentamos 2013, 2014; Rodrguez, Bringas, Rodrguez, Lpez,
que se contemple como un proceso gradual y con Prez y Estrada, 2011; Rodrguez y Pano, 1994):
recadas, apartado del mbito de la intimidacin
para lograr incorporar las nuevas acciones compor- a) La conducta viene determinada por la interac-
tamentales. A su vez, no se entiende como lineal, cin entre aspectos personales y situacionales.
sino como espiral, en cuya consolidacin se tratar El planteamiento terico de la ute, desde el pri-
de fundamentar los procesos para su comprensin: mer momento, entiende que la situacin debe
corresponsabilidad y cogestin y su mecanismo ser similar al contexto de referencia para el
para la adaptacin: confrontamiento, que implica logro de la readaptacin, en tanto configura
actitudes e intenciones en pasos graduales orienta- el ambiente psicolgico en el que el individuo se
das a consolidar el cambio. sita. Por ello, la unidad bsica para contemplar
el cambio ser la interaccin persona-situacin,
Desarrollo del planteamiento terico que se entiende con entidad propia y diferencia-
de la ute. Cmo asumir la conducta? da frente a ambos elementos: coparticipacin,
corresponsabilidad y cogestin.
El planteamiento a realizar es un reto, en tanto se b) Las leyes conductuales participan del Esquema
trata de ofrecer una respuesta a dos cuestiones b- E-R y de las relaciones entre respuestas distin-
sicas para la ute. La primera, es fundamentar el an- tas ocasiones para una misma variable, o bien
lisis descriptivo de las dimensiones que explicaran una ocasin para distintas variables que res-
las diferencias con el objetivo de construir un mode- ponden al esquema R-R; se conforma una rea-

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

Figura 3. Modelo, planteamiento terico y desarrollo del tratamiento


penitenciario en la ute de Villabona (Asturias, Espaa).
MODELO TERICO
Perspectiva de las consistencias comportamentales desde la narrativa teraputica accin-reflexin vs. reflexin-accin: Postulados y cambios legislativos

OBJETIVO
Evaluar y valorar la preparacin sistemtica del delincuente a travs del proceso de educacin integral de concienciacin y normalizacin generado en la
Unidad Teraputica y Educativa (ute), desde el espacio penitenciario de Villabona Principado de Asturias, al facilitar espacios de intervencin familiar y
social desde el interior o el exterior del centro pernitenciario

C
FASES
A
Establecer tiempos,
R
A estructura organizativa y
C normas de funcionamiento Permiso
PUNTO DE HISTORIA DE VIDA C
T RECURSOS EXTERNOS R
PARTIDA E Y CONCIENCIA Reincidencia
ART. 182/83 O 86.4 I
VS R DECISIN DE CAMBIO T Clima social
APOYO SOCIAL
S E
Historia de vida Clima emocional
T R
narrativa teraputica: RUPTURA DE QUEJA Reconstruccin personal
I I Relacin grupo
QUEJA CARTA PROCESO SOCIALIZACIN
C O
PRESENTACIN Salidas formativas
A Violencia/
S
vs.
D Expulsin
ANLISIS permeos
CONTRATO Tiempo Grupo teraputico E
S Institucin Otras Autoestima
TERAPUTICO representantes apoyo
U pernitenciaria instituciones Estrategia de
B
C X afrontamiento
U I (Coping)
IMPLICACIN TALLERES Y ACTIVIDADES
L T
DE CAMBIOS T O Deterioro
LEGISLATIVOS U
Clasificacin y Evaluar objetivos Actividdes Abandono
R
A
objetivos de logro y teraputicas,
L Internos/externos satisfaccin educativas y ocio
E
S INDIVIDUO/NO DELINCUENTE Y DELINCUENTE

Figura 4. Fases de cambio y temporalidad asumidas en la propuesta de la ute


en el tratamiento penitenciario.

Tiempo = Distancia temporal de la conducta

Conductas intencionales

Precontemplacin Contemplacin Preparacin y accin Mantenimiento

Narrativa Grupo Reconstruccin Seguimiento


teraputica teraputico Personal General. Seguimento
Informacin Contrato
Ruptura discurso Asuncin de Nuevos relatos desde recurso
de queja responsabilidades alternativos teraputico externo

Historia de vida nueva personal

Fuente: basada en la propuesta de Velicer, Prochaska, Fava, Norman y Redding (1998) para la promocin de la salud.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

lidad en forma de cadena E-R-E-R-E-R. El com- los factores cognitivos. Ello va a tener una particular
portamiento de los internos penitenciarios se significacin en el recurso de confrontamiento de
explicar desde caractersticas personales y de la ute: las expectativas que el interno aporta y los
situacin, pero fundamentalmente en funcin valores subjetivos que da a los estmulos, as como
de la interaccin de aspectos personales es- los referentes personales de codificacin y estruc-
tructuras cognitivas y situacionales primor- turacin de las situaciones, donde va resultar como
dialmente situaciones sociales necesarias de definitiva su coparticipacin y su cogestin como
afrontar y superar si se quiere hacer frente a la fases para lograr una nueva historia vital sobre la
subcultura carcelaria, correlacionada positiva- cual sustentar el cambio a travs del mecanismo
mente con el desarrollo inadecuado de determi- de confrontamiento. Ello, a su vez, no incluye nica-
nadas habilidades cognitivas especficas y con la mente actividades teraputicas asistenciales, sino
insuficiente adquisicin de valores prosociales. tambin las formativas, educativas, laborales, so-
c) La consistencia a nivel de reaccin de compor- cioculturales, recreativas y deportivas.
tamiento se fundamenta en una historia de
vida a travs de diversas situaciones vitales; la El cambio. Construccin y reaccin
relatividad se construye a travs de la propia
interpretacin de los estmulos y su estabilidad No se puede poner en duda, a estas alturas del dis-
a travs de las situaciones, donde se resalta el curso, que las variables personales que dan forma
nivel configurado de las variables mediadoras, a las acciones comportamentales del interno son
tanto en trmino de variables estructurales productos de su historia personal vital, o lo que el
inteligencia, competencia a nivel de resolucin modelo ute entiende como potenciales formas
de problemas, procesamiento de la informacin de conceptuar el impacto causado por el estmulo,
y estrategias de afrontamiento, etc. de conte- que es capaz de generar una pauta de conducta;
nido referido ya a lo determinado socialmen- se entiende el efecto de prisin como una situacin
te en el tipo de establecimiento penitenciario ambiental que el individuo puede percibir y ante la
como al nivel de informacin almacenada y cual reacciona, dicho con otras palabras, concep-
motivacionales, construidas sobre valores, ne- tualiza y asume mantener. Ello implica que el primer
cesidades y, bsicamente, motivos para confor- gran cambio a ofertar en la ute sea el compromi-
mar el cambio. so contractual firmado (ver figura 3), o lo que es lo
mismo: cambio de potenciales en un nuevo ambien-
De esta manera, la perspectiva asume la interven- te situacional de ruptura (ver figura 4), en tanto se
cin en la ute en el plano concreto del comporta- sientan capaces de tomar el rumbo de sus vidas.
miento personal a confrontar, donde la conducta
sera una transaccin persona-ambiente en una at- Se inicia el cambio que, siguiendo a Hoeppner, Veli-
msfera de causalidad recproca; se asume el pa- cer, Redding, Rossi, Prochaska y Meier (2006) y Ve-
pel intencional del interno, por lo que ste deber licer et al., 1998, en este primer momento se va a
afrontar sus acciones filtracin cognitiva de los caracterizar por:
indicios estimulativos a responder, con el objeto
de ir mejorando al asumir que cada accin compor- d) No ser consciente o minimizar los problemas
tamental tiene sus consecuencias. que lo han llevado a su situacin vital actual.
e) Acudir bajo algn tipo de presin, sin tener una
Dicha realidad, conformada en estrategias de afron- orientacin al cambio para el futuro prximo, o
tamiento eficaces a nivel perceptivo por el interno al menos sin considerar tan seriamente como lo
para el contexto vital, incide en la importancia de exigira su realidad vital.

