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INFORMES DEL ESTUDIO MONROY ABOGADOS 018855 — estuni0 t MONROY ApocaDos Lima, 4 de agosto de 2005 Serres PROINVERSION Presente.- Ain. Sr. Sergio Bravo Orellana Presidente del Comité de PROINVERSION en Proyectos de q i i 1 r PROWVERSION Infraestructura de Servicios MESA DE PARTES Pubes Ye 1 . \ GEAR SS pss Ref. Implicancias del Oficio N° 262-2005- iDbOoO CGC respecto del Concurso de ! RE e Proyectos Integrales para fa Concesion del Proyecto Corredor Vial Interocegnico Sur, Perit-Brasil 040 De nuestra consideracién: Por medio de la presente tenemos el agrado de absolver la consulta formulada en relacién af tema de la referencia HECHOS RELEVANTES i. El Concurso para la concesién de los Tramos Viales del Corredor Vial Interoveanico Sur, Peri — Brasil (en adelante, el Concurso), involueré los Tramos N° 2, 9 y 4 del referide comedor vial, 2. Para el Tramo N° 2 se presents como tinico postor el consorcio Consorcio Concesionaria Urcos ~ Inambari integrado, entre otros, por Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Grafia y Montero S.AA b. Para el Tramo N° 3 se presents como postor (entre otros) et consorcio Consorcio Concesionaria Inambari — Inapari, también Integrado por Construtore Norberto Odebrecht S.A. y Grafia y Montero S.A.A aes = eg = uv 129 AS 4 7 -= = = O1885E esruoio 2 MONROY aeocaccs De acuerdo con las Bases del Concurso, los postores (lo cual incluye al consorcio, sus, accionistas, socios o integrantes, asi como los accionistas y socios dé-estos liltimos) no deben tener “proceso [udicial o arbitral alguno iniciado_por_el_ Estado, PROINVERSION “0 el _Comilé, derivado del incumpiimenta_de sus Sbligaciones contractuales’, En cumplimiento de aquel dispositive, los postores presentaron deciaraciones juradas el 16 de marzo y 20 de junio de este afio expresando que ns estaban incursgs,en el impedimente sefaiado. Adicionalmente y ante alguna informacién aparecida en un diarioviocal Construtora Norberto Odebrecht S.A. presenté, con fecha 18 de julio de 2005, una declaracién jurada adicional ratificando las declaraciones antes presentadas, Mediante Circular dirigida a los postores el 3 de agosto de 2005, se fijé Fecha de Cierre (suscrincién del contrato de concesién) para el jueves 4 de agosto de 2005, a partir de las 10:00 am, en ef Satin Sevillano de Palacio de Gobierno. Alas 10,02 am del 4 de agosto de 2005 Proinversién recibi6 en sus oficinas €1 Oficio N° 262-2005-CGIVC de la Vicecontraiora General de la Republica (en adeiante el Oficio) en el cual se sefiala que “este Organismo Superior ha tomado conocimiento que las empresas ‘Constructora Norberto Odebrecht S.A, ‘Grafla _y Montero SAA. formarian parte de los Consarcios que han obtenido la buena pro para los tramos 2, 3 y 4 del referido Proyecto" y que, paralelamente, “de los reportes que obran en la Procuraduria General adscrita 2 la Contraloria, se ha identiticado que tas indicadas empresas tienen procesos judiciales por y contra el Estado, (ai y como se detalla en el anexo que se adjunta 2 la presente” En el anexo se da cuenta de dos situaciones judiciales cistintas que, sin embargo, de acuerdo con la Contraloria General de la Republica, producirian un mismo efecto: constituir un impedimento (sefalado en el numeral 2.) pata los Consorcios que han obtenido Je buena pra. Se trata ds las siguientes: ve 130 ag * 018857 esruoio 3 MONROY Aaocacos a Un pracesa judicial intciado. ef 9 de marzo del 2004 por la Procuraduria Publica encargada de-los asuntos judiciales de ‘la Contralaria General de’la RepUblica {14° Juzgeido Civil de Lima}. E1 contenido de la demanda es una obligacion de hacer y pago de indemnizacién por danos y peruicios por inejecucién de obligaciones por S). 15°741,254,98 contra, entre otros, de la empresa contra Constructara Norberto Odebrecht S.A. - Constructora noted \, Odebrecht S.A. Asociados, a través de su representente lafal Raymundo Nonato Trindade. Cinco (5) procesos judiciaies de cardcter indemnizatorio promovidos tambign por la referida Procuraduria en contra de ex funcionarios det Proyecto Especial Chavimochic, como consecuencia de tos perjuicios econémicos provocados durante la ejecucién de la obra *Rehabllitacién de ias obras del Proyecto Especial Chavimochic’. En estos procesos, aunque Contraloria no hace un precisiin detallada, se afirma que como producto de sendas denuncias civiles promovidas nor los demandados, fueron incorporades a los distintos procesos fas empresas.constructoras Norberto Odebrecht S.A, y G y MS.A., en calidad de litisconsortes necesarios pasivos, es decir, como codemandados. 6, Como consecuencia del Oficio N° 262-2005-CG/VC de Ia Vivecontralora General de fa Republica, ef Comité de PROINVERSION en Proyectos de Infraestructura solicit los descargos correspondientes a los consorcios adjudicatarios de los Tramos 2 y 3, quienes en la fecha presentaron Muevas dectaraciones juradas (Construtora Norberto Odebrecht S.A. y Granta y Montero S.A.A), ratificando no tener procesos judiciales iniciados por el Estado. Cabe indicar, que dentro de la documentacién aleanzada, se incluye -con relacién al proceso sefiaiado en el literal a. del punto 5. anterior- fotocopias de la Resolucién N° 2, del apersonamiento del sefior-Raymundo Nonato Trindade y de la Resoiucién N° 6 a través de la cual se le tiene por apersonado. Ge 134 St. e © 018858 couci0 MONROY ABSOLUCION DE LA CONSULTA En funcién de los hechos. descritos corresponde ahora analizar_ las implicancias que e| Oficio de la Contraloria Genaral tiene respecto de! Concurso. En primer lugar, llama la atencién de que Contraloria General condi Prainversion del impedimento el mismo dia ea que se suscrife el contrato de concesién, a pesar de que la demanda contra una de les empresas que formaria el Consorcio fue interpuesta, por dicha entidad, el 9 de marzo del 2004, es decir, por lo menos 16 meses antes de la suscripcién det contrato de concesién. Sin periuicio de ello, consideramos esencial hacer referencia @ un hecho ‘que, pudiendo 2 primera vista parecer formal, resulta capital para determinar cuales son las implicancias del Oficio alcanzado por Contraloria. En efecto, contrastando, por un lado, ef Ofiaia y su Anexo aleanzados por Contraforia, con las declaraciones juradas del 16 de marzo, 20 de junio, 18 de julio y 4 de agosto de 2005 presentadas, respectivamente, por el Consorcio Concesionario Interoceanica Urcos ~ inambari y por el'Consorcio Concesionario interoceanica Inambari — Wfiepari, por el otro, es posible advertir que Contraloria hace alusién a una empresa distinta de la que, @ través de Consorcios, particips del Concurso. Asi, miertras ia empresa que conforma, simulténeamente, cada uno de ios Consorcios que se adjudicaron la buena pro es Construtora Norberto Odebrecht S.A., I empresa refarida en los documentos de Contralotia es Constructora Norberto Odebrachtt S.A. (f0S subrayados son agregados). Similar situacién se configura respecto de Grafia y Montero S.A.A., Dero para advert, ni siquiera hace falta contrastar la informacion contenida en las declaraciones juradas, pues el propio Oficio y el Anexo de Contraloria se contradicen entre si cuando el primero se refiere a aquella empresa, mientras que el segundo, que detalla los actuados judiciales, menciona a G yMS.A, De otro lado y con relacién al proceso judicial seftalads en ef iteral a. del punta 5. de fos Hechos Relevantes, aur en Ia hipétesis negada de que Construtora Norberto Odebrecht S.A. si hubiera sido el sujeto al que Contraloria pretendia demandar, debemos sefalar lo siguiente: 1o_s puede considerar__{uridicamente_demandado al sujeto que, actualinente, aparece en el lado pasivo de dicha relacién procesal. En * 018855 3 ESTUDIO MONROY AwoGaDOs efecto, esto se debe a qué en su momento la demanda fue rechazada, es decir, declarada improcedente. Mas adelante, la resoluciin judicial que declaré ta! situacién procesal fue apelada, procediéndose a notificar (por vez primera) al sujeto pasivo dé la relacién procesal: Sin embargo, no se le notifice con lz demanda como es obvio (Sues, repetiinos, Esta fue fechazada), sino con le resolucién que concedié la apelacién. A la fecha dicho incidente (la determinaci6n de la procedencia o no de la demanda) continéa en segunda instancia sin resolverse, razén por la cual podemos atirmar que, en la actualidad, el sujeto pasive de fa retacién procesal no ha side emptazado validamente con la demanda (sdlo se le ha notificado con el concesorio de la agelacién), con lo que ni siquiera en ese negado Supueste puede éste_(Construtora Norberto Odebreciit]__ sor sonsiderado “demandado” y menos atin, que se Je hava iniciado un Proceso judicial por parte del Estado. uL- CONCLUSION En funcién de lo senalado, consideramos que e! Ofigio de Contraloria es Ocuo respecto de la reguiaridad del Concurso llevado a cabo por Proinversion, corque.se refiere a sujetos distinios de los que conformaron los Consorcios que se. adjudicaron la buena pro y porque ademas, porto’ menos:en-ia primera de-las siluaciones judiciales a quo se seflere la Contraloria, se evidencia que no existe juisio iniciado contra Canstrutora Norberto Odebrecht. De esta manera, no genera ningtin cuestionamiento (ni eficacia juridica alguna) respecto de [a regularidad de! Concurso para la concesion de los Tramos Viales del Corredor Vial Interocednico Sur, Peri — Brasil. Sin otto particular, quedamos a su disposicién para cualquier consulta complemantaria 0 aciaracién que consideren