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CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B
11873/2013

///doba, 02 de marzo de 2017.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “Incidente de falta de
acción de Olivera, Ramón Alfredo – Matta, Ligia Verónica
– Milani, César Santos Gerardo del Corazón de Jesús en
autos ‘Olivera, Ramón Alfredo – Matta, Ligia Verónica –
Milani, César Santos Gerardo del Corazón de Jesús y otros
por imposición de tortura agravada, allanamiento ilegal y
privación ilegal de libertad agravada” (FCB
11873/2013/13/CA8), venidos a conocimiento de la Sala B
de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la defensa técnica del imputado César
Santos Gerardo del Corazón de Jesús Milani, en contra de
la resolución dictada con fecha 20 de octubre de 2016 por
el Juzgado Federal de La Rioja en cuanto dispone: “...I)
NO HACER LUGAR a la excepción de falta de acción deducida
por los Dres. Mariana Barbitta y Gustavo Esteban Feldman,
abogados defensores de Cesar Santos Gerardo del Sagrado
Corazón de Jesús Milani, conforme lo considerado....”.
Y CONSIDERANDO:
I.- Arriban los presentes autos a esta Sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra.
Mariana Barbitta, en representación del imputado César
Santos Gerardo del Corazón de Jesús Milani, en contra de
la resolución cuya parte dispositiva ha sido
precedentemente transcripta.
II.- En el marco de la presente causa, la
defensa técnica del imputado Milani opuso excepción de
falta de acción por inexistencia manifiesta de delito,
ofreciendo prueba e instando el sobreseimiento de su
defendido, ello en base a los motivos expuestos en la
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Firmado por: ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, JUEZ DE CÁMARA 1
Firmado por: EDUARDO AVALOS, Juez de Cámara
Firmado por: LILIANA NAVARRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO , Secretaria de Cámara

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pertinente presentación escrita de fecha 7 de septiembre
de 2016 que obra glosada a fs. 1/21vta. de autos y a cuyo
contenido remite el Tribunal por razones de brevedad.
III.- Corrida vista al Ministerio Público
Fiscal, al evacuar oportunamente la misma los Dres. Luis
Augusto Martínez y María Virginia Miguel Carmona, se
pronunciaron por la oposición a la excepción deducida,
haciendo lo propio, aunque extemporáneamente, las
representantes de la querella particular, Dras. Viviana
Sonia Reinoso y María Elisa Reinoso (ver fs. 23/27vta. y
fs. 31/vta., respectivamente).
IV.- Mediante la resolución ahora recurrida de
fecha 20 de octubre de 2016, el Juez Federal de La Rioja
dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción
deducida por la defensa técnica del imputado Cesar Santos
Gerardo del Corazón de Jesús Milani (ver fs. 33/37vta.).
En dicho auto, el Juez Federal interviniente
realiza un repaso de los argumentos brindados por la
defensa técnica del imputado Milani al momento de
interponer la excepción de falta de acción y de los
fundamentos en contra esgrimidos por los representantes
del Ministerio Público Fiscal en oportunidad de contestar
la vista que les fuera corrida, concluyendo, en
definitiva, que la excepción planteada debe ser
rechazada.
Para así decidir, el Juez instructor recurre a
la cita de doctrina y expresa que la excepción planteada
gira en torno a la crítica o refutación del material
probatorio incorporado a la causa, en particular la
prueba testimonial, considerando que con ello no se logra
aventar de forma indudable o manifiesta la inexistencia
del delito, ya que ello implicaría abordar y valorar en
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forma completa el material probatorio, cuestión esta que
se encuentra reservada para otro estado procesal, en
tanto los hechos denunciados deben ser objeto de una más
profunda actividad investigativa y probatoria.
Señala, asimismo, que se impone como criterio
rector para la procedencia de la excepción de falta de
acción por inexistencia de delito, que ésta sea “ab
initio” indudable, manifiesta o palmaria, agregando que
ello no ocurre en los presentes actuados y que,
inclusive, resulta contradictoria la postura defensiva,
toda vez que, por un lado, cuestionan la validez de la
prueba testimonial y, por el otro, ofrecen prueba del
mismo tipo en favor de su tesitura.
Considera, por tanto, que a fin de garantizar el
debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de
controvertir pruebas y la revisión por vía recursiva, las
cuestiones debatidas deben ser objeto de amplia y
profunda investigación y debate, lo que sobrepasa la
propia naturaleza de la excepción deducida, concluyendo,
en definitiva, que no resulta viable el planteo formulado
por los incidentistas.
V.- En contra de dicho decisorio la defensa
técnica del encartado Milani, a cargo de la Dra. Mariana
Barbitta, interpuso recurso de apelación, tal como surge
de su presentación escrita de fecha 26 de octubre de 2016
(fs. 39/47vta.).
Refiere en dicha herramienta recursiva que la
resolución impugnada se presenta absolutamente arbitraria
por carecer de fundamentos concretos, entendiendo,
asimismo, que resulta contradictoria y alejada del
derecho penal vigente.
Luego de transcribir los fundamentos del fallo
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recurrido, indica que la excepción de falta de acción es
la vía adecuada para solicitar la finalización anticipada
del proceso cuando puede afirmarse que no existe
posibilidad de calificar el hecho objeto como un ilícito
penal o como un comportamiento atribuible al imputado.
Cita profusa jurisprudencia en apoyo de su
tesitura e insiste en que en el presente caso no puede
encontrarse inconveniente para la viabilidad de la
excepción intentada.
Señala que los jueces tienen la posibilidad y el
deber de impedir el progreso de una investigación cuando
en forma inequívoca se advierte la ausencia de los
elementos que permitirían atribuir el hecho a uno o más
de los imputados, reduciendo el efecto intimidante en
aquellos casos en los que no existen posibilidades de
punición.