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

f) Mantener como principio conductual para el consecuencias asociadas a los estmulos de la si-
cambio la coaccin y la amenaza. tuacin el interno ve su estado actual (estmulo
actual) y aquel al cual se le derivara (consecuencias
En pocas palabras, en este primer momento el am- asociadas), que pueden ser percibidas como de ca-
biente concreto no va a producir el cambio inmedia- rcter positivo, naturaleza negativa, pasividad, acti-
to ni en actitudes ni en hbitos. Dicho esto, la reali- vidad y situacin de interaccin social. El interno,
dad es matizable en tanto el cambio que supone el de esta manera, va a ir construyendo una nueva
espacio fsico de la ute para el interno s supone un historia personal en donde aparecern conductas y
cambio inmediato; en otras palabras, de estar con- acciones hasta ahora prescritas en su repertorio, en
sumiendo droga a dejar de consumirla, de comuni- otros trminos, las nuevas conductas competentes
carse con una persona negativa y traficante (que in- adaptadas tienen ahora coherencia y dan forma a
troduce drogas en el medio) a dejar de comunicarse un nuevo sistema de valores y una nueva forma de
con ella, en la higiene y aspecto de la unidad y en la actuar y pensar (estrategias de afrontamiento).
imagen del resto de compaeros, cambio en la acti-
tud que se le pide desde el ingreso y que viene bajo Esta realidad va a ir conformando el paso de la con-
un contrato teraputico que firma desde el primer ducta de queja a la ruptura con la queja, donde
momento. a travs de la metodologa que conlleva la ute (ta-
lleres y actividades culturales y de ocio) se va a ir
Todo ello son cambios muy significativos que sin dando forma a una nueva historia de vida personal
duda determinan una manera de cumplir la conde- que va a dar paso de una realidad de contemplacin
na, aunque lgicamente no exista un cambio actitu- en un inicio aceptan el problema, hacen un primer
dinal. Ello, como mnimo, implica no solo al interno, compromiso de cambio a corto plazo, luchando por
sino tambin a su familia, a la propia institucin y a evaluaciones positivas y gastando una gran ener-
la comunidad; a su vez, va a conformarse a travs ga en ello, generalmente a travs de confrontar a
de planificar e implementar de manera integrada continuo a una propia de preparacin (se van a lo-
una educacin formal e informal durante su vida en grar mejoras, pero sin alcanzar un criterio adaptativo
prisin, orientando la intervencin al desarrollo de de xito por falta, muchas veces, de recursos y de no
competencias sociales en funcin de la reinsercin identificar la idoneidad de aquellos que se encuen-
social y de acuerdo con las expectativas que le plan- tran a su disposicin); aqu, el grupo es determinante.
tee la situacin para cumplir con las expectativas
que le hayan llevado a aceptar tal implicacin. En este sentido, no es de extraarse, en estos mo-
mentos del cambio, que el proceso se desarroll si-
La conducta potencial, poco a poco, va tomando guiendo un continuo en espiral, esto es, unos das
forma en esta realidad en forma de espiral. Pasa a mejor y otros peor, deseos de abandonar, salidas
convertirse en manifiesta, atendiendo a las expec- de la unidad y vuelta a solicitar su entrada en ella,
tativas de las posibles consecuencias que pueden etc. Se trata de una realidad sustentada en las dis-
derivarse dentro de las posibilidades de respuesta crepancias valores y actitudes del ahora con el
alternativa que se tenga. En pocas palabras, la de- antes, pudindose observar reacciones a variar oca-
cisin de elegir esta nueva opcin comportamental sionalmente en situaciones percibidas semejantes.
va a depender directamente de las consecuencias Asimismo, se conforman las transacciones como
que prevea dentro de las alternativas que se van dinmica reversible, pero con una ganancia: el inter-
conformando con el tiempo: previsibles susten- no est ya desactivado, necesita apoyo, necesita
tadas en sus experiencias anteriores, lo que implica xito en esa nueva historia vital que tantas dificul-
necesidad de ruptura y una nueva historia vital y tades le est trayendo.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

Esta etapa es la de la accin, donde el interno modi- Mecanismos para el cambio.


fica su comportamiento con conductas que implican Corresponsabilidad, cogestin y
visibilidad al iniciar su compromiso tanto en tiempo confrontamiento
como en energa con la corresponsabilidad mayor
participacin y deseo por desarrollarla eficazmen- La reforma legislativa en materia penitenciaria (Re-
te y cogestin responsabilidad en el logro de glamento 1996 y LOGP 6/2003, de 30 de junio) ha
objetivos y en la construccin de un ambiente tanto puesto las bases para entender la intervencin edu-
personal como social muy alejado de la subcultura cativa como dinamizadora de la apertura de los es-
carcelaria. tablecimientos penitenciarios a la comunidad. Esta,
a su vez, ha incorporado una gran cantidad de pres-
Se espera que el cambio sea duradero y que aumen- taciones sociales tales como: sanitarias, educativas,
ten las expectativas de integracin social para afron- etc., provenientes de diversas instituciones pblicas
tar la vida en libertad. Adems, se trabaja el mante- y privadas cuya finalidad es la reeducacin y la rein-
nimiento de esta realidad a travs de la familia sana sercin social, asignada a las penas de privacin de
tan importante para su adaptacin (Estrada, Chan libertad que han obtenido resultados diversos, se-
y Rodrguez, 2011; Estrada, Rodrguez y Olaizola, gn la situacin o ambiente percibido de aplicacin.
2014) como por medio de asociaciones o recursos
externos que se conforman por salidas formativas y La ute es un modelo que propicia un tratamiento
permisos (art. 182, 83 o 86.4), sobre las cuales se penitenciario, utilizando la reforma legislativa y sus
dan forman a sus actividades teraputicas y de ocio, recursos, supone una nueva forma de afrontamien-
pero tambin sobre aquellos recursos externos don- to a una compleja red de relaciones que modifica,
de acudir y confrontar para prevenir la recada. cualitativamente y cuantitativamente, las necesida-
des organizativas. Asimismo, la ute representa un
La ute fortalece la autoeficacia del interno, el cual ha modelo alternativo a la prisin tradicional, una al-
ido superando las diversas etapas hasta el estadio ternativa de intervencin penitenciaria que se forja
de cambio de mantenimiento se establece su alta con elementos exclusivos del medio penitenciario y
teraputica. En este momento, se entiende, el balan- que pone de manifiesto que otra prisin es posible.
ce decisional de los pros que conforma su adhesin a
la subcultura carcelaria ha disminuido de tal manera De esta forma, la ute va a facilitar que la formacin
que sus acciones se contemplan en la base de los de respuesta a las competencias que demanda la
contras con la misma, donde las acciones teraputi- sociedad, a travs de la inclusin de agentes exter-
cas/educativas y su peso son diferentes y adaptadas nos en el proceso formativo, el fomento de la ayuda
al interno para dar lugar a una actitud en funcin del mutua en los procesos de aprendizaje, la perspecti-
proceso de crecimiento de una nueva historia perso- va comunitaria e internacional del proyecto (crea,
nal. Aqu la referencia viene dada por las habilidades 2004). De igual manera, se busca fomentar la habili-
desarrolladas de facto por los sujetos resistentes y dad de procesar la informacin, la generalizacin del
los que participan en programas de xito en la pre- comportamiento adquirido, competencias intercul-
vencin de la conducta delictiva reconstruccin de turales, predisposicin a la formacin permanente,
las relaciones familiares, habilidades sociales y reso- capacitar para el autoaprendizaje, responsabilidad
lucin de problemas inclusivos (sin utilizar criterios y habilidades comunicativas, dicho de otra mane-
externos al individuo), desarrollo moral. Y nfasis en ra, se busca construir un escenario de interaccin
propiciar aprendizajes reales donde practicar con- individual donde se utilice de forma inteligente los
ductas prosociales (Rodrguez, lvarez-Fresno, recursos internos y externos, poniendo acento en la
Garca, Longoria y Noriega, 2013). dimensin instrumental del aprendizaje y tomando

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

como base dos fases sobre los cuales construir el to, el interno se encuentra con una mayor capacidad
cambio, por medio del reconocimiento de su terri- de control sobre su vida y, a la vez, establece metas
torio como espacio educativo y trasformador de la y objetivos. En definitiva empieza a planificarse y a
historia personal del interno, esto se produce a par- pensar en un proyecto de vida.
tir del encuentro entre el profesional penitenciario
y el interno. Esta responsabilidad tiene dos vertientes:

Corresponsabilidad. Se asume como una forma de 1) La responsabilidad ante uno mismo. Es la capa-
entender la relacin social y trabajar los recursos, a cidad de reconocer los fallos (pedir perdn) en
la vez se busca que se posibilite el sentimiento de una actitud de humildad.
pertenencia, confiar en alguien. Se fundamenta 2) La responsabilidad ante los dems, con una ac-
la relacin sobre acciones de respeto e igualdad, si titud de valenta y de implicacin, teniendo en
bien en el proceso de cambio se va definiendo y mo- cuenta las dificultades y necesidades de las per-
dificando el rol de acompaamiento. sonas con las que convive y, a la vez, la necesi-
dad de rendir cuenta de los propios actos ante
El modelo de la ute se aleja de la distancia profesio- los dems (miembros de su grupo).
nal o la no implicacin, ms propia de la subcultura
carcelaria. Se incide, frente a ello, en acompaar a La corresponsabilidad en la ute es una forma de vi-
las personas y a los grupos a lo largo del proceso, vir en armona con las personas que me rodean, y
primando en ello: por un lado, la libertad con base en es la base para solucionar cualquier conflicto. Es el
la implicacin y participacin de las personas, y por antdoto frente a la violencia, la manipulacin y el
otro lado, la formacin continua, entendida como deterioro, que tanto impera en el medio penitencia-
conocimiento personal y profesional en habilidades rio, y que permite desactivar la historia, el pasado
de resolucin de problemas y estrategias de afronta- del individuo.
miento competentes se incide en una visin crtica
con niveles de compromiso. La corresponsabilidad Cogestin. La ute es un sistema abierto donde se
supone un cambio de mensaje, pasando de la alianza trabaja de forma conjunta para establecer proyec-
manipuladora (nosotros contra el mundo) al yo (con tos y ejecutarlos de manera participativa y progre-
expresin directa de sentimientos) y al t (ayudar al siva en busca del cambio hacia una nueva historia
otro a centrarse en su propia vivencia interna para personal. La ute rompe con las instituciones cerra-
que pueda sacar a la luz los pensamientos, senti- das y favorece a los agentes que intervienen en la
mientos y actitudes que le producen conflictos). Unidad para que sean puente de acceso a los servi-
cios normalizados: trabajo conjunto y complemen-
El objetivo ser lograr percibirse a s mismo y a su en- tario de diversos dispositivos sociales.
torno de diferente manera, aceptando la responsabi-
lidad por la propia vida y la consideracin de los otros La cogestin supone, como su nombre indica, una
como elementos de ayuda; ello, a su vez, le conducir gestin compartida entre los dos grupos que ocu-
a mostrar una conducta ms racional basada en el pan el medio penitenciario: los trabajadores y los in-
inters del cambio y el crecimiento personal y emo- ternos. De esta manera, los internos son copartci-
cional. Hay una mayor responsabilidad, porque el in- pes en la gestin de la unidad, sujetos con los que se
terno vive desde una mayor libertad, porque en el es- cuenta y que intervienen en el buen funcionamiento
pacio ute al ser un medio saneado, libre de drogas y de la unidad. Ya no viven la prisin desde la pasivi-
de la subcultura carcelaria, es un espacio educativo, dad o desde la alienacin y con el rol de sufridores
donde desaparece la violencia y el miedo. Por tan- de la apisonadora burocrtica y totalitaria de una

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

institucin, sino que tienen la capacidad de gestin no es el nico, destaca su nivel la escuela y la fa-
dentro de su capacidad y siempre bajo las decisio- milia acompaa al interno en su proceso e itine-
nes y supervisin del equipo multidisciplinar de la rario, entiende la importancia del ejercicio de estar
unidad. abierto a la opinin de otras personas o grupos. A la
vez, se aprende a debatir y a tomar el dilogo como
De esta manera, el interno que se siente valorado, herramienta base para evaluar y reconocer errores
siente que lo toman en cuenta, tiene la capacidad y aciertos; en otras palabras, interactuar sobre la
de intervenir en el medio y en su propio proceso de base del respeto mutuo, desde los roles y la respon-
cambio. Ve adems que tiene la capacidad de ayuda. sabilidad de cada uno en el momento determinado
de la accin.
Desde este modelo el interno se convierte en mode-
lo para otros, ya que ven el cambio que los ms anti- La confrontacin consiste en poner de manifiesto
guos o los que se han esforzado han llegado a alcan- contradicciones existentes en las narrativas del in-
zar. Se convierten en modelos y referentes positivos. terno; pueden referirse contradicciones entre con-
tenidos verbales o discrepancias entre el contenido
La cogestin en la unidad solo es posible desde la verbal y el comportamiento no verbal. En ello existe
positividad en el cambio, el compromiso con uno el riesgo de que la confrontacin sea interpretada
mismo y los dems y la normalizacin conductual. como una acusacin; por eso, siempre hay que dejar
La coordinacin y trabajo en red, de esta manera, se claro que lo que se confrontan son conductas y no
da a diferentes niveles: compartiendo informacin, a la persona.
contraste de casos y trabajo en comn. Las perso-
nas y los grupos son percibidos y tratados con sus La confrontacin hay que incluirla en una atmsfera
problemas, pero tambin con sus habilidades afec- de ayuda y de compaerismo positivo (romper con
tivas, sanitarias, legal, laboral, etc.; entendiendo y el colegeo y la ley del silencio). El confrontamien-
coordinando las acciones que se establezcan como to busca desarrollar y facilitar la implementacin
necesarias para lograr el cambio y construir una de habilidades sociales de resolucin de problemas
historia nueva personal facilitadora para la reinser- eficaces, al igual que con la corresponsabilidad el
cin social y patterns, modelos culturales, a aceptar desarrollo de actitudes y valores centrados en la
para formar parte de la sociedad, a saber, se busca autonoma, el respeto y el reconocimiento entre
desactivar los modelos que conforman la violencia profesionales e internos. Sin la confrontacin sera
como estrategia de afrontamiento eficaz, aceptada imposible que la ute fuera un medio saneado, libre
en cierto grupos sociales. de drogas y un espacio educativo, a la vez que tam-
poco se producira el cambio de valores y la nueva
En esta realidad, y en la medida que van teniendo construccin de la historia de vida.
xito las dos fases para conquistar el territorio, el
espacio educativo, se va imponiendo ms un nue- Conclusiones
vo rol donde la impulsividad y el egocentrismo tiene
menor cabida y da paso a unos nuevos valores que La ute es un sistema abierto donde se trabaja de
se tratarn de sostener. Para ello se desarrolla un forma conjunta para establecer proyectos y ejecu-
mecanismo sobre el cual se puede observar y pro- tarlos de manera participativa y progresiva en bus-
fundizar en el xito de la adaptacin del interno: ca del cambio hacia una nueva historia personal, a
travs del marco educativo que trasforma a la per-
Confrontamiento. La ute toma a un grupo como sona, considerando siempre la diversidad cultural y
agente principal para favorecer el cambio aunque las caractersticas diferenciales, asimismo, movili-

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Una prisin alternativa desde la perspectiva de la Therapeutic Jurisprudence: la Unidad Teraputica y Educativa