pertinente, Atentamente, fy Juan Monroy Galvez ~- 133 J? ie te Lima, 23 de agosto de 2005 ESTUDIO MONROY ABOGADOS: PROINVERSION 4 Presente~ . Ain: St, Sergio Bravo Orellana Presidente del Comité de PROINVERSION en Proyectos de infraestructura. y de Servicios Pablicos Ref: Consulta remitida a través del correo electrénico de fecha 6 de agosto de 2005 De nuestra mayor consideracién Por medio de fa presente tenemos el yao de absoWwer ts Consulta que tuvieron a bien remitimos el pasado 8 de agoste. Sin mas predmbulo, pasamos a dar respuesta a cada uno de [os cvestionamientos que aquélla contiene. voll (docirinaio y normative) acerca de la necesidad de que exista dad enire 2 persona a quien se imputa judiciaimente un hecho y la persona a quien se dirige la demanda. echo procesal tiene un catacter instrumental. respecto. del. derecho nla meditia en que ia funcién primordial de aquél es resolver (as materia 134 20 » 018866 estuoie MONROY "Beata Puke Yarn WbAE EN mereetoneess Lima, 23 de agosto.de 2008 Sefiores Ot PROINVERSION qd Presente, . Ain Sr. Sergio Bravo Orellana Presidente del Comité de PROINVERSION en Proyectos de Infraestructura’ y de Servicios Piblicos Ref: Consuita remitida a través del correo electrénico de fecha 8 de ‘agosto de 2005 Oe puestra mayor consideracién Por medio de ta presente tenemos el agratio de absolver la Consulta que tuvieran a bien remitimos el pasado 8 de agosio. Sin més predmbulo, pasamos a dar respuesia a cada una de {os cuestionamientos qué aquélla contiene. Absolucion ds la consulta 1. Deszivallo (dectrinerio v normativo) acerca de la necesidad de que exista identided entre la persona a quien se imputa judiciaimente un hecho y la Bersona 2 quien se Girige la demanda. El derecho procesal tiene un caracter instrumental. eespecto. del. derecho on la medida en que ia funcion primordial de aqué{ es resolver las materies, - 134 20 * 018861 > ESTUDIO MONROY neocacos controversias que se originen en éste'. Precisamente, dicha instrumentalidad genera un canjunto de consecuenciss juridicas que deben ser tenidas en cuenta para la configuraciéa de una relacién procesal valida. Ahora bien, las referidas consecuencias jutidicas constituyen una suerte de elemenios de adaptacion del instrumento procesa! a! derecho material, sin los cuales el proceso no puede desarfolarse validamente. La aenominas ages de estos elementos es presupuestos procesales y condiciones de la action, En tal contexto, encontramos que, entre las instituciones juridicas reunidas alrededor de las condiciones de la accién, ocupe un lugar histéricamente relevante. la llamada legitimidad para obrar (arls. 427.1 y 446.6 CPC). La categoria. procesal impone que las sujetos que participan en los lados activo y pasivo de |g relacida material, sean exactamente los mismos que participan, con. tales caracteristicas, en la relacién procesal. Es decir, que quien se cansidere acteedo’ €n una relacidn obligatoria o titular de una propiedad, por citar algunos ejeripics, sea el mismo sujeto que interponga la demanda, colocando en el lado pasivo de la relacién procesal, como demandado, a quien se considere deudor, usurpador, ate, De esta manera, la necesaria covelacion @ correspondencia entre fos sujetos que componen la relacion material respecto de la pracesal que impone e| Instituto de la legitimidad para obrar, es precisamente el fundamento de nuestra conclusién’ en efecto, como bien sefiala e! tenor de la pregunta, la persona a quien se impute judicialmente un hecho debe ser. bajo pena que el proceso sea considerade invalido, la misma contra quien se dirige fa demanda”. Eso recosido por e! art Il del Titulo Preliminar del CPC, segn el cual “el Juez ceberd atender a que l= finalizad concreta del proceso es resolver un contlcto de inereses o elimmar una Incenidumbre, ambas con relevencia juridica, naciendo efeetivos los derechos sustanciales, y que su fincleoad abstracts es lograr la paz sccial en Justicia #5) clcerseno subjetive exisie, si fe obiigacion correlaliva existe, sélo podrd saberse al final proceso, 28¢0 oe entrede el proceso solo tendrd sentido si el cue [0 Ista afirma ser titular del eresto « imputa la itulerdas de Ia obligacion a la persone a la que demanda™ MONTERO AROCA, La legitiaacisn en ef proceso cil. Maced: Civtas, 1994, pp. 37 y 38; 19. La legitimacién en ef Coviga Process! Civil del Berd, En: ius et praxis. N° 24, 1994, pp. 11 y 86: ALLORIG, Para le clare ve las ideas en tema de lagitmacién pare accionar, En: Problemas de Gerecho p002sa). Busnes Ses: Ejee 1989. Tras, Sentis. T.{f, 249 y S8.: DEMIS ECHANDIA. Teorle general del proceso, Suanos Aires: Universidad, 1984. . 1, pp. 287, 00 135 a ~. 018865 ESTUDIO 86. ONROY ABOsAooS (clado un proceso judiciat? 2. Cuando debe considerarse El inicio de un proceso judicial depende del diseno procedimental de cada pals. Por ejemplo, en el caso italiano, donde la demanda se notifica directamente por al sujeto privado al demandado, sin participacion de la autoridad judicial, ef procesa puede considerarse iniciado con la citacién del Juez para’ el ‘comparecimiento de las partes. Por el contrario, en nuestro sistema, donde la demanda se presenta ante el Juez para su califcacién, Iuego de fo cual (de resultar positive el examen inicial) procede a su notificacién al demandado, existe un consenso general en doctrina y jurisprudencia en considerer qye el proceso se inicia ccn la interposicién de la demanda Ahora bien, el inicio del proceso no tiene, por sf mismo, consecucncias juridicas, a menos ue Ia ley las prevea de manera expresa. Por el contrario, antes, que 2 la interposicion de la demanda, el legislador prefiere identificar al emplazamiento como el hecho generador de mutiples consecuencias juridicas: perpeiuatio jurisdictionis, inmoditicabiidad de la demanda, Itispendencia, interrupcign de prescrincién extintiva (supuestos previstos por el art. 438 CPC), entre otros. Sin periuicio de lo expuesto, hay una cuestién adicional que no debe ser Gejada de iado: si bien el proceso judicial se considera iniciado con la interposicién con la demanda, ello sélo ocurriré respecte del actor, es decir, respecto de quien recurrié efectivamente al Poder Judicial. Con jo cual, si apreciamos esta situacién desde la dptica del sujeto contra ol cual se interpuso la demanda, éste no podra ser considerato “demandado” en tanto no se te haya emplazado validamente 0, en todo caso, en tanto no se haya apersonado al proceso y tcmado conocimiento del contenido de la demanda validamente admitida (en efecto, al cumpiir la misma funcién que el emplazamiento o notificacton de la demenda, el apersonamiento se sustituye a éste, feniendo sus mismos efectos y convirtiéndolo, a partir de ese momento, en una formalidad innecesaria). Pese a no existir una norma que determine especificamente esta situacion, no es complejo ‘legar 2 tal conclusion si apreciamos que uno de los derechos constitucionales que componen la garantia constitucional del debido proceso es ¢l derecho de defensa®. En virtud de este; todo'sujeto tiene derecho @ ser 2 V. Comocue. Vox Conrraditorio. En: Dig. Disc. Priv. Torino: Utet. 1288, pp. By $s. G.F, Alc Principle oirito processual genorale. Tori: Giappicnoll. 1858, pp. 141 y'se.; CHAMORRO BERNAL Go 136 22 +. 018865 4 ESTUDIO MONROY AB0G2005) escuchado 0, en todo caso, a tener Ia oportunidad de presentarse al proceso para defender. su posicién frente'a una demanda interpuesta contra si. De esta forma, si el sujeto contra ef cual se ha interpuesto aquélla atin no la conoce, sea por no haber sido notificado y, con mayor razén atin, por no haberse apersonado, es evidente que, respecto de él, el proceso ain ne puade gonsiderarse iniciado. 3, En caso la demanda sea declarada improcedente limi Oe y ta resolucién que asi lo declara es apelada, gcudndo debe antenderse que se ha iniciado un proceso? Respecto del demandante, la respuesta es la misma sefialada al inicio del punto anterior: el proceso se inicia con la interposicién de la demanda. Por su Parte, respecto del sujeto pasivo de la relacion procesal, en el particular casa de rechazo iiminar de Ja demanda, el proceso se considera iniciado con Ja notificacién del concesorio de la apelacién. tal como lo ordena el ultimo patrafo del art. 427 CPC, En tal hipdtesis, si la Corte Superior confirma el rechazo liminar de! Juez.de Instancia, el procaso habra concluido sin pronunciamiento sobre el fondo Pero, por qué es importante esta titima precision? Porque, mas alla de una cuestién meramente terminolagioa, Seguida por el CPC mas por tradicién que en aras de una precision técnica, el rechazo liminar de una demanda (independientemente de su sucesiva apelacién) supone una negacién expresa de que e! sujeto ubicado en la posicion pasiva de Ja relacién procesal puede ser considerado “demandado”. En efecto, si bien es parte del proceso, no es demandado’, en la medida en que la demanda ha sido rechazada de plano. La mejor prueba que demuestra esta situacion es que, en caso se contirme en segundo arado la improcedencia de la demanda, ‘se expedird un auto de ‘conlusién del proceso que. con auloridad de la cosa juzqada, beneficiar4 al suleto pasive de la relacion procesl estableciendo que no ha sido ni podra ser dematdado en la errada citcuristancia propuesta por el actor en su demanda (Bor 10 mismo techazada). Un ejemplo explicara mejor esta situacién: el sujeto A demanda a B el pago de una suma de dinero. El Juez. al momento de calificar ia Gemanda, la recnaza de plano por considerar que & no es el titular de la deuda, sino su padre, C (falta La (eta judicial efectiva, Bercetona: Bosch, 1994, pp. 112 y ss; PICO 1 JuNo¥. Las garanties Constitscionales del proceso. Barcelona: Bosch. 