Considera la recurrente que lo resuelto por el
Instructor no puede tener favorable recepción en un
Estado Constitucional de Derecho, pues -a su criterio- se
limita a expresar una opinión sin fundamento alguno, sin
efectuar un análisis razonado de la discusión ni reflejar
los precedentes jurisprudenciales ni doctrinarios,
afectando así el principio de inocencia y el derecho de
defensa.
Insiste en la arbitrariedad del fallo, por
cuanto sostiene que se rechazó el planteo sin tenerse
siquiera en cuenta que su parte no sólo se refirió al
material probatorio, sino que también hizo un completo
análisis de los hechos y su contexto.
Realiza breves consideraciones en torno al
Legajo Personal del imputado Milani y al contexto
histórico de los hechos, insistiendo luego en que el auto
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recurrido no satisface la exigencia de debida
fundamentación.
Se agravia, por otra parte, respecto a la
evacuación de citas solicitadas por la defensa,
concretamente los testimonios de León Carlos Arslanián y
Mario Gabriel Dotto, a los que no hizo lugar el
Instructor. Argumenta la recurrente que no ha incurrido
en contradicción alguna al solicitar dichas
testimoniales, en tanto las mismas fueron pedidas
teniendo en cuenta la experiencia laboral de los testigos
y en relación a cuestiones estrictamente profesionales.
Luego de citar doctrina, hace referencia a la
obligatoriedad que alcanza al Juez de evacuar la citas e
investigar las circunstancias útiles que le hubiese
referido el imputado.
Finalmente, solicita se revoque el auto
recurrido y se haga lugar a la excepción de falta de
acción por inexistencia de delito articulada por su
parte, haciendo expresa reserva de casación y del caso
federal para el supuesto de un pronunciamiento adverso a
su pretensión.
VI.- Ya en esta instancia, en la oportunidad
procesal prevista por el art. 454 del CPPN., la Dra.
Mariana Barbitta informó oralmente, haciendo lo propio el
Fiscal General ante esta Cámara, tal como se ha dejado
asentado en la pertinente acta de audiencia de fecha 21
de febrero de 2017, a cuyo contenido se remite el
Tribunal en honor a la brevedad.
VII.- Sentadas así y reseñadas en los
precedentes parágrafos las posturas asumidas, corresponde
introducirse propiamente en el tratamiento de la
apelación deducida, de acuerdo al sorteo realizado para
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determinar el orden de votación a fs. 56.
El señor Juez Federal de Cámara, Dr. Abel G. Sánchez
Torres, dijo:
Examinadas las constancias de las presentes
actuaciones, en particular los criterios expuestos por el
Instructor en la resolución apelada y por la parte
recurrente en su escrito recursivo, como así también los
informes producidos ante esta Alzada, corresponde al
Suscripto emitir criterio en orden a las cuestiones
suscitadas.
I) Preliminarmente, tal como ha sido plasmado en
el acta de audiencia de fecha 21 de febrero de 2017, la
defensa técnica del imputado César Santos Gerardo del
Corazón de Jesús Milani, a cargo de la Dra. Mariana
Barbitta, solicitó -en el marco de dicha audiencia y
conjuntamente con el recurso deducido contra el rechazo
de la excepción de falta de acción- que este Tribunal
analice en esta ocasión el recurso articulado por su
parte en contra de la denegación de la excarcelación del
imputado.
Tal cuestión, a saber, la denegatoria de la
excarcelación solicitada a favor del imputado César
Santos Milani, fue resuelta el pasado 17 de febrero del
corriente año por el Juez Federal de La Rioja, habiéndose
formado a efectos de su tramitación, las actuaciones por
separado caratuladas “Incidente de excarcelación de
Olivera, Ramón Alfredo – Matta, Ligia Verónica – Milani,
César Santos Gerardo del Corazón de Jesús en autos
Olivera, Ramón Alfredo – Matta Ligia Verónica – Milani,
César Santos Gerardo del Corazón de Jesús por imposición
de tortura agravada (art. 144 ter inc. 2) – allanamiento

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ilegal – privación ilegal libertad agravada art. 142 inc.
5” (Expte. FCB 11873/2013/16/CA9).
La petición efectuada por la defensa fue
rechazada en audiencia, por cuanto la cuestión relativa a
la excarcelación del imputado Milani tramita en un
incidente distinto e independiente del presente que, como
tal, requiere de la sustanciación de un trámite propio y
específico, en el que se dé a las partes intervinientes
la oportunidad de ser escuchadas, garantizándose el
debido proceso legal y el derecho de defensa, lo que
luego posibilitará que quede habilitada la competencia de
esta Cámara.
En efecto, el tratamiento de la situación de
encierro del imputado Milani constituye una cuestión
ajena al objeto específico de la audiencia prevista en
esta causa en particular, debiendo la Dra. Mariana
Barbitta ceñirse a argumentar y ejercer el derecho de
defensa en relación a los agravios concretamente
deducidos en la presente causa para la que se ha excitado
la jurisdicción y no informar o pretender alegar en
relación al otro incidente. A ello cabe añadir que tales
actuaciones ingresaron a esta Alzada procedentes de La
Rioja treinta minutos antes de iniciarse la audiencia
dispuesta para estos autos y, por tanto, se encuentra en
los albores de su tramitación ante esta Cámara Federal de
Apelaciones.
Por tales razones, la petición de la parte
recurrente para informar en orden a la denegación de la
excarcelación del imputado César Santos Milani no debe
tener acogida favorable, debiendo la defensa y las demás
partes aguardar a la sustanciación del trámite procesal
pertinente en el incidente respectivo.
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Sentado ello, corresponde al Suscripto ingresar
al tratamiento de las demás cuestiones puestas a
consideración del Tribunal.