zando los recursos disponibles a nivel comunitario Aubert, A., Flecha, A., Garca, C., Flecha, R. y Racionero,
tanto en la prisin como fuera de sta. S. (2008). Aprendizaje dialgico en la sociedad
de la informacin. Barcelona: Hipatia Editorial.
De esta manera, frente a la tendencia a medicali-
zar o psiquiatrizar la realidad penitenciaria, la ute Clemente, M. (2010). Psicologa Jurdica. Una cien-
ofrece una intervencin educativa dentro del tra- cia emergente explicativa del derecho. Madrid:
tamiento penitenciario como una posibilidad para Pirmide.
la trasformacin personal (autoimagen y autocon-
cepto) y colectiva el grupo como colaboracin a crea. Centre de Recerca Social i Educativa de la
construir una nueva historia personal basada en el Universitat de Barcelona (2004). Workal. The
dilogo y la superacin de cara al objetivo de la creation of new occupational patterns for cultu-
reinsercin social (Aubert, Flecha, Garca, Flecha y ral minorities. The gypsy cased.RTD. FP5. DGXII.
Racionero, 2008; Pano, Rodrguez, Cuevas, y Ordo- Improving The Socioeconomic Knowledge base.
ez, 1995; Wells, 2001), que es la base y el criterio EuropeanCommision.
sobre el cual se entiende, evala y valora la eficacia
y eficiencia. As, en menos de dos dcadas, la ute ha Diez, J.L. (2006). La evolucin del sistema de penas
ofrecido dos resultados percibidos. Por un lado, la en Espaa: 1975-2003. Revista Electrnica de
mejora sustancial en la calidad de vida de los inter- Ciencia Penal y Criminologa, 8-7, 7-1-07-25.
nos, es evidente que se genera un cambio, ya que
los internos pasan de no tener sentimientos a sentir Direccin General de Instituciones Penitenciarias
cosas sobre s mismos, a reconocer los sentimientos (2005). Unidad Teraputica y Educativa. Centro
ocultos que les han dominado y, de modo progre- penitenciario de Villabona. Un Modelo de Inter-
sivo, van experimentando sentimientos positivos, vencin Penitenciaria. Documentos Penitencia-
tales como la empata, solidaridad, capacidad de rios, 1,7-35.
ayuda, recuperacin de la familia, etc. Por otro lado,
se ha observado un aumento en los ndices de rein- Endler, N.S. (1981). Persons situations and their in-
sercin social, debido a que se ha logrado conectar teractions. En A.I. Rabin, J. Aronoff, A.M. Barclay
con la metodologa de orientacin comunitaria, la y R.A. Zucker (Eds.). Further explorations in per-
cual ha posibilitado el crecimiento socio-afectivo, y sonality. Nueva York: Wiley.
ha beneficiado el apoyo social y el desarrollo de me-
canismos de resolucin de problemas con procesos Endler, N.S. y Magnusson, D. (1976). Toward an In-
de cogestin dentro de los propios grupos. teractional Psychology of Personality. Psycholo-
gical Bulletin, 83, 956-974.
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COBO.indb 150 13/02/15 17:49


Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

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COBO.indb 152 13/02/15 17:49
Evaluacin
psicolgica forense
de la imputabilidad
Ramn Arce Fernndez, Mercedes Novo Prez
y Brbara G. Amado
Departamento de Psicologa Organizacional, Jurdica-Forense y Metodologa
de las Ciencias del Comportamiento, Universidad de Santiago de
Compostela, Espaa

Introduccin alguna de las causas recogidas en la jurisprudencia


que mitigan o anulan la responsabilidad criminal del
Para la emisin de un juicio de culpabilidad, de acusado, sino llevar a cabo una interpretacin psi-
acuerdo con los ordenamientos jurdicos de los pa- colgica de la evaluacin y, dado que estamos en un
ses guiados por un sistema inquisitorial, adems de contexto de evaluacin forense, ha de sospechar-
dar los hechos y autora por probada, se requiere se simulacin (American Psychiatric Association,
de la imputabilidad. La imputabilidad es la aptitud de 2013), esto es, realizar un diagnstico diferencial
una persona para responder de los actos que lleva de simulacin.
a cabo. Dicha aptitud implica la capacidad de com-
prender lo injusto de un hecho (inteligencia), a la Por todo ello, en este captulo se tratarn una serie
vez que la capacidad de dirigir libremente la conduc- de conceptos jurdicos relacionados con la imputa-
ta (voluntad) (Cabrera y Fuertes, 1997). bilidad, y se presentar un protocolo diseado por
Arce y Faria para el estudio de la imputabilidad que
Cuando la imputabilidad del acusado est en duda est adaptado al contexto jurdico espaol, pero
es preciso proceder a una evaluacin que aclare si que es extensible a cualquiera del sistema inquisi-
est total o parcialmente anulada, o, por el conta- torial de impartir justicia (la evaluacin de la impu-
rio, es imputable. Una resolucin judicial carcelaria tabilidad es universal, habiendo de cambiar los re-
sobre un no imputable no slo es legalmente repro- glamentos espaoles por los del pas en cuestin).
chable al responsabilizar de los hechos a una per-
sona que no lo es, e ineficaz, al no proporcionar el Aproximacin legal y psicolgica al
tratamiento adecuado al encausado, sino que tam- concepto de imputabilidad
bin es contrateraputica, ya que no facilita, sino
todo lo contrario, el tratamiento y reinsercin social Tres son los conceptos implicados en la emisin de
del encausado. Para la eveluacin de la imputabli- un juicio en el ordenamiento jurdico espaol: la cul-
dad, no slo es necesario identificar si est presente pabilidad, la responsabilidad y la imputabilidad. La

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Evaluacin psicolgica forense de la imputabilidad

culpabilidad sera la reprobacin de una accin que Por otro lado, en el artculo 20.1 establece que es-
va en contra de la ley. Para la emisin de un juicio de tn exentos de responsabilidad criminal el que al
culpabilidad, adems de dar los hechos y autora por tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de
probada, se requiere de la responsabilidad criminal y cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda
de la imputabilidad. La responsabilidad criminal es la comprender la ilicitud del hecho o actuar confor-
obligacin de satisfacer o reparar el dao causado. me a esa comprensin. El trastorno mental tran-
Por su parte, la imputabilidad es la aptitud de una sitorio no eximir de pena cuando hubiese sido
persona para responder de los actos que lleva a cabo. provocado por el sujeto con el propsito de come-
ter el delito o hubiera previsto o debido prever su
En esta lnea, subsecuentes sentencias del Tribunal comisin.
Supremo han delimitado que la imputabilidad se
operativiza a travs de las capacidades cognitivas Por consiguiente, el enfermo mental es inimpu-
o volitivas, encontrndose anuladas en el momento table. No obstante, no es suficiente con el diag-
de los hechos (actus rea), una o ambas para que nstico clnico, adems es necesario relacionar
el individuo sea considerado no imputable (p. ej., la enfermedad con el delito en cuestin, porque la
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 22 de enfermedad puede no ser la causa directa del acto
abril de 1982, RA 2104). delictivo.

Dos son los grados en que la imputabilidad puede Asimismo, tambin estn exentos de responsabili-
modificar la responsabilidad, eximindola o ate- dad criminal:
nundola. De esta manera, si tales capacidades se
encuentran totalmente anuladas dan lugar a una El que al tiempo de cometer la infraccin criminal se
exencin de la responsabilidad, en tanto que si tales halle en estado de intoxicacin plena por el consumo
facultades se encuentran parcialmente alteradas de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefa-
procede la estimacin de una atenuante con lo que cientes, sustancias psicotrpicas u otras que produz-
se aplica la pena en el grado mnimo (Cdigo Penal, can efectos anlogos, siempre que no haya sido bus-
1995, art. 61). cado con el propsito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo
De acuerdo con el Cdigo Penal (cp) la imputabili- la influencia del sndrome de abstinencia, a causa de
dad se deduce de la no concurrencia de enajenacin su dependencia de tales sustancias, que le impidan
o trastorno mental transitorio, minora de edad, al- comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
teracin de la percepcin desde el nacimiento o de esa comprensin. (art. 20.2).
la infancia que altere gravemente la conciencia de la El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde
realidad, o sea, es psicolgicamente incapaz. Es el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gra-
ms, la imputabilidad no se da por supuesta, sino vemente la conciencia de la realidad (art. 20.3).
que debe darse para llegar a la culpabilidad.
Las alteraciones de la percepcin pueden tener su
En este sentido, el cp establece en su artculo 19 origen en defectos sensoriales o en una anomala
que los menores de dieciocho aos no sern res- cerebral; y se requiere que tengan como efecto la
ponsables criminalmente con arreglo a este Cdigo. no adquisicin de una conciencia crtica sobre la ili-
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho citud de un acto. Adems, debe considerarse que el
delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dis- sujeto no estuviera sometido a una educacin es-
puesto en la ley que regule la responsabilidad penal pecial para corregir o rehabilitar tales anomalas de
del menor. percepcin:

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

El que obre en defensa de la persona o derechos pro- te completo (art. 20.7) cuando est relacionado
pios o ajenos, siempre que concurran los requisitos con una enfermedad mental.
siguientes (art. 20.4):
Otras anomalas mentales como el juego patolgi-
1 Agresin ilegtima. En caso de defensa de los co, la depresin, trastornos de personalidad, droga-
bienes se reputar agresin ilegtima el ataque diccin a no ser que se acompae de otros snto-
a los mismos que constituya delito o falta y los mas patolgicos tal como la psicosis o psicopata
ponga en grave peligro de deterioro o prdida in- no se ha considerado que tengan base suficiente
minentes. En caso de defensa de la morada o sus para la no imputabilidad, aunque s para la atenua-
dependencias, se reputar agresin ilegtima la cin de la responsabilidad (vase, para una revisin,
entrada indebida en aqulla o stas. de la Torre, 1999).
2 Necesidad racional del medio empleado para im-
pedirla o repelerla. En resumen y de acuerdo con la revisin de Carbo-
3 Falta de provocacin suficiente por parte del de- nell, Gmez y Mengual (1987), la no imputabilidad
fensor. se establece, salvo casos anecdticos, en funcin de
la enajenacin mental, esto es, la paranoia, esquizo-
El que, en estado de necesidad, para evitar un mal frenia y el Trastorno Mental Transitorio al que sub-
propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra per- yazga alguna de estas dos enfermedades. En cual-
sona o infrinja un deber, siempre que concurran los quiera caso, lo aconsejable es evaluar cada caso de
siguientes requisitos (art. 20.5): manera nica y comprobar el impacto que los sn-
tomas referidos por el evaluado tuvieron sobre las
1 Que el mal causado no sea mayor que el que se capacidades cognitivas y volitivas en el momento
trate de evitar. de la comisin del crimen.
2 Que la situacin de necesidad no haya sido pro-
vocada intencionadamente por el sujeto. En suma, la imputabilidad est relacionada directa-
3 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, mente con la medida psicolgica de la enajenacin
obligacin de sacrificarse. mental. Por ello, a los psiclogos y psiquiatras se
nos demanda desde la Sala de Justicia que deter-
El que obre impulsado por miedo insuperable (art. minemos, mediante una evaluacin, la enfermedad
20.6). mental del encausado segn la jurisprudencia,
El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejerci- evaluacin biolgica y, en su caso, cmo afecta a
cio legtimo de un derecho, oficio o cargo (art.20.7). las capacidades cognitivas o volitivas, legalmente,
evaluacin psicolgica.
La jurisprudencia ha identificado diversas fuentes
de no imputabilidad: la esquizofrenia (p. ej., Senten- Capacidad de simulacin de trastornos
cia del ts de 22 de diciembre de 1984, RA 6633), mentales inimputables
la paranoia (trastorno delirante) (Sentencia del ts
de 15 de octubre de 1984, RA 4839), el retraso La jurisprudencia ha identificado los estados clnicos
mental, slo para aquellos con un CI < 25 (Senten- generales que pueden anular la imputabilidad del
cia de ts de 13 de diciembre de 1994, RJ 10147), autor de los hechos objeto de investigacin judical,
la demencia senil (Sentencia de ts de 24 de junio de al tiempo que los factores subyacentes a stos. A su
1994, RA 5028), la epilepsia (Sentencia del ts de vez, corresponde a los expertos en salud mental la
28 de septiembre de 1996, RA 6934) y el trastorno estimacin del grado de afectacin de las capacida-
mental transitorio que slo se considera un eximen- des cognitivas y volitivas.

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Evaluacin psicolgica forense de la imputabilidad

No obstante, la tarea del psiclogo o psiquiatra no la imputabilidad penal, y atendiendo a lo referido


se limita a la evaluacin del estado clnico del acu- previamente de que el padecimiento de una psico-
sado y de la intepretacin de los resultados cara sis exime al individuo de su responsabilidad, es con-
a la imputabilidad, sino que adems ha de estudiar- veniente conocer algunos indicadores clnicos de la
se la simulacin, dado que la exencin o atenuacin psicosis simulada, que pueden ser de gran utilidad a
de la responsabilidad implica determinados benefi- la hora de evaluar a un posible simulador.
cios penales que pueden llevar a que los acusados
y penados falsifiquen su estado psquico. En conse- En este contexto, en 1944, Ossipov afirm que los
cuencia, el diagnstico clnico no puede aunarse di- simuladores son actores que representan su psi-
rectamente, sino que previamente ha de someterse cosis como la entienden. Con frecuencia sobreac-
a prueba la hiptesis de simulacin. De este modo, tan, bajo la creencia errnea de que cuanto ms
si se observa simulacin el diagnstico no ser vli- extraos se muestren ms psicticos parecern
do en tanto que si no se encuentra sta, se asume (Wachspress, Berenberg y Jacobson, 1953). Bajo
el diagnstico clnico alcanzado. estos supuestos, Resnick (1997, 1999) afirm que
algunos de los errores que cometen los simulado-
Para que la hiptesis de la simulacin tenga rele- res se basan en dos creencias: nada puede ser re-
vancia es necesario que los potenciales simuladores cordado correctamente; y cuanto ms absurdo e
dispongan de capacidad para la misma. Para cono- inconsistente sea el discurso, mejor ser el engao.
cer de sta, Arce y Faria (Arce, Pampilln y Faria, Este fenmeno fue constatado por Rogers, Harrell,
2002; Faria, Arce y Novo, 2004), en un estudio con y Liff (1993) en sujetos simuladores de amnesia, de
legos en Psicologa a los que pidieron que simularan modo que los simuladores ingenuos tendan a exa-
una enfermedad mental no imputable en el Inventa- gerar al adoptar su rol de enfermo, fallando incluso
rio Multifsico de Personalidad de Minnesota (mmpi) en tareas muy simples.
y en una entrevista clnico-forense, encontraron que
78.8% de los participantes eran capaces de simular La observacin de la psicosis simulada llev a Rit-
en el mmpi una enfermedad mental no imputable y son y Forest (1970) y Kane (1999) a concluir que
41.2% en la entrevista clnico-forense. los simuladores suelen llamar la atencin a travs
de su enfermedad, en contraste con los autnticos
Asimismo, los legos en psicopatologa fueron capa- pacientes con esquizofrenia, a los que no les gusta
ces de discriminar en el mmpi entre patologas es- discutir sus sntomas. Tambin se ha hallado que los
peradas: paranoia y esquizofrenia, y no esperadas: simuladores tienen menos xito imitando la forma
hipocondra, depresin, histeria, masculinidad-femi- de la esquizofrenia que su contenido. As, raramente
nidad, psicastenia, hipomana e introversin social. simulan descarrilamiento o incoherencia. Si se pide
al simulador que repita una idea, lo hace con exac-
En consecuencia, estos resultados sugieren la ne- titud, mientras que un autntico esquizofrnico, en
cesidad de emplear procedimientos y tcnicas que este caso, se saldra por la tangente. Tampoco
controlen la simulacin, como los presentados en simulan perseveracin; cuando sta aparece debe-
captulos precedentes. mos sospechar que el individuo padece una lesin
orgnica o que se trata de una simulacin excesiva-
Indicadores clnicos de psicosis mente bien preparada (Sherman et al., 1975).
simulada
Otro aspecto frecuente en los simuladores es que
Debido a la necesidad que entraa el estudio de la tienden a dar mayor nmero de respuestas evasivas
simulacin de trastornos mentales con relacin a que los pacientes esquizofrnicos (Powel y Wagner,