1997, pp. 95 y 5, a eS he w& a 23 + 018864 estuDIo 5 MONROY ABOGADOS de legitimidad para obrar activa, art. 427.1 CPC). En tales circunstancias, A apela del avlo que rechaza la-demanda y luego, Su concesorio.es.notificado a B quien, or vez primera, $e entera de la existencia de Un proceso contra él. Mas adelante, \levada la discusién sobre la improcedencia de fa demanda’a segurido grado; Ja Sala decide contirmar el auto de impsocedencia y, por tanto, declarar la conelusién definitiva del proceso sin pronunclar sentencia. En el ejemplo planteado es evidente que B recién es incorporado al proceso con el concesorio de la apelacién del auto, A partir de ese momento se convierte ‘en parts procesal (pasiva). Sin embargo ja menos que caigamos en una contradiccién insalvable! dado que le demanda ha sido rechazada, B todavia no puede ser considerado, juridicamente, demandade, Si, como cuenta el caso, mas adelante ia Sala confirma la improcedencia de fa ‘demanda, entonces aquel todavia se transforma en nunca, pues B habra ganado un proceso, sin necesidad de sentencia, por Haberse establecido, con autoridad de cosa juzaada, que no debid ni podré ser demandado por A en las pariiculares situaciones concretas desoritas en ta demanda, Come conclusion a todo fo expuesto, tenemos que un sujeto puede ser parte procesal pasiva, pero no necesariamente demandado. En los casos.de techazo liminar, si bien el proceso se inicia respecto de aquél con la irotificacign del concesorio de apelacién de! auto de improcedencia, atin en {al hipdtesis tenemos a_un sujeto procesado, mas no demandado. Sélo lo Sera en caso se le notifique con una demanda validamente admitida, es decir, luego de gue la Sala, discrepando con lo resuelto por el Juez de Instancfa, revoque ¢| auto y devuelva lo actuado para que se le dé el tramite respectivo, 4. Desde un punto de vista estrictamente legal (y sobre la base de las DJ presentadas par los postores): a. zlncurririan en falsedad los postores si hubleren presentado las DJ a pesar de tener conocimiento por otfos medios de la existencia de una demanda en su contra, pero que la misma no les ha sido notificada? Nuestra respuesta es negativa. En un Estado democratic de derecho, el detecho de defensa, componente esencial de la garantia constitucional del debide proceso, es irrestricto. En el presente caso, nos sirve para sostener que asi como nadie puede ser sentenciado sin tener la oportunidad de acudir a un proceso judicial en dsiensa propia, de la misma forma, no €e puede considerar a un Sujeto procesado sin que haya sido validamente notificado y ademas, bu 138 24 018865 © ESTUDIO 6 MONROY raticando io dicho en e! numeral anterior, no se puede considerar a un sujeto demandado mientras no se le notiflque (0 tome conociiniento por otra via) una demanda validamente admitida. Las actividades: extreprocesales que, como tales, no son realizadas por una autoridad judicial carecen de relevancia juridica, No hay falseded si es que nunca existié una comunicacién formal por parte del 6rgano jutisdiccional {notificacién). b, elncurrisian en falsedad los postores si hubieren presentado bok pesar de tener conocimlento de la existencia de una demanda en su contra, que fue declarada improcedente y apelada por el demandante, pero cuyo concesorio no les ha sido eotificado? Lineas atrés sefialamos que, en la hipétesis de rechazo liminar de la demande, cl primer contacto que tlene el suleto pasivo de le relacién procesal con i Iitgio as sar medio ds la notificacisn del concesorio de fa apelacién (art. 427, inne CPC). En ese momento, si bien juridicamente no es demandado (la demenda no se ha admitido vélidamente), si se le puede considerar procesado. Anora bien, la pregunta planteada se colgce en ia hipdtesis de que ni Siqulera se ha nofiticsdo el cencesorio: en tal supuesto, y en base a un criterio asivictemerte juridicc, cin no se pilede considerar a fos postores como partes de un proceso futticial. Repetimos, todo tipo de conocimiento privads (inciusive a través de ure carta notarial) o public (a traves de un medio de comunicacion 0 6e una autoridad estatal no jurisdiccional), es decir, donde permanezca ausente la participacion de fa autoridad judicial, es absolutamente irrelevante a efectos de considerat 2 un sujeto “provesado" a 'demandado”. Sdio {a notificacién valida Yel concesorio de la apelacién, efectuada por a autoridad judicial correspondiente, es la tinica capaz de constituir a un sujeto en procesado, 5. La denunela civil interpuesta por quien ha sido demandado por el Estado contra un tercerc, ysupone que este tercero tenga un proceso judicial iniciado por ef Estado? (el escenario supone que este tercero hubiere sido considerade coma fitiscansorte pasivo necesario). En todo caso, cuales son las formas procesales por las cuales el. Estado puede iniciar un proceso judicial contra la persona, ademas de la interposicion de una demanda o une reconvencién? La denuncia civil es un mecanismo gue puede ser utllizado, intamante, por demandante y demandado con el prondsito de incorporar a un tercero @ wn procesc, por eansiderér que SU participacion es esencial para solucidn ce la centroversi. Oe estimar esta peticién, 2! Juez incorporaré tercero, asignandole especficemente la calidad’ juridica que tendré ingist Gu 139 2s "S37 V2 = fF = = = = ge * 018866 esruD10 MONROY Agacanos. en la relacion procesal. En el presente caso, se trataria de un “litisconserte necesario pasivo”. Ello significa que el tercero, ya incorporado al proceso, compara fa misma posicién juridica que ef demandado, inclusive ta calidad de tal frente ef demandante (el Estado). En conclusién, el tercero incorporado al proceso, @ través de una denuncia civil efectuada por el demandado originario, es también demandado, sin que su participacién, con posterioridad al inicio del proceso, aun cuando ho se produce en este caso 2 instancia del estado, incide sobre dicha calidad procesal a 4 Por otro lado, refiriéndonos a la segunda pregunta de este numeral, a de la interposicion de una demanda 0 de ung reconvencién se consider icamenite, el Estado ha demandado a un sujeto, cuando éste es incorporado al proces en calidad de Wtisconsorte necesario pasivo, sea por iniciativa de parte (denunia civil) 0 de eficio. Sin otfo particular, quedamos @ su disposicién para cualquier consulta compiementaria 0 aclaracién que consideren pertinente, Axentamente, Au ws BO Juan Mon: Gu 140 26 + 018885 ESTUDIO MONROY Lima, 8 de setiembre de 2005 Senores PROINVERSION Presenie.- Ain.: Sr. Sergio Bravo Orellana. Presidente del Comité de PROINVERSION en Proyectos de Infraesituctura y de Servicios Puiblicos Ref: Proyecto Corredor Vial Interacednico Sur, Pert-Brasil De ruasiva mayor censideracién. Por medio de la presente tenemos e! agrado de presentarie los resultados del andiisis de los actuados jusiciales en los cinca procesos incicados por Ts Contratoria General de la Repiblica (en adelante, la Contraleria), en los que, segin ésta, se habrian configurade jos impedimentos respecte de las empresas que conforman los Consorcios ganadores de fa buena pro, en el Proyecto Corrsdar Vial Inieroceénico Sur, Peri-Brasll, como se advierte de la carta renaitida a Proinversiin ei susado 3 de agosto (en adelante, fe Carta) Los resultados de la indagacién que consignames he sido posible obtanaras, gracias a le coordinacién realizads por la 25 citedas; ella nos permitié acceder directamente @ los expedientes cada uno de los procesos ‘on (alses expedientes) Go 159 01888 ESTUDIO MONROY A efectos de usta mejor comprensién de! bresente documento, 1o hemos dividido en dos partes. La primera aborda los cuatro procesos ‘que coniiguran el presunta impedimento indicado en los puntos 3 y 4 del aneva de ta Carta. A su vez, la segunda parte se refiere al proceso seguido ante e! 14 JECL, es decir, al impedimente indicado en jos puntos t y 2 de aqua PROCESOS JUDICIALES INICIADOS POR EL ESTADO DONDE si HABRIAN INCORPORACO (en calidad de “litisconsortes necesarios asivos") A LAS EMPRESAS QUE CONFORMAN EL CONSORCIO QUE GANG LA BUENA PRO Durante el allo 2003, la Contraloria interpuso cuatro cemandas judiciales contra tarceres. En cada uno de estos procesos, ‘uno de. los codemandados formulé denuncia civil contra Gonsorcio Chimé. Aceptada la denuncia civil, dicho consorcio fue incorporado come litisconsorte necesario pasivo, razén por la cual, ai igual que los terceros, actualmente ostenta ta calidad de codemandado Sobre este caso, el impedimento alegado por Contraloria en la carta citada al inicla radics en que Consotcio Chimt gstetla conformado_gor tas_mismas empresas aye forman parte del Consorcio ganador de la buena pro para el Proyecto Corredor Via! Interocednico Sur, Pem-Brasil A continuacion datellamos brevemente os cuatro procesos referidas: 1.1 Proceso saquido ante el 4 JECL. Exp, 66636-03 angante : Contraloria General de la Republica Ge 160 Ye * 01588 ; EsTuOIO MONROY fandados a) Sr. Felipe Fajardo Elejaide, ex Director de Obras del Proyecto Especial Chavimochic 4): Consorcio Ces-Cisa (Consulting Engineers Salzguiter GMBH Y Servicios de Ingenieria S.A), ex Supervisorg de ‘Obra del Proyacto Especial Chavimochic Peitorio Que los emplezacos, en forma mancomunade, cumin \ con el pago de indemnizacién por dafios y perjvicios or inejecucién de obligaciones a favor del Estado, ascendente ala suma de S/. 