II) Sobre las nulidades articuladas
Me referiré en este apartado a los planteos de
nulidad articulados por la defensa tanto en relación a la
ampliación del requerimiento fiscal de instrucción de
fecha 3 de julio de 2015, como respecto de la resolución
de fecha 20 de octubre de 2016 dictada por el Juez
Federal de La Rioja.
En primer lugar, en atención a la naturaleza de
los planteos efectuados, cabe aclarar que la regla
general en materia de nulidades en el procedimiento
penal, establecida en el art. 166 del CPPN, señala que
“...Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se
hubiera observado las disposiciones expresamente
prescriptas bajo pena de nulidad...”.
La sanción de nulidad trae aparejada la
eliminación del acto del proceso y de todo lo que sea su
consecuencia directa o inmediata. Y por la gravedad de
esta sanción, el régimen del Código Procesal Penal de la
Nación (Libro I, Título 5, Capítulo 7) impone un criterio
restrictivo de interpretación en materia de nulidades.
El Código Ritual ha adoptado un sistema
legalista en este tema, por lo que no basta para
nulificar un acto, cualquier irregularidad procesal. Por
el contrario debe verificarse una inobservancia seria de
las formas y de los requisitos sustanciales estatuidos
por la ley adjetiva.
Dicho ello, analizaré por separado cada uno de
los planteos de nulidad articulados por la defensa

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técnica del encartado César Santos Gerardo del Corazón de
Jesús Milani.
a) En lo que respecta a la pretendida nulidad de
la ampliación del requerimiento fiscal de instrucción de
fecha 3 de julio de 2015 –introducida por la parte
recurrente en la audiencia-, debo indicar que el
Suscripto ha tenido ya oportunidad de expedirse
recientemente, con fecha 21 de noviembre de 2016, sobre
la validez y eficacia procesal de dicha pieza acusatoria
y de sus actos contemporáneos y consecutivos,
concretamente en el incidente caratulado “INCIDENTE DE
NULIDAD DE MILANI, CESAR SANTOS GERARDO DEL CORAZON DE
JESUS Y OTROS – POR IMPOSICION DE TORTURA AGRAVADA (ART.
144 TER INC.2) ALLANAMIENTO ILEGAL, PRIVACION ILEGAL
LIBERTAD AGRAVADA – (ART. 142 INC. INC.5)” (EXPTE. N° FCB
11873/2013/10/CA6).
En dicha oportunidad, frente a un planteo de
similares características al ahora intentado, también
deducido por la defensa técnica del nombrado Milani,
consideré que “...en la requisitoria fiscal de fecha 3
de julio de 2015, que obra en copia a fs.25/40vta., se
han descripto adecuadamente las conductas delictivas
achacadas al imputado Milani. De la lectura de dicha
pieza procesal se desprende la descripción inicial de
conductas ilícitas que deberán investigarse a fin de
otorgar con el devenir, mayor precisión, que si resultará
exigida para que el auto de elevación a juicio posea
validez, ya que mal puede reclamarse grado de certeza a
un requerimiento que aún carece de los elementos de
valoración y certeza propios de la verdadera acusación,
máxime cuando se trata de hechos que han ocurrido hace
mas de cuarenta años, y cuya naturaleza atento la
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modalidad de comisión, resulta de difícil determinación,
en razón que los mismos habrían sido cometidos por
agentes estatales, que a la fecha de los hechos ejercían
el poder público. La normativa que establece sus
requisitos de validez –art. 188 inc. 2 del C.P.P.N.-
exige: ‘la relación circunstanciada del hecho con
indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de
ejecución’, distinto a lo requerido para el requerimiento
de elevación a juicio en donde la falta de precisión y
claridad de los hechos, por regla, trae aparejada la
nulidad.
En tal contexto advierto que del acto procesal
cuestionado por la defensa se desprende la descripción
preliminar de los ilícitos que, aun cuando carezcan de
definición en cuanto a las circunstancias que las
rodearon, permitirán su investigación por parte del
Tribunal, ya que justamente en la instrucción y con el
devenir de la misma, seguramente los hechos irán
adquiriendo mayor precisión. Es decir que de la lectura
de la pieza procesal en cuestión surge la descripción de
los hechos, que la debida investigación deberá zanjar en
cuanto a su materialidad, momento de los mismos, personas
que habrían intervenido, lo que me permite sostener que
en el caso que nos ocupa se ha dado cumplimiento a las
obligaciones impuestas por los arts. 65, 69, 188 y
concordantes del Código de Forma.
En efecto, entiendo que resulta apropiada la
selección de datos que componen la ‘notitia criminis’
incorporada en el acto procesal cuestionado, para
proceder a fijar la tan mentada plataforma fáctica sobre
la cual girará la futura instrucción, dejando sentado el
principio de congruencia entre los posteriores actos
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procesales, al demarcar el elemento objetivo, sin olvidar
que justamente el fin de la instrucción como etapa del
proceso, parte de la supuesta comisión de un evento
delictual el que, con la prueba que se vaya
diligenciando, irá perfeccionando las circunstancias de
tiempo, modo y lugar, como todas aquéllas que tiendan a
calificarlo, agravando o atenuando su punibilidad, o
desde una perspectiva subjetiva, individualizar a sus
partícipes precisando el grado de responsabilidad.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que
atento las exigencias formales de validez, el código no
exige que el hecho descripto sea calificado técnicamente
por el Fiscal, como lo pide para el auto de procesamiento
y la acusación (Luis Darritchon ‘Cómo es el Nuevo Proceso
Penal’, Abeledo-Perrot – año 1992 – pág. 87).