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

1991), llegando incluso a repetir las preguntas que lacin (v. gr., Rogers, 1992; Lewis y Saarni, 1993;
se le plantean o contestar lentamente, dndose as Bagby et al., 1997). No obstante, esta relacin no
tiempo para elaborar su respuesta. Con mayor pro- se puede generalizar a otros contextos legales tales
babilidad que los autnticos esquizofrnicos, los su- como la evaluacin de daos. As, a menor tiempo
jetos que fingen una psicosis emiten respuestas in- transcurrido entre el dao y la evaluacin, mayor
seguras o contestan con no s cuando se les piden probabilidad de que se produzca un perfil invlido
detalles acerca de sus sntomas (Rogers, 1997). (debido a un exceso de omisiones) (Kane, 1999).
O sea, la evaluacin requiere, en este contexto de
Por ltimo, los simuladores no suelen mostrar sn- evaluacin de daos, que ste est consolidado.
tomas negativos o signos sutiles de esquizofrenia Segundo, Samuel et al. (1994) encontraron que,
residual, como afecto embotado o discurso incohe- personas implicadas en litigios por dao personal,
rente, sino que tienden a manifestar sntomas po- dejaban ms preguntas sin contestar que otras per-
sitivos ms fcilmente asociables con lo extrao, sonas. Adems, si se usa el mmpi-2 es preciso te-
como alucinaciones, delirios, etctera (Resnick, ner en mente que el nmero de preguntas que los
1997). individuos dejan sin contestar es menor, debido a
que, en esta nueva versin, se eliminaron cinco de
Protocolo de medida de la los diez tems del mmpi que eran omitidos con ms
imputabilidad y control de la frecuencia.
simulacin de Arce y Faria
2) Criterios negativos. Nuestros resultados ponen
Arce y Faria (Arce, Faria y Pampilln, 2002; Faria, de manifiesto que existen una serie de criterios ne-
Arce y Novo, 2004), tras contrastar la capacidad de gativos, esto es, que anulan o mitigan la validez del
la poblacin general para simular efectivamente en- protocolo. stos son: 1) los sistemas de medicin,
fermedades mentales no imputables al tiempo que mmpi, entrevista u otros, no detectan, en protocolos
discriminarlas de otras no relacionadas con la impu- vlidos, enfermedad mental (en otras palabras, si
tabilidad, y analizar los indicadores de control de la los instrumentos de medida no detectan enferme-
simulacin, concretaron el siguiente protocolo de ac- dad incapacitante alguna no se puede sostener la
tuacin para la medida clnica con control de la simu- misma); 2) las escalas de control de validez y sus
lacin en casos de valoracin de la imputabilidad. combinaciones detectan simulacin; 3) la deteccin
de alguna estrategia de simulacin en la entrevista;
ste se circunscribe en torno a dos tipos de crite- y 4) ausencia de concordancia inter-medidas. El pri-
rios: positivos y negativos. mer criterio es eliminatorio, o sea, si la enfermedad
mental no es medible, no se puede sostener no im-
1) Criterios positivos. La evitacin de respuestas putabilidad por causa de enajenacin mental (tn-
y la deseabilidad social. Aquellos sujetos que sean gase presente que hemos excluido la oligofrenia o
evaluados por las escalas de control del mmpi en el retraso mental). Los restantes, en s mismos, no
sentido de que se abstienen significativamente de son determinantes, con lo que se requerir, cuando
dar respuesta (Escala ?) y que tienden a dar res- menos, la complementacin de dos criterios y el es-
puestas de deseabilidad social, no siguen las estra- tudio de las hiptesis alternativas para concluir con
tegias tpicas de simulacin, lo que debe interpre- relacin a la no imputabilidad. Para estos ltimos
tarse ms como indicio de veracidad del protocolo indicios de no validez es para los que formulamos
que un intento de simulacin. Es preciso tener en el concepto de invalidez convergente que requiere
mente que este criterio se ha interpretado en tr- de, al menos, dos indicios de invalidez para desesti-
minos forenses como un indicador fiable de simu- mar un protocolo como vlido.

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Evaluacin psicolgica forense de la imputabilidad

Todo ello nos lleva a formular el siguiente protocolo Este sistema nos sirve para controlar posibles
de actuacin: sesgos de medida e interpretacin en el evalua-
dor.
a) Recurso a sistemas de medida complementa- d) Estudio de la fiabilidad: consistencia interna,
rios y concordantes, no fcilmente simulables inter-medidas, inter-contextos (antecedentes,
y que permitan una evaluacin de la simulacin pruebas documentales, etc.), e inter-evaluado-
(mmpi, SCL-90, entrevista, entre otros posibles). res (Wicker, 1975).
Se han de combinar, al menos, dos medidas que e) Control de falsos positivos, esto es, enfermos
impliquen tareas distintas tal como reconoci- reales, a travs de un estudio de los anteceden-
miento (p. ej., mmpi, SCL-90-R) y de conocimien- tes e historia general del sujeto, de las hipte-
to (p. ej., entrevista clnico-forense). De acudir a sis alternativas en cada indicador de no validez
instrumentos psicomtricos concordantes, que (vase Roig Fust, 1993, Graham, 2000), y del
es muy recomendable, stos han de contar con cumplimento de los criterios del Modelo de De-
medidas de control de la validez del protocolo cisin Clnica para el establecimiento de la simu-
(aconsejamos el SCL-90-R que incluye el ndice lacin (Cunnien, 1997).
de severidad global, ndice de malestar referi- f) Anamnesis o estudio de los antecedentes. Afor-
do a sntomas positivos y el total de sntomas tunadamente, en la realidad contamos con ms
positivos que permiten una estimacin de una informacin acerca del sujeto lo cual facilita, si
potencial simulacin o disimulacin). Con esta no determina, la evaluacin. As, podemos re-
segunda medida no slo se somete a prueba forzar nuestra evaluacin con los antecedentes
la validez del protocolo (un nico indicador de del sujeto, datos del entorno, un estudio de su
invalidez no es prueba suficiente), sino tambin comportamiento, el recabamiento de pruebas
la consistencia inter-medidas, aunque debe te- documentales, otros testimonios, etctera.
nerse presente que la tasa de consistencia no va g) Estudio psicolgico del grado de responsabili-
a ser total. No se nos debe escapar que incluso dad. Las medidas objetivas proporcionan datos
las medidas test-retest distan mucho de la per- respecto a la informacin biolgica, pero sta
feccin. necesita de una complementacin psicolgi-
b) Anlisis de la consistencia interna de las medi- ca que clarifique la relacin de la enajenacin
das (tales como escalas de control, consistencia mental con la responsabilidad penal. Recorde-
temporal en la entrevista, o consistencia inter- mos que sta se refleja en las capacidades cog-
na de la entrevista con relacin a el anlisis de nitivas o volitivas del sujeto que deben estar
las seis estrategias que la literatura ha descri- anuladas para ser declarado no imputable, o
to que siguen los simuladores: no cooperacin deterioradas para reducir su grado de respon-
con la evaluacin, sntomas sutiles, sntomas sabilidad. Todo ello referido al momento de los
improbables/absurdos, sntomas obvios, snto- hechos.
mas (cuasi) raros, combinacin de sntomas y h) Finalmente, tambin se puede poner a prueba
patrones espurios de psicopatologa, severidad la validez discriminante. En otras palabras, se
de sntomas, inconsistencia de sntomas, este- observan los resultados en otras medidas no re-
reotipos errneos, agrupacin indiscriminada de lacionadas con el dao esperado de modo que
sntomas (Arce y Faria, 2001; Vilario, Arce y stas no deberan estar afectadas.
Faria, 2013). i) El sistema de evaluacin debera ceirse a las
c) Es aconsejable que dos evaluadores, por separa- siguientes categoras: probablemente simula-
do, lleven a cabo la evaluacin, con lo que podre- dor o con indicios sistemticos de simulacin;
mos comprobar la consistencia inter-evaluador. probablemente no simulador o sin indicios sis-

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

temticos de simulacin. Es importante dejar Carbonell, J.C., Gmez, J.L., y Mengual, J.B. (1987).
a un lado la intencin de establecer la certeza, Enfermedad mental y delito. Aspectos psiqui-
y utilizar estos trminos probabilsticos, pues- tricos, penales y procesales. Madrid: Civitas.
to que nuestros sistemas de evaluacin, tal y
como pudo verse en el presente estudio, estn Cunnien, A.J. (1997). Psychiatric and Medical Sy-
sujetos a error. Sin embargo, el ts exige la segu- ndromes Associated with Deception. En R. Ro-
ridad plena, no la alta probabilidad, pero como gers (Ed.). Clinical assessment of malingering
toda medida est sujeta a error, debemos re- and deception. Nueva York: Guilford Press.
conocerlo, pero abstenindonos de establecer
el grado de certeza (p. ej., sentencia del ts de Faria, F., Arce, R., y Novo, M. (2004). How to de-
29 de octubre de 1981, RA 3902). Finalmente, tect the malingering of insanity to avoid crimi-
debe tenerse en mente la mxima in dubio pro nal responsibility. En R. Abrunhosa (Ed.). Victims
reo, tambin aplicable al estudio de la imputa- and offenders. Chapters on psychology and law
bilidad, esto es, en caso de duda razonable de- (pp. 229-241). Bruselas: Uitgeverij Politeia NV.
cantarse en favor del acusado. Sera recomen-
dable para estos casos recurrir a una tercera Graham, J.R. (2000). mmpi-2. Assesing personali-
categora indefinido, ya que posicionarse por ty and psychopathology (3a ed.). Nueva York:
probablemente no simulador supone la asun- Oxford University Press.
cin de un riesgo ms all del margen de error
cientfico. Kane, A.W. (1999). Essentials of malingering as-
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Evaluacin
psicolgica forense
de la victimizacin
Francisca Faria Rivera,
Manuel Vilario Vzquez
y Ramn Arce Fernndez
Facultad de Ciencias de la Educacin y el Deporte, Unidad de Psicologa
Forense, usc y Departamento de Psicologa Organizacional, Jurdica-Forense
y Metodologa de las Ciencias del Comportamiento, Espaa