185,133.80, més intereses y costas, Fundamento central de la demanda.- Le Contraloria, conforme sus fecultedes de fiscalzacién, detecté un perjuicio econémico al Estado por la suma reclamade, alverificgrse que en la iquidacién de la obra "Rehabilitacidn de las Obres del Proyecto Especial Chavimochic’, se han considerado trabajos de rial en la subrasante del Canal La Mochica, sin contar con reemptaze de m: sustentc téenico y sin haber sido eprobado por la supervision, Este pervicio fue generado por los demandados en tanto gslos eran los encarqados de suparvisar y veriicar las obras. Su aparente actitud negligent, a lo que se afiade un presunto incumplimiento de sus funciones, habria provocaso que el Estado asuma un pago indebide que debe ser resarcido. Asnectos orocesales.- El Consorcio Ces-Cisa, al comtestar la demanda, formulé denuncia civ conta el Consorcio Chima (canformade por Constructora Norberto Odebrecht S.A y G y M S.A) 2004 ef Juzgado admitid la denuncia civil Por Res. N° 10 del 3 de mayo Finalmente, por Res. N° 19 del 6 de junio de 2005 se dispuse la notiicacién de Consorele cried. co 161 At 5 i i i J i i ” 1.2 018888 EsTuoIo * MONROY Observacién- El Estado he demandado una indemnizacién por dafos y, Perjuicios, derhados dei _incumpliiniento de tas _obligaciohes “de los Suvervisores de obra y no una devolucién de dinero, como lo sostuvo ef codemandado, Consorcio Ces-Sisa, para sustentar la denuncia civil e ee incorporar al proceso al Consorcio Chimd, Proceso sequido ante el 7 JECL, Exp. 4633-03 Demandante- : Contraloria General de la Republica Demandados : 2) Sr. Felipe Fajardo Elejalde, ex Director de Obras del Proyecto Especial Chavimochic. b) Consorcio Ces-Cisa (Consulting Engineers Salzquiter GMBH y Servicios de Ingenieria S.A), ex Supervisora de Obra del Proyecto Especial Chavimochic ©) Godoitedo. Rojas: Vasquez, ex Director Ejécutivo del Proyecto Especial Ohavimoctic. Petitorio ue los emplazedos, en forma mancomunada, cumplan con el pago de una indemnizacién por dafos y perjulcios por inejecucién de obligaciones a favor del Estado aacendente a la suma de S/, 115,406.74, mas intereses y costas, Eundamento central de la demanda.- La Contraloria, conforme 2 sus fecultades Ge fiscalizacion, detecié un periuicis econdmico al Estedo por la suma reslamada, detido a la accién inoportuna de los funcionarios del Proyecto ES08clal Chavimachic en le suscripcion del Acta de Paralizaciéh de Trabaios realizados en la Bocatoma 412 m.s.nm., como consecuencia de las avenidas nto de mayores (crecida del Rio Santa}, permitiendo con ello ef reconocim ista por el monto sefalads gastos generales 2 la empresa con Ge 162 8 918885 stun MONROY AAOGADOS El motivo por Jos cuales la demanda se dirige contra dichas demandados es ef mismo éxouesto en el punto anterior. Aspectos ororesales.. El Consorcio Ces-Cisa, al contestar la demands, formule denuncia civil conta el Consorcio Chimu (contormado per Constructora Norberio Odebrecht S.A. y G y M S.A) O" Y Mediante escrito de fecha 20.10.04, e Consorcio Chimu se apersor al proceso, formuls excepciones y contesté la demands, 2.- La pfetensiGn dirigida por el Estado tiene el misma sustento que 'a explicada en e! punto anterior. Proceso caquido ante el 12 JECL. Exp. 46638-03 Demandante Contralorla General de la Reptiblica Demandados : a} Sr. Felipe Fajardo Elejalde, ex Director de Obras del Proyecto Especial Chavimochic. b) Gonsorcio Ces-Cisa (Consulting Engineers Saleguiles GMBH Y Servicios de Ingenieria S.A}, ex Supervisora de Obra det Proyecto Especial Chavimocnic. Que tos emplazados, én forma mancomunada, cumplan Patitorio con el pago de indemnizacin por dafios y perjuicios por ingjecuciin de obligaciones a favor del Estado, ascendente a la suma de S/. 845,867.99, mas intereses y castas Eundamento central de la demanda- La Contraloria, conforme 2 sus facultades un pefiuicio econdmico al Estado por la sume de fiscalizscin, detect reclemade. al verificarse que en la ejecucion de la obra “Rehabilitacién de las Obras de! Proyecto Especial Chavimochic” se reatizaron trabajos de contormacién de diques en el cruce de las quebradas usando material de te 163 49 330 ee 44 = 24 018896 estuo10 ‘ MONROY préstarno de canteras que no cumplian can las especticaciones téenicas, originando este hecho un gasto innecesario. I motivo por el cual la demanda se dirige contra dichos Gemandados es ef mismo al exouesto en et primer punto, Ont Aspectos provosales.- El Consorcio Ges-Cisa, al contestar fa demanda, formuié denuncis civil contra el Consorcio Chimi (conformado por Constructora Norberto Odebrecht S.A. y G y M S.A) Mediante escrito de fecha 23.02.04, el Consorcie Chimu se apersoné ta proceso, formulé excepciones y contesté la demanda Observacién.- La pratensién dirigida por el Estado tiene e| mismo sustento que El explicade en el primer punto, Proceso sequido ante el 5 JECL, Exp. 6335-03 Respecto a este proceso la Conlraloria no nos ha alcanzado las copias, respectivas para su eveluacién. Sin embargo, de una lactura del proceso se pudo apreciar que Jos fundamentos coinaiden con los otros tres procesos antes sefalados y la busqueda en e! Juzgado respective ha sido infructuosa, por encantrarse el expedients en el despacho de la especialista, Qtra_documentacién alcanzada_por la Contraloria. revisada_en Jos Juzgados Civiles v de los archivos de Projnversisn. uclén y existencia de Construtora o Constructora] Norberto Odebrecht S.A v Grafa y Montero SAA Respecto de los documentos d: CG 164 so = 018891 ESTUDIO MONROY Enel Contrate de Ejacucién de Obra suscrite el 31 6e mayo de 1999.c6ri el Cotsorcio Chimé pera la Rehabillacion de las Obras del Proyecto Especial 6 que ef referido consorcio estd conformads por te Chavimochic, se pre Construtora Norberto Odebrecht SAY Gy MS.A En los cuetr> procesos anteriormente indicados el Consorcin Chinfo, sé apersoné a tlavés de Su representante legal, Carlos Alberto Cruz Paredes, matianie poder otdrgado por escriture publica de fecha 4 de agosto de 1998. En este documento se aprecia que las dos empresas que conforman el Consarcio otorgan poder al citada representante, préciséndose que forman patte del consorcio: aj Constructora Norberts Odebrecht S.A, empresa lesa yb) G y M.A, (antes Grafia y Montero S.A Conltatistas Generales) A su vez, en la documentacién aleanzada por Proinversion se aprecia que uno de los requistos para ser postor es que jas empresas que cantorman el Consorcio Concesionatio Inambari — Mapari, presenten documentos que acreciten su constitucién. Los documentos presentados fueron los siguientes a) Construtora Norberto Odebrecht S.A gresenté su testimanio de constitucién como empresa brasilera, debidamente raducide por los Sres. José Alves y Paulo Roberto do Amaral Oliveira con las legalizaciones correspondientes. lz escritura publica de fecha b) Grae y Montero S.A.A. present 12 de agosto de 1996 por la cual Grea y Montero S.A Secide cambiar de denominacién social a "Inversiones G y M S.A", Dichs empresa decivio escindirse en dos nueves Gy 165 SI —"~-t"- "7 ass og ~ 018895 s EsTUDIO MONROY persénas juridicas: b.1) Gratia y Montero S.A y'b.2) Grefa.y Montero Inversiones S.A O” Asimismo, present Is escritura piblica de fecha 13 de mayo de 1998 por la cual Grafia y Montero S.A adopta la forma de sociedad anénima ablerta, siendo su nueva denominacién Grafiay Montero S.A.A Por otro lado, como producto de las bisquedas ragistrales Constructora Norberto Odebrecht S.A, hemos enconirado varias partidas la empresa sctrénicas que hacian referencia al registro de mandates. El nombre que lora Norberto Odebrecht S.A., pero se aparecla ragistralmente era Consttuc! consignabe que e) documento. respectivo de representacién habia sido extendido en la Republica Federativa de Brasil, Asimismo, fuaron inscritos en el registro de poderes otorgados por sociedades extranjeras que no tienen sucursal en ef pais Cabe precisar que no se encontr ninguna partida 0 ficha regisiral de inscripcién de Construtora Norberto Odebrecht S.A. en el Registro de Personas Juridica. En cambio, Grafia y Montero S.A.A se encuentra debidamente inserta en la Partida N? 11028852 Gy MSA. se encuentra inscrita en Ia Partida N° 1106796 det i Registro de Personas Juridicas de Lima, mientras que 9 registro Cu 166 s2 —"~="37°°"" aaa age = 2.2 EsTUDIO 9 918895 mONROY Asocaoos Respecto de la entidad de las empresas Con relacién al estudio realizado de los documentos citados en el punto anterior podemos afirmar que: OA a) °) ®) Construtora Norserlo Odebrecht S.A es una empresa brasilera que conform el Consorcio Chimé y el Consorcio Concesionario Interoceanica Inembari ~ iNapati Constructors Norberto Odebracht S.A, no existe en Perti como Persona Si biat en el Registro de Mandatos se establece que quien otorga el mardato 22 Constructora, consideramos que ésie es un error de ragistro no s6lo porque la inscripcién hace referencia @ la empresa bresilera come poderdante, sino ademas porque fue inscrito en el Registro ce Poderes otorgados par Sociedades Extranjeras que no tienen sucursal en el pals. Construtora Norberto Odebrecht S.A tiene sucursales en ei Peri con la enominacién de Constructera Norberto Odebrecht S.A sucursal Peri y ‘Sucursal Lima que no constituyen personas juridicas independientes. G y MSA. nc es la misma persona juridica que Grafia y Montero SAA, es decir, embas tienen personeria juridica propia, vu 167 53 34 » 019894 