De tal manera es que las descripciones
efectuadas por parte del órgano público, en donde se
individualizan las acciones ilícitas cometidas y las
personas que resultarían partícipes, conforman a mi
criterio, la plataforma fáctica alrededor de la cual
versará la presente investigación, y permitirá incluso
el conocimiento por parte del encartado de las conductas
que se les endilgan, posibilitando en el presente caso
ejercer su derecho de defensa material y técnica. Todo lo
cual me permite concluir que la descripción de los
sucesos realizada por el señor Fiscal Federal ad hoc en
el requerimiento de instrucción cuestionado resulta
correcta.
A criterio del suscripto la reseña de los
hechos tal como está consignada en el requerimiento
fiscal, resulta lo suficientemente clara como para
permitirle al imputado un adecuado ejercicio de su
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derecho de defensa. Tanto los datos señalados, como la
relación de circunstancias expuestas alcanzan para fijar
con acierto y exactitud la imputación que en concreto
pesa sobre él, que encuentra fundamento en las funciones
que desempeñara a la fecha de los hechos investigados en
autos. En suma, considero que la imputación contiene una
formulación que incluye todos sus extremos necesarios, lo
que ha permitido así articular un correcto ejercicio del
derecho de defensa.
Si bien la norma del art. 188 no se encuentra
conminada de nulidad, una errónea o imprecisa redacción
podría afectar la intervención del imputado en cuanto a
su derecho de defensa en juicio; soy del criterio que en
la especie dicha garantía constitucional, no se ha visto
afectada de manera alguna. Dado el carácter accesorio y
la naturaleza instrumental de la actividad procesal, debo
hacer hincapié en la pronta solución de los procesos,
limitando las nulidades de puro corte formal, en la
medida que los actos no resulten incompatibles con la
debida protección de los derechos, ello en el marco de un
proceso transparente y en pos de una correcta
administración de justicia. Este criterio fue compartido
por el suscripto al resolver la causa PASQUINI (L° 362
F°1)...”.
Habiéndose confirmado en aquella oportunidad la
resolución de fecha 12 de agosto de 2016 que
oportunamente dispuso no hacer lugar a la nulidad
planteada por la defensa en contra del requerimiento
fiscal de instrucción de fecha 3 de julio de 2015 y
tratándose el presente planteo de una reedición de
aquella nulidad, estimo que debe ahora adoptarse igual
temperamento y, por consiguiente, rechazarse el planteo
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de nulidad deducido por la defensa en contra del
requerimiento fiscal de instrucción de fecha 3 de julio
de 2015.
b) Por otra parte, en lo que concierne a la
supuesta falta de fundamentación que, a criterio de la
parte, tornaría arbitraria y contradictoria la resolución
recurrida, considero que el cuestionamiento deriva del
disenso respecto del decisorio adoptado por el Instructor
y la motivación en que se funda, lo que, en definitiva,
será analizado al tratar seguidamente en concreto el fondo
y esencia de la excepción deducida.
Sin perjuicio de ello, no advierto que la
decisión de primera instancia se encuentre inmotivada,
sino que, por el contrario, el Instructor ha brindado los
argumentos para la justificación de su razonamiento, sin
perjuicio que éste no sea compartido por la parte. La
resolución cuestionada reúne todos y cada uno de los
requisitos formales y sustanciales que la califican como
un acto jurisdiccional válido, habiéndose brindado
fundamentos en apoyo de lo decidido, ello sin perjuicio
que la solución a la que se arribó le pueda causar un
eventual agravio a la defensa.
Para formular un planteo nulificante como el que
se pretende, que implicaría la arbitrariedad de la
sentencia, no basta disentir con la valoración efectuada
por el Tribunal actuante, sino que debe demostrarse
acabadamente que el Juez se ha apartado de las reglas
impuestas en el código de rito, incurriendo en ausencia
de fundamentación suficiente o adoptando conclusiones que
no resulten derivación razonada del derecho vigente.
En el caso concreto, aunque la parte recurrente
no comparta las conclusiones arribadas, se ha realizado
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un suficiente análisis del asunto y se han brindado los
argumentos en base a los cuales el señor Juez adoptó su
decisión, excluyendo así la tacha de arbitrariedad
atribuida a la resolución judicial impugnada.
De la lectura del auto recurrido, surge cuáles
han sido las razones del Juez instructor para fundamentar
la resolución puesta en crisis, cumplimentando de esta
forma, no sólo lo establecido por el art. 123 del Código
Procesal Penal, sino también con la razonabilidad
inmanente del principio republicano de gobierno.
Ello ha dado la posibilidad al presunto afectado
de interponer el recurso respectivo para garantizar la
tutela judicial efectiva, que alcanza tanto al sospechado,
su defensa y acusadores públicos o privados.
De la misma forma, se ha permitido a esta Cámara
Federal comprender los motivos que fundamentan el auto
recurrido y en consecuencia posibilitar la revisión que
corresponde como Tribunal de grado sobre la procedencia o
improcedencia de lo decidido.
En concreto, los cuestionamientos efectuados por
la recurrente derivan de lo que entiendo constituye el
disenso respecto de la decisión adoptada por el Juez de
primera instancia y la motivación contenida en ella, lo
que, en definitiva, será considerado seguidamente al
analizar y ponderar la corrección o no de la decidido en
primera instancia, no debiendo darse, por tanto, cabida
favorable al planteo nulificante intentado por la parte.
III) Sobre la excepción de falta de acción
Me referiré ahora a la esencia de la cuestión
traída a conocimiento de este Tribunal, esto es, la
corrección o no de lo decidido por el Juez Federal de
primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta
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de acción deducida por la defensa técnica del imputado
César Santos Gerardo del Corazón de Jesús Milani.