Consecuencias psicolgicas de los denuncia, la carga de la prueba sobre los hechos y la


eventos traumticos: el trastorno por autora recae en la acusacin, mientras que la ino-
estrs postraumtico cencia o no culpabilidad no necesita demostracin.
En este sentido, la insuficiencia probatoria constitu-
Tras la comisin de un delito se pone en marcha un ye un problema relevante dentro del mbito penal
proceso que para ser superado requiere del progre- especialmente para aquellos delitos que se produ-
so efectivo de una secuencia de eslabones. De este cen en ausencia de testigos presenciales como los
modo, es imprescindible que el hecho sea detectado que ocurren al amparo de la intimidad del hogar
y denunciado; de lo contrario, el delito y la vctima (Arce, Seijo y Novo, 2010).
pasarn a formar parte de la vasta lista que cons-
tituye la victimizacin oculta. Para que esto ocurra Pensemos, por ejemplo, en la casustica de la vio-
la vctima precisa de una cierta garanta de que su lencia de gnero. Es probable que ante muchas de
caso ser tratado con xito. El xito en el proceso las denuncias presentadas, el juez o el tribunal en-
representa la mayor fuerza teraputica para la vc- cargado de dirimir sobre el caso, est limitado a
tima, de modo que sin afrontamiento judicial de la sentenciar fundamentndose casi exclusivamente
victimizacin, las probabilidades de alta teraputi- en el testimonio de las partes. En mltiples casos,
ca, en caso de dao, son mnimas (como veremos el delito se restringe al mbito privado, lo que eli-
posteriormente, los comportamientos de evitacin mina la presencia de testigos. Asimismo, es posible
asociados al no afrontamiento de los daos, esto que no existan partes mdicos, ya sea porque la de-
es, la evitacin, son un sntoma clnico que redunda nunciante no acudi a un profesional, o quiz s los
en la cronicidad del dao). Por su parte, el amparo haya, pero los daos referidos pueden ser atribui-
judicial empodera a la vctima frente a futuras agre- dos a una causa diferente del maltrato, o incluso la
e Dere- siones. A su vez, la pericial, bien ejecutada, es por propia violencia ejercida no implica agresiones fsi-
Emocio- s misma enormemente teraputica (Allan y Allan, cas como acontece en el maltrato psicolgico. Este
2000; Pennebaker, 1993). Una vez presentada la tipo de consideraciones pueden atribuirse, de igual

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Evaluacin psicolgica forense de la victimizacin

modo, a una agresin sexual. Es cierto que pueden mente que este trastorno estaba relacionado con si-
incorporarse pruebas biolgicas como la presencia tuaciones traumticas de diversa ndole, tales como
de semen o determinados daos fsicos en las reas agresiones sexuales (Echebura, Corral, Zubizarreta
genitales. No obstante, el mero reconocimiento por y Sarasa, 1995), desastres naturales (Hodgkinson
parte del imputado de la existencia de una relacin et al., 1995), guerras (Albuquerque, 1992), secues-
sexual consentida, limitara de forma considerable tros, tortura o accidentes (Blanchard et al., 1996).
el valor de las pruebas biolgicas aportadas.
En trminos de evaluacin clnica, las hiptesis diag-
En este contexto, la intervencin del psiclogo fo- nsticas para estos casos tambin incluyen hipocon-
rense puede representar un rol central, gracias a driasis, histeria, depresin, ansiedad, inadaptacin so-
que la Psicologa Forense ha desarrollado una serie cial, trastorno adaptativo, distimia, entre otros (v. gr.,
de tcnicas de evaluacin dirigidas a estudiar la cre- Echebura, Corral y Amor, 2002). Esto es, para el tra-
dibilidad del testimonio y el dao psicolgico en vc- tamiento clnico tiene ms trascendencia la sintoma-
timas de diferentes tipos de delitos. tologa que el origen de la misma. En todo caso, caben
diferentes diagnsticos primarios, un diagnstico pri-
La onu define a la vctima como aquella persona mario y otro u otros secundarios, o sea, comorbilidad.
que ha sufrido un perjuicio, entendiendo por ello
una lesin fsica o mental, sufrimiento emocional, Sin embargo, en la prctica forense slo es de inters
prdida o dao material, o un menoscabo importan- el diagnstico del tep al tiempo que es preciso vincu-
te en sus derechos, como consecuencia de una ac- lar ste con el objeto del delito o accin a juzgar. En
cin u omisin que constituya un delito con arreglo otras palabras, slo el tep responde a la huella ps-
a la legislacin nacional o el derecho internacional, o quica y, adems, en el contexto legal es necesario
bien sea un acto de abuso de los poderes pblicos establecer inequvocamente que es consecuencia del
(United Nations, 1988). A esta definicin subyacen acto a juzgar y no de otra causa o de la interaccin
dos factores que constituyen los ejes centrales de la con otra causa. De hecho, otro diagnstico tal como
misma: la causacin y las consecuencias. el de depresin no tiene valor legal alguno como hue-
lla psquica porque no supone el trastorno de refe-
Sobre las causas que motivan las vctimas establece rencia ni puede relacionarse con la accin a juzgar.
una relacin directa y unvoca: el delito. Por su par-
te, las consecuencias, secuelas en la terminologa Previamente a profundizar en el trastorno por estrs
tcnica aplicable a este contexto, para la vctima del postraumtico, es necesario reflejar que, al margen de
hecho delictivo conforman lo que se ha denominado estas consecuencias que podran denominarse como
victimizacin. sta est constituida por el dao fsi- ulteriores existe una serie de reacciones que aparecen
co, el psquico, entendiendo por tal la lesin mental de manera contigua al delito. En este sentido, la vcti-
o el sufrimiento emocional, y el material. ma sufre generalmente un shock que la inhabilita para
actuar en esa situacin. Maguire y Corbett (1987)
El dao psquico se ha definido mediante la medida de entrevistaron a 242 vctimas de allanamiento de mo-
los efectos de un acto delictivo sobre la salud mental rada, robo y asalto; la mayora se describe como muy
de la vctima. En la prctica forense la huella que se afectada por el delito y 40% refiri que su primera
ha identificado como propia de un hecho delictivo es reaccin fue de shock, pnico y confusin. Adems
el Trastorno por Estrs Postraumtico (tep) (v. gr., de estas reacciones numerosos estudios encuentran
Blanchard y Hickling, 2004; Bryant y Harvey, 1995; otras consecuencias inmediatas del delito, entre las
Echebura y Corral, 1995; Taylor y Koch, 1995; que destacan: sentimientos de angustia, desconfian-
Vallejo-Pareja, 1998) al comprobarse sistemtica- za, miedo, negacin, vulnerabilidad e indefensin.