feTVEI0 » MONROY ANALISIS DE LOS IMPEDIMENTOS DE LAS BASES DEL CONCURSO Y SU RELACION CON LOS CUATRO PROCESOS ANTES GITADOS, Sespecto al impedirnento de las bases Op Originalmente las bases del concurso establecieron en el punto 5.2.2.4 ef siguiente impedimento 2.2 Requisitos Legales: Adicionalmente, el Postor debera acreditar e! estricto cumplimiento de los siguientes requisitos legales: 5.2.2.4 Que al Postor, sus accionistas 0 Socios o sus integrantes y los accionistas y Socios de estos uilimos, en el caso que el Postor Sea un Consorcio, iio tengan oroceso judicial, relacionado con materias que razonablemente pudieran dar indicios de falta de idoneldad para la efecucién de las Obras y el mantenimiento de los Tramos Viales del Proyecto Corredor Vial Interocedsico Sur, Pert ~Brasil en el que hubieran sido demandados 0 do, PROINVERSION, 0 el Comité, no tengan Impedimento 0 restriccién alguna para contratar con el Estado (..)" teconvenidos por el Est En mérito a dicho dispositive, se elaboré el Anexo N° 4 denominade Formulario 4: Credanciales para calificacién, come parte integrante de las bases, bajo el siguiente formato: 168 54 seer reat gr == » 018895 : ESTUDIO MONROY ABOGADOS ‘ANEXO NP 4 | Farmufario 4: CREDENCIALES PARA CALIFICACION a = (Referencia Numeral 5.3 de las Bases del Concurso) | nombre de! Posion) asi como sus cloistas, sci integrants y 18 | accionistas y socios de éstos ultimos, de ser el casa, no tlenen: | 2) Procese ‘jucicial 0 arbitral alguno iniciado por o contra el Estado, Por oivo lado, jas Bases del Concurso establecian que los postores podrén formular consultas que serén absueltas por et Comité mediante Circulares, fas cusles aclaraban, modificaban © complementaban las Bases y eran juridicamente vincvlantes para los Postores. La regulacién respectiva se encuentra en et punto 3.1.3 que a la letra sefiala! 3.1.3 Cireulares 3.3.1 Las respuesta del Comité a las consultes formuladas sern comynicadas mediante Circulares a todos los Postores o Postores Precalificados, segin sea el caso, sin indicar el nombre de qui¢n hizo Ta consulta. Si_e! Comité. en cualguier_momento, considera ni aclerar, mocificar_o complementar_las Bases, emitira_una Circular para tal efecto. Dicha Circular sera airigida a los Agentes: Autsrizsdos ¥ enviada al domicilio comin sefialado conforme at Numeral 2.1.4 de las presentes Bases. Todas las Circulares 3s estaran disponibles para su revision en le Sala de Datos 369 $5 er" "tt" 018896 EstuoI0 R MONROY aBosapos Luego de la Precalificacién de los Postores, las Circut serén notificadas a los Postores que presentaron Propuestas, 2Las Circulares emitidas por _el Comité formaran parte integrante de estas Bases, siendo, en _consecuencla, juridicamenite vipculantes para todos Jos Postores y Pastore: Precalificades. (el énfasis es nuestro)" Pues bien, en mérita al formato antes cilado, los postores hicieron dos consullas puntuales que fueron absueltas por las Circulares N° 4 y 20 en ef a) La Circular N° 4 realizé las siguientes modificaciones': ANEXO_N¢ 4 Formularios 1 al 7: CREDENCIALES PARA CALIFIGACION Dice: (Referencia Numeral 5.3 de las Bases del Concurso} Debe deci (Referencia Numeral 8.2.2 de las Bases del Goncurso) (sic) ANEXO N° 4 Formulariog 1 al 7; CTREDENCIALES PARA CALIFICASION Dice: a) Proceso judicial © arbitral alguno iniciado por 0 contra el Estado, PROINVERSION 9 el Comité Debe decir: a) Proceso judiciel 0 arbitral alguno iniciado por o contra el Estado. PROINVERSION 9 e! Comité, derivado del incumplimiento de sus obligaciones contractuales. (sic) * Pégine § de la circular vv 170 SG er" "3° "" * 018897 EstuDI0 MONROY ABocacos b} La Circular N° 20 realizé las siguientes modificaciones* Respuest: a, Proceso judicial o arbitral alguno iniciado por el Estaco, PROINVERSION 0 el Comité, derivado de! incumplimiento ee sus obligaciones contractuales. EI Imgedimento preciso Juego de las dos modificaciones realizadas por las circulares y que eran juridicamente vinculantes para los postores conforme @ las bases, quedd plasmado en la dltima redaccion del referido Anexo N° 4 que los postores debian llenar bajo el siguiente forrnato ANEXO N° 4 Formulario 4: CREDENCIALES PAA CALIFICACION (Referencia Numeral 5.2.2” de las Bases del Concurso) } DECLARACION JURADA | Per medio de Ia presente, dectaramos bajo _juramento que «(nombre del Postor), asi coma sus accionistas, socies Oiniegrantes y los accionistas y Socios de estos ultimos, de ser el caso, no tienen. | {a} Proceso judicial o arbitral alguno iniciado por e! Estado, PROINVERSION 0 |" ef Comité, derivado del incumplimiento de sus obligaciones contractuales* ® Pigica § de is crculer 93, Modifica medianse Circular N* 52 Modifica mediante Circulares S ynt20 Ge 17k 5st = "~"3 77" see ey = 3.2 4 ESTUDIO a 01889 ONROY les En consecuencia, lo que se debe dilucidar.es si los cuatra procesos judi antes citados configuran e! impedimento contenido en la declaracién jurada (parte intogrante de tas bases) que los miembros del Consorcio Coneesionario. Interoceanica Inambari - Mapari debieron llenar para el otorgamiento ee ta buena pro. On Respecto de las finalidades (objetos) de los cuatro procesas ludiclaics su relacién con ie impedimento antes citado Los cusiros procesos judiciales tienen come fnalidad combn que las personas encargadas de !a supervisién es (as obras relacionadas con el Proyecto de bres Chavimechic indemnicen al Estado por los datos y perluicies que los Supervisores: han generaée al incumplir con las obligaciones inherentas a sus cargos. Pese a que todos los procesos tienen una finalidad camrdn, (a Contraloria ha dispuesto (@ presentacion ce cuatro demandas por separado, porque cada pretensién ptoviene de tituos cistinlos, En efecto, como se puede apreciar de los petitoing de lee cuatro demandes, cada una hace referencia al incumpiimiento de las oblgaciones de supervsién pactadas por tramos y de la obra. En tal sentido, al provenir tes conceptos independient obliaciones de contratos distintos presentaron las demandas respectivas de manera independiente porque en cada proceso se determinara si los Supervisores incumplieron con sus funciones en las partes y conceptos de la obra que Jes dorresoandsn Anara bien, emplazado con ta demanda Consprcio Ces-Gisa (que intervino en todos fas contratos de supervisién, por lo que fue demandado en jos cuatro vu 172 58 ent Tet ts- Ss O18e9¢ 15 Oe stuDIO MONROY procesos), formulé denuncia civil contra Consorcio Chima confornade por Construtéra Norberto Odebrecht S.A y G yM S.A: Respecto a G y M S.A. hemos sefialado en el punto 2.2 det presente informe que no es fa misma persona juridica que Grafa y Montero SAA, por talioh\, toda vez que G y M S.A no fue postora sina lo fue mas bien la segunda, a ésta aitima no le es aplicable, de ninguna manera, el impedimento antes descrito. La primera es integrante del Consorcio Chimd contra quien se dirigié una denuncia civil y por tal fue incorgorada en los cuatro procesos, la segunda es integrante de! Consorcio Coneesionario Interoceanica Inambari ~ IMapari quien no tiene nada que ver con los procesos antes citados. Por otto lado, al haber concluido en el citado punto 2.2 que Construtora Norberto Odebrecht S.A es micibro del Consarcio Chimt y @ la vez conforma el Consorcio Concesionario Interocednica Inambari — Ihapari, le que dederemos determinar es si el impedimento establecido ent el referide Anexo NP 4 [2 aleanza, Como 4o sefaiéramos antericrmente, en los. cuatro procesos judiciales Consorcio Ces-Cisa formulé denuncia civil? para que se incorpore 2 Consorcio nsidera que éste es quien debe devolver el dinero Chimé, porque supuestamente cobrado de mas. Sin perjuicio de que consideremos que los jueces no tuvieron que haber aceptado la denuncia civil, porque no se configura los supuestos ds hechos La denuncia civil se enewentra regutada en el anieulo 102 dei Codigo Process! Civil que aI leva seal Aniculo 102. El demendado que considete que otra personas, ademés de él 0 en su lueay, tiene alguna ‘bligecién o responsabilidad en el derecho diseutio, debe denunciarto jndicando su nombre y domicili, fi Se que selena fique eel iiefo dal proceso. uu 173 SF wr 37"** 018906 16 ESTUDIO MONROY ABOGADOS para su tramitacién’, al haber sido aceptadas las respectivas denuncias, evaluacemos si la intervencién de dicho Consorcio configura el impedimento para que la empresa Construtora Norberto Odebrecht S.A éste imposibiliteda para participar como pastor. El contenido de tas pretensiones planteadas por {a annandoe claramente delimitado. Le Contraloria ha solicitado gue el Organo Jurisdiecional le ampare determinado petitorio, bajo determinados hechos configurantes de su protensién y ha estabiecide correctamonte los sujetos pasives de la ralacién material, segin el derecho discutido que pretende le sea n de tas tutelade. En efecto, la Contraloria considera que {a inejecu obligaciones de supervisién, ocasionaron que montos mayores sean reconocidos @ favor del Consorcio Chimu, Ello no hubiera ocurtido si los supervisores hubleran cumplido-a cabalidad sus funciones, por ello, los dafios y perjulcios que dicho incumplimiento ha generado deben ser resarcides por los directos responsables; "los supervisores**. “La denuncia evil tone dos supuesto para su tramitaci6n: '8) Que el demandado consldere que atra persona ademis de él debe tiene obligacion o responsabilidad nel darecho aiscutido ) Queel demancado considere que otra persona que en Ss lugar tiene 32 obigaciGn o responsabilidad