Está en la página 1de 87

- Derecho Administrativo -

Lcari - Ribotta

Derecho Administrativo.

Bolilla 1: Funciones del Estado.

1) Funcin legislativa, administrativa y jurisdiccional:

Podemos definir al Estado como la sociedad polticamente organizada, o como


la organizacin jurdico-poltica que permite la vida en comunidad y su objetivo es el
bien comn.
La organizacin estatal se asienta en el principio de la divisin de poderes,
siguiendo las enseanzas de Montesquieu al decir que todo hombre que tiene poder es
inducido a abusar de l y llega hasta donde encuentra lmite; seala que cuando en
una misma persona se rene el Poder Legislativo y Ejecutivo no hay libertad en
absoluto pues puede temerse que el mismo monarca dicte leyes tirnicas para ejecutarlas
tirnicamente.
Sin embargo, es un error sostener que en el constitucionalismo moderno el poder
se encuentra dividido, ya que el poder es uno solo, y radica en el Estado; lo que se
divide son las funciones que corresponden a cada uno de los tres rganos del Estado:
Legislativo, Ejecutivo y judicial. Cada rgano tiene una funcin principal pero no la
nica, pues los tres pueden ejercer las tres; ya que no existe Estado alguno en que la
funcin legislativa pertenezca ntegramente a un rgano ni tampoco que la funcin
ejecutiva le corresponda en forma monoplica a otro rgano, ya que cada uno colabora
en pie de igualdad en la funcin gubernativa.
Podemos definir a la funcin legislativa como aquella que se encarga de
producir normas obligatorias y generales. El carcter general supone una decisin
emitida no en concreto y en vista a un caso particular, sino en abstracto, para regular
todas las situaciones de igual ndole que se produzcan y puedan producirse.
Con relacin a la funcin administrativa, Diez la define como la actividad
funcional, idnea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en
forma directa, continua, permanente y con sujecin al orden jurdico concreto. La
funcin administrativa es continua, permanente y no admite paralizacin, ya que si ella
se suspende, se producen graves trastornos por la suspensin de los servicios y de las
obras pblicas.
En lo que respecta a la tercera funcin, o sea la jurisdiccional, su tarea es la de
declarar el derecho en un caso concreto. Una decisin judicial ensea Kelsen- es un
acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo es una
norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflictos.
La funcin jurisdiccional acta sobre el pasado, a diferencia de la funcin normativa
que es general y acta para el futuro y la funcin administrativa que lo hace sobre el
presente.
Para algunos, la administracin no realiza funcin jurisdiccional, pues esta slo
puede ser realizada por el rgano judicial, ya que consiste sustancialmente en dirimir las
contiendas que surgen entre las personas, sean fsicas o jurdicas, mediante resoluciones
que pueden tener el efecto de cosa juzgada, dictada por un tercero imparcial e
independiente que se denomina juez. Para otros entre los que se encuentra Altamira
Gigena- la funcin jurisdiccional puede ser realizada por rganos que pertenecen a la
administracin pblica, siempre y cuando su decisin, que es acto administrativo, pueda
ser revisado por el rgano judicial; por ejemplo el control que hace la Cmara
Contencioso Administrativa de la sentencia dictada por un juzgado Municipal de Faltas
con motivo de la accin judicial que inicie el afectado.

1
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

2) Derecho administrativo y funcin administrativa:

Podemos definir al derecho administrativo como la parte del derecho pblico


que regla la estructura y funcionamiento de la Administracin y el ejercicio de la
funcin administrativa. Por lo tanto, para esta definicin, fa funcin administrativa es
uno de los objetos de estudio del derecho administrativo.
Por su parte, la funcin administrativa es la actividad estatal que tiene por
objeto la realiza de cometidos estatales en cuanto requieren ejecucin prctica,
mediante actos jurdicos que puedan ser reglamentarios.
La funcin administrativa tiene lmites que no puede traspasar, ya que la
administracin no se desenvuelve con libertad absoluta pues est sujeta al ordenamiento
jurdico, de donde se deduce que esa actividad est limitada por normas, y por ello es
una funcin sublegal. Actualmente se habla de principio de juridicidad que es ms
amplio porque no slo se debe respetar la letra sino tambin el espritu de las normas.
Este principio est consagrado en el artculo 174 de la Constitucin provincial. A dems,
la funcin administrativa es subjudicial, en el sentido de que puede ser controlada por el
rgano judicial, como consecuencia del Estado de derecho.

3) La funcin administrativa en la CN, en la Constitucin Provincial y en los


regimenes municipales:

La funcin administrativa puede ser realizada por cualquiera de los tres poderes
del Estado nacional, provincial y municipal. Este es el criterio tenido en cuenta tanto por
la CN como as tambin por la Constitucin provincial y la Ley Orgnica Municipal.

P. Ejecutivo P. Legislativo P. Judicial


Const. La funcin administrativa El P. Legislativo tambin realiza La funcin
Nacional es realizada por el rgano funciones administrativas administrativa
ejecutivo cuando: realiza cuando contrae emprstitos tambin puede ser
las actividades sobre el crdito de la Nacin; realizada por el
correspondientes al cuando dispone del uso y de la rgano judicial
jefe de la administracin enajenacin de tierras pblicas; cuando la Corte
General del pas; expide cuando arregla el pago de la Suprema nombra
instrucciones; concede deuda externa e interna; cuando a sus empleados.
jubilaciones y retiros; fija anualmente el presupuesto
concluye y firma tratados; general; acuerda subsidios a las
etc. provincias; etc.
Const. Las funciones El rgano legislativo tambin Las funciones
Provincial administrativas del ejerce funciones administrativas, administrativas
Gobernador estn pudiendo mencionarse como del P. J estn
detalladas en el artculo ejemplo: el pedido de informes a establecidas en el
144 de la Const. pudiendo los miembros y a las distintas artculo 166 de la
mencionarse como reparticiones pblicas; Const. de
ejemplo: la actividad que considerar el presupuesto Crdoba y as:
realiza como jefe de la general de gastos y el clculo de ejercer la
Administracin; la recursos de la provincia; aprobar superintendencia
designacin de los o desechar las cuentas de de la
miembros del Poder inversin del ao fenecido; Administracin
Judicial; el nombramiento establecer tributos para formar el de justicia; crear
y remocin de los tesoro provincial; autorizar al la escuela de

2
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

funcionarios de la Poder Ejecutivo a contraer capacitacin y


administracin; el envo de emprstitos. Especializacin
a la Legislatura de las para Magistrados;
cuentas de inversin del prepara el clculo
ao fenecido; la de recursos,
recaudacin de los gastos inversin
impuestos y rentas del P. J; designa
pblicas; etc. su personal y
remueve a los
empleados.
Ley Orgnica El Intendente municipal es Las funciones administrativas
Municipal el Jefe supremo de la realizadas por el Consejo
Administracin; representa Deliberante son las siguientes:
a la municipalidad en sus restricciones al dominio; fijar las
relaciones oficiales; remuneraciones del intendente,
suscribe contratos con secretarios y dems
terceros para la prestacin funcionarios; autorizar la
de servicios pblicos; enajenacin de bienes privados
expide rdenes de pago; de la Municipalidad; fijar la
hace recaudar la renta tarifa de los servicios pblicos;
pblica; nombra y remueve aprobar los contratos para la
a los empleados y prestacin de servicios pblicos;
funcionarios; acepta o etc.
repudia donaciones;
controla la prestacin de
servicios pblicos, etc.

4) Actividad jurisdiccional de la Administracin:

La doctrina se encuentra dividida acerca de si la funcin jurisdiccional slo


puede ser realizada por el rgano judicial o si tambin la puede ejecutar los rganos
legislativos y ejecutivos. Veamos las dos principales posturas:

Sostiene
Teora n 1 (se Con relacin al Poder Legislativo, sostiene que el Congreso ejerce funcin
adhiere Gordillo)
jurisdiccional en el caso de juicio poltico pero en ningn otro. En lo que respecta
al rgano ejecutivo, sostiene que no es posible que la realice en virtud de lo
dispuesto por el art. 109 de la Constitucin Nacional que prohbe al Ejecutivo
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o
restablecer las fenecidas.
Para esta teora, la funcin jurisdiccional es sinnimo de funcin judicial.
Teora n 2 (se Para esta teora funcin judicial y funcin jurisdiccional no son trminos
adhiere Altamira
sinnimos; aunque materialmente se parecen, tiene distinto rgimen jurdico.
Gigena)
La funcin jurisdiccional encuadra el hecho en el derecho y puede ser realizada
por rganos administrativos creados por ley, siendo necesario que las personas
que lo integran tengan la idoneidad requerida para resolver con fundamentacin
lgica y legal las causan que se le sometan. Se pueden citar como ejemplo los
tribunales municipales de falta, los rganos de control de los servicios pblicos,
los tribunales fiscales municipales o provinciales, etc.

3
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Las decisiones de estos rganos administrativos, aunque se llamen fallos, no


dejan de ser actos administrativos que, como tales, pueden ser revisados por el rgano
judicial. A cerca del alcance del control judicial, la doctrina tambin se encuentra
dividida. Al respecto veamos el siguiente cuadro:

Consiste
Teora n 1 Para esta teora, el derecho de defensa se encuentra garantizado si la
decisin administrativa puede ser revisada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin mediante el recurso extraordinario.
Teora n 2 Otros afirman que el control judicial se puede realizar por va de
apelacin ante un juez de primera instancia o ante una cmara, quien
tiene competencia para controlar lo actuado en sede judicial. Esta
tesis ha sido criticada porque el tribunal judicial no es superior
jerrquico del rgano administrativo que dicto la decisin.
Teora n 3 (se Esta teora sostiene que no debe existir limitacin alguna para la
adhiere Altamira
Gigena)
revisin por parte del rgano judicial ya que lo decidido es un acto
administrativo y, como tal, puede ser impugnado por la va
contencioso administrativa, como sucede con las resoluciones
dictadas por el ERSEP.
El rgano judicial debe controlar siempre que la administracin
pblica no haya extralimitado sus atribuciones, que no haya excedido
los lmites que toda actividad administrativa tiene, si los hechos
invocados existen, si est suficientemente motivado, etc. Pero no se
puede solicitar que el tribunal sustituya a la administracin en la
apreciacin de los hechos, en la gravedad de la falta o en la
graduacin de la sancin, porque entonces se estara solicitando una
intromisin del juez en la actividad de la Administracin, lo que
resulta inadmisible.

Veremos ahora el alcance de la revisin judicial de la funcin jurisdiccional


segn la Corte Suprema de Justicia la Nacin y el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba.
El 19 d septiembre de 1960 la Corte Suprema De Justicia de la Nacin dict un
celebre fallo que se refiere precisamente a los alcances del control judicial de la funcin
jurisdiccional por parte de los tribunales administrativos. En esta oportunidad la Corte
sostuvo que: a) se reconoce a los litigantes el derecho a interponer
recursos ante los jueces ordinarios;
b) se niega a los tribunales administrativos la potestad de dictar
resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho
controvertido, con excepcin de los supuestos en que, existiendo
oposicin legal, los interesados hubiesen elegido la va administrativa,
privndose voluntariamente de la judicial.
Una interpretacin contraria no tendra cabida dentro del
derecho argentino, por dos razones principales:
1. El art. 18 de la CN reconoce a los habitantes del pas el derecho a
ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia. Si este
requerimiento no recibe satisfaccin existe agravio constitucional.
Puede afirmarse que, an cuando el art. 18 de la Constitucin no
requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que si impone
una instancia judicial al menos.

4
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

2. Ningn objetivo poltico, econmico o social tenido en vista por el


poder legislativo, cualquiera sea su merito, alcanzara a justificar la
negacin de la va judicial.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba ha
aceptado el control judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de la
funcin jurisdiccional, y ha avanzado de tal manera que ha resuelto controlar actos
administrativos emanados del Tribunal Superior de Justicia cuando aplica sanciones a
sus empleados.
La sentencia n 62 dictada el 23/12/1996 en los autos Cech Vilma Edith c/
Provincia de Crdoba es muy importante desde dos puntos de vista. El primero porque
reconoce que el rgano judicial dicta actos administrativos no solo cuando designa a
sus empleados sino tambin cuando aplica medidas disciplinarias. El segundo, porque
estas medidas disciplinarias pueden ser controladas por las cmaras contencioso
administrativas.
Desde esta sentencia en adelante estos tribunales se han declarado competentes
para revisar los actos administrativos del Poder Judicial, y tienen atribuciones tambin
para controlar los actos administrativos dictados en ejercicio de la funcin jurisdiccional
que emanen de las personas pblicas estatales, de las personas pblicas no estatales,
como son los colegios profesionales, o de los rganos de control como el ERSEP.

5) Actividad reglada y discrecional:

La actividad es reglada cuando la solucin est predeterminada en la norma, o


sea, cuando el funcionario solo puede tomar una determinada decisin, con
independencia de su voluntad u opinin. Es el legislador quien ha decidido que es
conveniente u oportuno. En estos supuestos, el funcionario se limita a constatar la
existencia de los hechos para la emisin del acto.
La actividad es discrecional cuando el funcionario puede tomar varias
soluciones igualmente vlidas para el derecho y l elige una de ellas. En este caso el
que toma la decisin es el que aprecia cual de todas las medidas es el ms conveniente
y oportuna.
No hay acto que sea totalmente discrecional. Generalmente estn regulados: a) la
competencia: la norma dice cual es el funcionario que puede dictar ese acto; b) la forma:
la reglamentacin establece los requisitos formales necesarios para la emisin de acto;
c) debe estar motivado, expresndose en forma concreta las rozones que inducen a
emitirlo; d) el procedimiento: por ejemplo nombramiento previo concurso.
La circunstancia de que la administracin publica obrase en ejercicio de
facultades discrecionales no puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el
principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de parte interesada verificar el cumplimiento de dicha
exigencia.
La doctrina distingue entre discrecionalidad poltica y tcnica. En la primera, el
funcionario ante un hecho determinado analiza si es conveniente y oportuno el dictado
de una resolucin y, en su caso, cual. Por ejemplo, si en el presupuesto hay partida para
obras pblicas, el intendente municipal puede elegir que obra u obras se pueden ejecutar
con esos fondos. Esta decisin es una medida poltica y, por lo tanto, escapa del control
judicial y slo puede ser controlada por el Consejo Deliberante, ya que este rgano tiene
a su cargo el control poltico del intendente municipal.

5
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

En cambio, en la discrecionalidad tcnica, la medida a dictar depende de un


dictamen tcnico cuya valoracin queda a cargo del funcionario competente para la
emisin del acto. En este supuesto, si hay reglas estrictamente tcnicas que indican cual
es la solucin para un problema determinado y esta es compartida por los tcnicos,
habr que tomarla indefectiblemente, y este caso no se pude hablar de discrecionalidad.
Por ejemplo si el directorio de la Caja de Jubilaciones debe otorgar la jubilacin por
invalidez a una persona que, de acuerdo al dictamen de la Junta Mdica, se encuentra
incapacitado para trabajar y padece de una disminucin igual o superior al 66% de su
capacidad laborativa, el acto dictado no ha sido en ejercicio de facultad discrecional. En
cambio, si hay dos dictmenes tcnicos que aconsejan distintas soluciones, el
funcionario competente tendr que elegir entre las medidas aconsejadas.

6) Control judicial del acto discrecional:

Con relacin al control de la actividad discrecional de la administracin, la


doctrina y jurisprudencia han avanzado con el transcurso de los aos, ya que hasta la
dcada del 60 del siglo XX se sostena que la actividad discrecional no poda ser
controlada por el rgano judicial.
El ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos es esencial en
nuestro esquema constitucional, y es el PJ el que debe cumplir esa funcin. Es la propia
CN la que asigna al PJ el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por ellas y leyes de la Nacin. En consecuencia, la discrecionalidad no es
un supuesto de libertad de la administracin frente a la norma; por el contrario es un
caso tpico de revisin legal. No hay discrecionalidad al margen de la ley sino solo en
virtud de esta y en la medida que lo haya dispuesto.
El acto administrativo que emane de facultades discrecionales puede ser
revisado por el juez, pero este no podr expedirse sobre la oportunidad o conveniencia
de la medida tomada por la administracin, porque escapara a su competencia dentro de
la zona de reserva de la administracin.
El control judicial de las facultades discrecionales ejercidas por la
administracin se encuentra limitado a verificar si la resolucin fue dictada dentro del
orden jurdico, lo que no implica revisar su esencia, sino su contorno externo e insercin
en el sistema ordinamental.

Bolilla 2: EL derecho administrativo:

1) Derecho administrativo: concepto:

El derecho administrativo es aquella parte del derecho pblico interno que regula
la organizacin administrativa, el funcionamiento de la administracin pblica, sus
diversas relaciones y el control de la actividad administrativa.
El derecho administrativo norma la actuacin no solo de las personas jurdicas
pblicas estatales sino tambin de las no estatales y las privadas cuando realizan algn
cometido estatal como son los concesionarios o licenciatarios de servicios pblicos.
Regula las diversas relaciones que existen entre las distintas personas jurdicas
pblicas, conocidas como relaciones interadministrativas, y las existentes entre los
distintos rganos o reparticiones de la administracin que no son personas jurdicas
conocidas como relaciones interorgnicas.

2) El derecho administrativo actual:

6
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

La intervencin estatal ha sido tan acentuada durante el siglo XX que podra


decirse que no ha quedado actividad que no haya sido fiscalizada o regulada por el
legislador, y recin a partir de la dcada del 80 se puede advertir que la intervencin del
estado ha ido disminuyendo.
En la actualidad de se a dejado de lado el concepto de estado benefactor y la idea
generalizada es la de Estado subsidiario ya que ha renunciado a la intervencin activa y
directa en la actividad econmica siendo ejecutadas las mismas por los particulares
correspondindole al Estado la actividad de control para velar por el cumplimiento de
las normas legales vigentes, evitando abusos que perjudiquen a los consumidores y
usuarios.
Esta transformacin del rol de estado ha tenido como consecuencia que muchos
servicios pblicos fueran entregados a los particulares a los fines de su gestin,
continuando el Estado como su titular. A su vez, algunos son prestados conjuntamente
por el Estado y los particulares como ser la educacin y la salud, dicindose que son
gratuitos aunque en realidad se solventan por medio de los impuestos generales.
A raz de estos cambios surgi la necesidad de crear organismos estatales que
controlen a esos privados naciendo as los entes de control.

3) Intervencin estatal:

Con el desarrollo de la industria y el comercio las diferencias econmicas se


fueron acentuando; de esa forma se rompi el equilibrio, la igualdad y el principio de la
autonoma de la voluntad que presupona la teoras del contrato, por lo que el Estado se
vio en la obligacin de intervenir para evitar los abusos del ms fuerte y proteger al ms
dbil.
Con el objeto de promover el bienestar general el Estado intervino en la
actividad privada, mediante el dictado de leyes, que establecan obligaciones para
preservar la salud y la higiene de la poblacin; y prohibiendo actividades por
considerarlas nocivas o peligrosas.
A partir de la segunda dcada del siglo XX se manifestaron en todas las
actividades privadas una serie de medidas en las que el intervencionismo estatal en
materia legislativa fue de tal envergadura que ya no se puede hablar de libertad de las
partes contratantes sino de un verdadero dirigismo estatal en materia contractual. La
intervencin estatal fue tan amplia que se hablo de la publicizacin de la actividad
privada.
Regulacin y desregulacin: A partir de la dcada del 50 del siglo XX se
advierte la necesidad de regular algunas esferas de la economa privada en las que se
perciba que operaban de una manera poco ptima dentro del mercado. El Estado ha
intervenido para corregir las deficiencias que traan como consecuencia la acumulacin
de las riquezas en pocas personas y el aumento de la pobreza. La intervencin tambin
se justificaba en la necesidad de que todas las personas pudieran acceder a un puesto de
trabajo contribuyendo a disminuir el ndice de desocupacin.
A partir de la dcada del 80 del siglo XX se consider que la actividad
econmica estaba muy atada por la cantidad de normas existentes, que le quitaban toda
libertad y paralizaban su evolucin; adems los actos de corrupcin eran tan manifiestos
que se deban arbitrar medidas que le pusieran fin, lo cual iba a provocar resistencia.
Una de esas medidas fue la desregulacin, ya que si el mercado lo puede hacer hay que
dejarlo que l lo haga, interviniendo el Estado mnimamente, detectando las fallas y

7
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

diseando la solucin regulatoria para corregir ese defecto, en el supuesto de que el


mercado no pudiera hacerlo.
Lo antedicho no significa que el Estado deje de intervenir en la regulacin de lo
referido a la salud y seguridad de la poblacin.
Estatizacin y privatizacin: En la Argentina, hasta el comienzo de la Segunda
Guerra Mundial la prestacin de los servicios pblicos estaba en manos privadas. Pero
al finalizar esta guerra, como consecuencia de la destruccin general, se comienza a
hablar de la estatizacin de los servicios pblicos, obras pblicas y de la actividad
comercial e industrial, dando como fundamento una teora filosfica eminentemente
estatista como son el principio de soberana, la defensa nacional, la justicia social y la
independencia econmica. Este fenmeno lo podemos advertir en la reforma
constitucional de 1949 que en su artculo 40 dispona: los servicios pblicos
pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningn concepto podrn ser enajenados o
concedidos para su explotacin. Los que se hallaren en poder de los particulares sern
transferidos al Estado mediante compra o expropiacin..
Al finalizar la dcada del 80, y ms precisamente en la del 90 el Estado deja de
prestar los servicios pblicos, debido no solo a la falta de inversiones sino tambin de
mantenimiento, los que son declarados en estado de emergencia. En este contexto, tiene
lugar la privatizacin de las principales empresas estatales.
En un sentido genrico, se puede decir que privatizar es el abandono del Estado
de las actividades de produccin de bienes y servicios. Desde un punto de vista jurdico,
se puede realizar de 3 modos distintos:
1. Mediante el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares.
2. Mediante la devolucin a los particulares de tareas o servicios hasta entonces
asumidos por el Estado como servicio pblico.
3. Mediante la contratacin con los particulares de la gestin o administracin del
servicio.
En sntesis, pueden sealarse dos etapas distintas en la vida institucional
argentina del siglo XX:
a) En una primera podra decirse que la economa privada haba desaparecido y todo era
estatal; tanto las obras pblicas como servicios pblicos eran ejecutadas por el Estado.
b) Una segunda etapa donde el Estado solo cumpla aquellas funciones que eran
consideradas esenciales y que no podan ser delegadas, como las que hacen a la
seguridad exterior, interior y de fronteras, la recaudacin de impuestos, quedando todo
lo dems librado a la actividad privada.

4) El derecho de la integracin:

Con motivo del fenmeno llamado globalizacin se incrementaron los procesos


de integracin de los pases produciendo innegables consecuencias jurdicas. Entre ellas,
apareci una nueva disciplina: el derecho de la integracin, y otra ms especfica: el
derecho comunitario. El primero es el gnero con relacin al segundo que es una de sus
especies.
Otras de las consecuencias es que el concepto de soberana se ha modificado,
trayendo como consecuencia la reforma constitucional de cada uno de los estados que
integran la Unin Europea o el Mercosur.
Ekmekdjian sostiene que el derecho comunitario es el derecho propio de los
Estados miembros, con la caracterstica especial de coronar la jerarqua normativa en
todos ellos. Esta es una disciplina con autonoma propia, y en consecuencia distinta del
derecho internacional pblico y del derecho interno de los Estados miembros.

8
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Las caractersticas de este derecho son:


a) Las normas comunitarias tiene capacidad para generar derechos y obligaciones para
los ciudadanos de los Estados miembros.
b) Los tribunales de los Estados miembros son los rganos jurisdiccionales de derecho
comn para la aplicacin del derecho comunitario.
c) Las normas comunitarias tiene jerarqua superior a las leyes de derecho interno de los
Estados miembros.
El problema que se presento en Europa y en Latinoamrica es con relacin a
aceptar una jurisdiccin supranacional. En Argentina ese conflicto ha sido resuelto por
la reforma de la Constitucin de 1994, que expresamente en el inc. 22 del art. 75
dispone que el Congreso de la Nacin tiene competencia para aprobar o desechar
trataos concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales, y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tiene jerarqua superior a
las leyes.
A su vez, el inc. 24 le otorga competencia al Congreso para aprobar tratados de
integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a
las leyes.
Estamos entonces ante un nuevo derecho administrativo, al que podemos llamar
derecho administrativo de la integracin o derecho administrativo comunitario, que
analizar estas nuevas administraciones pblicas, esta nueva categora de administrado,
as como las relaciones entre ellos.

5) Fuentes del derecho administrativo:

Podemos mencionar dos tipos de fuentes: principales y subsidiarias. Dentro de


las primeras podemos mencionar a:
1. La CN, en virtud de la supremaca establecida en el art. 31 que dispone: Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nacin y las
autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales
2. La Constitucin provincial
3. Los tratados internacionales, ya que constituyen fuentes supranacionales de derecho.
4. La ley. Es una fuente importante para el derecho administrativo, ya que de ella nacen
derechos subjetivos de carcter administrativo para el contratista, si nos referimos a la
ley de obras pblicas, o para el agente pblico si tenemos en cuenta la ley que aprob e
Estatuto del Empleado Pblico.
5. Reglamentos. Son disposiciones generales dictadas por el PE que rigen para el futuro
y tiene jerarqua inferior a la ley, sobre todo los reglamentos de ejecucin.
6. El acto administrativo.
Entre las fuentes subsidiarias, merecen ser nombradas:
1. Los principios generales del derecho ya que frente a una laguna del ordenamiento
jurdico, la administracin pblica y el tribunal de lo contencioso administrativo puede
acudir a un principio general del derecho para resolver la causa que este analizando.
2. Jurisprudencia. Dentro de ella, son de gran relevancia los fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, por ser el ltimo interprete y guardin final de la Constitucin.

9
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Bolilla 3: Potestad reglamentaria:

1) Potestad reglamentaria: Concepto:

Es la atribucin que tiene la administracin de dictar normas generales,


impersonales y obligatorias que reglan su actividad y la de los administrados.
Es una de las fuentes del derecho administrativo, del que nacen derechos y
obligaciones para la administracin y el administrado y por ello integra el bloque de
legalidad.
En la Repblica Argentina, el fundamento de la potestad reglamentaria se
encuentra a veces en el ejercicio de atribuciones propias del rgano ejecutivo
(reglamentos autnomos), a veces en la necesidad de completar o regular los detalles de
la ley (reglamentos de ejecucin), o en atribuciones que le han sido delegadas por el
Congreso de la Nacin o la Legislatura provincial (reglamentos delegados) o por
circunstancias de necesidad y urgencia (reglamentos de necesidad y urgencia).