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

El Trastorno por Estrs Postraumtico. 3. Reacciones disociativas (p. ej., flashbacks) en


Criterios diagnsticos las que la persona acta o siente que los hechos
traumticos estn sucediendo de nuevo (estas
La categora diagnstica de Trastorno por Estrs reacciones pueden producirse a lo largo de un
Postrumtico (tep) aparece oficialmente dentro de continuum, en el que la forma ms extrema de
la terminologa psiquitrica en la tercera versin del expresin sera perder la nocin de lo que est
Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastor- sucediendo en el presente).
nos Mentales (dsm-III) de la Asociacin Americana 4. Malestar psicolgico intenso o prolongado al
de Psiquiatra en 1980. La edicin actual, el dsm-V exponerse a estmulos internos o externos que
(American Psychiatric Association, 2013) recoge al simbolizan o recuerdan un aspecto del aconte-
tep dentro del apartado dedicado a los trastornos cimiento traumtico.
de ansiedad, y lo define de acuerdo con los siguien- 5. Respuestas fisiolgicas acusadas al exponerse a
tes criterios diagnsticos: estmulos internos o externos que simbolicen o
recuerden un aspecto del acontecimiento trau-
Criterio A: La persona ha estado expuesta a un mtico.
acontecimiento caracterizado por muertes, amena-
zas de muerte o violencia sexual en uno (o ms) de Criterio C: Evitacin persistente de estmulos aso-
las siguientes modos: ciados con el evento traumtico, de inicio posterior
a la exposicin al evento traumtico, tal y como in-
1. Experimentacin directa de eventos traumticos. dica uno (o ambos) de los siguientes sntomas:
2. Testigo, en persona, de eventos traumticos
que les suceden a otros. 1. Evitacin o esfuerzos para evitar pensamientos,
3. Conocimiento de eventos traumticos que les recuerdos o sentimientos que provocan males-
sucedieron a familiares o amigos cercanos. En tar sobre o estrechamente relacionados con el
aquellos casos en los que los familiares o ami- suceso traumtico.
gos hayan muerto o experimentado eventos 2. Evitacin o esfuerzos para evitar estmulos ex-
cercanos a la muerte, stos deben haber sido ternos (personas, lugares, conversaciones, ac-
violentos o accidentales. tividades, objetos o situaciones) asociados con
4. Exposicin repetida o extrema a pormenores el evento traumtico que provoquen recuerdos,
de eventos traumticos que causan aversin pensamientos o sentimientos desagradables.
(p. ej., servicios de emergencia reuniendo restos
humanos; policas expuestos continuamente a Criterio D: Alteraciones negativas en las cognicio-
casos de abuso de menores). nes y emociones asociadas al evento traumtico,
de inicio posterior (o empeoramiento) al evento
Criterio B: Presencia de uno (o ms) de los siguien- traumtico, tal y como indican dos (o ms) de los
tes sntomas intrusivos asociados al evento trau- siguientes sntomas:
mtico (de inicio posterior al acontecimiento del
evento traumtico): 1. Incapacidad para recordar un aspecto impor-
tante del trauma.
1. Recuerdos recurrentes, involuntarios e intrusivos 2. Creencias o expectativas persistentes y exage-
del evento traumtico, que provocan malestar. radamente negativas sobre uno mismo, sobre
2. Sueos de carcter recurrente relacionados en los dems o sobre el mundo.
contenido o afecto con el evento traumtico, 3. Cogniciones persistentes y distorsionadas so-
que producen malestar. bre las causas o consecuencias del evento trau-

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Evaluacin psicolgica forense de la victimizacin

mtico que llevan a la persona a culparse a s trastornos de ansiedad, abuso de sustancias y sui-
misma o a los dems. cidio, psicosis reactiva breve, trastorno disociativo
4. Estado emocional negativo persistente. de identidad mltiple, fuga disociativa, amnesia
5. Reduccin acusada del inters o la participacin disociativa, trastornos de conversin, de desperso-
en actividades significativas. nalizacin, por somatizacin, de personalidad tipo
6. Sensacin de desapego o enajenacin frente a lmite o antisocial o trastornos mixtos de la perso-
los dems. nalidad, hipocondriasis, histeria o trastorno adapta-
7. Incapacidad persistente para experimentar tivo (p. ej., Brooks, 1995; Echebura et al., 2002;
emociones positivas. Embry, 1990; Green, Lindy y Grace, 1985; Schiebe,
Bagby, Miller y Dorian, 2001).
Criterio E: Alteraciones acusadas de la activacin
(arousal y reactividad) asociada con el evento trau- Asimismo, en una investigacin desarrollada con
mtico, de inicio posterior (o empeoramiento) al poblacin general, Kessler, Sonnega, Hughes y
evento traumtico, tal y como indican dos (o ms) Nelson (1995) encontraron que el tep se acompa-
de los siguientes sntomas: aba de otro trastorno en 17% de las mujeres y en
12% de los hombres, pero adicionalmente en 44%
1. Irritabilidad o ataques de ira, que generalmente de las mujeres y en 59% de los hombres existan
se expresan en agresiones fsicas o verbales a tres o ms diagnsticos. Los resultados hallados
personas u objetos. mostraron que los diagnsticos que con mayor
2. Comportamiento imprudente o autodestructivo. frecuencia acompaaban al tep eran el abuso de
3. Hipervigilancia. alcohol, la depresin mayor, trastornos de conduc-
4. Respuestas exageradas o de sobresalto. ta, fobia simple, fobia social, abuso de alcohol y
5. Dificultades para concentrarse. agorafobia.
6. Dificultades para conciliar y mantener el sueo.
Se han propuesto cuatro enfoques diferentes para
Criterio F: Estas alteraciones (sntomas de los crite- tratar de explicar la etiologa de la comorbilidad
rios B, C, D y E) se prolongan ms de un mes. del tep. En primer lugar, algunos modelos estable-
cen que la comorbilidad es consecuencia del tep,
Criterio G: Estas alteraciones provocan malestar cl- esto es, los trastornos que aparecen asociados lo
nicamente significativo y deterioro social, laboral o hacen como reaccin al mismo. El segundo enfo-
de otras reas importantes de la actividad del indi- que, asume que el evento traumtico provoca los
viduo. diferentes trastornos que aparecen en el individuo,
es decir, tanto el tep como los otros trastornos co-
Criterio H: Estas alteraciones no son atribuibles a mrbidos seran consecuencia de los factores de
los efectos psicolgicos de una sustancia (p. ej., me- vulnerabilidad (McMillen, North, Mosley y Smith,
dicacin y alcohol) u otra enfermedad. 2002). El tercer modelo establece que el tep sera
un diagnstico falso consecuencia del solapamiento
Comorbilidad y epidemiologa de los sntomas que componen los otros trastornos
con el tep; no obstante, este modelo, de acuerdo a
El tep presenta una elevada comorbilidad, alcanzan- varias investigaciones, no puede explicar satisfac-
do cifras que rondan 80%, en algunos trabajos (p. toriamente la comorbilidad de los trastornos del es-
ej., Brady, 1997; Solomon y Davidson, 1997). As, tado de nimo y de ansiedad con el tep (Blanchard,
se ha evidenciado que puede aparecer acompaado Buckley, Hickling y Taylor, 1998; Franklin y Zim-
de otros cuadros como: trastorno depresivo mayor, merman, 2001; McMillen et al., 2002; Perkonigg

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Justicia Teraputica: experiencias y aplicaciones

y Wittchen, 1998). Por ltimo, un cuarto enfoque Dentro del Estado Espaol, Echebura y Corral
sostiene que son psicopatologas preexistentes las (1998) corroboraron, entre vctimas de violencia de
que crean la vulnerabilidad que propicia el desarrollo gnero, una prevalencia entre 50-55%. Posterior-
del tep. Sin embargo, slo se ha observado psicopa- mente, se observ una prevalencia de 54,5% en una
tologa en un tercio de los casos de tep (Perkonigg, muestra compuesta por vctimas de agresin se-
Kessler, Storz y Wittchen, 2000). Con estos mode- xual, violencia familiar y terrorismo. Especficamen-
los en mente, Wittmann, Moergeli, Martin-Soelch, te, se detectaron prevalencias de 66,7% en vctimas
Znoj y Schnyder (2008) pusieron a prueba los dos de atentados terroristas, de 69,9% para las agre-
primeros e introdujeron la posibilidad de que el tipo siones sexuales y de 46,2% en los pacientes afecta-
de evento traumtico tambin podra influir sobre dos por violencia de gnero (Amor, Echebura, Co-
la comorbilidad, considerando sta como un tercer rral, Zubizarreta y Sarasua, 2002; Echebura et al.,
modelo. Sus resultados les llevaron a concluir que 2002). Tambin, entre de vctimas de violencia de
la integracin de los tres modelos era la que mejor gnero, Vilario, Arce, y Carballal (2009) hallaron
explicaba la comorbilidad. una prevalencia de 56 por ciento.

En lo que concierne a la epidemiologa, una primera En cualquiera caso, Rosen (2006) seala la necesidad
aproximacin permite apreciar una considerable he- de ser cautos a la hora de tomar como reales los va-