Al respecto, no puedo pasar por alto que esta
misma Sala ha tenido ya oportunidad de expedirse
recientemente sobre el asunto con fecha 17 de septiembre
de 2015 en los autos caratulados “Incidente N° 5 – NN:
N.N. s/INCIDENTE DE FALTA DE ACCIÓN” (Expte. N° FCB
11873/2013/5/CA3). En dicha ocasión, frente a un planteo
de la misma naturaleza al ahora analizado, también
deducido por la defensa técnica del nombrado Milani, se
resolvió –por unanimidad- confirmar la resolución
recurrida, dictada con fecha 30 de julio de 2015, que
dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción
deducida, debiendo continuar la causa según su estado.
Estimo que tratándose la presente excepción de
falta de acción de una reedición de aquel planteo
defensivo -oportunamente rechazado-, debe adoptarse ahora
idéntica solución procesal y, en consecuencia,
confirmarse la resolución recurrida.
Para arribar a tal conclusión considero oportuno
traer otra vez al caso los lineamientos expuestos por el
Suscripto en autos “Incidente de falta de acción deducido
por el Dr. José A. Buteler a favor de Alí Fuad Alí en
autos ‘CEBALLOS, Juan Miguel y otros s/solicitud’”
-Expte. 716/2010- (sentencia de fecha 25/04/2011, Reg. L°
386 - F° 04) en relación a la excepción de falta de
acción, donde señalé que “...En atención a la naturaleza
de los planteos formulados por las defensas, considero
necesario abordar su análisis con la mención preliminar
de la cuestión de la excepción, recordando que se trata
del derecho de impugnar provisional o definitivamente la
constitución o el desarrollo de la relación procesal,
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denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base
directamente en una norma de derecho (VÉLEZ MARICONDE,
Derecho Procesal Penal, T. III, Ed. Lerner, Córdoba,
1986, p. 385). Así, desde una concepción amplia, la
excepción es considerada como un medio para oponerse al
empuje de la acción, mientras que, desde una concepción
estricta, resulta la actividad por la cual se resiste a
la prosecución del proceso, a fin de paralizarlo o
extinguirlo (CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho
Procesal Penal, Ed. Rubinzal, Bs. As., 2008, pág. 537).
En un sentido pragmático, la oposición de
excepciones puede ser convenientemente entendida como la
resistencia técnica al progreso del procedimiento
concreto, alegándose un hecho, circunstancia o acto de
autoridad jurídicamente relevante que impide un
pronunciamiento sobre el fondo que refiere a las
pretensiones hechas valer con el ejercicio de la acción
penal (ibídem, 539). Así, las excepciones se denominan
dilatorias si están destinadas a paralizar la relación
procesal o a obtener algún efecto especial, y perentorias
si su objetivo es extinguir la acción punitiva y provocar
el sobreseimiento del imputado.
La mayoría de los códigos modernos, entre ellos
el nuestro, se ocupan concretamente de las excepciones a
interponerse durante el sumario, enumerando los hechos,
circunstancias u omisiones en que pueden sustentarse, y
regulando todo lo atinente al trámite que debe imprimirse
a las mismas...”.
“...La línea de agravios planteada obliga a
atender las prescripciones del Código Procesal Penal de
la Nación, cuyo artículo 339 prevé las excepciones de
previo y especial pronunciamiento que las partes pueden
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interponer en el curso de la instrucción, estipulando,
así, el inciso segundo la ‘Falta de acción, porque no se
pudo promover o no fue legalmente promovida, o no pudiere
ser proseguida, o estuviere extinguida la acción penal’.
Es sabido que por falta de acción debe
entenderse la ausencia temporal o definitiva del poder de
ejercicio de la acción penal con relación a un proceso
determinado. Según se observa, las hipótesis comprendidas
en el dispositivo citado incluyen una serie de causales
impeditivas: falta de acción en el acusador o sus
representantes (el acusador carece de acción cuando no se
encuentra, respecto del objeto procesal en concreto, en
condiciones jurídicas de promover la persecución, también
cuando la parte querellante carece de la suficiente
capacidad jurídica); litis pendencia (el imputado se
encuentra sometido a proceso por el mismo hecho); cosa
juzgada (o ya ha sido juzgado por él) y prescripción...”.
“...Dicho lo anterior y teniendo en cuenta la
naturaleza del asunto medular puesto a dilucidar en el
presente pronunciamiento, estimo pertinente dejar
expresamente aclarado que el examen y decisión sobre los
planteos de excepción articulados por las defensas en
modo alguno constituyen o implican adelanto de opinión en
la causa por parte del suscripto, dejando por tanto a
salvo mi criterio en relación tanto con la autoría y
participación criminal atribuida a los imputados, cuanto
con la valoración de la prueba colectada por la
instrucción...”.
“...Acerca de la cuestión articulada, la
doctrina ha precisado que ‘se ha predicado que por vía de
excepción puede cuestionarse el fondo del asunto cuando
la atipicidad del suceso denunciado surgiere, en forma
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manifiesta, de los términos de la querella [...], debe
tener acogida favorable en aquellos casos en donde
aparezca palmariamente que el hecho denunciado resulta
atípico’ (ALMEYRA, Miguel Angel, Director, Código
Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, T. III,
2007, págs. 6-16, el resaltado es propio). En razón de
las precisiones dadas, en el caso de autos no es factible
sostener que la atipicidad aducida por la parte resulte
palmaria o evidente...”. (sic fallo citado).
Sobre la base de las consideraciones
desarrolladas para la procedencia de la excepción de
falta de acción por atipicidad intentada, debo referir
-tal como se indicó en el precedente de fecha 17 de
septiembre de 2015- que dicha excepción halla como límite
que la inexistencia del delito resulte manifiesta o
palmaria. Vale decir, sólo resulta procedente frente al
supuesto de que se advirtiera, con evidencia y sin duda
alguna, que los hechos ventilados en el proceso no se
conforman con las exigencias típicas de las figuras
legales en juego.