2) Reglamento: concepto:

El reglamento es semejante a la ley en cuanto es una norma de aplicacin


obligatoria, pero difiere de ella en virtud de que no emana del Congreso de la nacin ni
de la legislatura provincial. A dems, el reglamento es siempre general en tanto que la
ley puede ser general o particular.
Es un ejemplo de actividad normativa realizada no solo por el rgano ejecutivo
sino tambin por cualquiera de los otros dos y dems entes como son los rganos de
control.
Pueden ser derogados total o parcialmente y reemplazados por otros de oficio o a
peticin de parte, siempre y cuando no perjudiquen derechos adquiridos al amparo de
normas anteriores y con indemnizacin de los daos efectivamente sufridos por los
administradores. Por esta razn no pueden ser derogados ni modificados con efectos
retroactivos.
El reglamento se diferencia de los actos administrativos en que estos necesitan
ser notificados al interesado para que produzcan efectos jurdicos. La administracin no
puede dictar actos administrativos que vulnere reglamentos aunque ambos provengan de
un mismo funcionario, y en este supuesto no rige el principio de que el acto posterior
deroga al acto anterior porque ambos son de distinta naturaleza jurdica: uno de alcance
general y el otro de alcance particular. Por lo tanto el acto administrativo est
subordinado al reglamento.

10
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

3) Reglamento: Clasificacin:

Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia


Ejecucin Son los reglamentos que Lo encontramos en el inc. 2 del En principio la
dicta el ejecutivo para art. 99 de la CN que dispone: competencia para
completar la ley, regulando expide las instrucciones y reglamentar una
los detalles indispensables reglamentos que sean ley la tiene el
para asegurar su necesarios para la ejecucin de ejecutivo, pero no
cumplimiento. las leyes de la Nacin, hay impedimento
Se trata de una norma cuidando de no alterar su para que tambin
subordinada a la ley por lo espritu con excepciones lo hagan otros
que no la puede reglamentarias. En la Const. entes, siempre
contradecir, modificar ni de Crdoba el art. 144 inc. 2 que se trate de
derogar, no solo en cuanto establece: participa de la materia propia,
a la letra sino tambin al formacin de las leyes con exclusiva y
espritu de la ley que arreglo a esta Constitucin, las excluyente de
reglamenta y por ello, se ha promulga y publica y expide estos organismos.
dicho que es una decretos, instrucciones o
legislacin secundaria o reglamentos para su ejecucin,
complementaria. sin alterar su espritu.

Autnomo Son aquellas normas sobre El art. 99 inc.1 dispone: el El titular de la


materias no reguladas por Presidente de la Nacin tiene competencia es el
la ley y reservadas a la las siguientes atribuciones: presidente de la
Administracin. Recaen 1)Es el jefe supremo de la repblica, el
sobre materias propias de la Nacin, Jefe del Gobierno y Gobernador de la
zona de reserva de la responsable poltico de la Provincia o el
Administracin que no Administracin general del Intendente
pueden regularse por la ley. pas. En la Const. de Crdoba Municipal.
el inc. 1 del art. 144 reza: El Los rganos de
Gobernador tiene las siguientes control tambin
atribuciones y deberes: es el tienen
jefe del Estado Provincial, al competencia para
que representa, tiene a cargo su dictar
administracin, formula y reglamentos que
dirige polticas y ejecuta las regulen la
leyes. actividad de los
prestadores y
usuarios de los
servicios
pblicos.

11
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Reglamentos de Consiste Fundamento constitucional Competencia


Delegado El reglamento delegado se La reforma de 1994 ha previsto La delegacin
dicta en merito a una la delegacin por el Congreso legislativa
habilitacin conferida por al Poder Ejecutivo de manera permitida solo
el poder legislativo. excepcional en el art. 76. puede ser
Dicho art. establece como efectuada por el
regla general la prohibicin de Congreso a favor
delegar la competencia del Presidente. No
normativa al PE, salvo en lo al Jefe de
atinente a: Gabinete, a los
a) materia de administracin ministros ni a los
b) emergencia pblica. organismos
(ver el art.). administrativos.
En la Provincia de Crdoba
est expresamente prohibida la
delegacin de atribuciones
segn dispone el art. 13:
Ningn magistrado o
funcionario pblico puede
delegar sus funciones en otra
persona, ni un poder delegar en
otro sus atribuciones
constitucionales, salvo en los
casos previstos en esta
Constitucin, y es
insanablemente nulo lo que
cualquiera de ellos obrase en
consecuencia
Necesidad y Son los que se dictan sobre El art. 99 inc.3 establece la

12
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

urgencia materias propias de la siguiente atribucin del


competencia legislativa, Presidente de la Repblica:
cuando una urgencia sbita solamente cuando
exige emitir las normas que circunstancias excepcionales
el Congreso no ha dictado, hiciesen imposible seguir los
o suplirlo lisa y llanamente. trmites ordinarios previstos
La necesidad y urgencia por esta Constitucin para la
son las razones justificantes sancin de las leyes, y no se
para consentir que se trate de normas que regulen
margine la divisin de materia penal, tributaria,
poderes, que el Ejecutivo electoral, o el rgimen de los
ejerza una definicin del partidos polticos, podr dictar
Congreso. decretos con razones de
necesidad y urgencia los que
sern decididos en Acuerdo
General de Ministros que
debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de
Gabinete de Ministros..

Bolilla 4: rganos y sujetos estatales:

1) Concepto de rgano. Clasificacin:

El rgano comprende el cmulo de funciones individualizadas y la o las


personas llamadas a ejercerlas, que son el elemento que le dan vida, volunta, accin; por
ello es necesario distinguir entre rgano institucin y rgano individuo.
El rgano-institucin es lo permanente, lo estable; para poder actuar legalmente
debe ser competente y se rige por normas del derecho administrativo. El rgano
individuo es la persona humana que cambia peridicamente segn lo establezca la
norma, debe ser capaz, y esta capacidad debe estar regulada a veces por normas de
derecho administrativo y en otras oportunidades por normas del derecho civil.
Clasificacin segn la estructura: cuando nos referimos a la estructura o
estructuras de la administracin pblica estamos hablando del conjunto de rganos
administrativos que la constituye. De acuerdo al origen, los rganos se clasifican en
constitucionales y legales, segn estn previstos en la CN o tengan su base legal en una
ley. Teniendo en cuenta el territorio, se clasifican en nacional, provincial o municipal.
Internamente, al frente de esa organizacin administrativa puede encintrarse una
persona fsica y entonces se dice que la organizacin es unipersonal; o puede tratarse de
una organizacin colegiada donde encontramos a una pluralidad de personas que no
obran aisladamente.
Clasificacin segn la funcin: la doctrina clasifica los rganos teniendo en
cuenta las funciones en activa, consultiva, jurisdiccional y de contralor.
La funcin activa es aquella que toma decisiones; es la que ejecuta obras y
presta servicios; es la que debe resolver los problemas que se puedan presentar a fin de
satisfacer los intereses generales en el menor tiempo posible.
El rgano es consultivo cuando la funcin que realiza colabora con el rgano
activo preparando la resolucin que se va a tomar. Hace un estudio previo y aconseja
cual es la medida que se debe tomar mediante un dictamen, el que es de carcter
tcnico.

13
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El rgano es jurisdiccional cuando decide que es de derecho en un caso concreto.


La decisin aunque se llame fallo y tenga forma de sentencia es un acto
administrativo y como tal controlable por la va contencioso administrativa.
El rgano de contralor es aquel que verifica que se cumpla con los requisitos de
forma y de fondo, si el control es previo, o que se haya cumplido con esos requisitos si
el control es a posteriori.

2) La personalidad del Estado:

El Estado es una persona Jurdica de carcter pblico segn la clasificacin


establecida en el art. 33 del Cdigo Civil. Puede actuar tanto en el campo del derecho
pblico como privado, pues en la actualidad ha quedado superada la teora de la doble
personalidad del Estado: de derecho pblico cuando acta como poder pblico, y de
derecho privado cuando contrato en pie de igualdad con los particulares. Hoy se
considera que la personalidad jurdica del Estado es nica, aunque posee actitud
suficiente para desenvolverse tanto en el campo del derecho pblico como en el campo
del derecho privado.
Esa personalidad nica del Estado no impide que su actividad pueda ser regulada
por el derecho pblico o privado, o por ambos derechos, ya que para que el acto
administrativo sea vlido deber reunir todos los requisitos de forma y de fondo que
establece la ley.
El nico que tiene personalidad jurdica es el Estado (Nacin, Provincia y
Municipio); no as el PE, PL y PJ, aunque cada uno de ellos tenga las atribuciones de
designar a su personal.

2) Personas jurdicas pblicas y privadas:

El artculo 33 del Cdigo Civil dispone: Las personas jurdicas pueden ser de
carcter pblico o de carcter privado. Tienen carcter pblico:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios;
2. Las entidades autrquicas;
3. La Iglesia Catlica.
Tiene carcter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para
funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorizacin expresa del estado para funcionar.

La doctrina ha establecido los criterios para distinguir a una persona jurdica de


carcter pblico de una de carcter privado:

Criterio Consiste
Segn sea o Los entes pblicos se los crea generalmente por ley y excepcionalmente por
no creada por decretos, pero en ambos casos son creados por el Estado. La excepcin a esta
el Estado regla est constituida por la Iglesia Catlica.
Por el fin La persona jurdica pblica persigue la satisfaccin del inters general; la
pblico privada procura la satisfaccin de un inters individual o particular.

14
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Existencia de Los entes pblicos se caracterizan por gozar de prerrogativas del poder
prerrogativas pblico, como por ejemplo la presuncin de legitimidad de las resoluciones
de poder que dictan, la ejecutoriedad de sus decisiones, la presuncin de solvencia, en
pblico virtud de la cual pueden solicitar embargos preventivos sin ofrecer fianzas.
Control a La diferencia esta dada por el control que tiene el Estado sobre la entidad, ya
cargo del que las personas jurdicas pblicas tienen un presupuesto que es aprobado y
Estado controlado por el Estado, ya sea a travs del Tribunal de Cuentas o por
intermedio de la Auditoria General de la Nacin.
Prestacin de Para este criterio, la distincin estara dada por el objeto de la persona
un servicio jurdica, ya que las pblicas tienen a su cargo la prestacin de un servicio
pblico pblico. En cambio las privadas realizan una actividad comercial o industrial.
Este criterio, no obstante, es muy relativo y depende de la concepcin
filosfica del Estado que se tenga, pues durante la poca en que imper la
concepcin del Estado benefactor se crearon numerosas entidades autrquicas
que realizaban actividades industriales o comerciales. En cambio, si la
concepcin filosfica es otra: la del Estado subsidiario, el servicio pblico
puede ser prestado por personas jurdicas privadas mediante un contrato de
concesin de servicios pblicos.

3) Personas jurdicas pblicas estatales:

Son aquellas entidades que pertenecen ntegramente al Estado y que tienen por
finalidad la satisfaccin del inters general, ya que ese es el fin del Estado. Son
ejemplos de personas jurdicas pblicas el Estado Nacional, Provincial y Municipal.
Tambin la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), el Banco Central de la
Repblica Argentina, etc.
Estos entes se caracterizan porque tienen un patrimonio cuyos bienes pertenecen
al dominio pblico y, por lo tanto, son inenajenables, inembargables no pudiendo
perderse por prescripcin.
Su actividad est normada principalmente por el derecho administrativo, aunque
puede tambin estar regulada por normas del derecho privado, como por ejemplo
cuando se adquiere papelera para el funcionamiento de una oficina. En este ltimo
caso, la adquisicin estar regulada por el Cdigo de Comercio.
Los ingresos y los egresos que figuran en el presupuesto que tiene cada una de
estas instituciones son revisados por un rgano especial, que recibe el nombre de
Auditoria General de la Nacin o Tribunal de Cuentas en las provincias.

4) Personas jurdicas pblicas no estatales:

Son aquellos entes que tienden a colaborar con el Estado a los fines de satisfacer
en forma indirecta el inters general (como por ejemplo los colegios profesionales, los
sindicatos, las obras sociales del Estado Nacional, etc.).
Se diferencian de las personas jurdicas pblicas estatales en que su patrimonio
no pertenece al Estado y, por lo tanto, no son bienes del dominio pblico. Estos entes no
forman parte del Estado y tienen personera jurdica e individualidad financiera y
administrativa.
Cuentan con recursos provenientes del sector privado: el aporte obligatorio de
sus afiliados. Por su parte, los ingresos y los egresos son controlados por rganos
especiales que en algunos casos se denominan comisin de Fiscalizacin, Comisin de
Vigilancia, etc.

15
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

5) Las personas pblicas supranacionales:

Existen personas jurdicas supranacionales que nacen con motivo de un tratado


suscripto entre dos o ms pases en ejercicio de su plena soberana que, necesariamente,
necesitan de un encuadre jurdico nacional en cada uno de ellos.
En nacimiento de esta persona responde a un objeto de inters general de cada
uno de los pases signatarios del tratado, a raz del cual se crea una entidad que puede
ser binacional.
Este ente tiene individualidad jurdica administrativa de derecho pblico. Tiene
tambin individualidad patrimonial y una direccin administrativa con plenas
atribuciones para el desarrollo de su cometido.

6) Relaciones de subordinacin y coordinacin:

El Estado nacional, provincial y municipal es una persona jurdica pblica


estatal que tiene numerosos rganos creados para la realizacin de actividades diversas.
Es de trascendental importancia que las rdenes, instrucciones y circulares que estos
rganos dicten sean cumplidas y acatadas en tiempo y forma por los estamentos de
jerarqua inferior. En este contexto se dan las relaciones de subordinacin entre los
rganos de distinta jerarqua. En virtud de esta relacin de subordinacin, aquellos entes
que ocupan un rango superior dentro de la administracin pueden dirigir o impulsar las
acciones de sus inferiores mediante rdenes, circulares, instrucciones y reglamentos
internos a fin de asegurar la celeridad, economa, sencillez y eficacia de los trmites;
delegarles facultades, intervenirlos, etc.
A dems de esta relacin de subordinacin, existe una relacin de coordinacin
entre los rganos que se encuentran en el mismo nivel y dentro de la misma persona
jurdica o que pertenecen a distintos niveles o distintas personas jurdicas. Estas
relaciones tienen lugar con el objeto de que la Administracin acte con eficacia,
eficiencia, economa y oportunidad conforme lo dispone el art. 174 de la Constitucin
de Crdoba.

7) Los denominados rganos extrapoder:

La reforma constitucional de 1994 ha introducido entes pblicos que tienen


trascendental importancia y que no figuraban en la CN de 1853 ni en las posteriores
reformas. Los analizamos a continuacin:

Contenido
Auditoria Es un rgano de control externo del sector pblico nacional en sus
General de la aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, quien
Nacin
deber dictaminar, aconsejando al Poder Legislativo, la aprobacin o
el rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos. La Auditoria General de la Nacin controla la legalidad, la
gestin y realiza auditoria sobre toda actividad de la Administracin
pblica en general, comprendiendo la centralizada y la
descentralizada.
No acta en forma preventiva sino solo a posteriori. Es un organismo
que colabora tcnicamente con el Congreso de la Nacin, que tiene
autonoma funcional y por ello se lo ha querido dotar de cierta

16
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

independiente para una mejor realizacin de su cometido.

De la Defensor Es un rgano independiente que se encuentra instituido en el mbito


del Pueblo del Congreso de la Nacin, que acta con plena autonoma funcional,
a tal punto que no se encuentra subordinado a ninguno de los poderes
del Estado.
Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos en
general y en especial de los derechos de incidencia colectiva, y por lo
tanto tiene competencia para actuar cuando advierta que se han
dictado medidas.
Es designado y removido por el Congreso de la Nacin, gozando de
estabilidad en su cargo por 5 aos, pudiendo ser renovada su
designacin por un solo periodo. Es un ente con presupuesto propio y
debe rendir cuenta anualmente acerca de su ejercicio.
Ministerio Es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua
pblico financiera. La funcin principal es promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad; es decir que tiene a su cargo denunciar los ilcitos que
hayan llegado a su conocimiento, con el objeto de que el Estado
cumpla con uno de sus cometidos esenciales: afianzar la justicia.
Esta integrado por dos funcionarios pblicos de elevada jerarqua.
Uno es el Procurador General de la Nacin, del que dependen los
fiscales que actan ante la Cmara Federal de Apelacin y ante los
juzgados federales de primera instancia. El otro es el Defensor
General de la Nacin, del que dependen los defensores que actan en
primera y segunda instancia.
Todos los miembros del Ministerio Pblico tienen estabilidad y gozan
de inmunidades funcionales e intangibilidad de sus remuneraciones,
lo que les da mayor independencia.

8) Entidades autrquicas:

Autarqua significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una


norma que es impuesta por un orden superior. Es un carcter de toda persona jurdica
pblica, que dentro de los lmites del derecho objetivo, es considerada respecto del
Estado como uno de sus rganos. Se define a la persona autrtica como toda persona
jurdica pblica estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple
fines pblicos especficos.
Las entidades autrquicas presuponen la existencia de una Administracin
descentralizada. Es una persona jurdica pblica con plena autonoma funcional, con
individualidad financiera y administrativa que tiene el mismo fin que el Estado: la
satisfaccin del inters general. Tiene capacidad par actuar privada y pblicamente.
Los entes autrquicos son organismos distintos del Estado y son ejemplos de una
organizacin descentralizada a quienes la ley les otorga la gestin de un determinado
servicio o la ejecucin de obras, otorgndole tambin un patrimonio, un presupuesto y
un personal.
La doctrina afirma que tres son los elementos fundamentales sin los cuales no se
concibe un ente autrquico: personalidad jurdica de derecho pblico, fin pblico y
patrimonio.

17
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Su administracin puede estar a cargo de una persona y entonces la organizacin


ser unipersonal, o de un directorio compuesto por varios miembros y entonces ser
colegiada. Se deber establecer el periodo durante el cual ejercern las funciones y, en
este caso, los administradores tendrn estabilidad pudiendo ser removidos slo con
causa y mediante la instruccin de un sumario en el que se garantice la audiencia y la
prueba.
Los entes autrquicos, como personas jurdicas que son, pueden estar en juicio
como actor o demandado. Pueden celebrar convenios o contratos, disponiendo que para
ello, se efectuar un proceso de seleccin, con el objeto de contratar con el oferente que
presente la mejor oferta.
Estos entes tienen que llevar un inventario general de los bienes pertenecientes
al patrimonio de la reparticin, y debern depositar los fondos en un banco estatal, que
puede ser el de la nacin o el de la Provincia.
El control que realiza el PE se pone de manifiesto en la aprobacin del
presupuesto general de gastos y clculo de recursos presentados por el ente, as como la
obligacin de poner a su consideracin la memoria completa y detallada de la gestin
correspondiente al ejercicio anterior.
La doctrina clasifica a los entes autrquicos en territoriales e institucionales.
En los primeros, el espacio geogrfico es esencial, ya que ejercen atribuciones y tienen
competencia en distintas materias dentro de un determinado territorio. Esta distincin
era muy importante cuando la doctrina estaba dividida respecto de la naturaleza jurdica
del municipio, pues una parte deca que eran autnomos y otra que eran autrquicos.
Pero la reforma constitucional de 1994 puso fin a esta discusin, reconociendo
expresamente la autonoma municipal en el art. 123.
Los entes autrquicos institucionales pueden o no tener un territorio propio, pero
su finalidad es la satisfaccin del inters general mediante la ejecucin de obras o la
prestacin de un servicio pblico. Ej.: Universidad Nacional de Crdoba.

9) Empresas del Estado. Distintas formas societarias:

Este tema est vinculado con la concepcin filosfica que se tenga del Estado.
En efecto, si se tiene una concepcin estatista, el Estado, a dems de ejecutar las obras
pblicas y prestar los servicios pblicos, puede realizar actividad empresaria ya sea
como industria, como banquero, como compaa aseguradora o como comerciante,
incursionando en la actividad econmica privada.
En un comienzo, el Estado realiz esta actividad empresaria o econmica-
financiera, a travs de entidades autrquicas, pero posteriormente, estas entidades
quedaron reducidas a la ejecucin de obras y a la prestacin de servicios pblicos. En
este contexto, y para la realizacin de esa actividad industrial y comercial, aparecieron
las empresas del Estado.
Estas empresas, son entidades pblicas estatales sujeta a un rgimen jurdico
mixto de derecho pblico y derecho privado. Son creadas por ley y estn encuadradas
dentro de la Administracin pblica. Estn sometidas al derecho privado en todo lo que
se refiere a sus actividades especficas, con excepcin de los contratos incluidos en las
leyes de contabilidad y en las de obras pblicas.
Surgieron tambin las sociedades del Estado, que tienen un objetivo similar al
de las Empresas del Estado: desarrollar actividades de carcter industrial y comercial,
pero se diferencian de aquellas en que estn sometidas al rgimen mercantil comn y
compiten con la actividad privada. Se les aplica supletoriamente la legislacin societaria
del derecho comercial.

18
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Ante la necesidad de estimular ciertas actividades econmicas donde la iniciativa


privada era considerada insuficiente, se crearon las sociedades de economa mixta, con
un particular rgimen de integracin de capitales estatales y privados. Este nuevo tipo
permite al Estado desarrollar nuevas industrias y tener un control sobre ellas sin tener
que aportar la totalidad del capital.
Luego, se crearon las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria.
Se permiti entonces que el Estado participara como socio mayoritario en sociedades
tpicas del derecho privado. El Estado debe ser titular en forma individual o conjunta de
acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social y votos suficientes para
prevalecer en las asambleas de los socios.
Estas sociedades no tienen los privilegios de los entes pblicos ya que sus actos
jurdicos no gozan de la presuncin de legitimidad ni de ejecutoriedad por no ser actos
administrativos, y pueden ser demandados judicialmente sin necesidad de previa
reclamacin administrativa.

10) Entes reguladores y audiencias pblicas:

A raz de la reformadle Estado, el mismo dejo de realizar actividades industriales


y comerciales, para pasar a ocupar otro rol: el de control, para que estos fueran
prestados con la mayor eficacia y eficiencia por particulares. Esta actividad de control
no la realizo la administracin central, directamente, sino que lo hizo a travs de nuevas
personas jurdicas que en la mayora de los casos fueron entes autrquicos.
Estos entes reguladores tienen por finalidad proteger los derechos de los
consumidores, promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda,
alentar inversiones para asegurar suministro a largo plazo, propender a una mejor
operacin, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminacin, uso generalizado, de
los servicios privatizados, precios justos y razonables, etc.
Se los doto de competencia para dictar normas, para aplicarlas y sancionar a los
usuarios o a los prestadores por incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, que estos
entes tienen atribuciones administrativas, normativas y jurisdiccionales, pero las
resoluciones que dicten pueden ser revisadas por el rgano judicial en los casos y
mediante el procedimiento establecido en cada norma.
Se les quiso dar independencia, y por ello se estableci que no estuvieran
subordinaos jerrquicamente a la Administracin central, por lo tanto, el PE no tiene
control jerrquico sobre las decisiones tomadas por el ente regulador, si no solo control
administrativo, en algunos casos mediante el recurso de alzada.
En Crdoba, por ley se creo al ERSEP que es rgano autrquico con
personalidad jurdica de derecho pblico y capacidad para actuar pblica y
privadamente, teniendo individualidad financiera y patrimonio propio.
El ERSEP tiene competencia en todo el territorio de la provincia para el control
de los servicios pblicos, con excepcin de los de carcter nacional o municipal.
Tiene atribuciones para aplicar sanciones a los prestadores, resolver los reclamos
de los usuarios por deficiencias en la prestacin del servicio o fallas de facturacin.
Controla el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio y,
dictamina sobre la rescisin, rescate o prrroga de los contratos de prestacin.
El ERSEP est dirigido por un directorio de seis miembros nombrados por el PE,
que duran 5 aos en sus funciones, pudiendo ser reelegidos una sola vez. Dos de los
miembros son nombrados a propuesta de cada uno de los partidos polticos de oposicin
al PE que cuente con mayor nmero de legisladores, y un miembro ser nombrado a
propuesta de las asociaciones de usuarios.

19
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Tanto en el orden nacional como provincial se estableci la posibilidad de


convocar a audiencias pblicas, y en algunas normas se ha establecido que estas deben
ser realizadas previamente a tomar la decisin, bajo pena de nulidad. Es una forma de
participacin de los miembros que no puede ser marginada por el ente de control. Estas
audiencias tienen un fundamento constitucional, el cual radica en el art. 42 de la Carta
Magna, donde se destaca la necesidad de proteger a los usuarios, as como el deber de
informarles en forma adecuada y veraz.

Bolilla 5: Principios jurdicos de la organizacin administrativa:


-Por Cecilia Yanzi-

1) Jerarqua: concepto, consecuencias. La tutela administrativa:

Para que exista una buena administracin es necesario subordinacin y


coordinacin entre los rganos que pertenecen a un mismo ente administrativo, para que
de tal modo pueda haber un control jerrquico. En este contexto, podemos decir que
habr jerarqua cuando haya una relacin de subordinacin entre rganos de una
misma persona jurdica para asegurar la unidad en la accin.
La jerarqua es poder. Conduce (la jerarqua) a la existencia necesaria de un
inferior y un superior, a quienes les compete roles distintos. Para tener una mejor
comprensin de ello veamos el siguiente cuadro:

Superior Inferior
Tiene atribuciones para: Le corresponde:
a) Modificar, revocar o sustituir lo a) Acatar el deber de obediencia que pesa
decidido por el inferior. sobre l.
b) Autorizar que el inferior dicte una b) Informar al superior la actividad que se
determinada resolucin y hasta que ella no propone realizar para su autorizacin, o la
se de, la decisin carece de validez (vicio que ha realizado para su aprobacin
en razn de la competencia). conforme a las normas que rigen.
c) Aprobar decisiones tomadas por el
subordinado.
d) Otorgar competencia al inferior
(delegacin)
e) Entrar a conocer y decidir un asunto
que estaba a consideracin del inferior
(avocacin).
f) Resolver conflictos de competencia
entre rganos inferiores. Estos conflictos
pueden ser:
1. Positivo: si los dos rganos desean
conocer y decidir en el asunto.
2. Negativo: ninguno de los dos rganos
quiere tomar una decisin por considerar
que no tiene competencia.
g) Tiene la atribucin-deber de controlar
la actividad realizada por el inferior,
control que puede ser de oficio o a pedido

20
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

de la parte interesada.

Es necesario distinguir la lnea del grado. Es la posicin que ocupa


cada
uno de los
rganos en dicha
lne
a.
Puede ser

Vertical: significa que estamos en Horizontal: indica que estamos


en presencia
presencia de una relacin jerrquica. de una relacin de
coordinacin.