cencldereche disetido Puss bien, ninguno de los supusstos se configura para que el gemandado plantee la denuea evil porque el derecho discutio consste en Ie responsabilided por ingjecucién de obligaciones en su calidad de supervisor y €1 Consorcio Cimino tiene la calidad de Supervisor sine d= Contrtisa de Obra, por Io ‘tanto no podria tener responsabilidad sobre incumplimiento de funciones eue no le corresponde y que es ‘materia del proceso. Es deci, no podrla ser condenado & la indemnizacién conjuntamenté con el demandedo ("adem de él") 0 Subrogarse en la poscign de éxe y asumir el pago de una indemnizacién sobre funcianes que no le corresponden (“en su lg”) * Es un elemento configurente del da es a ceacign deeea ens la persona responsaSle y el hecho dafioso, Pues bien, en todas tes demandes la Concaloria ha sefaldo respect de este requisito to siguiente Eneste orden de ideas, y para ne dejer dadee respect al dato patrimonial sufrido, se cumple ¢on seMatar Ios clement de! dao: 12) Es direct, porgut se origina en la fnejecucldn de obligaciones inherentes al cargo de servidor 0 ‘aiquiere que sea la ratyralees del vinulo labore o contractual, siendo el Proyecto Especial 1 Estado, directamenteafectados par el dao causa, be i74 690 rear tess=: 018901 estucic " MONROY En ase sentido, e! proceso esta dirigide contra los supervisores, porque ellos - Gerivadas de su relacién contractual con ef Estado. Sin embargo, el Estado -la Consorcio ChimU, reclamanda la ejecucién o la responsabilidad derivadas de v Es decir, ef Consorcio Chimu integrado por Construtora Norberto Odebrecht ne ning: SA, no 1s process judicial derivado del incumplimiento de sus, impedimento jaciones contractuales, por lo que no se le aplica el contenido en el referido Anexo N° 4. Cabe recordar que un principio de derecho civil es que las normas restrictivas de derechos mo. se pueden aplicar extensivemente, por allo, migntras que el supuesto de hecho contemplado es €! referide impedimento no encaje con fa precision exigida en la situacién Juridica de la emprese constructora, no puede aplicarse a le referida empresa. En consecuencia, la empresa Construtora Norberto Odebrecht S.A no tiene ningin impedimento para sar postor, debido a que no tiene ningun proceso judicial Ioterpuesto por ei Estado derivado def incumplimiento de sus tuales como constructor, ni tampoco el Consorcio Chima, Obligaciones contra: { cual es integrante. PROCESO SEGUIDO ANTE EL 14 JECL DONDE EL ESTADO (A TRAVES DE LA CONTRALORIA) HABRIA DEMANDADO A UNA DE LAS EMe! CONSTRUCTORAS GANADORAS DE LA BUENA PRO (Exp. No. 17392- 2004) ve 175 a) 5) 018902 8 eEsTUDIC MONROY ABosAoDS: E19 de marzo del 2004, la Contraloria General de la Republica (en adelante le Sentratoria) interpuso una demainda con las siguientes pretensionés: Betitorio principal: Obligacién de hacer contra la Empresa Constructore Norberto Odebrecht S.A - Constructora Norberto Odebrecht Perl S.A Asociados (en adelante Odebrectit), OA Petitotio aecesorio: Una indemnizacién por datios y petjuicios por ingjecucién de obligaciones contra Raymundo Nonato Trindade, representante Legal de Odebrecht, Samuel Vasconeellos Boggio, representante Legal de la Supervision Asociacién SISA -MOTLIMA, y José Pedro Fernandez Jacinto, ex Director de la Supervisién del Proyecto Especial Rio Cachi-PERC. Par regoluciin No, 0%, del 16 de marzo de 2004, e! 14 Juzgado Civil de Lime GeciarS IMPROCEDENTE LA DEMANDA. Ante lo resuslto, la Contraloria presents recurso de apelacion, siendo concedide éste con efecto suspensive, mediante resolucién No, 02 del 07 de abril de 2004. Actusimente, el caso se encuentra en tramite en la Segunda Sala Civil (Exp, 410-05). Se ha tijado fecha de vista para el 11 de octubre a las 9 a.m, ‘Aligual de lo sucedido con el grupo de proceses analizados en la primera parte del presente informe, podemos afitmar que Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Construtora Nosberto Odebrecht S.A. son la misma persona juridica Sin embargo, @s evidente que aqui tampoco_se ha confiaurado el impedimento aleqado por Contraloria. Es importante advert que la referida resolucién No, 02 NO HA SiDO NOTIFICADA a Constructora Norberto Odebrecht S.A. Odebrecht, tal como se desprende de la Informacién recabada en la central de notificaciones, en SU 176 arr egzees = » 018905 19 ESTUDIO MONROY A80G4008 cuyo registro sélo figuran como notifteados: Raymundp Nanato Trindade Serra, Samuel Vasconcelles Boggio ¥, fraturalmente; le demandante, Contralaria de la Republica. Asi también, dicha informacién ha sido confirmada al revisar Jos cafaos de notification que obran en autos del expediente judicial (diche fevisi6n fue realizada en ia Seaunds Sala Civil), en el cual no figura ningun cargo de notificacién dirigida a la citada empresa 3 Proinversion), no s@ puede considerar 2 Constructora Norberto Odebrecht S.A. como “sujeto procesado” ~menos ain demandado por que evidentemente no ha sido emplezade con la admision de demande— en virtud a que no ha a notificade con el conresorio de la apelacién, es decir, no existe acto jurisdiccional alguno que Ja haya constituide como. parte sido process! Sin perjuicio de io expresado, de la revision de los autos, es avidente que la intencign original de la Contraloria era demandar 2 la citada empresa, sin embargo, por un e%ror elemental en la forma de proponer la demanda, ésta fue diigida’ al Sr. Raymundo Nonato Trindade Serra, representante legal de la misma. De esta forma, ef Juzgado ha entendido que ol Sr, Trindade es ef Gemandado a titulo personal y, precisamente, bajo esta calidad se ha apersonado al referido proceso. De esta forma, dado que Constructora Norberto Odebrecht S.A. no ha sido notiticade con la demanda, ni con acto procesal alguno (principalmente con la referida Fes, No, 02), hesta la fecha no puede considerarse “proceseda® uy 177 63 - 018904 20 EsTuoIO MONROY ABOGADOS. Poi io tanto, la Informacién consignada en las Declaraciones Juradas remitidas a Proinyersién disranle 2) Concurso contienen informacign correcta, en razén’a que dicha empresa, no tiene proceso judicial alguno Iniclado en su contra per parte del Estado, proceso judicial en su contra, en primer lugar, si en estricto nunca se dirigis demanda contra ella; en segundo lugar, porque no se le ha emplazado con la ta no s@ ha admitido) y, por Ultimo, porque tampoco se Ie demanda (oor que 5: ha noliticads con Ia resolucion que concede el recurso de apelacién contra la resolusion que deciara improcedente la demanda. Es correcta Informacién consignada en la declaracién jurada complementaria, en el santido que Jamas han sido notilicadas, conforme a les normas det Cédico Procesal Givi, con demanda o concesorio del apelacién luridicamente valida. que surta algin efecto juridico relacignado con el proceso judicial coferic, Todo '@ expuesto coniieva a determinar, sin lugar a dudas, que el impedimento que la Contraloria habria identificado para que Constructora Norberto Odebrecht S.A. sea postor, es también inexistente, CONCLUSIONES Grafie y Moniero S.A. ne tuve ningun impedimento para contratar porque el Estado no le ha interpuesto proceso judicial en su contra ~~ 178 == gree. =_ eo og ~ 018905 2 estuDIO MONROY RaOGADOS 3.2 Constretora Norberto Odebrecht S.A., ‘como integrante del Consorefo: Chimé, no tiene ingin proceso judicial derivado del incumplimiento de sus obligaciones contractuales con el Estado. 3.3. Ninguna de jas empresas antes citadas Incurren en el impedimento OR. en el referido Anexo 4. Formulario 4. 3.4 Constructora Norberto Odebrecht S.A. nunca ha sido notiticade con demanda ni, en general, con acto procesal alguio, por io que resultan correctos los datos consigrados en las declaraciones juradas remitidas durante el desarrollo del concurso, Sin ovo particulary agradeciendo la confianza ‘depositada én e} Estudio, quedamos de ustedes para la Informacién complementaria que desearan solicitar respecto de los términos del presente informe. ‘Atentamente, (uO Juan Monroy Galvez tu 179 GS * 018906 — estupic MONROY ABOGAOOS Lima, 12 de setiembre de 2005 Sefiores PROINVERSION Preserie, Ain. Sr, Sergio Bravo Orellana Presidente del Co PROINVERSION ea de inireestructura y de Setviciés Publicos Ret: Oficio N° 295/2005/DEA- LEG! PROINVERSION Da nuesira mayar consideracion: Por medio de la presente tenemos el agrado de enviarle nues:ra opicién -especto de la consulta que nos hicieran llegar, mediante 2! oficio ds 12 veterencia, sobre ef comunicado (Of, N° 802-2005-CG/SGE) remitido @ vusstra oficine por el Secretario General de la Cantralosia General de le sc penal tramitado 12 £¢ les informs la existencia de un pr Juzgado Esvecializado en lo Penal de Huamanga contra diversos 2 smprese Contratists Norberto Osebrectit S.A. Resuibliva, ante ef ‘Tere: funcionarios y di 208 en e&ts proceso 3¢ incluyd a la empresa citada como tercero Cabe ages! civimente, Le 180 igesutionernee G6 018907 ESTUDIO “ MONROY NBOGADDS PROCESOS PENAL SEGUIDO ANTE EL TERCER JUZGADO ESPECIANIZADO EN:LO PENAL DE HUAMANGA En el aio 1867 se corivoc’ a lcitacién piblica la ejecucién del Proyaeia Especial Rio Cachi, en le que se otorgé [a buena pro de la obra Can de Derivacion Apacheta Chocarro a la Asociacién Constructora Norberto Odebrecht S.A, sucursal Trujillo y Empresa Norberto Odebrecht Pert S.A. Asociados. Respecio de dicha obra se hicieron de piblico conocimiento una serie de ineguleridades durante su sjecucién. En pariculer, les denuncias precisan ave aquélls ¢wesenta una serie de