En tal caso, razones de economía procesal harían
aconsejable la procedencia del planteo, dado que no
tendría mayor sentido la continuación de la causa si de
modo cierto y anticipado se conociera que el proceso
culminará con el sobreseimiento por falta de tipicidad,
quedando cancelada la imputación y cerrado
definitivamente el proceso.
Se ha sostenido en doctrina en torno a la
facultad de las partes de interponer excepciones que
justamente su fundamento consiste en “...permitir
decisiones anticipadas cuando, durante el transcurso del
procedimiento, se verifica la inutilidad de conducirlo
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adelante, hasta su terminación, con todos sus períodos y
trámites, esto es, cuando se demuestra que no es
necesario obtener la decisión final, pues ya se conoce,
anticipadamente, el fracaso de la imputación como
solución del caso o la imposibilidad de proseguir la
marcha procesal legítimamente...” (Julio B. J. Maier,
“Derecho Procesal Penal, Parte General, Actos
Procesales”, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2011, Tomo
III, pag. 250 –el destacado es propio-).
Ahora bien, en el supuesto de autos y conforme
ha sido formulado el planteo por parte de la defensa
técnica del imputado Milani, considero que la excepción
de falta de acción por atipicidad, ni por ausencia de
algún grado de participación como elemento fundante para
detener el proceso, no resulta atendible.
En efecto, surge de la exposición de motivos de
la defensa tanto al oponer la excepción, como al recurrir
la resolución de primera instancia e informar luego ante
esta Alzada, que no se cuestiona la existencia material
de los hechos, sino en todo caso la eventual
participación del imputado Milani en su comisión,
analizando la recurrente las circunstancias fácticas y
probatorias por las cuales considera que su defendido no
habría participado en la ejecución de dichos hechos.
De tal modo, la defensa elabora una crítica de
las circunstancias fácticas y de las pruebas obrantes en
el expediente e intenta encausar por vía de la excepción
de falta de acción una discusión que, en rigor legal,
considero debe sustanciarse en el marco de la instrucción
propiamente dicha, siendo aquél el escenario propicio
para la discusión en torno a los hechos y el análisis
probatorio que la parte propone.
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Paradójicamente, de los propios fundamentos
esgrimidos por la defensa para sustentar su planteo surge
el motivo que justifica su rechazo, por cuanto la parte
expresa que se hace imperativo un prudente análisis de la
prueba y las circunstancias fácticas investigadas,
solicitando al Tribunal que se avoque al mismo, lo que se
contrapone con la esencia y naturaleza de la propia
excepción intentada que, como dije, requiere que los
extremos invocados sean manifiestos, evidentes y
palmarios.
Esto no es lo que ocurre en el presente caso,
donde la acreditación de los argumentos defensivos
requiere un reflexivo estudio de los hechos y de la
prueba, que hace propiamente a la dilucidación del fondo
de la cuestión investigada.
Cabe apuntar aquí que “Ciñéndose a su estricta
naturaleza, la falta de acción solo posibilita discutir
la existencia o inexistencia del derecho del acusador
para actuar en tal carácter [...] y no es adecuada para
ensayar oposición sobre la cuestión de fondo o mérito de
la causa. Sin embargo, a veces se ha ensanchado su ámbito
y se le ha admitido para sostener la ausencia del delito
cuando resulta evidente la improcedencia de investigar
los hechos [...], si bien se ha exigido que dicha
inexistencia surja en forma indubitable de los propios
términos de la querella o de lo actuado” (D´ALBORA,
Francisco J., Curso de Derecho Procesal Penal, Ed.
Abeledo Perrot, Bs.As., 1984, pág. 54, el destacado me
pertenece).
En otros términos, los cuestionamientos que
introduce la defensa respecto de la falta de
participación criminal de su asistido en los hechos que
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se le endilgan, y de la inexistencia de los elementos
constitutivos del tipo, implica en el presente caso una
valoración fáctica y probatoria que excede el marco de la
vía de excepción de falta de acción intentada.
Si bien la defensa tiene el derecho de deducir
las excepciones que contempla el art. 339 del CPPN., este
remedio no comprende argumentaciones referidas a la
participación penal, al encuadre legal de la conducta, ni
a la interpretación de la normativa aplicable al caso que
se investiga; cuestiones que son objeto específico de la
instrucción.
Se hace imperativo, entonces, que las
circunstancias esgrimidas por la defensa y la valoración
probatoria que aquella pretende sean esclarecidas en el
curso de un proceso penal, a través del desarrollo de una
acabada investigación, donde se diligencie la prueba
pertinente y se la evalúe conforme las pautas de la sana
crítica racional.
En otros términos, considero que el
cuestionamiento de la defensa requiere de la
sustanciación de la instrucción, esto es, de la
producción y valoración de la prueba que resulte menester
a los fines del esclarecimiento de los extremos de la
imputación delictiva formulada y su correspondiente
encuadre legal.
De tal modo, las conclusiones del apelante
resultan prematuras a esta altura del proceso y
sobrepasan el estricto marco de la vía de excepción
articulada que requiere evidencia sobre la imposibilidad
de continuar la tramitación de la causa, por lo que debe
ser rechazada.
Por otra parte, se agravió la recurrente en
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relación a la evacuación de citas, concretamente los
testimonios de León Carlos Arslanián y Mario Gabriel
Dotto, a los que no hizo lugar el Instructor.
Argumentó la Dra. Mariana Barbitta que no se
incurre en contradicción alguna al solicitar dichas
testimoniales, haciendo también referencia a la
obligatoriedad que alcanza al Juez de evacuar las citas e
investigar las circunstancias útiles que le hubiere
referido el imputado.