Por ello es que se dice que los rganos que pertenecen a una misma persona
jurdica se encuentran vinculados por lneas verticales y horizontales partiendo desde la
cspide hasta llegar a la base. A respecto veamos el siguiente grfico:

Presidente

Ministros
Subsecretarios

Directores

Es necesario hablar ahora de control jerrquico y control administrativo, pues


ello ser el nexo para poder explicar la llamada tutela administrativa. Para diferenciar
a estos tipos de controles, veamos el siguiente cuadro:

Control jerrquico Control administrativo


El superior puede revisar todo los actos La administracin central supervisa solo
que emanan del inferior, ya sea de oficio o aquellos actos que las normas establecen.
a pedido de parte interesada mediante Ej.: la aprobacin del presupuesto; el plan
recurso jerrquico, y podr revocarlo, de actividades anuales, etc.
modificarlo o anularlo. Puede tambin, supervisar un acto que
afecta a un particular y ste lo ha
impugnado mediante el recurso de alzada,
en cuyo caso la administracin central
solo podr revisar la legitimidad y
confirmarlo o anularlo por esta razn, pero
no tiene competencia para analizar la
oportunidad ni la conveniencia.

21
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Este control administrativo que realiza la Administracin central sobre el ente


autrquico se denomina tutela administrativa. Estamos en presencia de una
supervisin jurdica de un acto realizado por un ente descentralizado. Se trata de un
control de la Administracin central sobre un acto de la Administracin
descentralizada.

2) Competencia: concepto y caracteres:

La competencia es la posibilidad jurdica objetiva, irrenunciable e


improrrogable que tiene un rgano administrativo de ejercer las atribuciones
conferidas por la norma. Para Bielsa, es la esfera de atribuciones que cada rgano
administrativo puede o debe legalmente ejercer.
La competencia es la atribucin-deber de los rganos administrativos que tiene
su origen en: a) La Constitucin Nacional y provincial.
b) Leyes, reglamento, ordenanzas municipales que en su
consecuencia se dicten.

Veamos ahora las caractersticas de la competencia. Para ello recurrimos


nuevamente a un cuadro.

CARACTERES DE LA COMPETENCIA
Carcter Consiste
Objetiva El rgano competente solo puede hacer lo que esta expresamente
autorizado por una norma, y esa es la razn de la diferencia que existe
con la capacidad de las personas fsicas, ya que en este supuesto el
hombre puede hacer todo lo que no le est expresamente prohibido.
Esta es la teora sostenida por Marienhoff.
Otra teora, sostenida por Linares, sostiene:
a) Lo permitido al rgano no consiste nicamente en lo permitido en
forma expresa sino tambin en lo tcito, incluido en la permisin
expresa.
b) Existe un principio de libertad en el derecho por el cual, todo lo no
prohibido est permitido sin que interese que el sujeto sea una persona
fsica o jurdica.
Irrenunciable Es irrenunciable porque as como los jueces no pueden dejar de resolver
so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, los
funcionarios no pueden dejar de resolver un asunto que tienen en su
consideracin. Las leyes de trmite administrativo han fijado plazos
para expedirse, dentro de los cuales deben actuar. As por ejemplo, el
recurso de reconsideracin y el jerrquico deben ser resueltos en el
trmino de 30 das.
Improrrogable Salvo que la delegacin o sustitucin estuvieran expresamente
autorizadas. En cambio, la avocacin es procedente siempre y cuando

22
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

una norma expresamente no disponga lo contrario.

3) Clasificacin de la competencia:

La doctrina clasifica la competencia en razn de la materia, el grado, el territorio


y el tiempo.

Criterio Consiste
Materia En la Constitucin de la nacin o de la Provincia encontramos artculos
que nos indican quien es el competente en razn de la materia. As por
ejemplo, slo el Congreso de la nacin puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca mximo de la reparticin.
(organizacin concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia est distribuida en distintos grados
(organizacin desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes
las atribuciones estn distribuidas en distintos niveles, como
intendente, secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripcin geogrfica
determinada. Ej.: Direccin Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes
circunscripciones territoriales.
Tiempo La competencia es en razn del tiempo si se ha determinado un periodo
dentro del cual el funcionario debe ejercer su funcin. Si existe un
plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribucin-deber de
expedirse dentro de ese plazo.

4) Excepciones a la improrrogabilidad de la competencia:

En principio la competencia es improrrogable, lo que significa que el


funcionario tiene que decidir un asunto que tiene a su consideracin, no pudiendo
prorrogar esta tarea a otro funcionario. Sin embargo, este principio general tiene las
siguientes tres excepciones:

Excepcin Consiste
Delegacin Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un rgano de inferior jerarqua. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podra hacerlo si no
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que acta por delegacin no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en
presencia de una excepcin a la improrrogabilidad.
Avocacin Es el proceso inverso a la delegacin. El superior entra en
conocimiento y decisin de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los rganos de menor jerarqua.
En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro

23
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

del inferior.
Esta excepcin a la improrrogabilidad de la competencia es posible
salvo que exista disposicin expresa que lo prohba.
Sustitucin En virtud de esta excepcin, un rgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisin debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolucin debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del rgano
sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues
se tratara de una sancin implcita o se podra aducir la falta de
idoneidad para prestar ese servicio.

5) Intervencin administrativa:

Si el rgano superior advierte irregularidades por parte de un rgano inferior o si


la Administracin central recibe denuncias de procedimientos irregulares de los entes
autrquicos, se puede deducir la intervencin administrativa del rgano y hacer cesar al
funcionario en el ejercicio d sus funciones o separarlo transitoriamente del cargo
mientras dura la intervencin.
La intervencin administrativa es una atribucin que tiene el rgano superior en
relacin al inferior y tambin la Administracin central con respecto a un ente
descentralizado.
Dispuesta la intervencin, se debe designar un interventor y fijarle un plazo
dentro del cual deber realizar la actividad que se le encomiende (investigar, informar a
que conclusin se ha llegado, etc.). El interventor ejerce la competencia del rgano
intervenido y al dar por concluida la intervencin cesa en esa funcin sin necesidad de
renunciar.

6) Centralizacin y descentralizacin:

Hay centralizacin administrativa cuando una sola persona jurdica ejecuta


todas las obras y realiza todos los servicios pblicos.

Administracin centralizada.

1 solo Ente

El Estado comenz siendo centralizado, pero a medida de que los problemas fueron
aumentando se decidi ir creando distintas personas jurdicas, a las que se le otorgaba
como misin la realizacin de algunas obras o la prestacin de ciertos servicios.
Entonces la organizacin dejo de ser centralizada y se transform en descentralizada,
siendo el esquema el siguiente:

Ente

24
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Central

Varios entes
menores

Efectos prcticos y de trascendental importancia


Administracin centralizada Administracin descentralizada
a) Si la administracin es centralizada, a) Si la organizacin es descentralizada las
cualquier problema que se presente en peticiones y los reclamos debern ser
relacin a obras y servicios pblicos dirigidos al ente encargado de tales obras o
deber ser resuelto por el Gobernador de servicios.
la provincia. b) En cuanto a los daos y perjuicios que se
b) Las peticiones y reclamos debern estar ocasionen, se deber solicitar su
dirigidos a este funcionario. indemnizacin mediante una accin en
c) Los daos y perjuicios que produzcan a contra de ese ente autrquico ya que tiene
terceros con motivo a la ejecucin de legitimacin para actuar en juicio como
obras y prestacin de servicios pblicos, actor o demandado.
debern ser demandados al Estado en el
juicio pertinente

Lo que hemos analizado recientemente es la Administracin desde un punto de


vista externo, es decir como se presenta frente a la sociedad. Pero internamente, la
administracin puede estar organizada en forma centralizada o descentralizada segn las
potestades las tenga el rgano superior de la Administracin o ellas hayan sido
distribuidas en los distintos niveles; esas atribuciones aumentarn a medida que nos
acerquemos a la cspide de la pirmide.

Administracin desconcentrada Administracin concentrada

Por lo tanto, la concentracin como la desconcentracin se puede dar tanto en


una administracin centralizada como en una como en una descentralizada. Veamos el
siguiente cuadro, en donde se explican las diferencias, en cuanto a las peticiones y
reclamos, en una administracin centralizada (concentrada o desconcentrada) o
descentralizada (concentrada o desconcentrada).

Administracin descentralizada Administracin centralizada


Concentrada Desconcentrad Concentrada Desconcentrada

25
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

a
Peticiones y Debern ser Debern ser Debern Se debern
reclamos realizados ante realizados ante formularse efectuar ante un
el superior el departamento ante el jefe de
jerrquico del pertinente a esa Gobernador de departamento,
ente. reparticin. (Ej.: la Provincia. siempre y
(Ej.: director de departamento de cuando esta
vialidad) construccin de direccin sea un
alcantarillas de rgano y no y no
la Direccin de un organismo,
Vialidad) xq esto ltimo
presupone una
persona jurdica.

7) rgano competente para crear entidades autrquicas:

Una de las cuestiones que ha dividido a la doctrina es cul es el rgano que tiene
atribucin para crear entidades autrquicas: el PE o el PL. En otros trminos: el ente se
puede crear por decreto o tiene que ser por ley? Veamos las principales posturas:

Autor Sostiene
Bielsa El Congreso de la nacin es el nico puede crear y suprimir entes
autrquicos en virtud del art. 67 inc. 15 de la CN. Esta opinin es
compartida por Gigena.
Marienhoff El PE es el que tiene esa atribucin en virtud de ser el Jefe Supremo de
la Administracin. Se trata de una facultad propia de la administracin,
en virtud de la divisin de los poderes. La excepcin est dada por las
Universidades que son una creacin exclusiva y excluyente del
Congreso.
Cassagne Las entidades autrquicas pueden ser creadas por la ley o por decreto,
por tratarse de facultades concurrentes, salvo entidades relacionadas
con las atribuciones expresas del Congreso. Ej.: Universidades y
bancos.

Determinar que rgano es el competente para crear a los entes autrquicos tiene
gran importancia pues:
a) Si el ente es creado por medio de decreto, el control de la administracin ser amplio:
legitimidad, oportunidad y conveniencia.
b) Si el ente es creado por ley el control administrativo del Poder Ejecutivo es limitado:
solo legitimidad.

8) Soberana, autonoma y autarqua:

26
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Un ente es soberano cuando tiene atribuciones para dictar su propia


constitucin con independencia de todo otro ente y por ello el nico soberano es la
Nacin. El poder del Estado es soberano si goza de autodeterminacin, no dependiendo
de otro orden positivo.
Bidart Campos define a la soberana como la cualidad de aquel poder que
para organizarse jurdicamente no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige,
otro orden superior de cuya normacin positiva derive lgicamente su propia validez
normativa.
El ente es autnomo cuando tiene atribuciones para dictarse su propia ley
dentro del marco normativo general dado por un ente superior. La autonoma implica
la facultad para autodeterminarse, autoorganizarse, autoconducirse, con prescindencia
del estado al que integra, pero en el marco de una ley fundamental.
Existen semejanzas entre el ente autnomo y el ente autrquico. En ambos casos,
se eligen a las autoridades y se establece la duracin del cargo.
Autarqua significa poder administrarse a si mismo, pero de acuerdo a una
norma que es impuesta por un orden superior. Es un carcter de toda persona jurdica
pblica, que dentro de los lmites del derecho objetivo, es considerada respecto del
Estado como uno de sus rganos. Se define a la persona autrtica como toda persona
jurdica pblica estatal que, con amplitud legal para administrarse a si misma, cumple
fines pblicos especficos.
El ente autrquico no tiene atribuciones para dictar su constitucin, ya que esa
norma ha sido dictada por el ente autnomo y se llama Ley Orgnica. En sta se
atribuyen competencias y se determinan derechos y deberes que el ente tiene.

LEY ORGNICA

Establece

1. Como estar administrado el ente autrquico. Puede ser por una sola persona
(administracin unipersonal) o por un grupo de personas (habr en este supuesto un
directorio).
2. Tiempo de duracin de las funciones.
3. Patrimonio, presupuestos. Quienes controlarn los gastos y recursos.
4. El personal y los modos de su incorporacin; si se encuentran regidos por el derecho
administrativo o laboral.
5. Si las resoluciones adoptadas tendrn carcter definitivo o si sern susceptibles del
recurso de reconsideracin para luego acceder a la va judicial.
6. Etc.

9) Reforma del Estado:

Con la denominacin de reforma del Estado se hace referencia (o se hacia en


1989) al proceso de transformacin de la estructura e ideologa del Estado.

Estructura: porque se modifica la organizacin


administrativa.
Se procura la descentralizacin del Estado
hacia las provincias
y de estas hacia los municipios.

27
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Transformacin
de la

Ideologa: se a dejado de lado el concepto de


estado benefactor
y la idea generalizada es la de Estado
subsidiario. No se agota
el Estado como orden poltico de la
sociedad, sino como
empresa estatal.

Los objetivos que se perseguan con esta reforma del Estado eran a grandes
rasgos los siguientes:
a) Lograr un Estado social de Derecho.
b) Devolver a la sociedad las funciones injustamente despojadas por el Estado.
c) Redistribuir la economa, sobre dos elementos:

Popular: 1. recrear el trabajo.


2. garantizar la Justicia
Social
3. Intervencin del Estado
en pos del bien comn.

Mercado: supone garantizar la


libertad econmica

En el ao 1989 se sancionaron las leyes nacionales 23.696 y 23.697. Las


analizamos a continuacin:
Ley 23.696. Ley de emergencia administrativa y de
reestructuracin del
Estado. En virtud de esta ley:
a) Se declara en estado de emergencia la prestacin de servicios pblicos, la ejecucin
de los contratos a cargo del sector pblico, la situacin econmica-financiera de la
administracin pblica, entes autrquicos, empresas del Estado, etc.
b) Se dispuso que el Estado de emergencia no poda exceder de un ao.
c) Se autoriz al PE por un plazo de 180 das, la intervencin de todos los entes
cualquiera fuese su tipo jurdico, ya sea que fuesen de propiedad del Estado Nacional o
de entidades del sector pblico nacional excluyendo a universidades nacionales.
d) Se procedi a la privatizacin total o parcial o a la liquidacin de empresas,
sociedades, establecimientos productivos cuya propiedad perteneciera total o
parcialmente al Estado Nacional.
Ley 23.697. Ley de emergencia econmica. Esta ley:
a) Puso en ejercicio el poder de polica de emergencia del Estado con el fin de superar el
peligro colectivo.
b) Se suspendieron por 180 das los subsidios, subvenciones y todo otro tipo de
compromiso que afectara los recursos del tesoro nacional.
c) Se suspendieron los regimenes de promocin industrial.
d) Se modifico el rgimen de inversiones extranjeras.
El Estado Nacional, mediante la ley 23.982, posterg el pago de sus obligaciones
por el trmino de 16 aos, y entreg a los acreedores bonos de la deuda pblica.

28
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Se pens que de esta forma el estado Nacional saldra de la catica situacin


econmica-financiera en que se encontraba, pero lamentablemente el tiempo nos
demostr que fue algo transitorio, porque la situacin fue mucho ms grave a partir de
fines del 2001, en que aument el dficit fiscal y, a partir del ao 2002 aument la
desocupacin, como consecuencia de la disminucin de la produccin y el cierre de
numerosas fbricas as como la quiebra y liquidacin de innumerables empresas.
Las provincias en general tambin dictaron leyes de reforma del Estado. En
Crdoba, la Provincia adhiri por el trmino de un ao a las leyes 23.696 y 23.697.
A dems se sancionaron las siguientes leyes:

Ley Principales disposiciones


7.850 Estableci que el PE poda otorgar concesiones de obras pblicas, servicios pblicos
y otras actividades a cargo del Estado por un trmino fijo.
Tambin autorizaba al ejecutivo a establecer regimenes generales y especiales para
determinar, verificar y conciliar el monto de las acreencias y deuda de particulares y
municipios con el Estado Provincial.
Tambin en virtud de esta ley, el Estado realiz acuerdos y transacciones con los
acreedores, fijo plazos para la cancelacin de deudas, propuso refinanciaciones y
novaciones de otras deudas.
8.250 Se dispuso que el pago de las deudas se haran mediante ttulos de consolidacin a 16
Deuda Pblica aos de plazo a partir del 1/4/1991.
provincial
8.836 Esta ley tiene por objeto garantizar la calidad de las prestaciones de los servicios
Modernizacin pblicos a cargo del Estado o a cargo de los particulares. En ambos casos, se dispuso
del Estado. que, las prestaciones seran controladas por el ERSEP creado por la ley 8.835.
Se creo tambin el Tribunal Arbitral del Sector Pblico (TASEP)

10) Regulacin y desregulacin:

A partir de la Segunda Guerra Mundial, el Estado comenz a intervenir con


mayor intensidad, empezando por estatizar los servicios pblicos. Esto trajo como
consecuencia de que los contratos de concesin de obras y servicios pblicos cayeran en
desuso.
Tambin el Estado intervino en la actividad econmica, compitiendo con los
particulares en el sector comercial e industrial; se convirti en el dueo de las fbricas y
cre numerosas empresas y sociedades.
El fundamento que utiliz fue doble: la teora del Estado benefactor, por un lado,
y el prembulo de la CN (promover el bienestar general) y el art. 14 del mismo
cuerpo legal por el otro.
Se sancionaron numerosas leyes que establecan normas que regulaban como
deban realizarse determinadas actividades bajo pena de nulidad.
Sin embargo, el intervencionismo tambin encontr limites, como por ejemplo el
art. 19 y 28 de la CN.
Consecuencias del intervencionismo: podemos mencionar como principales
consecuencias las siguientes:
a) La autonoma de la voluntad haba desaparecido.
b) La ley haba fijado las condiciones de los contratos y los que estaban en curso de
ejecucin haban sido modificados.
c) Los contratos pasaron a estar regulados por el derecho pblico y no por el derecho
privado.

29
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

d) Periodo de la publicizacin de la actividad privada.

Esta intervencin del Estado vinculada a la actividad comercial, industrial y de


servicios no puede ser confundida con otro tipo de regulacin necesaria y cuyo objeto es
preservar, conservar, defender y mejorar el desarrollo humano, el medio ambiente, etc.
Tal intervencin no puede cesar a pesar de que cambie la concepcin filosfica del
Estado.
Lo que si se puede hacer es desregular ciertas actividades. Y eso fue lo que
sucedi a partir de los 80. En este contexto, se suprimi el carcter de ley de orden
pblico que tenan las leyes arancelarias de los profesionales, autorizando que las partes
fijen sus honorarios en base a estipulaciones contractuales.
Consecuencias de la desregulacin: podemos mencionar entre las principales
consecuencias:
a) Los particulares pueden ejercer libremente sus actividades industriales, comerciales y
profesionales dentro de los lmites necesarios en el ejercicio de todo derecho.
b) El Estado entreg al sector privado la gestin de numerosos servicios pblicos que
antes l prestaba mediante diversas formas societarias.
c) Surge la necesidad de controlar dichas actividades, crendose en consecuencia, los
entes de control y regulacin, con el objeto de cumplir el mandato constitucional:
defensa de los derechos y deberes de los consumidores y usuarios.

Bolilla 6: Las situaciones jurdico-objetivas en el derecho administrativo:

1) Derechos objetivos y subjetivos:

El trmino derecho posee varias acepciones ya que a veces significa normas de


conductas socialmente obligatoria, a cuyo cumplimiento el Estado puede obligar. En
este supuesto derecho es sinnimo de norma; se dice entonces que estamos en presencia
del derecho objetivo.
Otra acepcin es cuando el termino derecho se utiliza como sinnimo de
atribucin o facultad para exigir algo a alguien, y este alguien puede ser el Estado o
el particular. Se trata de un derecho llamado Subjetivo.
Los filsofos del derecho discrepan acerca del concepto que debe otorgarse al
derecho subjetivo. Hay quienes sostienen entre los que se encuentra Gigena- que es la
facultad de exigir una conducta de otra persona, la que puede ser fsica o de existencia
ideal. Ihering afirma que el derecho subjetivo es el inters jurdicamente tutelado.
El TSJ sostiene que: para que surja el derecho subjetivo es
menester que entre la norma y el inters, que forman su contenido,
haya una ntima relacinEl derecho subjetivo es un inters
reconocido por el ordenamiento jurdico como exclusivamente propio
de su titular y como tal protegido de un modo directo e inmediato.
Al derecho administrativo le interesa proteger el derecho subjetivo de carcter
administrativo, o sea aquel que haya tenido su origen en la CN, una ley, ordenanza, en
un contrato administrativo o acto administrativo. Protege tambin el inters legtimo

30
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

cuya diferencia con el derecho subjetivo estriba en que mientras ste exige un titular
individualizado, el inters puede convenir a muchos, no a la masa annima del
pblico, sino a grupos de personas, cada una de las cuales tendra el poder de exigir.
Si es Estado desconoce ese derecho, su titular que se siente lesionado deber
preparar la accin contencioso administrativa. Si en sede administrativa no se logra el
restablecimiento del derecho conculcado, con el acto que se dicte, quedar expedita la
va judicial.
En el orden federal, la preparacin de la va contencioso administrativa tiene
origen legal, pues ha sido dispuesta por la ley 19.549; en cambio en la Provincia de
Crdoba, la preparacin de la va judicial tiene fuente constitucional, ya que el art. 178
segunda parte expresamente dispone: La actuacin del Estado, los
Municipios y dems personas jurdicas pblicas en el ejercicio de la
funcin administrativa quedan sometido al control judicial de acuerdo
con lo que determine la ley de la materia, y sin otro requisito de que
el interesado haya agotado la va administrativa.

2) Derechos debilitados:

La expresin derecho subjetivo debilitado se refiere a ciertos derechos subjetivos


que pueden ser evocados en cualquier momento por razones de inters pblico sin
responsabilidad para la administracin o, en otros trminos sin que el afectado tenga
derecho a solicitar la reparacin de los daos y perjuicios que la caducidad le ha
provocado.
Esto no significa que la administracin pueda obrar arbitrariamente, ya que si lo
hiciere, el afectado podr discutir ese proceder aduciendo una desviacin de poder, que
es un vicio en el elemento fin del acto administrativo, o un exceso de poder, que es un
vicio en el elemento competencia. Estar en presencia de derechos subjetivos debilitados
solo le permite a la administracin la revocacin de ese derecho por razones de inters
pblico.
Hay quienes sostienen que tambin nos encontramos en presencia de un derecho
debilitado cuando una designacin se otorga sujeta a una condicin y cumplida esta cesa
el derecho; teora con la que discrepa Gigena.

3) Los intereses legtimos y los medios de tutela:

En el derecho administrativo encontramos dos clases de norma:


a) Normas de relacin: Son dictadas para garantizar situaciones jurdicas individuales e
impiden a la administracin desconocer los derechos de los administrados. La violacin
de esta norma constituye un desconocimiento a un derecho subjetivo de carcter
administrativo y por ello deben primero recurrir y luego accionar por medio de la va
contencioso administrativa de plena jurisdiccin.
b) Normas de accin: Se sancionan teniendo en cuenta el inters pblico y se refieren a la
organizacin, al contenido y al procedimiento que debe seguir la actuacin
administrativa. A diferencia de las anteriores persiguen la legalidad y el buen orden de
la administracin buscando lograr el bien comn.
Las normas de accin otorgan un inters legtimo ya que se conceden en garanta
del inters pblico fundamentalmente y solo en forma secundaria para proteger un
inters legtimo del particular, que ante su desconocimiento est legitimado para
primero recurrir y despus iniciar un juicio contencioso administrativo de ilegitimidad.
Se dirige contra un acto que en orden a sus efectos se proyecta erga omnes y en lo que

31
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

atae a su posibilidad de revisin, se requiere que ese inters legtimo sea personal
(puede ser comn a varias personas que se encuentren en la misma situacin, que tienen
el mismo estatus jurdico), directo (debe ser cierto y determinado) y actual (porque no
puede ser futuro y eventual).
Este tipo de accin contencioso administrativa, se conoce como accin de
ilegitimidad o anulacin y tiene por finalidad hacer imperar la legalidad en la actividad
administrativa y reestablecer el equilibrio jurdico mediante la declaracin de invalidez
de un acto administrativo que no slo ha violado el derecho objetivo: la ley, sino que ha
lesionado el inters legtimo del demandante.

4) El inters simple:

Es el inters que todo habitante tiene en una ciudad de que la actividad estatal
se desarrolle adecuadamente, con eficacia, eficiencia y oportunidad para la
satisfaccin del inters general.
El simple inters es comn a todos los que se encuentran en una misma situacin
y ninguno de ellos est legitimado para interponer un recurso administrativo ni una
accin judicial.
El titular de un simple inters slo puede peticionar a las autoridades. Esto
ltimo es un derecho de carcter constitucional y si se hace lugar a la peticin el
beneficio ser para todos. Tambin tiene atribucin de denunciar ante las autoridades
competentes la violacin de leyes, decretos o resoluciones administrativas, ya sea por
parte de rganos de la administracin o de particulares.

5) Derechos difusos o de incidencia colectiva. El art. 43 de la CN:

A raz de la reforma de la CN, la doctrina y la jurisprudencia han comenzado a


referirse a los intereses difusos como sinnimos de los derechos de incidencia colectiva
segn se menciona en el segundo prrafo del art. 43 : Podrn interponer esta accin
(accin de amparo) contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general.
Esta clusula se refiere a todos aquellos derechos que tiene una persona por el
slo hecho de ser consumidor de un producto, usuario de un bien o un servicio pblico;
a dems reconoce ciertos derechos que son de incidencia colectiva como es el derecho
que tiene cada habitante de gozar de un ambiente sano y equilibrado apto para el
desarrollo humano. Estos derechos de incidencia colectiva tambin han sido
reconocidos en la Constitucin de Crdoba en el art. 66.
Cuando se desea que mediante una sentencia se restablezca el derecho, la
pretensin puede ser deducida por una persona que demuestre ser directamente el
afectado o por una entidad regularmente constituida que demuestre con sus estatutos
que el objeto social la legitima para iniciar esa accin judicial.
Existen dos motivos por los que el afectado puede accionar:
a) Porque pretende obtener la reparacin del derecho conculcado.
b) Porque no pretende un beneficio particular, sino que la sentencia beneficie a todos los
que estn en la misma situacin.