fisuras, rajaduras y un pésimo estado de conseniacién, fo qual se atribuye fundamentaimente a que ét espesor del revestimiento del canat no reuniria las especificaciones teenicas que sé sefiaizron en ef expediente téonico de ia abra: debe ser de 7.5 cm de =s0r, sin embargo, se habrian encontrado espasores mucho menores es En matito « elle, al representanie det Ministerio PUblico, formatizé denuncia penal (denuncia N° 164-2003-MP-1FPPH) ante ef Tercer Juzgado Especializado en la Penal de Huamanga, entre otros, contra tos siguientes miemiaros de la Contratista Norberto Odebrecht S.A. (sic): a) Raymundo Nonato Trindade Serta (Representante legal}, b) Emesto Sa Viera Bajard} (Director de Obra), c) Edward Fitiberto Garagorri Huaman (Jefe de Area Comercial). d) Juvenal Ormachea Guzmén (Residente de obra) y @) Javier Cihumsn Rojas (encargade de ingenieria de obras-control de calidad), by 181 6 ‘ 018908 esTUuDIO 3 MONROY meananss Por su parte, el fiscal provincial penal de Huamanga solicit que se comprenda .a. ta empresa: Contratista Norberto Odebrecht S.A. como tercero civilmente responsable, Posteriormente, por Resolucién N° 2 del 19 d= mayo de 2003, el Tercer Juzgado Penal de Huamanga, en consonancia con los pedidos atras Sefialados, dictd et correspondiente auto de apertura de instruccitn al presunta comisién de fos efilos de peculado y estafa durante [a ejecusién del Proyecto Especial Rio Cachi Ademés, comprendié a la empresa Contratista Norberto Odebrecht S.A. come tercero _civilmente responseble. Liegadas & este punto, coresponde hacer una precisién a efectus de evitar fo que deb(a’ Ser constituido como mayores:confusiones: pese a que ef sui tercero civilmente responsable es la Asociacién Consiructora Norberto Odebrecht S.A, sucursal Trujillo y Empresa Norberto Odebrecht Per S.A, Ascsiados, el Juez ha emplazado a Contratista Norberto Odebrecht S.A. Mas allé del error materia! y del eventual vicio procesal que ello supone, para los efectos del presente informe vamos a asumit que se trata de un mismo sujeto de derecho. Por Ultimo, en base a los antecedentes judiciaies descritos, el propdsito del presente informe 2s determinar si Ja Constyuiora Norberto Odebrecht S.A. ha incurrida en el impedimento contenido en las Bases del Concurso pare fa Ejecucién de fas Obras y ef Mantenimiento de fas Tramos Viales def Proyecio Corredor Vial Interoceénice Sur, Perd-Brasil (en adelai:te, ef 19 en que las empresas postoras no tengan proceso Concurso}, consist vu 182 6k 24 - 018995 4 ESTUDIO MONROY ‘ABoGA00S. judicial iniciado gor et Estado derivado de Ia inejecucién de sus obiigaciones comtractuales. \Lo expresado pareciera no tener coherencia, si previamente no wiper siguiente precision: si bien Contratista Norberto Odebrecht S.A. y Construtora Norberto Odebrecht S.A. son empresas formaimente distintas, come varemias @ continuacién, existen claros indicios para considerar que ambas pertenecen a un mismo grupo econémico, De este mosio, ¢! cgrolario que se extiae de dicha situacién hipotética sera, nacesatlamente, cue cualquier demanda Indemnizatoria derivada de una ingjecusisir contractual imputable a la primera de Jas empresas citadas, 1o 2r& también, desde el punto de viste juridico, respacto de fa segunda. Y et elemento centraf objeto de la presente consulta ya acte es orecisame: icacién de que Construtora Norberto Odebrecht S.A, ha n aue, la ve sido demandsca (de manera directa o a través de empresas aue si parle del mismo grupo econémico) por el Estado durante el desarrollo del Concurso, supondré la configuracién de un impedimento legal Iraputable a dicha empresa y ef consecuente vicio det Concurso en el que, iickamente, aebsia participado. Veamos a continuacién si ello es asi, tacién afcanzada por Proinversion expecto_de los documentos_de_constitucién y existencia_de Respecto Sonstrtora fo Constructora) Norberte Odebrecht S.A, by 183 6 —_S ge -_—=— = ag 22 ~ 018916 5 ESTUDIO. MONROY JO@AD05 Uno de los requisites para ser postor en e Concurso indicado es que las empresas que forman parte del Consorcio Goncesionario Interoceanica Inambari — Wapari presenten documentos que acrediten su constitucién En virtud de ello, le Construtora Norberto Odebrecht S.A. ha presentando Su testinonio de constituciin como empresa brasilera, debidamente traducido por Jos Sres. José Alves y Paulo Roberto do Amaral Oliveira, coy on cs ve For otro lado, de las busquedas registrales de la empresa Constructors Norberto Odebrecht S.A. encontramos vetias partidas electronicas que s. El nombre que aparecia hecian referencia al regis'ro de mandat ragistraimente fa Construstora Norberto Odebrecht $A. pero se n habia sida consignaca que el: documento respective de representaci exiendido en la Repiblica Federativa de Brasil, Asimismo, tueron inscritos en el registro de poderes otargados por sociedades extranjeras que no tienen sucursal en el pais. Finaimente, debemos sefalar que la empresa Canstructora Norberto Odebrecht Pert $.8. se encuentra registrada en la Ficha N° 89703 del Registro Mercantil de los Registros PUblicos de Lima. Respecto de la entidad de iss empresas. Planteamientos hipotéticos NN que proveen fas documentos A pesar de la insuticiencia de informa Ctados en el punto anterior, a efectos de absolver edecuadamente la presente consulta, determinendo finalmente si se habria configurado algdn impedimento que cuestione ia validez del Concurso. vamos a trabajar en un be 184 o189tt ‘ ESTUDIO. MONROY plano - esirictemenie nipatetico, _utizando _ os supuestos- mas comprometedores, bastante probables, pero hipotétics al fin y al cabo: Que Construtora Norberta Odebrecht S.A. es una em) brasilera que forma parte del Consorcio Concesiondrio a) Interoceanica Inambari - \fapari, cuya sucursal es integrante de la Asociscién Constructora Norberto Odebrecht S.A, sucursal Trujitto y Empresa Norberto Odebrecht Perti S.A. Asociados. ) Que Constructore Norberto Odebrecht S.A. no existe en el Pert came Persona Juridica, por lo tanto no tiene sucursales, Que si bien en el Registio de Mandatos se establece que quien otorga el mandate es Constructora, consideramos que esto es un error de registro no s6lo porque Ja inscripcién. hace reterericia a la empresa brasilera como poderdante, sino ademés porque en su momento fue ingcrito en el Registro de Poderes otoraados por Sociedades Extranjeras que no tienen sucursal en el oats. Que fa sucursal de Trujilo de la Construtora Norberto Odebrecht S.A fio consiituye una persona juridica independiente, Que Norberto Odebrecht Perd S.A. tiene personeria juridica propia, °) CONGURSO Y ANALISIS DE LOS IMPEDIMENTOS DE LAS BASES DE! UU RELACION CON El. PROCESO PENAL ANTES CITADO 10 al npedimento de jas Bases Reso: Originaimente las Bases del Concutso establecieron en e! punto 6.2.2.4 el siguiente impesimento: “185 ¥ 37 rts 018912 7 ESTUDIO MONROY ABOGADOS 2 Requisitos Lepales: Adicionaimente, el Poster debera acreditar e! estricto cumplimiento de los siguientes requisitos legales: } A 5.2.2.4 Que ef Postor, sus accionistas © socios o sus integrantes y los accionistas y socios de estos witimos, en et caso que el Postor sea un Consorcio, no tengan process judicial, relacionado con materias que razonablemente pudieran dar indicios de falta de idoneldad para la ejecucion de las Obras y el mantenimiento ds Jas Tramos Viales del Proyecio Corredor Vial Interocednico Sur, Perd Brasil en él que hubieran sido demandados o reconvenidos por el Estado, PROINVERSION, 0 el Comité, no terigan inipedimento o restriccién aiguna para contratar con el Estado (...)" En mérito @ dicho dispostivo se elaboré el Anexo N° 4 denominado mo parte integrante de las Formulario 4; Credenciales ara calificacién, ‘bases; bajo el siguiente formato | ‘ANEXO Ne 4 Formulario 4: CREDENCIALES PARA CALIFICACION al 5.3 de las Bases de! Concurso) \ | (Referencia Nu | | Por medio de 'a preserte, ceclaramos bi0 juramento que {nombre del Poster), asi como sus accionistas, socios o integrantes y [0s ! acclonistas y socios de éstzs tltimos, de ser el caso, 10 tienen: ve 186 72 018915 ESTUDIO MONROY @) Proceso judicial o arbitral alguno iniciado por o contra el Estado, : PROINVERSION o el Comité : Por otro lado, las Bases del Concurso establecian que los postores pigfan , formular consultas que seran absueltas par e! Comité mediante Circulares la cuales aclaraban, modificaban 0 complementaban las Bases y eran jurigicamente vinculantes para los Postores. La regulacién respectiva se encuentra en el punto 3.1.3 que a la letra sefiala: 3j"- "7" “3.1.3 Cireulares 3.1.3.1 Las respuestas del Comité a las consultas formuladas seran comunicadas mediante Circutaras a todos los Postores 0 Postores Precalificados, segin sea el caso, sin indicar el nombre de quién hizo la consulta, Si el Comité, en cualquier momento. considera necesario aclarar, modificar 0 complementar las Bases, emitira una Circular oara tal efecto. Dicha Circular sera diigida a los Agentes Autorizados y enviada al domicilio comin seftalado conforme al Numeral 2.1.4 de las presentes Bases. Todas las Circulares emitidas estarén disponibles para su revisién en la Sala de Datos. Luego de la Precalificacién de los Postores, las Circulares s6lo seran notificadas a los Postores que presentaron Propuestas. 