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Gerencia General Secretara General. 22 de diciembre de 2016


Direccin de Jurdicos.

Ref.: Audiencia Pblica convocada por Nota ANAC N 626/2016.

1) Introduccin

Se requiere la intervencin de esta Direccin, en el marco de lo manifestado


por los Directores representantes de las Acciones Clase B (acciones del programa de
propiedad participada) en la reunin de Directorio de Aerolneas Argentinas S.A. y
Austral Lneas Areas S.A. (ARSA-AUSA) del jueves 15 de diciembre pasado, en
relacin con las dudas planteadas sobre la interpretacin del marco regulatorio aplicable
a las cuestiones que se debatirn el prximo 27 de diciembre de 2016, en la Audiencia
Pblica convocada por Nota ANAC N 626/2016.

En punto a ello, los mencionados Directores sugirieron, que el Grupo


Empresario requiriese las opiniones legales pertinentes en atencin a que en la
mencionada audiencia se trataran temas sumamente importantes para la actividad
aerocomercial.

Las inquietudes planteadas se vinculan con las limitaciones establecidas


tanto el en Cdigo Aeronutico (CA) como en la Ley de Poltica Aerocomercial N
19.030, respecto de la participacin de empresas extranjeras en el mercado domstico
argentino.

En este sentido, el artculo 97 del CA establece que la explotacin de


servicios de transporte areo interno ser realizada por personas fsicas o sociedades
comerciales que se ajusten a las prescripciones de este cdigo. Las sociedades mixtas
y las empresas del Estado quedan sujetas a dichas normas en cuanto les sean
aplicables.

Las empresas areas extranjeras no podrn tomar pasajeros, carga o


correspondencia en la Repblica Argentina, para su transporte a otro punto del
pas. Sin embargo, el Poder Ejecutivo por motivos de inters general, podr
autorizar a dichas empresas a realizar tales servicios bajo condicin de
reciprocidad. (nfasis propio)

A ello se suma que el artculo 99 del CA establece ciertas pautas que limitan
la participacin de empresas extranjeras en el mercado de cabotaje, tales como:

a. El domicilio de la empresa debe estar en la Repblica;


b. El control y la direccin de la empresa deben estar en manos de
personas con domicilio real en la Repblica;
c. Si se trata de una sociedad de personas, la mitad ms uno por lo menos
de los socios deben ser argentinos con domicilio en la Repblica y poseer
la mayora del capital social;

1
d. Si se trata de una sociedad de capitales, la mayora de las acciones, a
la cual corresponda la mayora de votos computables, debern ser
nominales y pertenecer en propiedad a argentinos con domicilio real en
la Repblica. La transferencia de estas acciones slo podr efectuarse con
autorizacin del directorio, el cual comunicar a la autoridad aeronutica,
dentro de los ocho das de producida la transferencia, los detalles de la
autorizacin acordada;
e. El presidente del directorio o consejo de administracin, los gerentes y por lo
menos dos tercios de los directores o administradores debern ser
argentinos.

Cabe aclarar que el cumplimiento de estas condiciones constituye un


requisito que la autoridad debe evaluar previo a la convocatoria a audiencia pblica.

2) La convocatoria a Audiencia Pblica

A raz de los edictos publicados en el Boletn Oficial los das 12 y 13 de


diciembre a travs de los cuales se puso en conocimiento la convocatoria a Audiencia
Pblica a los fines de considerar el otorgamiento de nueva rutas y frecuencias a diversos
peticionantes, entre ellos empresas que actualmente operan en el mercado argentino y
otras nuevas, esta Direccin tom vista de los expedientes administrativos vinculados a
dichos requerimientos.

En los expedientes de aquellas empresas donde podra verse reflejada la


inquietud planteada por el Directorio, se observ que la Direccin de Normas
Aeronuticas y Acuerdos Internacionales de la ANAC, a cargo del Dr. Horacio Knobel
haba considerado que se cumplan los requisitos estipulados en el CA, de acuerdo con
lo dispuesto por el Decreto 52/94 (vigente por disposicin del Decreto 1012/2006).

La postura expuesta en dicho dictamen -que fue considerado en la reunin


de Directorio del 15 de diciembre antes aludida- coincide con la que le fuera informada
a ARSA-AUSA por su accionista mayoritario.