6) Los deberes pblicos:

32
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El ciudadano no solamente tiene derechos, sino que tambin tiene deberes. Estos
ltimos se definen como la necesidad de ajustar nuestra conducta a los mandatos de
una norma legal. Algunos deberes estn establecidos en la Constitucin, como el de
armarse en defensa de la patria. Otras veces en las leyes, como el de pagar los
impuestos, tasas y dems contribuciones.
En todos estos supuestos estamos hablando de un deber pblico en cuanto
comportamiento positivo o negativo que se impone a una persona tendiente a la
satisfaccin de un inters general.
En cambio cuando esos deberes se imponen teniendo en cuenta a otro sujeto se
dice que estamos en presencia de una obligacin, ya que en este caso, si hay un obligado
es porque existe alguien que es titular de un derecho subjetivo que puede exigirle un
determinado comportamiento.
La doctrina clasifica los deberes en positivos o negativos, y en personales y
reales. Veamos el siguiente cuadro:

Deber Consiste Ejemplo


Positivos Son aquellos que exigen realizar una La obligacin que tiene es
actividad determinada a fin de cumplir propietario de un edificio con
con la reglamentacin vigente. escaleras de construirlas de un
ancho determinado.
Negativos Son los establecidos por normas que Volcar, descargar o inyectar
disponen prohibiciones. efluentes contaminantes a las
masas superficiales y
subterrneas de agua.
Personales Son aquellas prestaciones que debe Intransferibles: el deber de
efectuar un individuo obligatoriamente formar parte de la mesa
al Estado para que pueda cumplir con electoral.
sus cometidos. Se clasifican en: Transferibles: Combatir las
a) Intransferibles: aquellos que debe plagas y vacunar a los animales.
cumplir una persona determinada.
b) Transferibles: los que pueden ser
cumplidos por terceros, que no son
impuestos en consideracin a la
persona sino teniendo en cuenta su fin.
Reales Consisten en la entrega obligatoria de
bienes al Estado. Puede ser en forma
de dinero como es el pago de
impuestos o entrega de vehculos o
animales en pocas de calamidades.

Bolilla 7: Las actividad de la administracin pblica:

La actividad de la Administracin pblica se realiza por intermedio de distintas


funciones que la doctrina clasifica de acuerdo a su naturaleza en: activa, consultiva, de
contralor y jurisdiccional.

1) Administracin activa:

33
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Se dice que la administracin es de naturaleza activa cuando realiza hechos y


actos con el objeto de satisfacer el inters general. Es la que est en permanente
movimiento, la que debe tomar decisiones, la que debe solucionar los problemas que a
diario se presentan.
Para evitar los problemas o para su solucin, la Administracin debe realizar
hechos o dictar actos. Estos pueden ser jurdicos o no jurdicos, segn produzcan o no
efectos jurdicos directos.
Los hechos son operaciones materiales, en ejercicio de la funcin administrativa.

Pueden ser:

No jurdicos: Son no jurdicos si no Jurdico: El hecho ser jurdico si


producen efectos jurdicos directos. produce efectos jurdicos directos,
As por ejemplo el hecho de un como por ejemplo cuando el
empleado cuando escribe una inspector municipal procede a la
resolucin en la computadora. Pero clausura de un comercio.
este hecho no jurdico puede producir
consecuencias jurdicas, como x ejemplo
escribir una resolucin con errores
ortogrficos o con omisiones, lo que
traer como consecuencia que ese
hecho sea la causa de una sancin
administrativa.

La Administracin activa dicta actos que pueden ser jurdicos o no jurdicos.


Dentro de los primeros podemos citar las resoluciones que dispongan traslado de
empleados, las que otorgan licencia, las que aplican sanciones. Como ejemplo de los
segundos se pueden mencionar las rdenes que un funcionario pblico da a sus
empleados.
Los rganos de la administracin activa pueden ser unipersonales o colegiados
segn estn al frente de esa reparticin una sola persona o un conjunto de ellas
respectivamente. La diferencia es importante no slo porque los rganos unipersonales
pueden tomar decisiones unnimes los das hbiles del ao, sino tambin porque los
requisitos formales que deben reunir una resolucin emanada de un rgano colegiado
son ms numerosos.
Los rganos colegiados deben reunir ciertos requisitos formales como son:
a) Las decisiones slo se pueden tomar los das de sesin.
b) Slo se puede dictar resolucin sobre los asuntos que figuren en el orden del da.
c) Para poder sancionar es necesario reunir un qurum determinado que est fijado en
los reglamentos y que generalmente es la mitad ms uno de los socios.
d) Debe labrarse un acta donde se deje constancia de todo lo actuado, especificando si la
decisin se ha tomado por simple mayora, por los dos tercios o por unanimidad.
Todas las decisiones, emanen de rganos unipersonales o colegiados deben
llevar fecha, nmero y archivarse en un protocolo.

2) Administracin consultiva:

34
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

La administracin necesita que rganos tcnicos realicen ciertos anlisis e


investigaciones para que la decisin que se tome sea la ms adecuada. Estos estudios
son realizados por personas fsicas que reciben el nombre de asesores e integran
rganos que forman parte de la administracin consultiva. Estos asesores dan su parecer,
el cual recibe el nombre de dictamen, que es una elaboracin de carcter subjetivo, y
puede no coincidir con otro u otros que se hayan solicitado al respecto.

Los asesores pueden ser:

Permanentes: en este caso estn Convocados: en este caso, son


incorporados como agentes convocados para que dictaminen
pblicos de la administracin. sobre un asunto determinado,
por lo que emitido el dictamen,
han cumplido su cometido y no
quedan vinculados con la
administracin.

Los dictmenes pueden emanar de un rgano unipersonal, como por ejemplo el


Procurador del Tesoro de la Nacin, que es el asesor letrado del Presidente de la
Repblica; el Fiscal de Estado, que es el asesor letrado de el Gobernador de la
Provincia: etc. Tambin pueden emanar de rganos colegiados como es la Junta Mdica,
el Tribunal de concurso para profesores universitarios, etc.
La doctrina clasifica los dictmenes en facultativos, obligatorios y vinculantes.
Veamos el siguiente cuadro:

Dictamen Consisten
Facultativos Son aquellos que se solicitan porque as lo estima conveniente el
funcionario que debe decidir, ya que la norma no lo exige. El
funcionario podr seguir o no el dictamen.
Obligatorios Son aquellos que el funcionario debe solicitar porque as se lo exige
la reglamentacin vigente. Lo importante es mencionar en la decisin
que se adopta que se ha solicitado el dictamen, pero tiene libertad
para seguirlo o no.
Vinculantes Son aquellos que el funcionario debe necesariamente solicitar y tiene
que seguirlos. Ejemplo es el dictamen de una junta mdica previo a
otorgar o no una jubilacin por invalidez.

Es necesario distinguir los trminos dictamen, informe, estudio y proyecto. Al


respecto veamos el siguiente cuadro:

Trmino Definicin
Dictamen Es una elaboracin de carcter subjetivo, y puede no coincidir con
otro u otros que se hayan solicitado al respecto.
Informe Es una elaboracin de carcter objetivo que resulta de una
constatacin.

35
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Estudio Consiste en un anlisis realizado por un personal tcnico acerca de un


asunto determinado. Puede ser previo a tomar la decisin, como por
ejemplo determinar cuantos nios padecen cierta enfermedad y si
sta ya puede ser o no considerada epidemia. Tambin puede suceder
que el estudio se realice a los efectos de modificar una decisin.
Proyecto El trmino proyecto tiene dos significados:
a) El significado que se toma como sinnimo de propuesta, o sea el
pedido que se realiza a un rgano para que dicte una resolucin
determinada, que por razones de incompetencia no puede dictar.
b) Tambin se denomina proyecto al trabajo encomendado a personal
tcnico ya sea pertenecientes a la misma reparticin o personal
independiente.

3) Administracin de control:

En esta oportunidad nos referimos a la actividad de control realizada por la


misma administracin. Pueden haber distintos controles:
a) Control realizado por un rgano vinculado con la administracin pero que no forma
parte integrante de ella. Por ejemplo el control que est a cargo de la Auditoria General
de la Nacin o del Tribunal de Cuentas. Este tipo de control es limitado ya que no
comprende el mrito, o sea la conveniencia ni la oportunidad.
b) Control realizado por un rgano que pertenece a la misma administracin. En este
caso, hablamos de un auto control. En este contexto pueden darse dos tipos de controles:
el administrativo o el jerrquico. Veamos al respecto el siguiente cuadro:

Control jerrquico Control administrativo


El superior puede revisar todo los actos La administracin central supervisa solo
que emanan del inferior, ya sea de oficio o aquellos actos que las normas establecen.
a pedido de parte interesada mediante Ej.: la aprobacin del presupuesto; el plan
recurso jerrquico, y podr revocarlo, de actividades anuales, etc.
modificarlo o anularlo. Puede tambin, supervisar un acto que
afecta a un particular y ste lo ha
impugnado mediante el recurso de alzada,
en cuyo caso la administracin central
solo podr revisar la legitimidad y
confirmarlo o anularlo por esta razn, pero
no tiene competencia para analizar la
oportunidad ni la conveniencia.

4) Administracin jurisdiccional:

Es posible que la administracin realice actividad jurisdiccional y, por lo tanto,


es factible que emita actos de contenido jurisdiccional, siempre y cuando lo decidido

36
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

pueda ser controlado por el rgano judicial, no slo en cuanto a la aplicacin del
derecho sino tambin en lo que hace a los hechos.
Si bien estas resoluciones reciben el nombre de sentencias, son actos
administrativos, que como tales, pueden ser revisados por el rgano judicial mediante la
accin contencioso administrativa.
El funcionario que decide, su bien suele ser mencionado como juez, no es un
rgano independiente e imparcial de las partes, ya que no es un magistrado del rgano
judicial, ni resuelve conflictos con fuerza de verdad legal, si bien hace cosa juzgada
administrativa, en el sentido de que no puede ser revisado por la administracin, pero
si puede ser controlado por el tribunal con competencia en lo contencioso
administrativo.
La CSJN ha reconocido las facultades jurisdiccionales de los rganos
administrativos siempre y cuando quede expedita por lo menos una instancia judicial.
Tambin a reconocido que los entes administrativos slo tiene competencia para
resolver controversias suscitadas con relacin al derecho administrativo, teniendo
incluso facultades sancionatorias, pero carecen de competencia para pronunciarse sobre
la indemnizacin de daos y perjuicios, porque para resolver se deben aplicar normas
del Cdigo Civil y no del marco regulatorio del servicio pblico.

5) Diferentes tipos de actos de la administracin:

Existen distintos tipos de actos administrativos. Veamos cuales son:


a) Actos de gobierno: La funcin poltica o gubernativa del Estado se materializa
a travs de actos polticos, tambin conocidos como actos de gobierno.
La teora sobre los actos de gobierno tuvo su origen en Francia en las
resoluciones del Consejo de Estado. El alto tribunal se declaro incompetente para juzgar
las acciones que se interpusieron contra estos actos, pues se dijo que el gobierno para
realizar ciertos actos, necesita completa libertad de accin.
Los tribunales, en general, se niegan a ejercer un control sobre un nmero de
actos realizados por el Estado y a los que la doctrina denomina actos de gobierno o
actos polticos. EL Dr. Sesin ha sostenido en reiteradas oportunidades que en el Estado
de Derecho se debe buscar el equilibrio aristotlico entre lo que puede y lo que no puede
controlar el juez, enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer en la utpica
concepcin de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal ya que, es menester
respetar dentro de sus lmites la zona de reserva de los otros poderes del Estado. El
control del juez termina al comprobar que se ha elegido una alternativa entre varias
igualmente vlidas para el derecho, no pudiendo revisar ni sustituir el ncleo poltico
discrecional interno.
El exceso de control corre el riesgo de paralizar la actividad administrativa, sin
embargo el escaso control tambin es pernicioso para el estado de derecho y la garanta
de los administrados.
Ciertos autores, como Marienhoff, hacen una distincin entre actos de gobierno
y actos institucionales sosteniendo que los primeros se vinculan a la propia organizacin
y subsistencia del Estado, y no son susceptibles de revisin judicial. Por ejemplo, el
acordar subsidios del Tesoro de la Nacin a las Provincias. Los segundos en cambio,
slo pueden emanar del rgano ejecutivo y, a diferencia de los anteriores, pueden ser
revisados por el rgano judicial. Por ejemplo indultar una pena a un delincuente.
Otra parte de la doctrina no distingue entre actos de gobierno y actos
institucionales. Afirman que los actos de gobierno se caracterizan por no estar
sometidos al control judicial al no haber una persona que pueda considerarse afectada y,

37
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

por lo tanto, legitimada para iniciar una accin judicial. Por ejemplo, si el Presidente de
la Nacin dicta un decreto por el cual prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, no
hay persona alguna que pueda sentirse agraviada por esta situacin.
b) Actos reglamentarios: Son actos unilaterales que regulan en forma obligatoria
la actividad de la Administracin y de los administrados, por lo que son actos normas de
carcter general, lo que es una diferencia con la ley, pues hay leyes concretas e
individuales como es la que dispone contraer un emprstito.
El reglamento es un ejemplo de la funcin normativa que puede ser ejercida por
el rgano ejecutivo, el legislativo o el judicial, y es de carcter general, lo que es una de
las diferencias con el acto administrativo.
Como son actos normas, rigen para el futuro, por lo que no pueden tener efectos
retroactivos y necesitan ser dados a publicidad para su conocimiento y obligatoriedad,
lo que es otra diferencia con el acto administrativo, ya que este necesita ser notificado.
Una de las caractersticas del reglamento es la de ser obligatorio, no slo para los
administrados sino tambin para la Administracin, lo que significa que esta se ha
autolimitado en sus atribuciones, ya que los actos administrativos que dicte debern ser
consecuentes con el reglamento. Es por esto mismo que la doctrina y la jurisprudencia
han afirmado que existe una jerarqua normativa del reglamento sobre el acto
administrativo.
Los reglamentos pueden modificarse o derogarse por otros reglamentos, y a
diferencia del acto administrativo, no rige el principio d estabilidad.
c) Acto administrativo y acto de la administracin: La diferencia radica en que el
acto administrativo produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata, o sea
desde su notificacin. En cambio, los actos de la Administracin son aquellos aquellas
decisiones que dicta la Administracin en ejercicio de la funcin administrativa que no
produce efectos jurdicos inmediatos, pero que puede producirlos.
Ejemplo de acto administrativo: designacin de un agente pblico.
Ejemplo de acto de la administracin: una orden que da el superior jerrquico al
inferior.

Bolilla 8: El acto administrativo:

1) Acto administrativo: concepto:

El acto administrativo es una declaracin de voluntad, de conocimiento, de


juicio, que emana de la administracin en el ejercicio de la funcin administrativa y
que produce efectos jurdicos directos e inmediatos.
De la definicin hacemos el siguiente anlisis:
a) El acto administrativo es una declaracin: los actos administrativos son productos de un
proceso intelectivo y traducen siempre una declaracin. Esta declaracin puede tener
distintos contenidos:
1. Declaraciones de voluntad: de volicin o decisin, dirigidas a un fin, a un
deseo o querer de la administracin.
2. De cognicin: cuando la administracin toma conocimiento y certifica hechos
o actos que tienen relevancia jurdica, otorgndoles autenticidad.
3. De juicio u opinin: cuando valora y emite juicio sobre alguna situacin,
estado, acto o hecho.

38
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

b) Unilateral:surge de una sola y nica voluntad: la estatal o la pblica no estatal. La


voluntad concurrente del particular administrado no interviene en la integracin del
acto, solo es presupuesto bsico o causa de su formacin.
c) Realizada en ejercicio de la funcin administrativa: el acto puede emanar de cualquier
rgano estatal que acte en ejercicio de la funcin administrativa, e incluso de entes
pblicos no estatales y personas privadas que la ejerzan.
d) Que produce efectos jurdicos: esto es una consecuencia con fuerza jurdica vinculante
dada por el ordenamiento jurdico. Si bien en principio los actos administrativos
producen efectos individuales tambin pueden producir efectos generales o abstractos,
como en el caso de los reglamentos, que no son otra cosa que actos administrativos de
alcance general.
e) En forma directa o inmediata: Por efectos jurdicos directos se entiende aquellos que
surgen del acto mismo, sin que estn supeditados al dictado de un acto posterior. Para
Cassagne resulta conveniente agregar que esos efectos jurdicos directos, lo son respecto
de terceros, es decir los administrados y agentes pblicos en aquellos actos que afecten
directamente sus derechos, ya que existen numerosos actos de actividad interna
administrativa que producen efectos jurdicos directos pero que no son tcnicamente
actos administrativos.

2) Estructura del acto administrativo: elementos esenciales y accidentales:

Podemos definir los elementos del acto administrativo como aquellos


presupuestos que deben concurrir antolgicamente para tipificar un acto realizado en
ejercicio de la funcin administrativa, como acto administrativo.
Estos elementos pueden ser de legitimidad relacionados con el cumplimiento
de normas positivas referidas al acto- y de merito referidos al cumplimiento oportuno y
conveniente de los fines del acto-; por lo cual para que el acto administrativo sea legal,
no slo debe ser legtimo sino tambin oportuno y conveniente. A los elementos de
legitimidad podemos dividirlos en:
a) Elementos esenciales: se refieren a la existencia misma del acto.
b) Elementos o clusulas accidentales: relativos a la eficacia del acto.

I) Los elementos esenciales: son aquellos cuya existencia, incumplimiento o irregular


incumplimiento provocan la invalidacin del acto administrativo; es decir los relativos a
la existencia y validez. Los desarrollamos a continuacin:

a) Competencia:La competencia es la posibilidad jurdica objetiva,


irrenunciable e improrrogable que tiene un rgano administrativo de ejercer las
atribuciones conferidas por la norma. Para Bielsa, es la esfera de atribuciones que
cada rgano administrativo puede o debe legalmente ejercer.
Caracteres:
1. Expresa o razonablemente implcita: as lo establece el artculo 3 de la L.N.P.A al
expresar que: La competencia de los rganos administrativos ser la
que resulte, segn los casos, de la CN, de las leyes y de los
reglamentos dictados en su consecuencia. A su vez el artculo 3 de la LPPA
dispone: La competencia de los rganos administrativos ser la
establecida por la Constitucin de la Provincia, las leyes orgnicas
administrativas y los reglamentos que dicte el PE y las entidades
autrquicas cuando estuvieren facultadas.

39
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

2. Indelegable o improrrogable e irrenunciable: el artculo 3 de la LNPA tambin


determina la improrogabilidad: su ejercicio constituye una obligacin de
la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a
menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente
autorizadas. Por su parte, el artculo 3 de la LPPA establece: la
competencia es irrenunciable e improrrogable y ser ejercida por los
rganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de
delegacin, sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones
normativas pertinentes.

Clasificacin: La doctrina clasifica la competencia en razn de la materia, el


grado, el territorio y el tiempo.

Criterio Consiste
Materia En la Constitucin de la nacin o de la Provincia encontramos artculos
que nos indican quien es el competente en razn de la materia. As por
ejemplo, slo el Congreso de la nacin puede establecer nuevos
impuestos.
Grado Es aquella en virtud de la cual un solo funcionario tienen todas las
potestades administrativas, o sea el jerarca mximo de la reparticin.
(organizacin concentrada) Eje.: en los municipios chicos, un
funcionario tiene todas las atribuciones: el intendente.
Puede sucede que la competencia est distribuida en distintos grados
(organizacin desconcentrada). Ej.: en los municipios grandes
las atribuciones estn distribuidas en distintos niveles, como
intendente, secretarias, departamentos, etc.
Territorio Es otorgada teniendo en cuenta una circunscripcin geogrfica
determinada. Ej.: Direccin Genera de Rentas de la Provincia que si
bien tiene competencia en todo el territorio de la Provincia puede tener
encargados en cada uno de los departamentos en que se divide el
territorio provincial, dictando sus resoluciones en sus correspondientes
circunscripciones territoriales.
Tiempo La competencia es en razn del tiempo si se ha determinado un periodo
dentro del cual el funcionario debe ejercer su funcin. Si existe un
plazo legal quiere decir que el funcionario tiene la atribucin-deber de
expedirse dentro de ese plazo.

Excepciones a la improrogabilidad de la competencia: En


principio la competencia es improrrogable, lo que significa que el funcionario tiene que
decidir un asunto que tiene a su consideracin, no pudiendo prorrogar esta tarea a otro
funcionario. Sin embargo, este principio general tiene las siguientes tres excepciones:

Excepcin Consiste
Delegacin Se da cuando la norma le permite al funcionario atribuir su
competencia a un rgano de inferior jerarqua. El inferior entra a
conocer y decidir en asuntos en los que no podra hacerlo si no
existiese ese otorgamiento.
El funcionario que acta por delegacin no puede a su vez delegar en
otro funcionario subordinado. Es imposible ya que estamos en

40
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

presencia de una excepcin a la improrrogabilidad.


Avocacin Es el proceso inverso a la delegacin. El superior entra en
conocimiento y decisin de actuaciones administrativas que se tramitan
ante los rganos de menor jerarqua.
En estos supuestos, aumenta la competencia del superior en desmedro
del inferior.
Esta excepcin a la improrrogabilidad de la competencia es posible
salvo que exista disposicin expresa que lo prohba.
Sustitucin En virtud de esta excepcin, un rgano es reemplazado por otro y para
tomar esa decisin debe existir causa fehacientemente comprobada y la
resolucin debe ser motivada; de lo contrario el funcionario del rgano
sustituido que se ve afectado tiene derecho a recurrir esa medida, pues
se tratara de una sancin implcita o se podra aducir la falta de
idoneidad para prestar ese servicio.

Conflictos de competencia: los conflictos de competencia surgen cuando se


desconoce a un rgano administrativo la facultad de intervenir en un procedimiento; o
cuando dos o ms rganos declaran carecer de dicha facultad.
Los artculos 4 y 5 de la LNPA regulan el procedimiento a seguir en estos casos
y determinan que rgano es competente para resolverlos. El artculo 4 dispone: El PE
resolver las cuestiones de competencia que se susciten entre
ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos y
entes autrquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes
ministerios. Los titulares de estos resolvern las que se planteen
entre autoridades, organismos o entes autrquicos que acten en la
esfera de sus respectivos departamentos de estado.
Por su parte, el artculo 5 dispone: Cuando un rgano de oficio o a
peticin de parte, se declare incompetente, remitir las actuaciones
al que reputare incompetente; si ste a su vez, las rehusare, deber
someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos
rganos se considerasen competentes, el ltimo que hubiere
conocido en el caso someter la cuestin de oficio, o a peticin de
parte, a la autoridad que debe resolverla.
La decisin final de las cuestiones de competencia se tomar
como en ambos casos, sin otra sustanciacin que el dictamen del
servicio jurdico correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad,
con el dictamen tcnico que el caso requiera. Los plazos previstos en
este artculo para la remisin de actuaciones sern de dos das y para
producir dictmenes y dictar resoluciones sern de 5 das.
La LPPA en su artculo 4 dispone: Cuando se produzca un conflicto
interno de competencia entre autoridades u organismos
administrativos, ser resuelto por el ministro de que dependan.
Los conflictos de competencia interministeriales o entre las
dependencias de los ministerios y las entidades autrquicas o de
estas entre si, sern resueltos por el PE.
El artculo 5 establece: En los conflictos de competencia se
observarn las siguientes reglas:
a) Cuando distintas autoridades se encuentren entendiendo en el
mismo asunto, cualquiera de ellas, de oficio o a peticin de parte, se

41
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

dirigir a la otra reclamando para si el conocimiento del asunto. Si la


autoridad requerida mantiene si competencia, elevar sin ms
tramite las actuaciones al rgano administrativo encargado de
resolver.
b) Cuando distintos ministerios o entidades autrquicas rehusaren
conocer en el asunto el ltimo que lo hubiera recibido deber elevarlo
al PE. En ambos casos se decidir previo dictamen del Fiscal de
Estado.

b) Objeto: Es el contenido del acto; aquello sobre lo cual el acto decide, certifica
u opina.
El artculo 7 inc. c de la LNPA seala que: El objeto debe ser cierto y
fsica y jurdicamente posible. Debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa
audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos
adquiridos.
Analizaremos a continuacin los requisitos del objeto:
1. Posible fsicamente: El objeto debe ser cierto, determinado o determinable y claro.
Debe expresar de que especie de acto se trata, a que personas afecta y en que tiempo y
lugar habrn de producirse sus efectos jurdicos. No puede ser absurdo o imposible
fcticamente.
2. Posible jurdicamente: El objeto debe ser lcito, no estar prohibido por el orden
normativo y debe existir concordancia entre la situacin de hecho reglada por la norma
y la solucin legal aplicable.

c) Causa: Segn el artculo 7 inc. b de la LNPA la cusa son los antecedentes o


razones de hecho y de derecho que justifican la emisin del acto administrativo.

d) Forma: Es el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad


administrativa. Es decir el modo de exteriorizacin de la voluntad administrativa.
Existen dos tipos de forma:
1. Formas de instrumentacin: Es como se instrumenta, se constata o
documenta la voluntad. El artculo 8 de la LNPA dispone: El acto administrativo
se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha
en el que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo
emite; por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr
utilizarse una forma escrita. A su vez, el artculo 94 de la LPPA establece: Los
actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando
su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra forma ms
adecuada de expresin y constancia.
En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su
competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la
constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y
firmar por el rgano inferior que la reciba oralmente, expresando en
la comunicacin del mismo la autoridad de que procede, mediante la
frmula por orden de...
Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia
deber autorizar con su firma una relacin de las que haya dictado en
forma verbal, con expresin de su contenido.

42
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El artculo 96 de la misma ley reza: Los actos que emanen del gobernador
de la provincia adoptarn la frmula de decreto, cuando dispongan
sobre situaciones particulares, o se trate de reglamentos que
produzcan efectos jurdicos, dentro y fuera de la administracin.
Cuando su eficacia sea para la administracin interna, podrn
producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares,
instrucciones u rdenes.
Por su parte, el artculo 97 dispone: Los actos emanados de
organismos de la Constitucin, los de la administracin centralizada y
entes autrquicos, se producirn en todos los casos en forma de
resolucin o disposicin, o la que la ley especial les haya fijado.
2. Forma de publicidad: El artculo 11 de LNPA seala: Para que el acto
administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al
interesado, y el de alcance general, de publicacin.
Por su parte, el artculo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: Las notificaciones podr realizarse por cualquier medio
que de certeza de la fecha de recepcin del instrumento en que se
recibi la notificacin y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si
este se empleare.
a) Podr realizarse por acceso directo de la parte interesada, su
apoderado o representante legal al expediente, dejndose constancia
expresa y previa justificacin de identidad del notificado; se
certificar copia ntegra del acto, si fuere reclamada.
b) Por representacin espontnea de la parte interesada, su
apoderado o representante legal, de la que resulten estar en
conocimiento fehaciente del acto respectivo.
c) Por cdula, que se diligenciar en forma similar a la
dispuesta por los artculos 140 y 141 del CPCCN.
d) Por telegrama con aviso de entrega.
e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de
recepcin; en este caso el oficio y los documentos anexos debern
exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del
despacho, quien lo sellar juntamente con las copias que se
agregarn al expediente.
f) Por carta documento.
g) Por los medios que indique la autoridad postal, a travs de
sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que ella emite.
El artculo 43 del mismo decreto dispone: En las notificaciones se
transcribirn ntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del
acto objeto de notificacin, salvo cuando se utilicen los edictos o la
radiodifusin en que slo se transcribir la parte dispositiva del acto.
En las cdulas y oficios se podr reemplazar la transcripcin
agregando una copia ntegra y autenticada de la resolucin,
dejndose constancia en el cuerpo de la cdula u oficio..