Al respecto, debo señalar en primer término que
en base a las consideraciones que precedentemente formulé
en torno a los requisitos de procedencia de la excepción
de falta de acción y a la necesidad de que la
imposibilidad de continuar el proceso sea manifiesta,
indudable y palmaria, considero que la producción de
prueba a efectos de comprobar los extremos argüidos por
la excepcionante atenta contra la propia esencia y
espíritu de la excepción, no siendo esta la vía procesal
adecuada para el diligenciamiento de prueba, sino la
etapa instructiva propiamente dicha.
A más de ello, cabe tener en cuenta que la
decisión de convocar a una persona para la recepción de
declaración testimonial se encuentra reservada a la
discrecionalidad del juez interviniente, quien valorará
la pertinencia y utilidad de la medida y, en su caso,
dispondrá su diligenciamiento.
Resulta de aplicación el art. 199 del CPPN que
expresamente prescribe “...las partes podrán proponer
diligencias. El juez las practicará cuando las considere
pertinentes y útiles; su resolución será irrecurrible”.
De tal modo, de la simple lectura del dispositivo de cita
surge que el diligenciamiento probatorio conforma una
Fecha de firma: 02/03/2017
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facultad discrecional inherente al Juez, cuya decisión,
además, resulta inapelable (Salvo excepciones que no se
dan en el concreto).
Se ha sostenido al respecto que “...el juez
posee discrecionalidad a la hora de tomar uno u otro
curso de acción sobre las medidas de prueba y los asuntos
de trámite –sin revisión posible- (ver por ej. art. 199
del C.P.P.N., de la Sala II, causa n° 27.184 “Delogu”,
reg. n° 29.233 del 27/11/08, y de la Sala I, causa n°
27.550 “Finazzi”, reg. n° 327 del 25/4/96), donde está
vedada la apelación de la defensa contra el llamado a
indagatoria del imputado y donde existen oportunidades
procesales específicas donde la Cámara puede intervenir
analizando la entidad de las pruebas reunidas -por
ejemplo, arts. 306, 309 o 336 del CPPN- (ver de la Sala
II, c. n° 28.522 “Mancini”, reg. n° 30.774 del
4/12/09...”).
A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que
la investigación no ha sido concluida, sino que por el
contrario sigue abierta, siendo dicha etapa procesal
-como dije- el ámbito específico y propicio para la
proposición de diligencias y su producción, siempre que
el juez lo estime pertinente y útil para la dilucidación
de los extremos investigados y la obtención de la verdad
real.
En definitiva, no corresponde dar asidero al
agravio de la recurrente, por cuanto no es la excepción
de falta de acción la vía adecuada para la proposición de
diligencias probatorias y mucho menos para su
diligenciamiento. Además, el Juez instructor cuenta con
la facultad de valorar la pertinencia y utilidad de las

Fecha de firma: 02/03/2017
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medidas propuestas, siendo su decisión irrecurrible, en
principio.
Por las razones expuestas, concluyo que debe
confirmarse la resolución apelada dictada por el Juez
Federal de La Rioja, en cuanto dispuso no hacer lugar a
la excepción de falta de acción deducida por la defensa
técnica del encartado César Santos Gerardo del Corazón de
Jesús Milani, debiendo proseguir la causa según su estado
(conf. arts. 123, 339 y 199 del CPPN.).
Todo sin imposición de costas procesales (arts.
530 y 531 del CPPN.). Así voto.
La señora Juez Federal de Cámara, Dra. Liliana Navarro,
dijo:
Luego de efectuar un pormenorizado análisis de
las constancias de la causa, mantengo el criterio
sustentado por la Suscripta en el precedente caratulado
“Incidente de falta de acción en autos ‘Unidad de
Información Financiera por Asociación ilícita en concurso
real con inf. Art. 310 – incorporado por ley 26.733”
(Expte. FCB5650/2014/40/CA14) –resolución de fecha 4 de
septiembre de 2015-, como así también en autos “Incidente
N° 5 – NN: N.N. s/INCIDENTE DE FALTA DE ACCIÓN” (Expte.
N° FCB 11873/2013/5/CA3) –resolución de fecha 17 de
septiembre de 2015- y, por ser dicho temperamento
coincidente con la solución propiciada en el primer voto,
me pronuncio en el mismo sentido. Sin costas (arts. 530 y
531 del CPPN.). Así voto.-
El señor Juez Federal de Cámara, Dr. Eduardo Ávalos,
dijo:
En relación con la cuestión que ha sido traída a
conocimiento de esta Alzada en las presentes actuaciones,
coincido con los fundamentos y solución legal propiciados
Fecha de firma: 02/03/2017
Firmado por: ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, JUEZ DE CÁMARA 24
Firmado por: EDUARDO AVALOS, Juez de Cámara
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por el señor Juez de Cámara doctor Abel G. Sánchez Torres
y me pronuncio, por tanto, por el rechazo de los planteos
de nulidad deducidos por la defensa en orden a la
resolución dictada con fecha 20 de octubre de 2016 por el
Juez Federal de La Rioja y al requerimiento fiscal de
instrucción, así como por la confirmación de la
resolución de primera instancia que dispuso no hacer
lugar a la excepción de falta de acción articulada por la
recurrente.
Sin perjuicio de la coincidencia de criterio,
estimo necesario poner de resalto que, acerca de la
excepción de falta de acción, tengo dicho en autos
“INCIDENTE DE FALTA DE ACCIÓN en autos UNIDAD DE
INFORMACIÓN FINANCIERA POR ASOCIACIÓN ILÍCITA en concurso
real con Inf. Art. 310 – Incorporado por Ley 26.733
(Expte. N° 5650/2014/40/CA14) que la misma se encuentra
contemplada en el ordenamiento procesal nacional en el
inciso 2° del art. 339, que establece: “...Durante la
instrucción, las partes podrán interponer las siguientes
excepciones de previo y especial pronunciamiento: 2°)
Falta de acción, porque no se pudo promover o no fue
legalmente promovida, o no pudiere ser proseguida, o
estuviere extinguida la acción penal...”.