3) La cuestin debatida

En ese marco, las inquietudes manifestadas por los Directores


representantes del PPP se circunscriben a determinar, como se anticip en el primer
punto de esta opinin legal, cul es el criterio legalmente aplicable para determinar el
concepto de empresa extranjera estipulado en el CA.

Conforme anticipamos, el artculo 99 inciso 4 fue objeto de reglamentacin


por parte del Decreto N 52/94, el cual aclar que la previsin del mencionado artculo
relacionada con la exigencia de que la mayora de las acciones de las sociedades
comerciales de capitales que exploten servicios de transporte areo interno deben ser
nominales y pertenecer en propiedad a argentinos con domicilio real en la Repblica
Argentina, se refiere a las personas fsicas y jurdicas argentinas, con domicilio
real en la Repblica.

El Decreto N 52/94 fue suspendido mediante el artculo 1 del Decreto N


204/2000 suspensin prorrogada por el Decreto N 1113/2000 y luego por el Decreto

2
de Necesidad y Urgencia N 1654/2002-. En el ao 2006 mediante el artculo 10 del
Decreto 1012/2006, se restableci su vigencia.

En los considerandos el Decreto N 52/94 se menciona el artculo 2, inciso


4, de la Ley de Inversiones Extranjeras que define a la empresa local de capital nacional
de la siguiente manera: Empresa local de capital nacional: toda empresa domiciliada
en el territorio de la Repblica, en la cual personas fsicas o jurdicas tambin
domiciliadas en l, sean propietarias directa o indirectamente de no menos del 51% del
capital y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para
prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.

En base a dicha interpretacin, se ha permitido la constitucin de empresas


locales que controlan a empresas areas sin perjuicio de que el dueo de las primeras
sea extranjero.

Sin embargo, el Decreto N 204/2000, al suspender la vigencia del Decreto


N 52/1994, reconoci que la condicin de nacionalidad est directamente vinculada
a conceptos tales como propiedad sustancial, control efectivo, domicilio, asiento
principal de negocios.

Esta ltima postura coincide con el artculo 33 de la Ley de Sociedades que


define a las sociedades controladas como aquellas en que otra sociedad, en forma
directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada (i) posea participacin, por
cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las
reuniones sociales o asambleas ordinarias; o (ii) ejerza una influencia dominante como
consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas, o por los especiales
vnculos existentes entre las sociedades.

Teniendo en cuenta que el artculo 99 no slo prohbe los casos de control


interno de derecho y de hecho sino tambin los de control externo de hecho o econmico
- incluyendo el caso del control comnmente denominado "indirecto"- se estim
prudente precisar el alcance de esta norma para definir si el concepto de "empresa
extranjera" que se postula en el CA colisiona con la naturaleza de alguno de los
peticionantes cuyo requerimiento se analizar en la mencionada Audiencia Pblica.

4) Las consultas efectuadas. El Instituto Nacional de Derecho Aeronutico y


Espacial (INDAE).

Esta Direccin Jurdica, de manera previa al planteo efectuado por el


Directorio y atento a los diversos trascendidos periodsticos que daban cuenta de la
posibilidad de que empresas de nacionalidad extranjera iniciaran operaciones en
Argentina, requiri la opinin al Instituto Nacional de Derecho Aeronutico y Espacial
(INDAE) dependiente de la Fuerza Area Argentina, sobre la vigencia del instituto
denominado Reserva de Cabotaje, a travs del cual se establece que la propiedad
sustancial y el control efectivo de las empresas prestadoras de servicios areos debe
ser argentino.

Ese Instituto explic que la reserva de cabotaje a favor de empresas


nacionales establecida en el artculo 97 del CA cuyo origen es el artculo 7 del
Convenio sobre Aviacin Civil suscripto en la Conferencia Internacional celebrada en

3
Chicago (E.E.U.U.) en 19441- constituye el principio general de nuestro sistema jurdico
y que la participacin de empresas extranjeras es una excepcin a ese principio que
debe ser adecuadamente fundada por la autoridad de aplicacin en razones de inters
general y sujeto a condiciones de reciprocidad.