El silencio en la administracin:
ntimamente ligado con la forma esta el tema del silencio de la administracin.
El artculo 10 de la LNPA dispone: El silencio o la ambigedad de la
administracin frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa.

43
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio


sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado
para el pronunciamiento, este no podr exceder de 60 das. Vencido
el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y
si transcurrieren otros 30 das sin producirse dicha resolucin, se
considerar que hay silencio de la administracin.
El artculo 69 de la LPPA establece: Vencido el plazo previsto por el
artculo 67 inc. f, se presumir la existencia de resolucin
denegatoria.

Plazos:
El artculo 67 de la LPPA establece: Toda vez que para su
determinado tramite no exista un plazo expresamente establecido,
deber ser producido dentro de los plazos mximos que a
continuacin se determinan:
a) Registro de resoluciones, expedientes y sus pases a oficinas que
proveen el trmite: 2 das.
b) Providencias de mero trmite administrativo: 3 das.
c) Notificaciones: 3 das.
d) Informes administrativos no tcnicos: 5 das.
e) Dictmenes, pericias o informe tcnicos: 10 das, amplindose este
plazo hasta un mximo de treinta das si la diligencia requiere el
traslado del agente fuera del lugar de sus funciones.
f) Decisiones relativas a peticiones de interesados, sobre el trmite
de los expedientes: 5 das.
g) Decisiones definitivas, sobre peticiones en general de interesado:
120 das.
h) Decisiones definitivas para resolver recursos administrativos: 30
das.
El artculo 68 reza: Los plazos previstos en los incisos a) a e)
inclusive, del artculo anterior, se computarn a partir del da
siguiente al de la recepcin del expediente por el rgano respectivo.
En caso de que este, para poder producir el dictamen, pericia o
informe de que se trate o para decidir la cuestin, deba requerir
nuevos informes o dictmenes de otros rganos, quedarn
suspendidos hasta tanto los mismos sean contestados o venzan los
plazos para hacerlo.
Los trminos previstos en los incisos f, g, h del artculo anterior,
se contarn a partir de la fecha de presentacin de la peticin, de los
recursos o, en su caso, desde la fecha del pedido de avocamiento
articulado conforme lo previsto por el artculo 86.

es la explicitacin de cuales son las circunstancias de hecho y de


e) Motivacin:
derecho que fundamentan la emanacin del acto y est contenida en los considerandos.
La LNPA en su artculo 7 inc. e establece: El acto deber ser motivado,
expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignado, adems, los recaudos indicados en el inc. b (causa)
del presente articulo.

44
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El artculo 98 de la LPPA dispone: Todo acto administrativo final


deber ser motivado, y contendr una relacin de hechos y
fundamentos de derecho, cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelvas sobre recursos.
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del
dictamen de rganos consultivo.

f) Fin: la finalidad es el bien jurdico perseguido con el dictado del acto; es el


resultado previsto legalmente como el correspondiente al tipo del acto administrado.
El artculo 7 de la LNPA inc. f establece: Habr de cumplirse con la
finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto,
su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el sector pblico nacional se regirn por sus
respectivas leyes especiales sin perjuicio de la aplicacin directa de
las normas del presente titulo, en cuanto fuesen pertinentes.
A su vez, el artculo 93 in fine de la LPPA dispone: El contenido de los
actos se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser
adecuado a los fines de aquellos.

II) Elementos o clusulas accidentales: son tres:

a) Trmino: se trata del tiempo a partir del cual el acto comienza a producir sus
efectos jurdicos o cuando estos cesan; se trata de un hecho futuro y cierto que puede
incluirse en los actos administrativos.

b) Condicin: Cuando los efectos del acto se subordinan a la produccin de un


hecho futuro incierto, el que puede ser natural o humano. Los efectos jurdicos nacen o
se extinguen en virtud del cumplimiento de la condicin que puede ser suspensiva o
resolutoria.

e) Modo: Consiste en una carga u obligacin impuesta al administrado. La


clusula incluida debe ser cumplida bajo pena de sancin, ya que es una carga u
obligacin.
El artculo 21 de la LNPA establece: La administracin podr declarar
unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el
interesado no cumpliere las condiciones fijados en el mismo, pero
deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un plazo
suplementario razonable al efecto.
A su vez, el artculo 112 de la LPPA dispone: Se operar la caducidad
del acto administrativo cuando, habiendo sido impuesta por el mismo
determinadas condiciones que debe cumplir el administrado, este no
las satisface dentro del plazo fijado, pudiendo en estos casos
requerirse el cumplimiento dentro del plazo adicional y perentorio de
10 das.

45
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

3) Clasificacin de los actos administrativos:

Clasificacin Desarrollo
Segn el tribunal Dentro de esta clasificacin distinguimos:
competente para el a) Actos de autoridad: son los actos de imperio; o sea aquellos que
control la administracin pblica realiza normalmente en el cumplimiento
de sus funciones esenciales en razn de su objeto o fin. Son actos
regidos por el derecho pblico y emanan unilateralmente del
Estado.
b) Actos de gestin: son aquellos dictados en razn de la actividad
patrimonial del Estado. Estn regidos por el derecho privado.
Segn los sujetos Dentro de esta clasificacin distinguimos dos subclasificaciones:
que intervienen 1. Acto simple, complejo y colectivo:
a) Acto simple: cuando emana de un solo rgano, sea unipersonal o
colegiado, aunque intervengan varias personas fsicas pero la
voluntad administrativa es nica.
b) Acto complejo: aquel que necesita del concurso de dos o ms
rganos que se unen en una sola voluntad. Debe haber unidad de
contenido y unidad de fin de las diversas voluntades que se unen
para formar un solo acto.
c) Acto colectivo: es el que resulta de la conjuncin de varias
voluntades con igual contenido y finalidad que se unen solamente
para el dictado de ese acto pero permanecen diferentes.
2. Actos unilaterales y plurilaterales:
a) Unilaterales: son aquellos que nacen por la voluntad nicamente
de la administracin.
b) Plurilaterales: aquellos que producen sus efectos jurdicos por la
intervencin de dos o ms voluntades.
Segn el efecto Se clasifican en actos creadores de derecho, modificadores de
que produzcan derechos o extintores de derecho.

4) Caracteres del acto administrativo:

Carcter Consiste Regulacin legal


Presuncin de Consiste en suponer que el El artculo 12 de la LNPA dispone: El acto
legitimidad acto ha sido dictado conforme administrativo goza de presuncin de
a derecho, es decir que su legitimidad.
emisin responde a todas las
prescripciones del orden
normativo. Es decir el
legislador ha establecido por
ley que se presume que todo
acto administrativo a sido
dictado de acuerdo a normas
jurdicas vigentes; por lo tanto
hay una presuncin iuris
tantum de que el funcionario al
emitir el acto ha tenido en

46
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

cuenta lo dispuesto en el
artculo 31 de la CN.
Ejecutoriedad Debe entenderse por tal la El artculo 12 de la LNPA establece: Su fuerza
posibilidad que tiene la ejecutoria faculta a la administracin a
administracin se hacer ponerlo en prctica por sus propios medios
cumplir el acto por sus propios a menos que la ley o la naturaleza del acto
medios sin necesidad de acudir exigieren la intervencin judicial- e impide
a la va judicial. que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecucin y
efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario.
A su vez el articulo 100 de la LPPA dispone: Los
actos administrativos tienen la eficacia
probatoria propia de su ejecutividad, y
acuerdan la posibilidad de una accin
directa coactiva como medio de asegurar
su cumplimiento. Producirn efectos desde
la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos se disponga otra cosa. La ejecucin
quedar demorada cuando as lo exija el
contenido del acto o este supeditado a su
notificacin, publicacin o aprobacin
superior.
Ejecutividad Significa no slo que el acto
administrativo se presume
legtimo, sino tambin que la
administracin est en
condiciones de exigir su
cumplimiento por la va
judicial y siguiendo un
procedimiento abreviado.
Estabilidad Implica que el sujeto que
ejerce la funcin
administrativa no puede ni
debe bajo ciertas
circunstancias- extinguir por si
mismo ciertos actos por el
emitido; lo que no impide que
puedan ser esos actos
impugnados y eventualmente
anulados en sede judicial.
Impugnabilida Son los medios necesarios para
que el individuo pueda
cuestionar la eficazmente la
validez o el merito del acto que
lo perjudica. La
impugnabilidad integra la
garanta de defensa en juicio.

47
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Vinculado con este tema se encuentra el solvet et repete que consiste en que,
para poder discutir la legitimidad de un acto administrativo es necesario el pago previo
del acto. Existen razones polticas y jurdicas que sustentan este principio. Las primeras
lo consideran como un privilegio del Estado, dispuesto con la finalidad prctica de que
el desenvolvimiento de la actividad estatal no resulte perturbada por perjuicios que
puede iniciar el contribuyente. Por su parte, las razones jurdicas se fundan en que la
determinacin por el organismo fiscal de una deuda de carcter tributario es un acto de
carcter administrativo que como tal goza de la presuncin de legitimidad y tiene
ejecutoriedad.
Este principio no rige cuando estamos en presencia de actos administrativos
sancionatorios que imponen multas, ya que el monto que se recaude por este concepto
es excepcional y no puede ser tenido en cuenta por la administracin para el pago de la
ejecucin de las obras pblicas ni de los servicios pblicos.

5) Suspensin de los efectos del acto administrativo:

Como principio general los recursos que interponen los administrados contra
decisiones administrativas no suspenden su ejecucin ni efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, el artculo 12de la LNPA reza: La
administracin puede de oficio o a pedido de parte y mediante
resolucin fundada suspender la ejecucin por razones de inters
pblico, o para evitar graves perjuicios al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.
Del artculo se desprenden las causales por la cual la administracin se encuentra
facultada para suspender la ejecucin mediante resolucin fundada:
a) Razones de inters pblico
b) Perjuicios graves. Tradicionalmente se invoc el criterio del dao irreparable, de
interpretacin sumamente restrictiva, ya que se postulaba la inexistencia de l frente a la
permanente solvencia del Estado. La LNPA habla ahora de perjuicios graves,
debindose entender que el acto debe suspenderse cuando su cumplimiento genere
mayores perjuicios que su suspensin.
c) Nulidad: cuando se alega fundadamente una ilegitimidad corresponde hacer lugar a la
suspensin.

6) La inmutabilidad. Cosa juzgada administrativa:

La cosa juzgada administrativa quiere decir que si bien el acto tiene estabilidad
en sede administrativa y por ello no puede ser revocado por la administracin, no es un
impedimento para que lo controle el rgano judicial y mediante sentencia declare su
invalidez.
La CSJN sostuvo que el acto administrativo no puede ser revocado en sede
administrativa y, por ello, se dijo que era inmutable cuando concurrieran los siguientes
requisitos:
1. Que no exista una norma legal que autorice a la administracin a revocarlo
2. Que el acto sea unilateral, pues si es bilateral estaremos en presencia de los contratos.

48
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

3. Que se trate de un acto individual y concreto, ya que si es general y abstracto nos


encontraremos en presencia de un reglamento.
4. Que el acto provenga de la administracin activa, porque si proviene de la
administracin jurisdiccional, las resoluciones se rigen por principios similares a la cosa
juzgada judicial.
5. Que declare derechos subjetivos.
6. Que cause estado, en el sentido que lo dicte una autoridad competente de ltima
instancia.
7. Que haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
8. Que se trate de un acto regular.
9. Que el interesado no hubiere colaborado para la emisin de un acto administrativo
viciado o inducido en error a la administracin.
10. Que no sea por razones de inters pblico.

7) Eficacia del acto:

Para que el acto sea perfecto o eficaz es necesario que sea notificado al
interesado, o publicado en el caso del reglamento. Tambin hacen a la eficacia la
visacin y la aprobacin.
Notificacin:
El artculo 11 de LNPA seala: Para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al
interesado, y el de alcance general, de publicacin.
Por su parte, el artculo 39 del decreto 1759 reza: Deben ser notificados a
la parte interesada:
a) Los actos administrativos de alcance individual que tengan
carcter definitivo y los que sin serlo, obsten a la prosecucin de los
trmites.
b) Los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida
afecten derechos subjetivos o intereses legtimos.
c) Los que decidan emplazamientos, vistas o traslados.
d) Los que se dicten con motivo o en ocasin de la prueba y los que
dispongan de oficio la agregacin de actuaciones.
e) Todos los dems que la autoridad as dispusiere, teniendo en
cuenta su naturaleza e importancia.
Por su parte, el artculo 41 del decreto 1759 establece las formas de las
notificaciones: Las notificaciones podr realizarse por cualquier medio
que de certeza de la fecha de recepcin del instrumento en que se
recibi la notificacin y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si
este se empleare.
El artculo 43 del mismo decreto dispone: En las notificaciones se
transcribirn ntegramente los fundamentos y la parte dispositiva del
acto objeto de notificacin, salvo cuando se utilicen los edictos o la
radiodifusin en que slo se transcribir la parte dispositiva del acto.
En las cdulas y oficios se podr reemplazar la transcripcin
agregando una copia ntegra y autenticada de la resolucin,
dejndose constancia en el cuerpo de la cdula u oficio..
Aprobacin:
Es la forma de control que realiza un rgano sobre otro o la administracin
central sobre un acto de la administracin descentralizada.
Visacin:

49
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Es el visto bueno que realiza un ente sobre lo actuado por otro ente.

8) Vicios del acto administrativo:

Vicio en: Consiste


Competencia El vicio del acto puede estar en la incompetencia, la cual puede ser en
razn de la materia, del territorio o del tiempo, como sera cuando se
otorga a un funcionario una atribucin por un plazo determinado y la
decisin la dicta una vez vencido ese termino.
El vicio puede tambin consistir en una incompetencia en razn del grado,
salvo que la delegacin o sustitucin estuviese permitida.
Causa Es decir vicio en los antecedentes de hecho y derecho que sirven de
sustentos en el acto administrativo. Por ello cuando tales circunstancias
fcticas son inexistentes o bien, distintas a las invocadas, el acto se
encuentra viciado, y corresponde en consecuencia su declaracin de
nulidad.
Objeto Es decir el vicio residir en la violacin de la ley aplicable. Como por
ejemplo, si a un empleado pblico se le aplica una sancin que no est
especificada en el estatuto, pues el funcionario tiene atribuciones para
aplicar slo aquellas sanciones que estn expresamente determinadas en
esa norma.
Formas Para ello es menester distinguir si el acto ha emanado de un rgano
esenciales unipersonal o de uno colegiado, pues los requisitos son distintos y habr
que estar sujeto a la reglamentacin vigente. Por ejemplo si la resolucin a
sido dictada por un rgano colegiado ser necesario dejar constancia que la
sesin comenz a funcionar con qurum y que la decisin se ha tomado
con la mayora requerida.
Hay tambin vicio en la forma si se trata de las formalidades previas para
el dictado del acto.
Motivacin Es decir una debida fundamentacin que permita conocer las razones en
que se basa esa decisin.
Finalidad Ya que toda la actividad de la administracin debe tender a promover el
bienestar general, como lo establece la CN. Los actos administrativos
deben ser realizados con ese fin y si se desva un poder legal del fin se
desva un poder legal del fin para el cual fue instituido, y se lo hace servir
a otros propsitos distintos hay desviacin de poder y, por lo tanto el acto
ser nulo.
Hay desviacin de poder siempre que se utilice la competencia para
perseguir un fin distinto al querido por la ley o, cuando esa atribucin es
ejercida en forma exagerada, desproporcionada. Tambin la hay cuando el
acto es ilgico o irrazonable.

9) Nulidades:

Clase Concepto Rgimen legal


Nulo Un acto es nulo cuando el El artculo 14 de la LNPA dispone: El acto
vicio es fundamental y administrativo es nulo, de nulidad
afecta a uno o ms absoluta e insanable, en los siguientes
elementos esenciales del casos:
mismo. a) Cuando la voluntad de la

50
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

administracin resultare excluida por


error esencia; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos;
violencia fsica o moral ejercida sobre
el agente; o por simulacin absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando
competencia en razn de la materia,
del territorio, del tiempo o del grado,
salvo, en este ltimo supuesto, que la
delegacin o sustitucin estuvieren
permitidas; a falta de causa por no
existir o ser falso los hechos o el
derecho invocados; o por violacin de
la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad que inspir
su dictado.
Por su parte, el artculo 104 de la LPPA
establece: Son nulos los actos
administrativos cuando hubieren sido
dictados por autoridad incompetente o
se hubieren violado sustancialmente
los principios que informan los
procedimientos y normas establecidas
legal o reglamentariamente para su
dictado.
Anulable Cuando el vicio no tiene Art. 15 de la LNPA reza: Si se hubiere
tal envergadura el acto es incurrido en una irregularidad, omisin
anulable y la o vicio que no llegare a impedir la
administracin carece de existencia de alguno de sus elementos
competencia para esenciales, el acto ser anulable en
revocarlo. sede judicial.
A su vez, el artculo 105 de la LPPA establece:
Son anulables los actos viciados por
error, dolo o violacin de la ley en
cuanto al fondo del acto.

Nulidad Consiste
Manifiesta Cuando la accin u omisin es palmariamente injusta o ilegal con relacin al
derecho subjetivo de carcter administrativo o convocado por el actor en las
acciones contencioso administrativa de plena jurisdiccin.
No Si la cuestin es poco clara o equvoca, o tiene sustento normativo cuya
manifiesta validez no ha sido motivo de discusin, puede existir nulidad, pero no
manifiesta.

10) Revocacin e invalidacin del acto administrativo:

El acto administrativo se puede extinguir por decisin de la administracin y


mediante otro acto administrativo, en este supuesto estamos en presencia de revocacin,

51
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

la que puede ser tanto por razones de merito: oportunidad y conveniencia, como por
razones de legitimidad.
En el primer caso, la revocacin traer como consecuencia el derecho del
afectado a solicitar los daos y perjuicios que tal medida le ha ocasionado, y en sede
judicial se dilucidar no slo el monto de la indemnizacin sino tambin los rubros que
comprende.
Si la revocacin es por razones de ilegitimidad, la administracin deber dar los
motivos fundados y, en este caso, el afectado no tiene derecho a ser indemnizado.
Para que la revocacin sea procedente es menester que se trate de un acto
individual y de contenido concreto, pues en caso contrario estamos en presencia de los
reglamentos, que se extinguen por medio de la derogacin.
La revocacin tiene un lmite, ya que no es posible efectuarla con relacin a los
actos administrativos que han creados derechos subjetivos si estos ya han sido
notificados, salvo que el acto se haya otorgado a titulo precario.
El rgano competente para disponer la revocacin es el mismo que dict el acto
que se revoca, o el rgano que tenga superioridad jerrquica sobre aquel cuando la
revocacin se decide como consecuencia de un recurso jerrquico o de alzada
interpuesto por el afectado.
El artculo 17 de la LNPA establece: Revocacin del acto nulo- El acto
administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y
debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en
sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado
prestaciones que estuviere en vas de cumplimiento solo se podr
impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante
declaracin judicial de nulidad.
Por su parte, el artculo 18 de la LNPA dispone: Revocacin del acto
regular- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser
revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez
notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido
de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el
vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece
sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado
expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado,
modificado o sustituido por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los
administrados.
Cuando la administracin dict el acto pero an no lo notific, puede dejarlo sin
efecto, sin responsabilidad alguna, y en este supuesto se lo denomina retiro.
Si la revocacin es una sancin que se aplica al administrado como consecuencia
del incumplimiento a las obligaciones fijadas, el acto administrativo que ponga fin a los
derechos del administrado recibe el nombre de caducidad, pero para que esta se
disponga vlidamente, es necesario que el afectado sea previamente intimado para que
regularice su situacin bajo pena de caducidad.
Otra forma de extinguir el acto administrativo, es mediante la invalidacin,
dispuesta por el juez en una sentencia dictada en una accin contenciosa administrativa.
En este caso el magistrado slo puede analizar los elementos esenciales del acto
administrativo que hacen a la legitimidad, ya que no tiene competencia para
pronunciarse sobre el merito.

52
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

11) Subsanacin de los actos administrativos invlidos:

Existen tres formas de subsanacin: saneamiento, confirmacin y ratificacin.


Se dice que hay saneamiento cuando un acto administrativo afectado de un vicio
que lo torne irregular puede ser perfeccionado, transformndolo en un acto regular. El
saneamiento slo es posible cuando se trate de actos anulables.
La confirmacin es el acto administrativo mediante el cual la administracin
corrige los defectos que el acto presentaba.
La ratificacin tiene lugar cuando el rgano superior hace suyo un acto
administrativo emanado de un rgano inferior que careca de competencia en razn del
grado para dictarlo.
La conversin o sustitucin no es un medio de sanear un acto administrativo
irregular, ya que con esta aparece un acto nuevo y diferente del primero libre de toda
irregularidad.

Bolilla 9: Actividad contractual de la administracin pblica:

1) Contratos administrativos:

Los rganos estatales se vinculan entre si mediante relaciones jurdicas cuyas


voluntades intervinientes apuntan a un mismo fin. La doctrina acepta que estas
relaciones jurdicas tienen naturaleza contractual. Incluso, para algunos autores, stos
son los nicos contratos a los que se los puede denominar administrativos.
Los rganos de la administracin tambin pueden vincularse con particulares
para la realizacin de obras pblicas o la prestacin de servicios pblicos. En estos
supuestos, estamos frente a una contratacin administrativa.
Algunos autores, como Mayer, han negado la posibilidad de la existencia de
contratos administrativos, sosteniendo como argumento las siguientes premisas:
1) La relacin se supremaca que tiene el Estado sobre el particular.
2) Las condiciones son fijadas unilateralmente por el Estado.
3) Existe ausencia de autonoma de la voluntad de las partes, ya que el Estado no es
libre de elegir a la persona con la que va a contratar, ya que todo est reglamentado. En
lo que respecta al particular, su voluntad slo puede consistir en aceptar o rechazar.
4) La existencia de clusulas exorbitantes por parte de la administracin.
5) La voluntad del particular no es un elemento esencial sino accesorio, que no hace a la
existencia sino a la eficacia del acto.
En la Argentina esta aceptada la existencia del contrato administrativo.
El Estado es una persona jurdica de derecho pblico, pero con aptitud suficiente
como para actuar pblica o privadamente. Por ende, la administracin tiene atribucin
para suscribir con los particulares contratos que se rijan por el derecho privado o
contratos que se rijan por el derecho pblico. En el primer caso, los contratos estn
regulados por el Cdigo Civil, y ante cualquier problema que se pueda suscitar entre las
partes se acudir a la sede judicial con competencia en lo civil y comercial. En el
segundo caso, en cambio, los contratos se regirn por las disposiciones del derecho
pblico y en caso de conflicto se acudir a la va contenciosa administrativo.
Por ello, es importante conocer si estamos en presencia de un contrato regido por
normas del derecho privado, o por normas del derecho administrativo.
Un contrato es administrativo cuando concurren barias circunstancias. Entre
ellas podemos mencionar:

53
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

a) Tener por finalidad satisfacer el bien comn. El bien comn es una palabra
compuesta:
1. bien porque debe procurar reunir aquellas condiciones exteriores necesarias
al conjunto de los ciudadanos para el desarrollo de sus cualidades, oficios, deberes.
2. comn, porque la accin del estado no debe limitarse a procurar el bien de
determinadas personas o clases sino de todos los habitantes. Este bien comn no es una
sumatoria de bienes particulares; se trata de un bien distribuido y compartido por todos
los miembros del estado.
b) Hay potestades de poder.
c) Hay una limitacin de la libertad de los participantes.
d) Posicin de las partes: Una de las partes (la administracin) que tiene poderes
superiores a los de la otra parte. No hay actuaciones en pie de igualdad.
e) El contrato es esencialmente mutable. No rige el principio: las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben subordinarse como a
la ley misma.
f) La administracin tiene el privilegio de poder adoptar decisiones unilaterales.
g) Hay clusulas exorbitantes. En virtud de estos poderes exorbitantes una de las partes
impone condiciones que en el derecho privado seran inadmisibles. Estas clusulas
exorbitantes comprenden las facultades de:
1. Dar rdenes
2. Aplicar sanciones
3. Rescindir el contrato
4. Modificar el contrato.
h) Imposibilidad de invocar el pacta sun servanda ni tampoco la exceptio non
admiplenti contractus.

2) Clasificacin del contrato administrativo:

La doctrina ha dado distintas clasificaciones a los contratos administrativos.


Entre ellas podemos mencionar:

Criterio Concepto
Por la cantidad de Se dice que los contratos son bilaterales, cuando solamente
partes intervinientes hay dos partes que tienen derechos y obligaciones
recprocamente.
Son plurilaterales cuando son ms de dos los sujetos que
intervienen con derechos y obligaciones.
Por el momento en que Desde este punto de vista se los puede clasificar en
quedan concluidos consensuales, que son aquellos que quedan concertados desde
que las partes manifiestan su consentimiento, o reales, que
son los que quedan formalizados desde la tradicin de la cosa
sobre la que versa el contrato.
Por la designacin o Desde este punto de vista los contratos pueden ser nominados,
no, que le d la ley si reciben por la ley una denominacin especial, y regulados
por ella en sus caracteres generales; o innominados, que son
aquellos contratos celebrados por la Administracin que no
estn denominados por el legislador, ni expresamente
regulados por una norma.
Por la circunstancia de Desde este punto de vista se los clasifica en conmutativos,
que las prestaciones cuando las partes celebran un contrato mediante el cual tienen

54
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

sean o no ciertas. obligaciones ciertas que realizar y pueden ser objeto de


apreciacin inmediata; o aleatorios, cuando las ventajas o las
prdidas depende de un acontecimiento futuro e incierto.
Segn la funcin que Contratos de colaboracin, cuando se hace hincapi en la
cumplan las partes. prestacin que debe el articular al Estado. De atribucin
cuando la prestacin est principalmente a cargo del Estado.
3) Elementos esenciales de los contratos administrativos:

a) Los sujetos: Uno de los sujetos debe ser necesariamente el Estado, ya sea
Nacin, Provincia, Municipio o una persona jurdica pblica estatal.
Ella debe actuar con competencia en virtud de lo dispuesto en el inc. a del
artculo 7 de la LNPA, aplicable tambin a los contratos que celebre el Estado.
El otro sujeto puede ser una persona privada, ya sea fsica o jurdica, para lo cual
deber tener la capacidad necesaria, de conformidad con lo establecido por el derecho
privado, y adems no tendr que estar impedida para contratar.
Al respecto, hay dos situaciones distintas que no se pueden confundir:
incompatibilidades y conflictos de intereses. Las incompatibilidades tienden a
proteger el erario pblico frente al riesgo de que al ser materialmente imposible que se
cumpla con varias funciones al mismo tiempo, la tarea se realice en forma deficiente en
cada una de ellas. En cambio, las normas sobre conflictos de intereses tienen por
objeto proteger la imparcialidad en el ejercicio de la funcin, la igualdad de trato y la
independencia de criterio.
En consecuencia, quien se encuentra comprendido por las normas que se refiere
a incompatibilidades o a conflicto de intereses est impedido de contratar con la
Administracin y, por lo tanto, no puede ser sujeto de la relacin contractual.
b) El contenido u objeto: Este elemento es el que distingue a un contrato de otro y
debe ser posible, lcito y moral.
Cuando la doctrina se refiere al contenido hace mencin a tres partes que lo
integran: la natural, la implcita y la eventual.
La primera, es aquella que no puede faltar y constituye el objeto mismo del
contrato, ya que analizando esta parte del contenido, se podr advertir de que clase de
contrato se trata. Ej.: previsiones de insumo para un hospital.
La parte implcita es aquella que forma parte del contenido del contrato porque
est predeterminada en una norma de carcter general; por ejemplo las normas que
surgen de la ley de obras pblicas forman parte del contenido implcito del contrato.
La parte eventual es aquella que puede existir o no, y que no hace a la esencia
del contrato, sino a determinadas circunstancias.
c) La causa: La causa, segn el inc. b del art. 7 del la LNPA, de aplicacin en el
tema, son los antecedentes de hecho y de derecho tenidos en cuenta para la contratacin,
los que deben ser ciertos y precisos.
Esa causa se deber hacer conocer, por lo que la motivacin hace a la forma del
contrato, a diferencia de los que sucede con el particular, que no tiene la obligacin de
hacer conocer la causa por la que contrata con la administracin.
d) El consentimiento: El consentimiento constituye la base fundamental del
contrato, y es la unin de ambas voluntades, las que no pueden encontrarse viciadas por
error, dolo o violencia.
Se ha sostenido que la voluntad de los que suscriben el contrato se relativiza en
el mbito de los contratos administrativos, pues las partes estn por lo general
subordinadas a la reglamentacin vigente.