3.1.32 Las Circulares emitidas por e! Comité formaran_parte intearante de estas Bases, siendo. en consecuencia iuridicamente_vinculantes para todos los Posteres y Pastores Precalificados. (el énfasis es nuestro) Pues bien, en mérito al formato antes citado los postores hicieron dos consultas ountuales que fueton absueltas por fas Circulares N° 4 y 20 en © siguiente sentido: vu 187 ce) 3" "F * O18914 ESTUDIO. MONROY 8065008 a) La Circular N° 4 realizé las siguientes modificaciones": ANEXO_N? 4 Formularios 4 al 7: CREDENCIALES PARA CALIFIGAGION Dice: OA (Referencia Numeral 5.3 de las Bases del Concurso} ~ Debe deci (Referencia Numeral 5.2.2 de las Bases del Concurso) (sic) ANEXO N° 4 Foriularios 4 al 7: CTREDENCIALES PARA CALIFICACIGN Dice: a) Proceso judicial 0 arbitral alguno iniciado por o contra el Estado, PROINVERSION 0 el Comité Debe desir: 2) Proceso judicial 0 arbitral alguna iniciado por o contra ef Estado. PROINVERSION o ei Comité, derivado del incurnplimiemto de sus obligaciones contractuales. (sic) b) Le Circular N° 20 realizé las siguientes modificacione: 188 =-4a4e ce = = 018915 esTUDIO 10 MONROY ASOSADOS Respuesta: Ha sido adeptada la propuesta; el Liberai'a. det Formulario 4 det Anexo 4, queda redactado de la siguiente manera: a. Proceso judicial 0 arbitral alguno iniciado por et Estado, PROINVERSION 0 el Comité, derivado det incumplimiznto de Sus obligacionés contractuales. (uego de las dos moditicaciones realizadas por las circulares juridicamente vinevlentes para los Postores conforme a lag Bases- el innpedimento, qed plesmade en ta altima redacnién del referido Anexo N° 4 bajo et siguiente formato: ANEXO N°4 Formutario 4: CREDENCIALES PAA CALIFICACION t (Referencia Numeral 8.2.2 de las Bases del Concurso) DECLARACION JURADA presente, declaramos bajo. juramento que . {nombre del Postor), asi como sus accionistas, Socios 0 integrantes los accionistas y socios de estos times, de ser el cas0, no tienan: (Por medio de la 8) Procese judicial o arbitral alguno iniciado por el Estado, PROINVERSION © ef Comité, derivado de{ incumplimiento de sus obligaciones contractuates’ 93. Moditicado medianse Cirewlar N* 4 34 Moditteads mediante Cireulares N'4 y N*20 ve 189 ¥s —~=37° 7° eve sea - * 018916 ESTUDIO MONROY Asosanes u En consecuencia, lo que se debe dilucidar es sila inclusion de la empresa Constructora Norberto Odebrecht -S.A.:como tercero civilmente responsable a lugar al impedimento contenido en'la declaracién jurada (parte-integrante de las Bases) que los miembros del Consorcio Concesionario Interopegniga Inambari—Miapari debieron Ilenar para el otorgamiento de fa buena ON 3.2 Respecto de Ja finalidad (objeto) de! proceso penal y su relacién con el impedimento antes citado 1 proceso penel iniciado contra los miembros de la empresa constructora tiene por finalidad reprimir la presunta comisién de los delitos de peculado y estafa en perjuicio del Estado, durante la ejecucién de! referido Proyecto. Como producto de ello, el Juez penal ha resuelto abrir instruccién contra aquellos gor considerar. que existen suficientes indicios de la comisién de fos referidos delitos, Sin perjuicio de lo expuesto, daca la naturateza de los ilicitos penales, es necesario destacar aue el praceso slo se puede desarrollar resgecto de personas naturales, excluyéndose asi del objeto ltigioso a fa empresa constructora, Ahora bien, tal como lo establece el articulo 99° del Cédigo Penal, nuestro ordenamiento prevé la existencia de sujetos de derecho que sin haber cometido ilicito penal alguno son responsables en el plano civil. En el presents caso se ha incluido como tercero eivilmente responsable a la empresa Coniratista Norberto Odebrecht S.A. specie al tercero civilmente responsable San Martin sefiala que’ * Cédigo Penal Artieulo 98,- Pracede la secién civil cans lo terceros cuando la sentenca dicta en Ia jurisdicién vy 190 7% i t a ' r crt t te 018817 ESTUDIO MONROY Aaocacos “Se. entiends por tercero civil obligado a aquel que. sin haber particigado en la comisién del delito responde civilménte por el dane causado, Eduardo Font Serra precisa que esta responsabilidad requiere el cumplimiento de dos requisitos: a) el respansable directo © principal est en una relacién de dependencia (el respopsah' principal no debe actuar segin su propio arbitrio, sino scméti aunque Sea potencialmente- a la diieccién y posibie intervencién/dal - tercero); y, b) el acto generador de la responsabilidad haya ‘sido cometido por el dependiente en el desempefio de sus obligaciones y servicios." Pues bien, at hatier establecido (2.2) de que existen indicios razonables de que Consitruiora Norberto Odebrecht S.A., come miembro del Consorcio. Corvesionasio Interoceanica inambari — lhapari, también conforma 0 a iravés de una sucursal) la Asociacién Constructora Nowa Odebrecht Pert S.A. Asociados, Jo que debemos determinar es si le toOdebrecht S.A, sucursal Trujillo y Empresa Norberto alcanzea el impedimento establecido en el referido Anaxo N° 4, La falta de una precisa determinacién de la empresa involucrada (en puridas, no existe ninguna Contratista Norberto Odebrecht $.A.j en e! Froceso penel comp tercaro civilmente responsable y la ausencia de una documentaciin més completa nos obliga a trabeiar Sobre una nueva hipétesis. En este contexio, en la miga linea de razonamiento expuesto Iineas atrds, hemos decidico abordar la més problematica a efectos no sélo de obviar fa fimitacion antes acotada, sino basicamente de realizar una adecuada absolucién de la consulta, determinando ciatamente que, ingluso 150s_no se ha configurado ningin impedimento que vicie eiel osor ds i “SAN MARTIN CASTRO. Céste. Derecho Process! Penal. Lima: Grijley. 2001, pp. 208 Ge Add —~-"35 "== =— oo ge 018918 3 ESTUDIO MONROY AB0GA00S !a_adjudicacién otoroada_al Consoreio_Concesionaria_interocednica inanibari — iheperi Le hipétesis es le siguienté: que pase a fa impr cision del sijelo emplazado come tercero civil, las empresas conformantes de la Asociacién, en especial la Constructora Norberto Odebrecht S.A. sucursal Trujillo, se hayan apersonado vélidamente al procesa. Es decir, que ia Asociacién sey constituido como pane procesal. Como ya apuntamos, la inclusién del tercero civilmente responsable tiene por finalidad condenar al pago de la reparacién a aquella persona que si bien no na participado en la comisién del delito, responde civilmente por el defio caused. Para tales efectos, se debe de t0 © principal esté en una relacidn de dependencia (el responsable principal no debe actuar segin su propio arbitrio, sino sometido miner que: a) el responsable di aunque sea potencialmente- a (a direccién y posible intervencién del feresto); y, b) que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempefio de sus obligaciones y servicios, A Su vez, le obilaacién de reparacién civil del tercero as accesoria al delito que se le impute a las pecsonas ave estén bajo su direeci6n. Es decir, si los miembros de la constructora han cometido los ilicitos penales imputados, los dafios que dicho acto ilega! haya producido deberan ser asumidos por el tercero. De este, manera, es claro que en el presente oroceso no se prgtende determinar_si_ia Constructora Norberto Odebrecht S.A. Sucursal ‘rujiilo io. en todo case, Contratista Norberto Odebrecht S.A.) cumplis 0 no con sus obligaciones contractuales, sino, si_es gue s2_han cometido ilicitos penales y si, en tal supuesto, se han -. 492 ve [ , « J i i i 018915 ul EsTUOIO MONROY ABOGADOS scasionado daios y perjuicios a los acraviados, respecto de los cuales deberd responder Ja referida empresa. En consecuencia, atin cuando se haya apersonado al proceso Cogstrytora Norberto Odebrecht S.A. 0 una empresa vinculada econémitafente a ésta, toda vez que la decisién indemnizatoria no tiene por finalidad determinacién de un concepto derivado de sus obligaciones contractuales, es claro qite no se ha configurado ningtin impediment en ef Concurss donde aquélla participé como parte del Consorcio Ccneesionario Interocegnica Inambari — lWapzri. En efecto, el impedimerto que aparece en las Bases del Concurso esta referido a une demenda del Estedo oviginada en un incumplimients de caracter contractual feito civil), situacién radicalmente distinta de una reparacion civil derivada Yeun cito penal CONCLUSIONES Aungue-la documentacién que se nos ha remitido no permite alcanzar una certeza plena, existen sélidos indicios de que Construtora Norberto Odebrecht S.A. forma parte del mismo grupo econémico de la Asociacion Constructora Norberto Odebrecht S.A., sucursal Trujillo y Empresa Norberto Odebrecht Pera S.A. Asociados. Sin embargo, nl siqulera la hinétesis de que dicha situaclén sea real permite afirmar que Construtora Norberto Odebrecht §.A. tiene un proceso jusicial derivado de! incumplimiento de sus obligaciones contractuales con el_Estada, ve 193 9 ~~~ srr "Ss se 2 ag = 42 43 > 018926 ESTUDIO MONROY ABOGADOS Como producto de all, taimpaco an este supuesto el Consorcio Conicesionatio Interoceanica Inambari - ifapatl, conformado por Constructora NorbéRo Odebrecht S.A. y otra empresa, incurre en el impedimenta contenido ¢ reterido Anexo 4. Formulario 4. Alin en caso en el supueste de que Construtora Norberto Odebrecht S.A. se haya apersonado ai proceso penal, su inclusién como tercero civilmente responsable no configure una pretension derivada del incumplimiento de sus obligaciones contractuaies, sino una reparacién civil derivada de un ilicto penal. Sin otro particular y agradeciendo la confianza depositada en el Estudio, damos por adsuelta la’ consulta y quedamos a su ‘disposicién en caso equieran de siguna infoxmaciéa u ofta precisién complementeria al presente documento. Atentamente, Nuud Juan Monroy Galvez Su 194