Dicho principio recuerda el Instituto- se ve reforzado por el artculo 3 de la


Ley 19.030 -segn el cual en el orden interno la vinculacin aerocomercial entre puntos
del pas se debe asegurar mediante servicios de transporte areo estatales, mixtos y
privados, exclusivamente de bandera nacional- y por la postura adoptada por la
Repblica Argentina que en 2008 se abstuvo de ratificar el Acuerdo sobre Cielos
Abiertos de Sudamrica que propona la Comisin Latinoamericana de Aviacin Civil.

Enfatiza el INDAE que a fin de admitir la excepcional participacin de


empresas extranjeras en el mercado de cabotaje nacional adems de requerir la
condicin de reciprocidad para que las empresas nacionales puedan participar en el
mercado interno de otro pas2- el Estado Nacional deber fundar suficientemente los
motivos de inters general en el respectivo acto de concesin. Lo contrario podra tornar
arbitrario el acto3 y por ende pasible de impugnacin. Como categricamente sostiene
el INDAE: El sistema implementado tanto por el Cdigo Aeronutico como por la Ley
19.030 no debe ser desvirtuado: La excepcin debe ser tratada como tal y no puede
pasar a ser la regla general.

En cuanto a las restricciones del artculo 99 incisos 2 y 4 para la participacin


de empresas de capital extranjero en el mercado domstico, el INDAE se remiti a la
interpretacin que brinda al respecto el Decreto N 52/94 cuya vigencia no consider
materia de controversia.

5) Opinin Legal del Estudio Jurdico Beccar Varela (EBV)

Por su parte, y con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento


efectuado por el Directorio de las compaas en la reunin del 15 de diciembre antes
mencionada, esta Direccin Jurdica requiri a EBV que se expidiere sobre la inquietud
planteada.

Al respecto, EBV, luego de hacer un anlisis de la legalidad del rgimen


establecido por el Decreto reglamentario N 52/1994, a travs del cual termin
concluyendo que la interpretacin brindada por dicha norma se encuentra vigente, se
adentr en el anlisis de la legitimidad y el alcance de dicho Decreto.

En este sentido, postula que el anlisis de legitimidad del Decreto N


52/94 exigira determinar si, al reglamentar la disposicin contenida en el inc. 4 del art.
99 del CCA -ms precisamente, la locucin referida a que las acciones debern
pertenecer en propiedad a argentinos, con domicilio real en la Repblica, all

1
Dicho artculo establece: Cada Estado contratante tiene derecho a negar a las aeronaves de los dems
Estados contratantes el permiso de embarcar en su territorio pasajeros, correo o carga para transportarlos,
mediante remuneracin o alquiler, con destino a otro punto situado en su territorio. Cada Estado contratante
se compromete a no celebrar acuerdos que especficamente concedan tal privilegio a base de exclusividad
a cualquier otro Estado o lnea area de cualquier otro Estado, y a no obtener tal privilegio exclusivo de
otro Estado.
2
La condicin de reciprocidad tambin surge del artculo 9 inciso e) de la Ley 19.030.
3
Desde nuestro punto de vista la ausencia de motivacin relacionada con el inters general determinara
la nulidad del acto de concesin ms que su arbitrariedad.
4
contenida- pudo vlidamente el Poder Ejecutivo Nacional disponer que el trmino
argentinos con domicilio real en la Repblica se refera no solo a las personas fsicas
sino, tambin, a las personas jurdicas.

Luego de aclarar que la cuestin dista de ser clara, concluye en cuanto a


este primer punto que en la medida que la norma bajo anlisis se limita a hacer
referencia a la propiedad de argentinos con domicilio real en la Repblica sin realizar
diferenciacin alguna sobre el carcter fsico o jurdicos de los sujetos comprendidos-,
a la luz de aquel criterio hermenutico como principio no habra motivos para distinguir,
a los exclusivos fines de aqul precepto, entre personas fsicas o jurdicas en la medida
en que ambas se encuentren domiciliadas en el pas.

Superado este primer test, es decir que pueden ser dueos de empresas
areas que prestan servicios de cabotaje personas fsicas o jurdicas argentinas, EBV
se adentra en el estudio del concepto de nacionalidad de las personas jurdicas,
recurriendo para ello a lo estipulado en la Ley de Inversiones Extranjeras N 21.3824,
de maneta tal de resolver la inquietud planteada con relacin al concepto de empresas
areas extranjeras.