55
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

e) La forma: Es necesario distinguir entre las formas propias del contrato y las
formas previas o formalidades. Las primeras son el modo en que se documenta el
acuerdo de voluntades y debe ser consecuente con las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes.
Las segundas son los requisitos que la administracin est obligada a cumplir
para poder contratar vlidamente. En otros trminos, es el procedimiento de seleccin
que debe realizar la Administracin para que el contrato sea vlido.
f) La finalidad: La finalidad de la actuacin administrativa tiene por objeto la
realizacin de su cometido: la satisfaccin del inters pblico. En consecuencia, se
presume que todo contrato administrativo tiende, en forma directa o indirecta, a este fin.

4) Ejecucin y control de la obra pblica:

En la ejecucin de los contratos administrativos, es de aplicacin lo establecido


en el artculo 1198 del Cdigo Civil: Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando
con cuidado y diligencia.
La Administracin tiene la obligacin de controlar y de dirigir al contratista, y
hacerle las observaciones que estime pertinentes, cuando advierta que no est
cumpliendo adecuadamente con lo pautado. Incluso tiene atribuciones para aplicar
sanciones cuando el contratista no acate las observaciones o las instrucciones dadas por
la Administracin.
Es indudable de que el Estado no puede actuar arbitrariamente, ya sea dando
instrucciones inadecuadas o aplicando sanciones desproporcionadas, porque habra un
exceso de punicin, y ese proceder puede ser controlado por el rgano judicial mediante
la accin contencioso administrativa.
El poder de control que tiene el Estado se manifiesta en forma distinta en cada
especie de contrato.
En caso de advertir el incumplimiento de alguno de los deberes que le
correspondan, el Estado tiene la atribucin de hacer las observaciones pertinentes con el
objeto de que se regularice la situacin en el plazo otorgado, el que deber ser factible.
Su incumplimiento traer como consecuencia una resolucin sancionatoria, que como
todo acto administrativo puede ser controlado por el rgano judicial.

5) Poder de modificacin unilateral:

Se ha sostenido que el poder de modificacin unilateral es otra de las


prerrogativas que tiene el Estado, en razn de que la Administracin pblica tiene que
velar por la satisfaccin del inters general.
Acerca de la posibilidad de variar alguna de las clusulas del contrato, la
doctrina se encuentra dividida, ya que una parte de ella afirma que lo puede hacer
siempre y cuando est previsto en una ley, reglamento o en el contrato, ya que la
administracin es sublegal y, por lo tanto, no puede actuar libremente sino que slo
puede hacer lo que las normas legales, reglamentarias o contractuales le permite. Este
precepto es denominado principio de legalidad, teora de la que participa Altamira
Gigena.
En cambio, otros sostienen que el Estado tiene la atribucin de alterar
unilateralmente alguna de las clusulas del contrato (potestad variandi), ya que se trata

56
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

de una prerrogativa en virtud del cometido estatal otorgado por el Prembulo de la


Constitucin Nacional: promover el bienestar general.
Otra parte de la doctrina que acepta la posibilidad de modificar unilateralmente
las clusulas de la contratacin administrativa, afirma que no es necesario que est
expresamente prohibido, pues el Estado, como todo sujeto de derecho, puede hacer todo
aquello que no le est expresamente prohibido.
Se acepte o no la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, todos
estn de acuerdo en que si esa modificacin produce un perjuicio al contratista, est
tendr derecho a solicitar la pertinente reparacin.
6) Mantenimiento de la ecuacin econmica. Teora del hecho del prncipe, teora de
la imprevisin, fuerza mayor:

El principio general que rige en esta materia es que los contratos deben
ejecutarse hasta su finalizacin, pues con ello es Estado procura en forma directa o
indirecta cumplir con su cometido estatal: la satisfaccin del inters general.
Es por esa razn que los sujetos intervinientes deben solucionar los
inconvenientes que se presenten durante la ejecucin del contrato. Estos inconvenientes
o trastornos pueden traer como consecuencia la alteracin del equilibrio en la ecuacin
econmica financiera del contrato, sobre todo cuando el contrato no es de ejecucin
inmediata sino que se prolonga por algunos aos.
El principio general es que el empresario debe correr ciertos riesgos, pero ste
debe ser normal, ya que si es anormal e imprevisto y desequilibra la ecuacin
econmica financiera, habr que analizar en cada caso, cual es la causa que ha
producido la alteracin. Entre esas causas podemos encontrar:
a) La alteracin se puede producir como consecuencia de un desorden del
particular contratante y, por lo tanto, el es el nico responsable y deber cargar con las
consecuencias.
b) Otras veces puede suceder que sea la administracin contratante la que
provoca el desequilibrio. En este caso estamos en presencia de una responsabilidad
contractual por incumplimiento, y deber indemnizar al particular por todos los daos y
perjuicios que su actitud le haya ocasionado.
En este caso, la empresa deber acreditar el dao y la relacin de causalidad
entre el incumplimiento contractual y el perjuicio producido. Por lo tanto, la
indemnizacin ser integral comprendiendo el dao emergente ms el lucro cesante en
lo que hace al dao patrimonial, a lo que se suma el dao moral, cuando es una persona
fsica con la que se ha contratado.
c) Puede suceder que el desequilibrio haya sido provocado como consecuencia
de una medida de carcter general dictada por el Estado. En este supuesto, estamos en
presencia del hecho del prncipe. El Estado ha tomado tal decisin por razones de
inters pblico, por lo que no se trata de un incumplimiento contractual, no habiendo
por ello responsabilidad de esta naturaleza. Sin embargo, el contratista, tiene derecho a
percibir la correspondiente indemnizacin para que el equilibrio en la ecuacin
financiera del contrato se reestablezca, pues de lo contrario no slo ella se ver
perjudicada, sino tambin el inters pblico, porque la obra o el servicio no podrn
ejecutarse adecuadamente.
Para que prospere el pedido de reparacin la empresa debe acreditar de que el
perjuicio es consecuencia de una medida de carcter general dictada por el Estado que
provoca una excesiva onerosidad sobreviniente, que es imprevista, que existe relacin
de causalidad entre la decisin y la alteracin de la ecuacin econmica financiera del
contrato y el monto del perjuicio.

57
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Sobre el alcance de la reparacin la doctrina y la jurisprudencia se encuentran


dividida, ya que algunos sostienen la improcedencia del lucro cesante, en tanto que
otros, consideran que la reparacin debe comprender el dao emergente y una parte del
lucro cesante.
f) En otras oportunidades, la ejecucin normal del contrato se puede ver alterada
por circunstancias extraordinarias e imprevisibles posteriores a su celebracin, que
alteran temporneamente la ecuacin econmica financiera sin hacer posible su
finalizacin.
En este supuesto, la empresa tiene derecho a solicitar un reajuste del contrato,
que consistir en una colaboracin del Estado, sin llegar a una reparacin de los daos y
perjuicios que pueda haber sufrido.
g) En otros supuestos, la ejecucin normal del contrato se ve impedida por
situaciones de fuerza mayor, y estos obstculos imposibilitan la finalizacin del
contrato, creando una situacin irreversible que trae como consecuencia el derecho, por
parte del particular, a requerir la rescisin del contrato sin verse obligado a responder
por los daos y perjuicios que tal extincin anticipada pueda ocasionar.
Si la Administracin desestima su pedido, deber acudir a la sede judicial ante
los tribunales con competencia en lo contenciosos administrativo solicitando que en la
sentencia se declare el derecho a la extincin del contrato motivado por fuerza mayor.
Se diferencia de la teora de la imprevisin en cuanto a que el obstculo que
ocasiona la imposibilidad de cumplir es de carcter permanente.

7) Distintos sistemas de seleccin del contratista:

a) Sistema de libre eleccin: Es el sistema que permite a la administracin elegir


en forma directa y discrecional a la persona fsica o jurdica con la que va a contratar,
sin necesidad de seguir un procedimiento determinado. Por lo general esto est
permitido cuando la envergadura del contrato es de escasa magnitud.
No es lo mismo la libre eleccin que la contratacin directa, ya que esta
ltima es una excepcin a la licitacin pblica o al concurso pblico, y es necesario que
el acto administrativo que disponga la contratacin directa est suficientemente
motivado, hacindose conocer las razones por las cuales se acude a ella.
b) Licitacin pblica: Es un procedimiento de seleccin por el Estado, mediante el
cual procura contratar con la oferta ms conveniente. Es un procedimiento de seleccin
porque est compuesto de distintas etapas, que son las siguientes: a) Pliego de
condiciones; b) Llamado a licitacin; c) Presentacin y apertura de la oferta; d) Anlisis
comparativo de las ofertas; e) Adjudicacin; f) Firma del contrato y aprobacin.
1) Pliego de condiciones: Generalmente, hay dos pliegos de condiciones: uno
denominado pliego de condiciones generales y otro denominado pliego de
especificaciones tcnicas.
I) Pliego de condiciones generales: Es una norma donde se detallan los
siguientes puntos:

-Quien llama a la licitacin.


-Objeto de la licitacin.
-Alcance de la licitacin (nacional o internacional).
-Marco legal aplicable.
-Cronograma previsto para las distintas etapas del proceso licitatorio.
-Requisitos que debe cumplir el oferente.
-Requisitos que debe cumplir la oferta.

58
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

-Plazo de mantenimiento de la oferta.


-Quien evala las ofertas.
-Preadjudicacin.
-Adjudicacin.

II) Pliego de especificaciones tcnicas: Se detallan las caractersticas y


especies de la prestacin, la calidad exigida, la condicin de los materiales (nuevos,
usados, reacondicionados, nacionales o importados), etc.

Los pliegos tienen un costo, ya que generalmente no se entregan gratuitamente.


Si alguna de las clusulas que contiene el pliego perjudica a algn particular, ya sea
porque considera que es un llamado a licitacin dirigido de antemano, o que tiene
clusulas discriminatorias, que atentan contra el principio de participacin, el afectado
podr impugnarlas, acreditando haber adquirido el pliego y alegado cual es la clusula
que impugna y porqu lo afecta.
De lo contrario, la presentacin de la oferta implica el consentimiento y
aceptacin del pleito, de sus obligaciones y derechos emergentes, siendo extempornea
cualquier impugnacin que despus se realice con motivo de alguna de las clusulas del
pliego, pues se ha producido lo que en derecho procesal se conoce como preclusin.

2) Llamado a licitacin: Es una invitacin dirigida a todas las personas fsicas o


jurdicas que renen los requisitos exigidos para presentarse como oferentes.
Debe darse a publicidad, no slo en el Boletn Oficial sino tambin en diarios de
amplia circulacin nacional, y cuando la licitacin sea internacional, se lo debe hacer en
los pases en los que pueda haber posibles oferentes.
En la publicidad que se efecte se deber especificar:

-Objeto y alcance del llamado a licitacin.


-Quien es el licitante.
-Aclaracin de que la oferta deber ser presentada en uno o dos sobres.
-Lugar en el que podrn adquirirse los pliegos.
-Precio del pliego.
- Lugar, da y hora de la presentacin de la oferta.

3) Presentacin de las ofertas: En el da, hora y lugar fijados para la presentacin de las
ofertas, se procede a su recepcin, labrndose a tal fin un acta en la que se haga contar
la cantidad de ofertas presentadas.
La oferta de acuerdo a lo que se disponga en el pliego- se puede presentar en un
solo sobre, en el que se incorporarn los antecedentes tcnicos, empresarios y dems
requisitos que se exijan como antecedentes, as como la propuesta econmica. Puede
suceder que el pliego disponga que la oferta se har en dos sobre; en el primero se
incorporarn antecedentes tcnicos, empresarios, nomina del personal, etc., y en el
segundo la propuesta econmica.
Luego se procede a abrir el sobres, o el sobre 1 en caso de presentarse dos
sobres, asentndose en el acta si se ha cumplido con los requisitos fijados y, en caso
contrario, cual de esos requisitos se ha omitido. Se hace constar tambin si alguno de los
oferentes ha realizado alguna observacin.
Las ofertas quedan a consideracin de los oferentes por el trmino fijado en el
pliego, a los fines de que sean analizadas por ellos, y finalizado ese plazo, comienza a
correr el de impugnacin de las ofertas.

59
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El Comit encargado de evaluar las ofertas dictaminar acerca de cada una de


ellas, y debe realizar un orden de prelacin.
Las ofertas deben ser mantenidas durante el tiempo que se fije en el pliego. Se
deber ofrecer una garanta de mantenimiento de oferta que ser devuelta
inmediatamente despus de la adjudicacin. Esa garanta debe ser constituida a favor
del licitante, pudiendo ser en efectivo, en ttulos de deuda pblica nacional o provincial,
en aval bancario o pliza de seguro de caucin.

4) Anlisis comparativo de las ofertas: La comisin designada a los fines de evaluar las
ofertas, tiene atribuciones para rechazar todas las ofertas presentadas cuando no
respondan con lo solicitado, o sea un precio excesivo y por lo tanto inconveniente para
la Administracin.
Es necesario distinguir una oferta inadmisible de otra inconveniente. Es
inadmisible la que se rechaza por no ajustarse a las disposiciones del pliego. Es
inconveniente la que se desestima porque el precio excede lo presupuestado por la
reparticin.
Generalmente en los pliegos se hace constar que ni su venta ni la recepcin de
las ofertas obligan a la reparticin licitante a adjudicar, por lo que se podr rechazar
todas las ofertas presentadas sin derecho a reclamo alguno por parte de los participantes.
El comit encargado de evaluar las ofertas confecciona una grilla para su
evaluacin, otorgndole un puntaje a cada oferente y aconseja adjudicar al que tiene el
puntaje ms alto por presentar la oferta ms conveniente, que no necesariamente es la de
menor precio, ya que a veces las normas reglamentarias establecen que la reparticin
licitante podr preferir, frente a propuestas ms baratas, otra de las presentadas cuyo
titular ofrezca mayores garantas para el cumplimiento de las obligaciones emergentes
de la adjudicacin, siempre que el mayor valor no exceda el 2 o 3%, segn sea el objeto
de la licitacin.
El dictamen emitido por la comisin se hace conocer a los oferentes, y en los
pliegos se establece un plazo para su impugnacin.

5) Adjudicacin: El rgano licitante decidir la adjudicacin de la licitacin mediante el


correspondiente acto administrativo, el que deber reunir todos los requisitos exigidos
en la ley de procedimiento, que hacen a su validez.
Si se hubieran formulado impugnaciones contra el dictamen de evaluacin de las
ofertas, estas sern resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicacin.
Con la adjudicacin el administrado deja de ser oferente y adquiere otro status
jurdico: el de adjudicatario con derecho a suscribir el contrato.
Notificada la adjudicacin a los oferentes, se devolvern las garantas
presentadas por todos ellos y el adjudicatario deber ofrecer otra garanta a los fines de
afianzar el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato que va a suscribir
con el Estado.

6) Firma del contrato y aprobacin: Una vez que el adjudicatario haya acreditado la
constitucin de la garanta a favor del Estado, la reparticin licitante determina la fecha
y hora en que se suscribir el contrato. Posteriormente, es aprobado por decreto del
Poder Ejecutivo si ha sido suscripto por un ministro, o por la ley si lo ha hecho el
Presidente de la Repblica o el Gobernador de la Provincia.
A partir de ese momento, el contrato queda perfeccionado y comienza a correr el
plazo de su vigencia.

60
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Se ha sostenido que la licitacin pblica, lejos de beneficiar, perjudica al Estado


y, consecuentemente al inters pblico. Entre los argumentos que se esbozan en tal
sentido, se pueden citar los siguientes:
a) Es un procedimiento largo, pues generalmente hay impugnaciones, lo cual
trae como consecuencia que el inters pblico se vea afectado por la dilacin.
b) Como los oferentes tienen experiencia y conocen de esta demora, elevan los
precios en sus ofertas para no perjudicarse, sobre todo en poca de inflacin.
c) Los oferentes generalmente son los mismos, por lo tanto la posibilidad de
elegir al contratista por parte del Estado se encuentra sumamente limitada.
No obstante estos argumentos, existen otros a favor de la licitacin pblica. En
tal sentido, se ha sostenido que en ella se materializa una accin moralizadora, por
cuanto evita connivencias dolosas y se puede controlar con facilidad la actividad
administrativa, no slo por los mismos rganos estatales sino tambin por todos los
oferentes, as como posteriormente por el rgano judicial en caso de que un afectado
inicie la pertinente accin judicial.
c) Licitacin privada: Este sistema es limitado y restringido, pues slo pueden ser
proponentes aquellas empresas convocadas a participar, en cuyo caso la invitacin
estar limitada a los inscriptos en un registro de proveedores y contratistas del Estado.
Los oferentes debern presentar las garantas necesarias para el mantenimiento
de la oferta, as como para la ejecucin del contrato.
Rigen en este procedimiento todas las etapas de la licitacin pblica.
d) Licitacin restringida: Es un procedimiento de seleccin en el cual slo pueden
intervenir aquellas personas fsicas o jurdicas que renan las condiciones fijadas por
la Administracin pblica, ya sea porque se ha tenido en cuenta su idoneidad o una
determinada capacidad productiva, etc.
Se diferencia de la licitacin pblica en que los requisitos que se exigen limitan
considerablemente la posibilidad de participar en este procedimiento de seleccin.
Se diferencia de la licitacin privada en que los oferentes, para participar, no son
invitados.
Se debe cumplir con todas las etapas de la licitacin pblica.
e) Contratacin directa: Es un procedimiento de excepcin para seleccionar al
contratante. El acto administrativo que decide la contratacin directa debe estar
suficientemente motivado, haciendo conocer los antecedentes de hecho y de derecho
tenidos en cuenta.
La contratacin directa tiene lugar en los siguientes casos:
1. Cuando el monto de la operacin no es elevado.
2. Cuando en caso de urgencia manifiesta y necesidad imperiosa no pueda esperarse que
finalice el procedimiento de licitacin pblica.
3. Cuando hubiese sido declarada desierta la licitacin.
4. Cuando las obras, cosas o servicios sean de tal naturaleza que slo puedan confiarse a
artistas o especialistas de reconocida capacidad.
f) Subasta o remate pblico: Es la venta que se efecta a favor de quien haga
mejores o ms ventajosas proposiciones en las formas y condiciones previamente
fijadas por el Estado.
Se debern publicar anuncios en el Boletn Oficial, y en uno o ms diarios de
amplia circulacin provincial o nacional, especificndose qu es lo que se va a subastar,
quien lo va a vender, el lugar donde se pueden ver los bienes en cuestin, as como el
lugar, da y hora en que se efectuar el remate.

61
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Lo comn es que exista una puja entre los que aspiran a ser propietarios del bien
que se subasta, y el martillero dar por finalizada la operacin cuando considere que no
existe posibilidad de que el precio ofrecido se mejore.
En otras oportunidades las ofertas suelen hacerse en sobre cerrado, y en este
supuesto no hay puja sino que se adjudica el bien a quien ofreci el precio ms alto.
g) Concurso pblico: A veces la seleccin del contratante se hace teniendo en
cuenta su idoneidad para el cargo que se desea cubrir. El concurso puede ser slo de
antecedentes o, de antecedentes y oposicin. Adems puede ser abierto, si puede
presentarse cualquier persona que rena las condiciones necesarias, o cerrado, si slo se
pueden presentar aquellas personas que ya pertenecen a una determinada reparticin
pblica.
El procedimiento es muy semejante a la licitacin pblica, con la diferencia que
en lugar de denominarse pliego, los requisitos figuran en las bases del concurso.
Se designa a los miembros del tribunal de concurso, cuya nmina se da a
conocer con el objeto de que puedan ser impugnados, y en el supuesto de que la
impugnacin prospere, pasar a integrar el tribunal el primer suplente.
El tribunal de concurso se expide mediante dictamen, en el que se establece un
orden de prelacin, y se notifica a los que participaron del concurso.
La autoridad competente deber designar a la persona que haya ganado el
concurso.
h) Concurso de precios: Cuando el monto de la erogacin que se va a efectuar es
de escasa envergadura, se pueden adquirir algunos artculos mediante el concurso de
precios, que consiste en solicitar cotizaciones por escrito a tres o ms posibles
oferentes y la adjudicacin se realizar por lo menos entre dos propuestas concretas.
Para ser oferente y suministrar el producto que se quiere adquirir es necesario
estar inscripto en el registro de proveedores del Estado, ya que ste est obligado a
conocer los antecedentes de su contratante.
i) Concurso de proyectos integrales: Durante mucho tiempo, el Estado encargaba a
su personal los estudios y proyectos necesarios para la ejecucin de una obra pblica o
la prestacin de un servicio pblico, por lo que los particulares no tenan atribuciones
para realizar este tipo de tareas.
Esta situacin se modifico a partir de la reforma del Estado, por lo que los
particulares estn facultados para proponer ideas vinculadas a la explotacin de un
servicio u obra pblica, haciendo conocer cuales son los beneficios que se pueden
obtener as como la relacin costo-beneficio.
Presentada la iniciativa privada, y aceptada como de inters pblico, se realiza
un concurso de proyectos integrales. Si existiera una oferta ms conveniente que la
presentada por el autor de la iniciativa, ste y el oferente cuya propuesta ha sido
considerada ms conveniente, podrn mejorar sus respectivas ofertas en un plazo que no
exceder de la mitad del que insumi la convocatoria.
La Administracin tiene la atribucin para seleccionar entre todas las propuestas,
las partes que estime convenientes para la formacin de un proyecto integral, pudiendo
d esta manera, confeccionar su propio proyecto sobre el cual llamar a presentacin de
ofertas.

8) Derechos y obligaciones del contratista:

El contratista tiene derecho a que se cumpla el contrato que se ha suscripto, pues


el principio pacta sun servanda, tiene plena aplicacin. Por ello, si la Administracin

62
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

demora el cumplimiento de sus obligaciones y produce daos estar obligada a


repararlos.
Parte de la doctrina sostiene que en la contratacin administrativa no es de
aplicacin el principio exceptio non admipleti contractus. De ser aplicable, el inters
pblico se vera afectado por la paralizacin de la obra o la suspensin del servicio
pblico. Ello no impide que el particular pueda reclamar, a travs de la va judicial, el
pago de los intereses moratorios correspondientes, o la indemnizacin de los daos y
perjuicios que le hubieren producido el incumplimiento contractual por parte del Estado.
Hay quienes sostienen que el principal derecho que tiene el particular es el de
percibir el precio en tiempo oportuno. Su demora desequilibra la ecuacin econmica
financiera del contrato.
El contratista tiene tambin derecho a solicitar la rescisin del contrato, cuando
la Administracin obstaculice su ejecucin en forma manifiesta. En este supuesto, si el
Estado desestima el pedido, el particular deber acudir a la va judicial para que se la
declare en la sentencia.
Finalmente, tiene derecho a solicitar la pertinente indemnizacin cuando la
administracin decida poner fin al contrato por razones de conveniencia.

9) Conclusin de los contratos administrativos:

Los contratos concluyen en forma normal o en forma extraordinaria.


a) Forma normal: Entre estas formas podemos mencionar:
1. Cumplimiento contractual: se trata de la ejecucin del objeto del contrato. En estos
casos, el contratista manifiesta haber terminado con la obra y la Administracin debe
dar la conformidad pertinente procediendo a la devolucin de las garantas que hubiese
dado.
2. Por el vencimiento del plazo: es lo que sucede generalmente con la concesin de
servicios pblicos.
b) Forma extraordinaria: Ente estas formas podemos mencionar:
1. Por acontecimientos imprevistos: por ejemplo, el fallecimiento del escultor que se
contrato para la realizacin de una obra.
2. Por razones de fuerza mayor: las razones de fuerza mayor deben hacer imposible
continuar su ejecucin, como sera un terremoto, epidemia o inundacin. En estos
supuestos el contratista deber acreditar la existencia de este impedimento y que no es
transitorio sino definitivo.
3. Por razones de inters pblico: el Estado puede aducir que el inters tenido al
contratar ha variado, y por lo tanto ya no es necesario continuar con ese contrato. En
este caso, el particular tendr derecho a solicitar indemnizacin.
4. Por rescate: el rescate es el acto administrativo mediante el cual el Estado decide
poner fin al contrato. En este caso, el contratista tiene derecho a solicitar indemnizacin.
5. Por caducidad: la caducidad es el acto administrativo por el cual se aplica la mxima
sancin al contratista por incumplimiento grave de sus obligaciones. Para hacer uso de
esta atribucin, la Administracin primero debe intimar al concesionario, otorgndole
un plazo para que regularice su situacin bajo apercibimiento de aplicarse esta grave
sancin.
6. Por comn acuerdo entre las partes: ya que lo que el consensus puede hacer tambin
lo puede deshacer.