En esa oportunidad expresé que el contenido de
esta disposición hace referencia a la acción penal
pública y las hipótesis contempladas suponen una
persecución penal irregular, en virtud de que dicha
acción no pudo nacer; o pudiendo hacerlo nació
irregularmente o no pudo continuar o se encontraba
extinguida.
En un concepto restringido de este instituto, se
ha sostenido que el acusador carece de acción cuando no
Fecha de firma: 02/03/2017
Firmado por: ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, JUEZ DE CÁMARA 25
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se encuentra, respecto del objeto procesal concreto, en
condiciones jurídicas de promover o de proseguir la
persecución, sin que la excepción de falta de acción
pueda fundarse en la inexistencia fáctica o jurídica del
delito imputado (cfme. ODERIGO, Mario “Derecho Procesal
Penal”, Depalma, Buenos Aires, 1980, t. I, p. 535); o que
el ámbito de aplicación de esta excepción debería ser
limitado a los casos en que la propia ley prohíbe a
determinados sujetos el ejercicio de la acción y tiene,
por consiguiente un alcance meramente procesal o formal,
que incide exclusivamente sobre la relación jurídica
procesal y no sobre el fondo del asunto (FORNATTI,
Enrique, “Excepciones previas en el proceso penal”,
Abeledo, Buenos Aires, 1952, ps. 177/178).
Con un criterio más amplio, la doctrina ha
entendido que la falta de acción es una vía admisible
para aquellos casos en los cuales la inexistencia del
delito resulte totalmente evidente (vg. D´ALBORA, “La
inexistencia de delito como excepción no legislada”, ED,
212-975). Por su parte, la jurisprudencia se ha enrolado
en esta última tendencia. Así, se ha expresado que “La
excepción de falta de acción fundada en la ausencia de
delito sólo es viable cuando surge en forma manifiesta la
falta de adecuación típica del hecho incriminado” (CNCP,
Sala III, LL, 2002-C-443). En igual sentido se ha
resuelto que “Si bien la excepción de falta de acción, en
principio, sólo puede versar sobre cuestiones formales,
dicho principio cede cuando surge palmariamente de la
descripción de los hechos la ausencia de encuadre típico,
ya que en tal situación, la prosecución del proceso
implicaría un claro dispendio de actividad
jurisdiccional” (CNCP, Sala IV, “Gentile, Virgilio Ramón
Fecha de firma: 02/03/2017
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s/ recurso de casación”, 10/08/09),como también que “El
incidente de falta de acción sólo resulta viable cuando
la atipicidad de la conducta emerge en forma indubitable”
(CNCrim. y Correc., Sala V, “Cantarelli, Luis y otro”,
30/6/05) “y no se necesitara la incorporación de otros
elementos y/o de una investigación adicional para una
evaluación de ese tenor” (CNCrim. y Correc., Sala V,
“Garfunkel, Matias y otro”, 22/08/13).
Dentro de este marco conceptual, analizando
entonces la descripción de los hechos primero, segundo y
tercero contenida en la ampliación de requerimiento
fiscal de instrucción (fs. 1803/1818 vta. de causa
principal), cuya validez se propicia en el primer voto,
de dicha pieza procesal se desprenden, a mi juicio,
claramente las hipótesis delictivas que resultarían prima
facie reprochables a César Santos Gerardo del Corazón de
Jesús Milani, como también el encuadramiento legal de sus
conductas en diversas figuras penales. De tal modo, puedo
afirmar que esta requisitoria fiscal reúne los recaudos
exigidos por el art. 188 –tercera parte- del rito,
delimitando el objeto de persecución penal, conformando
la hipótesis delictiva sobre la que habrá de asentarse la
instrucción, cuyo objeto a su vez será confirmarla o
desecharla (art. 193, CPPN).
Tal como destaca el señor Juez del primer voto,
doctor Abel G. Sánchez Torres, pareciera que la defensa
confunde los alcances de una excepción de acción con el
necesario análisis de pruebas, que deberá realizarse en
otro estadio procesal.
En virtud de ello, reitero mi adhesión al voto
del Juez de Cámara que encabeza la votación, Dr. Abel G.
Sánchez Torres, y, por compartir su criterio, me expido
Fecha de firma: 02/03/2017
Firmado por: ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, JUEZ DE CÁMARA 27
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en el mismo sentido. Sin costas (arts. 530 y 531 CPPN).
Así voto.-
Por todo lo expuesto;
SE RESUELVE:
Por unanimidad:
I.- RECHAZAR los planteos de nulidad deducidos
por la defensa técnica del imputado César Santos Gerardo
del Corazón de Jesús Milani en contra de la resolución de
fecha 20 de octubre de 2016 dictada por el Juez Federal
de La Rioja y del Requerimiento Fiscal de Instrucción
(conf. art. 123 y 188 CPPN.).-
II. CONFIRMAR la resolución dictada con fecha 20
de octubre de 2016 por el Juez Federal de La Rioja, en
cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de
acción deducida por la defensa técnica del encartado
César Santos Gerardo del Corazón de Jesús Milani,
debiendo proseguir la causa según su estado (conf. arts.
339 y 199 del CPPN.).-
III) Sin Costas (arts. 530 y 531 del CPPN.).-
IV) Regístrese y hágase saber. Cumplimentado,
publíquese y bajen.-

ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LILIANA NAVARRO EDUARDO ÁVALOS

CAROLINA PRADO
(Secretaria de Cámara)

Fecha de firma: 02/03/2017
Firmado por: ABEL G. SÁNCHEZ TORRES, JUEZ DE CÁMARA 28
Firmado por: EDUARDO AVALOS, Juez de Cámara
Firmado por: LILIANA NAVARRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO , Secretaria de Cámara

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