Luego de un profuso anlisis, EBV concluye que, a la luz de la normativa


vigente, una sociedad comercial puede explotar el servicio pblico de transporte areo
de cabotaje cuando rena los siguientes recaudos:

a) Tener domicilio en la Repblica Argentina.

b) Su control y direccin deben estar en manos de personas con domicilio


real en la Repblica.

c) Si se trata de una sociedad de personas, la mitad ms uno por lo menos


de los socios deben ser argentinos con domicilio en la Repblica y
poseer la mayora del capital social.

d) Si se trata de una sociedad de capitales, la mayora de las acciones, a


la cual corresponda la mayora de los votos computables, debern ser
nominales y pertenecer en propiedad a argentinos, ya sean personas
fsicas o jurdicas, con domicilio real en la Repblica.

En este punto, sostiene EBV, se entiende que la sociedad propietaria de


la mayora accionaria es argentina nicamente cuando revista la
calidad de empresa local de capital nacional.

Por otra parte y con referencia al concepto de empresa extranjera, EBV


sostiene que sera aquellas sociedades de capital en las que la mayora de sus acciones
-a la cual pertenezca la mayora de los votos (51%)- no pertenecen a personas fsicas
o jurdicas domiciliadas en Argentina.

4
Esta ltima norma diferencia entre empresas locales de capitales nacionales (aquellas domiciliadas en el
territorio de la Repblica, cuyos propietarios -directos o indirectos- de al menos el 51% tambin se
encuentran domiciliados en l) y empresas locales de capitales extranjeros (es decir aquellas domiciliadas
en el territorio de la Repblica, cuyos propietarios -directos o indirectos- de ms del 49% se encuentran
domiciliados fuera de l).
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Finalmente, EBV no obstante sostener que hay argumentos jurdicos
razonables para considerar, como principio, la validez del rgimen, desde un punto de
vista estrictamente jurdico destaca que es posible interpretar que la exigencia del
control por parte de personas con domicilio real en la Repblica contenida en el inciso
2 del artculo 99 del CA, se refiere a los recaudos de propiedad sustancial y control
efectivo que supone determinar quin, de modo final y efectivo, titulariza la propiedad
mayoritaria de la empresa y ejerce sobre sta su efectivo control.

Esa interpretacin tendra ms que razonable virtualidad para afectar la


validez de la reglamentacin efectuada por el Decreto N 52/94, en cuyo caso el Poder
Ejecutivo solo podra eludir la restriccin mediante el recurso a la excepcin
contemplada en el segundo prrafo del artculo 97 del CA o mediante la aplicacin del
algn tratado internacional.

5) Conclusiones

En funcin de lo expuesto y de las opiniones que esta Direccin ha


recabado, podemos concluir que:

(i) El instituto de la Reserva de Cabotaje se encuentra vigente


conforme lo dispuesto en los artculos 97 y 99 del CA.

(ii) Dicho instituto debe ser entendido a la luz de la reglamentacin


efectuada por el Decreto N 52/94, que permite considerar al dueo
de una empresa de transporte areo que presta servicios de cabotaje
como argentino si es una empresa local de capitales nacionales,
conforme la Ley de Inversiones Extranjeras.

(iii) Dicha reglamentacin no podra contradecir el concepto establecido


por la mencionada Reserva de Cabotaje segn el cual la propiedad
sustancial y control efectivo de una empresa area nacional debe ser
de argentinos.

En ese marco, existe una razonable duda respecto a la posibilidad de que


una persona jurdica cuyo accionista mayoritario sea extranjero sea propietaria de una
empresa area que realice servicios de cabotaje sin incumplir con las regulaciones
establecidas por los artculos 97 y 99 del CA.

Cabe finalmente aclarar que los aspectos formales con relacin al


procedimiento llevado adelante por la autoridad a los fines de convocar la Audiencia
Pblica -cuyo anlisis excede el objeto de esta opinin- que podran eventualmente
aconsejar la realizacin de algn cuestionamiento en sede administrativa o judicial,
puede ser objeto de anlisis una vez concluido el procedimiento y ante la emisin del
correspondiente acto administrativo de concesin. Por lo que, de considerarlo
pertinente, esta Direccin podr emitir una opinin ampliatoria cuando as le fuera
requerido.

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