63
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Bolilla 10: Los servicios pblicos y la concesin de servicios pblicos:

1) Nocin, resea histrica y crisis en el concepto de servicio pblico:

Podemos conceptualizar al servicio pblico diciendo que es toda actividad de


prestacin a cargo del Estado, en forma directa o indirecta, que tiende a satisfacer el
inters pblico mediante un rgimen de derecho pblico.
Es una actividad de prestacin. Se trata de una actividad que debe ser
permanente, regular y continua, por lo que no puede parase, interrumpirse ni
suspenderse sino por causas debidamente acreditadas, pues de los contrario surgir
responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados.
Ejecutada por el Estado, quien puede hacerlo directa o indirectamente a travs
de terceros, que se encuentren vinculados contractualmente para la realizacin de una
determinada actividad. De ese contrato nacen derechos y obligaciones no slo para las
partes: contratista y contratado, sino tambin para terceros, como son los usuarios del
servicio.
La finalidad es la satisfaccin del inters pblico. Se ha dicho que la
satisfaccin del inters pblico consiste en la satisfaccin de todos los todos del todo
social.
Es una actividad sometida a un rgimen de derecho pblico y por lo tanto, el
prestador del servicio tiene una serie de prerrogativas que lo diferencian del derecho
privado, como es la posibilidad de aplicar sanciones.
Con relacin a la resea histrica, podemos decir que en un principio los
servicios fueron prestados por los particulares. Posteriormente, a partir de la finalizacin
de la Segunda Guerra Mundial en la Argentina se estatizaron los servicios pblicos y el
Estado se hizo cargo, mediante la expropiacin, de la prestacin del servicio pblico y
de los bienes afectados por ella.
Durante este perodo el Estado creo numerosas entidades autrquicas, que
actuaban bajo un rgimen de derecho pblico. Otras veces, el servicio pblico se prest
mediante la creacin de empresas del Estado. Estas, eran entidades pblicas estatales
sujetas a un rgimen jurdico mixto de derecho pblico y derecho privado.
Algunos servicios pblicos lo prestaron sociedades del Estado, que eran entes
estatales, pero se diferenciaban de las Empresas del Estado en que estaban sometidas al
rgimen mercantil comn y competan con la actividad privada.
En la ltima dcada del siglo XX, el Estado dejo de prestar la mayora de los
servicios pblicos y los transfiri a los particulares, por lo que se conoci a este periodo
como el de privatizacin de los servicios pblicos.
A veces los bienes continuaban siendo del Estado y los concesionarios o
licenciatarios tenan a su cargo la obligacin de hacer las inversiones y el
mantenimiento que expresamente se determinaba en cada pliego.
Otras veces los bienes eran de propiedad del que prestaba el servicio, como en el
caso de los mnibus destinados al transporte interurbano o urbano de pasajeros.
El estado dict la reglamentacin a la que deban sujetarse los contratos
pertinentes y el cumplimiento de estas obligaciones es supervisado por los entes de
control.

64
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

A raz de este cambio, operado no slo en nuestro pas sino tambin en el


derecho continental europeo, se dijo que la nocin de servicio pblico se encontraba en
crisis, pues durante muchos aos en Europa, el servicio pblico fue la razn de ser del
derecho administrativo. Pero, posteriormente, esta institucin se ha visto eclipsada por
el acto administrativo y, es por eso que ahora se sostiene que ste constituye su columna
vertebral.

2) La tcnica del servicio pblico. La publicatio. El carcter monoplico:

Hay numerosas actividades que tienden a satisfacer el inters general, pero no


por eso deben ser consideradas servicios pblicos, ya que falta la ley que declare que
una determinada actividad constituye servicio pblico.
La declaracin legislativa de que una actividad econmica va a ser prestada
como servicio pblico y sometida a un rgimen jurdico de derecho pblico, es conocida
en la doctrina como publicatio. Es una cuestin poltica y, como tal, no puede ser
controlada por el rgano judicial, quien carece de competencia para pronunciarse sobre
el acierto o no de que tal actividad sea sacada del mbito del mercado y declarada
servicio pblico.
La declaracin legislativa de que una actividad econmica va a ser prestada
como servicio pblico, trae como consecuencia:
a) La prestacin debe ser prestada en forma regular, continua, obligatoria.
b) Se deber respetar el principio de la igualdad.
c) Se otorgan ciertas prerrogativas de derecho pblico, siendo las ms destacables la
posibilidad de aplicar sanciones y de dictar actos administrativos que sern controlados
por el rgano judicial con competencia en lo contencioso administrativo.
Se ha sostenido que cuando al servicio pblico lo presta el Estado, ste lo debe
hacer en forma monoplica, y es lo que ha sucedido en nuestro pas en la poca en que
se estatizaron los distintos servicios pblicos.
Al finalizar la dcada del 80 del siglo XX, se comenzaron a privatizar los
servicios pblicos. Algunos se entregaron en forma monoplica a los particulares, como
fueron el agua, el telfono, el gas, etc. Sin embargo, esto no es para nada conveniente.
Lo ideal es que cuando el servicio es prestado por particulares no se haga en forma
monoplica y si por motivos econmicos no hay otra posibilidad, es necesario que
intervenga el Estado mediante los entes de control.
En la medida de lo posible, el servicio debe ser prestado de modo tal que el
usuario pueda elegir entre los distintos prestadores, ya que estos procurarn que por el
mismo precio se realice un servicio eficaz y eficiente, con la finalidad de que el
beneficiario del servicio lo elija.

3) Clasificacin de los servicios pblicos:

Clasificacin Concepto
Servicio propios o Son servicios propios aquellos que son prestados directamente
impropios. por el estado, o indirectamente por particulares.
Son servicios pblicos impropios aquellas actividades que estn
reguladas por el Estado, que tienden a la satisfaccin de inters
general, y para cuya realizacin se requiere una autorizacin
previa, como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria.
La mayor diferencia que existe entre ambos es en la igualdad y la
obligatoriedad, ya que mientras que los servicios propios el

65
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

prestador no puede elegir o seleccionar al usuario, pues est


obligado a prestar el servicio; en los impropios no existe tal
obligacin y por lo tanto se pueden escoger a los clientes.
Tambin, los servicios propios deben prestarse a todos los
usuarios en las mismas condiciones. En cambio, en los impropios
el prestador puede dar ciertos beneficios a uno o varios de sus
clientes.
Estas diferencias son las que llevan a Altamira Gigena a sostener
que los servicios impropios no son en verdad servicios pblicos.
Esenciales o Son esenciales los que procuran la satisfaccin de las necesidades
secundarios bsicas. Son secundarios aquellos que si bien tienden a la
satisfaccin del inters pblico, no son indispensables, y en
muchos casos facultativo usarlos o no.
Obligatorios o Esta clasificacin tiene en cuenta la circunstancia de que el
facultativos usuario debe necesariamente usar el servicio o pueda utilizarlo.
Entre los primeros podemos mencionar al agua corriente en las
ciudades. Entre los segundos podemos citar al transporte urbano
de pasajeros.
Uti universi o uti En los uti universi los destinatarios del servicio es la poblacin en
singuli general, siendo por lo tanto los usuarios indeterminados. En los
uti singuli el usuario est bien determinado.
Nacionales, Segn quien tenga competencia para autorizar la prestacin y
provinciales o regulacin del servicio.
municipales

4) Creacin, organizacin, modificacin y supresin de los servicios:

La doctrina mayoritaria sostiene que, el determinar si una actividad va a ser


prestada como servicio pblico debe ser efectuado necesariamente por la ley. Para
sostener esto se utiliza como plataforma jurdica el inc. 18 del artculo 75 de la CN que
se refiere a que es atribucin del Congreso de la Nacin proveer lo conducente a la
prosperidad del pas. Adems generalmente afecta derechos constitucionales como son
el trabajar, el de libertad y el de propiedad, cuyos lmites slo pueden ser impuestos por
la ley.
Otra parte de la doctrina, que es minoritaria, sostiene que se trata de una
atribucin propia del Poder Ejecutivo, encontrndose el fundamento constitucional en el
artculo 99 inc. 1, por ser el responsable poltico de la administracin del pas.
Con relacin a la organizacin del servicio, debemos decir que es una actividad
que por su complejidad y especificidad es realizada por organismos tcnicos
subordinados al Poder Ejecutivo, quienes son los encargados de elaborar las normas y
especificaciones tcnicas que regulan el servicio.
En lo que respecta a la modificacin, debe ser dispuesta por el mismo rgano
que lo cre, pues una modificacin es transformar la estructura propia de servicio, por lo
que debe utilizarse el paralelismo de las formas.
Lo mismo corresponde decir con relacin a la supresin del servicio. La
supresin de un servicio pblico puede deberse a dos razones:
a) Que haya desaparecido la necesidad pblica.
b) Que se modifique la concepcin filosfica del servicio, ya que se dispone que una
determinada actividad va a dejar de ser conceptuada como servicio pblico, y pasar a
ser calificada como una actividad regulada por el Estado. En este supuesto, la necesidad

66
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

de satisfacer un inters general subsiste, lo que ha cambiado es la concepcin filosfica


en el sentido de que tal actividad ha dejado de ser considerada servicio pblico.

5) Caracteres del servicio pblico:

Carcter Consiste
Continuidad El servicio no puede ser interrumpido porque se entorpecera la
finalidad para la cual ha sido creado: la satisfaccin del inters
general.
Si el servicio se interrumpe, el prestador comete una falta, por la cual
puede ser sancionado y el Estado o el ente de control tiene
atribuciones para aplicar sanciones pecuniarias, como son las multas.
Tambin pueden intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado,
cuando por causas imputables al prestador se ve afectado en forma
grave el servicio.
Regularidad Significa que el servicio debe prestarse de acuerdo a las normas
preestablecidas, las que reciben el nombre de reglamento del
servicio. All se establecen todos los detalles tcnicos que el
prestador conoce con anticipacin.
Igualdad Tiene fundamento en el artculo 16 de la CN que dice: Todos los
habitantes son iguales ante la ley, por lo que todos aquellos que usen
un servicio tienen derecho a exigir que se les d el mismo tratamiento
jurdico y econmico que se le otorga a los dems, en las mismas
condiciones.
Obligatoriedad Significa que el que presta el servicio no puede elegir al usuario. En
consecuencia, si una persona rene los requisitos reglamentarios para
usar el servicio, puede exigir su prestacin y el concesionario o
licenciatario no podr negarse.

6) La huelga:

En los servicios pblicos no es posible la huelga, pues no se admite su


interrupcin y deben prestarse de acuerdo con las normas que lo regulan.
Por ello, paralizar un servicio aduciendo el ejercicio del derecho de huelga, por
ms legtimo y constitucional que se aduzca, es entrar en colisin con los caracteres del
servicio pblico.
Hay que pensar que los servicios pblicos se prestan en beneficio del inters
general y la huelga implica la suspensin o paralizacin de la actividad.
Es al Ministerio de Trabajo a quien le corresponde actuar preventivamente para
buscar una solucin, ya sea convocando a una conciliacin obligatoria o actuando como
rbitro en los problemas que se susciten entre el prestador y sus empleados.

7) Naturaleza jurdica de la relacin entre usuarios y prestadores del servicio:

Sobre la naturaleza jurdica existente entre el usuario y el prestador de un


servicio pblico, la doctrina se encuentra dividida, ya que para unos existe una situacin
reglamentaria, y para otros, contractual, la que a su vez se subdivide en contrato de
derecho administrativo y contrato de derecho privado: el contrato de adhesin.

67
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Situacin reglamentaria.
Naturaleza de la De derecho pblico
relacin Situacin contractual
De derecho privado
Es necesario realizar la siguiente distincin:
a) Hay personas que jams en su vida han utilizado un servicio prestado por el Estado.
No obstante ello, el servicio estatal siempre estuvo a su disposicin. Estas personas han
tenido un derecho subjetivo de carcter administrativo que jams han utilizado.
b) Distinta es la situacin de aquella persona que si han utilizado servicios pblicos. En
este caso, no slo tuvo un derecho subjetivo de carcter administrativo sino que adems
lo ejercit, y la situacin jurdica entre l y el Estado es de naturaleza reglamentaria.
En cambio, la relacin jurdica existente entre la persona que utiliza un servicio
que se encuentra concesionado, es de naturaleza contractual. En este supuesto, la
doctrina se encuentra dividida, ya que una parte afirma que esa relacin contractual es
de derecho privado, por ser un contrato de adhesin. Otra parte entre los que se
encuentra Altamira Gigena- dice que es de derecho pblico.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, si el servicio no se presta o se ha prestado
en forma irregular, se ha vulnerado un derecho subjetivo del usuario, quien primero
deber acudir al ente de control presentando su queja con el objeto de obtener el
restablecimiento del derecho conculcado, y si no es satisfecho queda habilitada la
instancia judicial.

8) Retribucin del servicio: impuestos, tasa y tarifas:

Ante la necesidad de obtener recursos para satisfacer necesidades pblicas, el


Estado creo contribuciones que se denominan impuestos. Su fundamento es la capacidad
contributiva de las personas y se recaudan para solventar actividades estatales como son
los servicios que se prestan a toda la comunidad. Ej.: hospitales, colegios, universidad,
etc.
Por su parte, el fundamento de la tasa consiste en la prestacin por parte del
Estado de un servicio pblico generalmente de uso individual y, por lo tanto, divisible y
perfectamente determinado.
En consecuencia, tanto en el impuesto como la tasa, hay una remuneracin para
abonar actividades estatales y servicios pblicos, pero la diferencia est en que con la
tasa se paga un servicio determinado, o sea que es una cantidad que se adeuda con
motivo de una contraprestacin estatal, por lo que, si el servicio no se presta la tasa no
se debe.
En consecuencia, todo servicio pblico es retribuido, lo que vara es la forma en
que se paga ese servicio, pues no hay servicio pblico gratuito, aunque vulgarmente as
se sostenga. Hay servicios que no se pagan directamente por quien los usa, sino que los
abonan todos los contribuyentes mediante el impuesto, con prescindencia de su
utilizacin. Otros servicios, en cambio, se pagan mediante tasas, abonadas por quienes
efectivamente lo han utilizado.
La tarifa es la retribucin efectuada por la prestacin de un servicio pblico de
uso facultativo como es el de gas, luz, telfono, etc.
Las tarifas son fijadas y aprobadas por el poder pblico, algunas veces
directamente por el Estado y otras a travs de los entes de control, pero siempre a
solicitud del prestador de servicio.
La tarifa puede modificarse en ms o en menos, ya que no podra pretenderse
que un rgimen tarifario se mantenga invariable a lo largo del tiempo si las

68
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

circunstancias imponen su modificacin. Pero, dicha modificacin deber estar


debidamente justificada y fundada en anlisis e informes tcnicos, econmicos,
financieros y legales.
Las modificaciones de los valores tarifarios no pueden tener efecto retroactivo,
para no vulnerar el derecho de propiedad protegido por la CN en el artculo 17, por lo
que regirn para el futuro y deber drseles suficiente publicidad.

9) Concesin de servicios pblicos:

La concesin de servicios pblicos puede ser conceptualizada como la


prestacin de servicios pblicos por parte de particulares, por personas jurdicas
pblicas estatales e incluso por personas jurdicas pblicas no estatales. Es una forma
de colaboracin con el Estado para la satisfaccin del inters general.
Las personas que colaboran con el Estado para tal fin se pueden vincular por
distintos medios, y segn sea el que se adopte quedar establecida su naturaleza
jurdica. As, para una parte de la doctrina, el prestador se relaciona con la
administracin mediante un acto administrativo del que nacen derechos y obligaciones
para ambas partes.
Para otros autores la naturaleza jurdica es mixta, en el sentido de que una parte
es reglamentaria y otra contractual.
Finalmente, hay quienes reconocen la existencia de un contrato administrativo
teora compartida por Gigena- que dada su naturaleza de derecho pblico presenta como
uno de sus caracteres la mutabilidad y la presencia de clusulas exorbitantes ajenas al
derecho privado, cuyos lmites son el derecho de propiedad y la razonabilidad.
La naturaleza contractual trae como consecuencia el nacimiento de derechos y
obligaciones para ambas partes, una de ellas llamadas concedente y la otra
concesionario.
Se trata de un contrato:
a) Oneroso, ya que lo que espera recibir una de las partes reside en la prestacin debida
por la otra.
b) Formal, pues se materializa por escrito.
c) Es intuitu personae en cuanto que no puede ser transferido o cedido sin previa
autorizacin del concedente.
d) Es temporario en el sentido de que la prestacin del servicio pblico se realiza por un
tiempo determinado, cuya duracin depender de las inversiones que deba realizar, pues
el lapso debe ser suficientemente prolongado como para que le permita al concesionario
amortizar el desembolso efectuado y obtener una razonable ganancia.
En el contrato de concesin hay pospartes que lo suscriben: el concedente y el
concesionario, pero hay otra parte que aunque no lo suscribe tambin le comprenden las
clusulas del contrato, y son los usuarios o beneficiarios del servicio.
A este contrato se llega mediante un procedimiento de seleccin que puede ser
una licitacin pblica nacional o internacional.
Es importante distinguir entre la concesin de servicio pblico, que se otorga
directamente en inters pblico, de la concesin de uso de los bienes del dominio
pblico, que se adjudica directamente en inters privado del concesionario. De ello
resultan ciertas distinciones:
a) El concesionario de servicio pblico se encuentra obligado a prestar el servicio hasta
la finalizacin del plazo estipulado, pues de lo contrario ser sancionado. En cambio, en
la concesin de uso de bienes del dominio pblico, el concesionario puede renunciar
anticipadamente, salvo que en el contrato se haya dispuestos esta imposibilidad.

69
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

b) Los bienes en la concesin de servicios pblicos pueden pertenecer al concesionario,


en cambio los de la concesin de uso de bienes pblicos pertenecen al Estado.
Se asemejan en que el personal que el concesionario emplea en cualquiera de
los dos supuestos- no es agente pblico y se encuentra comprendido en convenios
colectivos de trabajo.

10) La licencia:

A veces la Administracin acude a la institucin jurdica de la licencia, para


otorgar la prestacin de un servicio pblico.
Sobre la naturaleza jurdica de la licencia, la doctrina est dividida, ya que una
parte sostiene que el licenciatario adquiere un status reglamentario y otra entre las que
se encuentra Gigena- afirma que la naturaleza es contractual.
El legislador, cuando ha acudido a las licencias, ha dejado expresa constancia
de que los bienes que el licenciatario utilice le pertenecen.
El licenciatario tiene un derecho subjetivo de carcter administrativo y, ante
cualquier desconocimiento por parte del Estado puede acudir a la va judicial con
competencia en lo contencioso administrativo, con el objeto de obtener una sentencia
que ordene el restablecimiento del derecho conculcado, lo que no sucede con el
permisionario de un servicio, porque el permiso otorga un derecho precario, y como tal
puede ser revocado en cualquier momento sin derecho a indemnizacin.
Con relacin a la competencia para su otorgamiento la solucin la encontramos
en la CN ya que el artculo 121 establece que las provincias conservan todo el poder no
delegado por esta Constitucin al gobierno federal. En consecuencia, el principio
general es que las provincias son las competentes, salvo aquellas materias que estn
atribuidas expresamente a la Nacin.

11) Sujetos intervinientes en la concesin:

En la concesin de servicios pblicos debemos distinguir a los sujetos


directamente involucrados y que suscriben el contrato, que son el concedente y el
concesionario, de aquellos otros a quienes van a alcanzar los efectos de la relacin
contractual y que se denominan usuarios o beneficiarios de la concesin.

Concedente

Concesionario Usuario o beneficiario

Actualmente hay un cuarto sujeto que es el rgano de control, a cargo de


supervisar el fiel cumplimiento de las clusulas establecidas en los pliegos y en el
contrato.
Este rgano de control tiene adems atribuciones para aplicar sanciones y
resolver conflictos entre los usuarios y el prestador del servicio.
El concedente puede ser una persona jurdica pblica estatal, como la Nacin, la
Provincia o un Municipio, o una entidad autrquica, y el concesionario puede ser una

70
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

persona jurdica o una persona fsica, pero tambin puede ser una persona pblica
estatal e incluso una persona jurdica pblica no estatal.
El vnculo existente entre el concesionario y el usuario es reglamentario si el
servicio es obligatorio para el segundo; y es contractual de derecho pblico cuando la
utilizacin del servicio pblico es facultativa, por lo que, en este caso los conflictos que
se susciten debern resolverse en los tribunales con competencia en lo contencioso
administrativo.
Hay quienes sostienen que este vnculo contractual no es de derecho pblico
sino de derecho privado y, por lo tanto, para esta teora, cualquier problema que pudiese
surgir deber dirimirse ante los tribunales con competencia en lo civil y comercial.
Entre los concesionarios y otros terceros, como son aquellos que le proveen
productos para posibilitar la prestacin del servicio, hay una relacin contractual de
derecho privado.

Concedente -------------------- concesionario = vinculo contractual.

Vinculo reglamentario (si el servicio es obligatorio)

Concesionario --------- usuarios

Vinculo contractual (si el servicio es facultativo)

Concesionario ------------------- terceros proveedores = vinculo contractual de derecho


privado.

12) Responsabilidad de los concesionarios:

Los concesionarios tienen distintos tipos o clases de responsabilidades, segn


quien sea el facultado para exigirlas.
Con el concedente tiene que cumplir estrictamente las clusulas de los pliegos y
el contrato, y si infringen alguna de ellas, el rgano de control pertinente aplicar las
sanciones que correspondan, ya que es de vital importancia que los prestadores cumplan
con los planes de mantenimiento e inversin a que se han comprometido.
Tales sanciones se encuentran detalladas en los reglamentos, y generalmente
consisten en multas. Sin embargo, si la prestacin del servicio se ve afectada en forma
grave y urgente, el rgano de control puede intervenir en forma cautelar y por tiempo
limitado.
La mxima sancin de que puede ser pasible el concesionario es la de rescisin o
caducidad del contrato por las causales expresamente previstas.
Como patrn tiene la obligacin de cumplir con todas las disposiciones de los
convenios colectivos de trabajo y adems con todas las normas que hacen a la polica de
trabajo.
Como contribuyente debe ajustarse a las disposiciones de los cdigos tributarios,
ya sean nacionales, provinciales o municipales.
Tambin se encuentra obligado a arbitrar las medidas necesarias para no
contaminar el medio ambiente, o al menos procurar que el nivel de contaminacin sea el
mnimo factible.

71
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

13) Derechos y obligaciones de las partes:

El concedente tiene una serie de prerrogativas por ser el Estado, lo que le


permite, entre otras cosas, modificar la reglamentacin en base a los adelantos que la
tcnica y la ciencia produzcan. Indudablemente que si esto trae como consecuencia una
alteracin en la ecuacin econmica financiera, el concesionario podr solicitar un
reajuste de precio.
El concedente, a travs de los rganos de control, tiene derecho a:
1. Realizar las inspecciones para constatar el fiel cumplimiento de las normas
establecidas en los pliegos generales y de especificaciones tcnicas.
2. Arbitrar las medidas que sean necesarias para mejorar la calidad y eficiencia de las
prestaciones.
3. Aprobar las modificaciones a los cuadros tarifarios y precios del servicio propuesto
por el prestador.
4. Controlar el cumplimiento de los planes de expansin del servicio de mantenimiento
y de inversin que debe efectuar el concesionario.
5. Controlar el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados al servicio.
6. Aplicar las sanciones al prestador con motivo de su incumplimiento.
Por su parte, el concesionario tiene derecho a exigir que el concedente cumpla
con todo lo que se ha comprometido. En especial tiene derecho a la modificacin de la
tarifa con el objeto de percibir un precio justo y razonable, pudiendo exigir el
otorgamiento de subvencin que le corresponda.

14) Los bienes afectados al servicio:

El concesionario puede utilizar, para la prestacin del servicio pblico, bienes


que son del Estado. Este deber mantenerlos, renovarlos e incluso incrementarlos, y
devolverlos al finalizar la concesin.
En algunos contratos de concesin se dispone que el concesionario puede afectar
a la prestacin del servicio, algunos bienes de su propiedad, lo que, al finalizar la
concesin, pueden o no ser transferidos al Estado, segn se establezcan.
En otros casos, todos los bienes pertenecen al concesionario. En las clusulas del
contrato se dispone que el concesionario deber declarar y detallar los bienes que
utilizar para la prestacin. Luego deber someterlos a la evaluacin del ente de control,
quien en caso de autorizar su incorporacin har que queden afectados al servicio.
Los bienes que pertenecen al concesionario, por estar afectados a la prestacin
de un servicio pblico, no pueden ser secuestrados, para no alterar la continuidad y
regularidad del servicio, pero si pueden ser embargados y prendados.

72
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

15) Extincin del contrato:

Causal Consiste
Por finalizacin del plazo
estipulado
Finalizacin anticipada En este supuesto, la causal de fuerza mayor deber ser
por fuerza mayor acreditada para que sea aceptada por la otra parte,
evitando de esta forma que el pedido sea injustificado.
Por caducidad del contrato La caducidad es la mxima sancin que puede aplicar el
Estado como consecuencia de haber realizado graves
faltas el concesionario.
Rescisin por El estado puede modificar las condiciones en que debe
modificacin de las prestarse el servicio, produciendo una alteracin
condiciones en que debe importante en la ecuacin econmica financiera. En este
prestarse el servicio caso, si el concesionario no autoriza la modificacin
podr requerir a la autoridad administrativa la rescisin
del contrato, y ante la negativa, podr acudir a la va
judicial.
Rescisin de comn En algunos pliegos se establece la posibilidad de rescindir
acuerdo el contrato de comn acuerdo luego de transcurrido un
determinado plazo.
Por decisin estatal, En este caso, la jurisprudencia ha entendido que debe
aduciendo razones de aplicarse la teora de la expropiacin, pues el Estado
conveniencia u est expropiando el derecho que tena el concesionario a
oportunidad la ejecucin del contrato. Ante este supuesto el
concesionario tiene derecho a una justa indemnizacin.
Rescate En este caso el servicio contina pero ser prestado por el
Estado. La doctrina se encuentra dividida acerca de quien
es competente para disponer el rescate. Una parte sostiene
que lo puede hacer el rgano ejecutivo mediante acto
administrativo, est o no previsto en el contrato, pues se
trata de una clusula exorbitante implcita. En cambio,
otra parte de la doctrina afirma que si no est prevista en
el contrato, el rescate debe ser por ley, ya que se estara
vulnerado el derecho de propiedad.

16) Las concesiones de servicios pblicos en la Repblica Argentina:

A partir de la reforma del Estado, iniciada en 1989 con la ley 23.696 volvi a
darle importancia a la concesin de servicios pblicos, que es un contrato administrativo
que estaba olvidado, pues era el Estado quien prestaba los servicios mediante entidades
autrquicas, empresas del Estado y sociedades del Estado.
Tambin a raz de esa importante reforma, se crearon los entes reguladores, que
tienen a su cargo no slo elaborar las normas que regularn cada uno de los servicios,
sino tambin velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones de los pliegos y de los
contratos suscriptos por cada uno de los concesionarios.
En el orden nacional, la prestacin de los servicios pblicos ms importantes fue
transferida por el Estado a sociedades comerciales. Entre ellos se estableci una relacin

73
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

jurdica contractual y se le otorg ciertas prerrogativas, as como derechos y


obligaciones. Lo mismo ocurri en el orden provincial.
Bolilla 11: Contrato de obra pblica y concesin de obra pblica:

La obra pblica es toda construccin o trabajo destinado a satisfacer el inters


general, realizado por el Estado (Nacin, Provincia, Municipio o entes autrquicos).
Estas obras pueden ser ejecutadas por los organismos tcnicos estatales, ya sea porque
se trata de una concepcin filosfica de Estado benefactor o porque la obra que se
ejecuta tiene una complejidad tcnica y presupuestaria al alcance del Estado; o por un
tercero a travs de un contrato de obra pblica o una concesin de obra pblica. En
el primer caso, hay dos sujetos que se vinculan entre si: el Estado y el Contratista. En
cambio en la concesin de obra pblica son tres los sujetos que participan en la relacin
jurdica: el Estado o concedente, el particular que realiza la obra y el usuario que es el
beneficiario de la obra y que es adems quien la paga, ya sea a travs de un monto cada
vez que la usa (peaje), o mediante contribucin por mejoras por ser propietario frentista.

1) Contrato de obra pblica:

El contrato de obra pblica es aquel mediante el cual una persona fsica o


jurdica se vincula con el Estado para demoler, conservar o construir una obra pblica
en las condiciones fijadas por la Administracin y mediante el pago de un precio en
dinero.
Es necesario que los trabajos se ejecuten con fondos del Estado, por lo que ser
necesario que tenga imputacin presupuestaria o crdito legal, lo que deber ser visado
por el rgano de control pertinente, como puede ser el Tribunal de Cuentas.
El contrato de obra pblica tiene los siguientes elementos:

Elemento Desarrollo
Sujetos Uno de los sujetos es el Estado. El otro es una persona jurdica
privada, como una empresa constructora, o una persona fsica, como
un escultor.
El contratista deber encontrarse inscripto en el Registro de
Contratistas de Obras Pblicas, donde se califica su idoneidad as
como la capacidad de obra de su empresa, teniendo en cuenta, los
profesionales que tiene, los equipos y herramientas con las que cuenta.
Se encuentran inhabilitados para contratar con el Estado los agentes
pblicos, los deudores morosos del Fisco, as como aquellos que
hubiesen sido sancionados por la Administracin con motivo de la
mala o ineficiente ejecucin de contratos administrativos.
Al tratarse de un contrato intuitu personae, el contratista no podr
transferir el contrato, y si lo hace ser causal de rescisin. Si puede, en
cambio, subcontratar, pero no la totalidad de la obra sino una parte de
ella previa autorizacin de la Administracin, para lo cual deber
hacer conocer los antecedentes del subcontratista.
Si la Administracin autoriza la subcontratacin, no por ello queda
eximido de responsabilidad el contratista, y en ese caso habr dos
responsables: el subcontratista y el contratista.
Objeto El objeto de este contrato no slo puede ser la construccin o el
mantenimiento de un inmueble, sino tambin una escultura o pintura,
as como los proyectos, estudios, direccin e inspeccin de la obra.

74
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Finalidad Es la satisfaccin del inters pblico, lo que se logra si el trabajo se


realiza en forma eficiente y con los materiales de la calidad
establecida en el pliego.
Plazo La obra se tiene que ir ejecutando en base al plan de avance de obra
presentado por el contratista y aprobado por la administracin.
El plazo de ejecucin de los trabajos se determina en cada pliego.
Luego de firmado el contrato, el contratista debe someter a la
aprobacin de la oficina tcnica correspondiente, el plan de trabajo
que haya proyectado. Deber, adems, solicitar que se fije da y hora
para el replanteo en el terreno en el que se realizarn las obras.
En algunos casos se establece que el plazo comience a contarse a
partir de la aprobacin del contrato, y en otros se dispone que sea a
partir de la fecha de replanteo inicial, dejndose constancia, mediante
acta que se labre al efecto, la fecha de iniciacin del plazo de
ejecucin.
El trmino es trascendente. Hay que distinguir un trmino inicial, que
se refiere al comienzo de la obra, y uno final, relativo a la recepcin
provisoria de la obra. Despus hay un plazo de garanta, que es el que
corre entre la recepcin provisoria y la recepcin definitiva, dentro de
cuyo periodo, si se observan algunas deficiencias debern ser
reparadas por el contratista. En caso de que este se niegue, se deber
acudir a los fondos de reparo, que son una garanta que otorga el
contratista a favor de la administracin para solventar las reparaciones
que haya que realizar con motivo de los vicios ocultos aparecido
durante ese periodo.
Estos fondos de reparo se forman mediante el descuento del 5 al 10%
del importe de cada certificado de obra que se vaya ejecutando. Este
depsito puede ser sustituido por otras garantas que otorgue el
contratista a favor de la Administracin, segn se especifique en los
pliegos respectivos.
El plazo de garanta culmina con la recepcin definitiva de la obra. Se
deber labrar el acta pertinente donde se hace constar que la obra se
recibe en forma definitiva de plena conformidad. All concluye el
contrato y se devuelven los fondos de reparo.
Precio El pago de la obra lo realiza la Administracin en base a la cantidad
de trabajo ejecutado, y cuando la obra se va a realizar durante varios
meses, es necesario que mensualmente se certifique la cantidad de
obra ejecutada.
El certificado es el documento que extiende la Administracin y en l
se hace constar la cantidad de obras realizadas, y significa tambin
conformidad por parte de la administracin con los trabajos
ejecutados, ya que si hay algn vicio no se podr certificar la obra,
debindose solucionar la deficiencia que se observa.
Este certificado de obra es el titulo para pagar el monto de los
ejecutado, y del importe liquidado en cada certificado se deber
deducir un porcentaje que se destinar al fondo de reparo.
Si los certificados no se pagan dentro del periodo fijado, devengarn
intereses por mora. En consecuencia, la Administracin deber el
precio de los trabajos realizados ms el importe correspondiente a

75
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

tales intereses.
Adems, tiene derecho a que se le certifique el acopio de materiales
que va incorporando a la obra, ya que corresponde que esos materiales
sean pagados por la Administracin.
Por lo general, las leyes de obras pblicas disponen que los
certificados de obra slo pueden ser embargados por aquellas personas
que tengan crdito originados en servicios, trabajos o materiales
aportados a la obra.

Existen distintos sistemas de contratacin. Entre ellos podemos mencionar los


siguientes:

Sistema Consiste
Unidad de El precio se fija por medida o por unidades tcnicas; por ejemplo, por
medida kilmetros de camino. El precio total resulta de multiplicar el nmero
de unidades encargadas por el precio fijado a cada una de ellas.
Ajuste En el ajuste alzado, la Administracin contrata por un precio cierto e
alzado invariable para toda la obra, o bien un precio global para cada uno de
los tem o rubros que componen el presupuesto oficial de licitacin.
Coste y Es necesario distinguir costes de costas. Los primeros se refieren a
costa todos los gastos de la construccin, incluso los generales. En cambio
los segundos constituyen la utilidad o ganancia que va a percibir el
contratista.
El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costara de
mantenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero se
reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo con la
variacin de aquellos.
Otros A veces se utiliza un sistema combinado de unidad de medida y ajuste
sistemas alzado, en las obras en la cuales, ante la dificultad para establecer
cmputos mtricos exactos con anticipacin, convenga contratar ciertos
tems por unidad de medida.
En este supuesto, el cmputo de esos tems estar sometido a la
mediacin que peridicamente se realice en obra, pudiendo ser superior
o inferior al que figura en el presupuesto oficial.

Registro de contratista: Las provincias cuentan con un registro general de


contratistas en el que cada empresa o persona fsica que haya contratado con el estado,
tiene un legajo personal en el que se asienta el tipo de obras realizadas, la categora de
obra, la constancia de haber finalizado los trabajos en tiempo y forma, si ha tenido
sanciones, si ha tenido embargos, o si alguna reparticin estatal lo ha inhabilitado.
Figura tambin la capacidad de obra de cada empresa, porque a medida que va
ejecutando obras y que la empresa se va ampliando con ms profesionales, con mayores
y ms modernos equipos se le va dando una mejor calificacin, lo que le permitir
participar en licitacin para la ejecucin de obras de mayor envergadura.
Es por eso que para participar en una licitacin para la realizacin de una obra
pblica, el oferente deber adjuntar con su propuesta, el certificado de habilitacin
expedido por este Registro.

76
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Suspensin y paralizacin de los trabajos: Los trabajos se deben realizar en tiempo


oportuno, de conformidad al plan de avance de obra presentado por el contratista y
aprobado por la reparticin.
Por ello, toda demora en la terminacin de los trabajos dar lugar a aplicacin de
sanciones, comenzando por la multa. Por lo general las normas establecen que el
contratista estar constituido en mora por el solo vencimiento del plazo estipulado en el
contrato, y deber abonar la multa que disponga la reparticin.
Si el atraso se debe a caso fortuito o fuerza mayor, deber hacerlo conocer a la
brevedad para liberarse de la responsabilidad.
A veces es necesario suspender todo o parte de las obras que se estn ejecutando
en virtud de modificaciones introducidas por la Administracin, o debido a dificultades
materiales imprevistas, lo que deber comunicarse de inmediato a la Administracin,
quien deber autorizar la suspensin, fijndose adems su duracin.
Prerrogativas de la Administracin: En el contrato de obras pblicas, el Estado
tiene una serie de prerrogativas, como:
a) La de direccin y control, ya que debe supervisar al contratista no slo en
cuento a la ejecucin de la obra, sino tambin controlar que los materiales incorporados.
b) Tiene derecho a supervisar tambin que el contratista tenga acopiada la
cantidad de materiales necesarios para asegurar la buena marcha de los trabajos.
c) Tiene la atribucin deber de verificar que el contratista pague puntualmente
los jornales, los aportes previsionales, etc.
d) Tiene potestad para sancionar, ya que puede aplicar multas que sancionen el
no cumplimiento de las estipulaciones contractuales.
e) Puede modificar el contrato
f) Puede rescindir el contrato por razones de inters pblico.
Extincin del contrato: El contrato se extingue de una forma normal: por la
ejecucin de la obra, o de una forma extraordinaria, ya por imposibilidad de finalizar el
trabajo por caso fortuito o fuerza mayor, por haber variado el inters pblico tenido en
cuenta al contratar, por culpa de la administracin, por culpa del contratista o de comn
acuerdo.

Causa de Consiste
terminaci
n
Por ejecucin El contratista tiene derecho a solicitar la recepcin definitiva de la
de la obra obra una vez vencido el plazo de garanta, lo que no se podr
demorar ms all del trmino fijado en cada una de las leyes de obras
pblicas que se aplique.
Si transcurrido este tiempo la Administracin no procede a recibir
definitivamente las obras, o se niega a hacerlo por motivos
infundados, vulnera un derecho subjetivo de carcter administrativo
del contratista, quien podr acudir a la va judicial con el objeto de
que en la sentencia se condene a la Administracin a realizar cuanto
acto sea necesario para el restablecimiento de este derecho. Puede
tambin reclamar la reparacin de los daos y perjuicios que se le
hayan ocasionado.
Con motivo del pedido presentado por el contratista, la
Administracin deber realizar una inspeccin final. En caso de
comprobarse alguna deficiencia se emplazar al contratista para
efectuar las reparaciones que correspondan. Realizadas dichas

77
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

reparaciones o si no existiese ninguna observacin que formular, se le


recibir definitivamente la obra, se le devolver el fondo de reparo, y
se le abonar cualquier otra suma que se le adeude.
En esta oportunidad se deber labrar acta por recepcin definitiva y
se informar al Registro de Contratistas de Obras Pblicas para que
tome razn.
Por caso Si la obra no se puede ejecutar por caso fortuito o fuerza mayor, se
fortuito o rescindir el contrato y no habr responsabilidad para ninguna de las
fuerza mayor partes.
Por variacin Puede suceder que haya variado el inters pblico tenido en cuenta
del inters por la Administracin al contratar, y por esta razn sta introduzca
pblico. modificaciones, ya sea aumentando o disminuyendo los trabajos
realizados.
Las leyes de obra pblica establecen un porcentaje hasta el veinte por
ciento, cuya modificacin el contratista est obligado a aceptar, pero
si esa modificacin es superior ste tiene derecho a solicitar la
rescisin del contrato y una indemnizacin con motivo del dao
emergente y el lucro cesante.
Tambin puede suceder que la Administracin, por razones de inters
pblico, decida unilateralmente poner fin al contrato antes que
finalice la ejecucin de todas las obras, teniendo el contratista
derecho a percibir indemnizacin.
Por culpa de la La responsabilidad es de la Administracin cuando no colabora con
Administracin el contratista y obstaculiza la buena ejecucin de la obra. Existiendo
responsabilidad de la administracin, el contratista tiene derecho a
intimarla para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento
de solicitar la rescisin del contrato en caso de que sta contine en la
misma situacin.
Si la reparticin no hace lugar al pedido, deber acudir a la va
judicial a fin de lograr una sentencia que declare la invalidez de los
decidido, y a su vez la condene al pago de todos los daos y
perjuicios producidos.
Por culpa del La Administracin puede rescindir el contrato como sancin en
contratista virtud de graves faltas cometidas por el contratista, como por ejemplo
cuando obre con evidente y reiterada negligencia en el cumplimiento
de las obligaciones, o cuando la obra vaya con lentitud y se encuentre
manifiestamente atrasada en el plan de avance de obra sin que la
pueda terminar en el plazo fijado.
Para que proceda la rescisin es necesario que el contratista haya sido
previamente intimado a regularizar la situacin en un plazo razonable
y vencido ste contine con el atraso de obra sin causa justificada.
Es tambin motivo para rescindir el contrato cuando el contratista lo
haya transferido o haya subcontratado toda la obra o parte de ella sin
autorizacin de la Administracin.
Otra causal se da cuando se haya abandonado la ejecucin de los
trabajos o haya producido permanentes y reiteradas interrupciones.
La causal invocada por la administracin debe estar establecida en la
ley de obras pblicas, o en el pliego de condiciones o en el contrato
suscripto.

78
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

2) Contrato de concesin de obra pblica:

La concesin de obra pblica es un modo de ejecucin de las obras pblicas en


que la Administracin celebra un contrato con un particular para que realice un
trabajo determinado, y el precio sea pagado por quienes la utilicen o se beneficien con
ella, a cuyo fin se otorga a la empresa ciertas facultades para que pueda percibir la
retribucin durante el plazo fijado en el contrato.
Se diferencia del contrato de obra pblica en que: a) Se vinculan jurdicamente
tres personas en lugar de dos; b) la obra no la paga el comitente sino los usuarios o
beneficiarios; c) se paga al habilitarla y no a medida que se vaya ejecutando.
En el contrato de concesin de obra pblica no slo hay una relacin entre el
concedente y el concesionario sino que adems se atribuye al concesionario ciertas
prerrogativas como, por ejemplo, la posibilidad de aplicar sanciones a los usuarios.
Su naturaleza jurdica es la de un contrato intuitu personae, por lo que no puede
ser transferido, salvo autorizacin expresa del concedente.
En este tipo de contratos, es necesario distinguir dos momentos: uno es el de
realizacin de las obras, y el otro es su explotacin una vez finalizada. Para la primera
etapa se aplica la ley de obras pblicas en todo lo que sea pertinente. Para la segunda, se
incorporan en el pliego, as como en el contrato, disposiciones relativas a los derechos y
obligaciones del concesionario y las sanciones que el Estado podr aplicar.
Respecto del plazo de concesin, el Estado lo fija unilateralmente. Debe tratarse
de un plazo suficiente como para que la empresa pueda amortizar el capital invertido,
cubrir los intereses y gastos de explotacin, para lo cual se deber hacer un profundo
anlisis econmico financiero teniendo en cuenta adems, cuanto deber pagar el
usuario o beneficiario.
A la finalizacin del trmino del contrato, las obras, que forman parte del
dominio pblico estatal, pasarn a ser explotadas directamente por el Estado, o se puede
llamar a licitacin para que una empresa se haga cargo del mantenimiento y la
explotacin por el plazo que se determine.
El concesionario debe percibir un precio (retribucin), que ser pagado:
a) Por quien utilice la obra, mediante peaje;
b) Por quien se beneficie con ella, mediante contribucin por mejoras.
Sobra la naturaleza jurdica del peaje, hay dos teoras: una que sostiene que es el
precio que debe pagar quien usa la obra (teora de la que participa Gigena); y otra que lo
considera un tributo, ms precisamente una tasa, destinada a integrar los fondos para
solventar la construccin de la obra o los gastos de conservacin y uso.
Para el concesionario, el peje es la retribucin que le permite afrontar los gastos
insumidos por la ejecucin de la obra, incluyendo los intereses del capital as como los
fondos necesarios para su mantenimiento durante el plazo contractual ms los
beneficios que le corresponda percibir.
El peaje es fijado unilateralmente por la Administracin (hoy por los entes de
control), por lo que se dice que no tiene origen contractual.
La otra forma de retribucin, es la contribucin por mejoras, que generalmente
se utiliza para la realizacin de obras en las ciudades, como son la de pavimentacin, la
de agua corriente, gas, etc.
Se ha sostenido que esta contribucin por mejoras es la obligacin creada por la
ley para sufragar el costo de una obra pblica especial, autorizada o realizada por el
Estado y de la que se originan, para un sector de la poblacin, beneficios
conmensurables y particularmente determinados o determinables.

79
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

El monto de dicha contribucin debe ser proporcionado al costo de la obra y al


beneficio que obtiene.
El fundamento de las contribuciones por mejores se encuentra en el principio
que prohbe el enriquecimiento sin causa, ya que mediante tal retribucin se reintegra al
estado el mayor valor incorporado a la propiedad privada como consecuencia de una
obra pblica.

3) Contrato de suministro:

Es el contrato administrativo mediante el cual la Administracin obtiene la


provisin de elementos necesarios para su desenvolvimiento, mediante el pago de una
remuneracin en dinero.
Este contrato presenta los siguientes caracteres:

Carcter Consiste
Bilateral o Ambas partes se obligan recprocamente: el particular a suministrar
sinalagmtico cosas a la Administracin, de conformidad a lo fijado en el pliego. A
su vez, el Estado debe pagar al proveedor la cantidad de dinero
acordada.
Consensual Queda concluido en el momento en que recprocamente han
expresado su consentimiento, sin que puedan retractarse, y si lo hacen,
debern responder por los daos y perjuicios que tal retractacin
produzca a la otra parte.
Formal Es formal en los casos en que el derecho positivo dispone que se
realice previa licitacin pblica o privada.
Se diferencia del contrato de obra pblica, en que no es necesaria la
suscripcin del contrato, ya que una vez adjudicada la licitacin, debe
ser notificada al interesado en forma fehaciente, y remitrsele orden de
compra o de provisin.
Oneroso Ya que las ventajas que otorga a una de las partes le son concedidas
sobre la base de una prestacin que ha hecho o prometido la otra.
Ejecucin Es de ejecucin instantnea cuando se cumple con la entrega de los
instantnea o elementos requeridos en una sola oportunidad.
sucesiva Es de ejecucin sucesiva cuando los productos se deben suministrar
durante un periodo determinado.
Nominado Porque est expresamente mencionado y regulado por la ley.

Los elementos de este contrato son:

Elemento Consiste
Sujetos Uno de los sujetos debe necesariamente ser el Estado. El proveedor,
por su parte, puede ser una persona jurdica privada, una sociedad del
Estado, una sociedad de economa mixta, etc. Si es un particular, para
poder presentar una oferta deber estar inscripto en el Registro de
Proveedores del Estado y acompaar la constancia de tal inscripcin
en el sobre de la oferta.
El Registro de Proveedores del Estado lleva un legajo individual de
cada firma, debindose asentar todos los antecedentes relacionados
con su actividad y participacin en anteriores licitaciones.
El registro otorga un nmero de inscripcin y, adems, clasifica a los

80
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

proveedores segn el ramo de explotacin, tipo de actividad y dems


especificaciones que estime conveniente.
No puede ser proveedor quien pertenezca a la Administracin, ni
quien sea deudor moroso del Estado, ni aquellos que hubiesen sido
sancionados con motivo de incumplimientos contractuales.
Objeto Debe ser cosa mueble, fungible o no, consumible o no, y debe estar de
acuerdo con lo requerido por el Estado. En consecuencia, debe
coincidir con las muestras presentadas por el oferente y aprobadas por
la reparticin. Cuando la presentacin de las muestras resulte
imposible, las normas exigen que se deba acompaar folleto
descriptivo, catlogo, etc., los que se consideran parte integrante de la
propuesta y obligarn al oferente por lo que en ellos se especifique.
Finalidad El fin es la satisfaccin del inters pblico en forma directa o
indirecta; por lo tanto, es el fin comn a toda la contratacin
administrativa.

En lo que respecta a la ejecucin, el particular debe cumplir las prestaciones a


que se ha obligado, ajustndose a las formas, plazos, lugares, y dems especificaciones
establecidas en el pliego.
En el contrato de suministro, como no hay suscripcin del contrato, el
adjudicatario adquiere el status de contratista con la recepcin de la orden de compra o
la orden de provisin, momento a partir del cual comienza a computarse el plazo
contractual.
En los pliegos se especifica dentro de que trmino, a partir de la recepcin de la
orden de compra o provisin, debe suministrar lo que se ha obligado, ya se trate de una
sola entrega, o numerosas entregas.
Vencido ese plazo sin que se haya efectuado, automticamente se producir la
mora del contratista, por la que puede ser sancionado con multa o con la caducidad del
contrato, salvo que hubiese cusa justificada y hubiese hecho conocer a la reparticin su
existencia.
Producida la caducidad, traer como consecuencia la inhabilitacin para volver a
contratar con la Administracin por el tiempo que se determine, debindose comunicar
esta resolucin al Registro de Proveedores del Estado para que lo asiente en el legajo
personal que tiene el proveedor.
La recepcin del suministro puede ser definitiva, como por ejemplo la provisin
de alimentos, o puede ser provisional, como es el caso de los insumos que deben ser
previamente controlados acerca de su calidad, y una vez efectuado este anlisis, tiene
lugar la recepcin definitiva, y comenzar a correr plazo para el pago, de acuerdo a las
facturas presentadas por el proveedor.
En los pliegos se establece dentro de que trminos se abonarn esas facturas, y
vencido este plazo, el Estado queda constituido en mora, correspondindole el pago de
los intereses pertinentes.

81
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Bolilla 12: Contrato de funcin o empleo pblico:

1) Concepto y naturaleza:

La doctrina no es uniforme respecto a cual es la naturaleza jurdica del vnculo


entre la Administracin y el empleado. Un sector sostiene que es un vnculo privado, en
tanto que otro sostiene que es pblico. A su vez, dentro de cada una de estas posturas
hay distintas opiniones.
a) Vnculo de derecho privado: Dentro de los autores que sostiene que el vnculo
que existe entre la Administracin y el empleado es de derecho privado, existen distintas
teoras. Veamos al respecto las ms importante:
1. Algunos sostienen que sen encuentran vinculados por un mandato regido por
el CC, pues ciertos funcionarios actan en nombre y representacin del Estado.
Como se puede advertir, esta situacin jurdica podr ser vlida slo para
algunos funcionarios, aquellos que pueden representar vlidamente al Estado, pero no
para todos, pues la mayora carece de competencia para actuar en su nombre.
Otra crtica que se le realiza a esta teora es que el mandato es esencialmente
revocable, en cambio los funcionarios pblicos gozan de estabilidad.
2. Para otros la relacin entre el funcionario y el Estado es un contrato de
locacin de servicios. Esta teora a sido criticada porque peca por defecto, ya que si
bien en algunos casos es posible, no rige en la inmensa mayora de los supuestos. Los
funcionarios pblicos no pueden estar comprendidos dentro del contrato de locacin de
servicio pues pueden actuar sin necesidad de solicitar autorizacin pertinente del
locador. Adems, las personas que han sido contratadas mediante un contrato de
locacin de servicio, no tienen derecho a la licencia anual ni al sueldo anual
complementario, lo que no sucede con los agentes pblicos que entre otros beneficios y
bonificaciones gozan de las dos precedentemente mencionadas.
3. Otra parte sostiene que el vnculo es un contrato de locacin de obra. Pero esta
situacin slo comprende a aquellas personas contratadas para la realizacin de una
obra determinada, y finalizada esta cesa su vinculacin con el Estado. Este, no es el caso
de la inmensa mayora de los funcionarios pblicos, que estn obligados a realizar gran
cantidad de obras y cuya relacin se extingue, no cuando finalice la obra, sino cuando
concluya el plazo de designacin.
4. hay quienes sostienen que la relacin entre el estado y el funcionario es un
contrato de adhesin, pues las clusulas son puestas unilateralmente por la
administracin y el funcionario las acepta o rechaza.
5. Existe otra teora que sostiene que la vinculacin que relaciona a los agentes
pblicos y al Estado es un contrato de naturaleza laboral y, por lo tanto, estn sujetos a
los principios y normas del derecho laboral. Esta teora ha sido rebatida diciendo que
rige cuando el patron y el empleado u obrero estn guiados por intereses privados y no
cuando uno de los sujetos es el estado, que debe propender a la satisfaccin del inters
general.
b) Vnculo de derecho pblico: Dentro de los que consideran que el vnculo es
de derecho pblico podemos mencionar las siguientes teoras:
1. Algunos autores sostienen que se trata de un acto unilateral con consecuencias
bilaterales. Para esta tesis, lo importante es la designacin que trae como consecuencia
derechos y obligaciones para ambas partes.
2. Otros autores sostienen que se trata de una relacin estatutaria ya que la
designacin es un acto unilateral del Estado y el consentimiento de la persona no agrega

82
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

a la acto ningn elemento bilateral. Todo est reglado y esas normas establecen los
derechos y obligaciones para las partes, a la cual Estado y funcionario deben sujetarse.
3. Finalmente, hay quienes sostienen que la naturaleza es un contrato de
derecho pblico. Esta teora es compartida por Gigena, quien estima que es de gran
importancia no slo el acto administrativo de designacin sino tambin la manifestacin
de voluntad de la persona que acepta el cargo.
Esta es la teora que actualmente est en boga y ha sido sostenida por la moderna
jurisprudencia federal y provincial.

2) Requisitos e impedimentos para el ingreso a la funcin pblica:

Para ser empleado pblico las normas, generalmente conocidas como estatutos
para el personal de la administracin pblica, disponen que son requisitos para ingresar:
a) Ser mayor de 18 aos.
b) Gozar de buena salud.
c) Poseer condiciones de moralidad y buena conducta (esto ltimo se acredita
mediante certificado extendido por la polica).
d) Cumplir los requisitos particulares que para cada grupo ocupacional
establezca el rgimen escalafonario pertinente.
e) No tener pendiente proceso criminal por hecho doloso referido a la
Administracin pblica o que no refirindose a la misma, cuando por sus circunstancias
afecte el decoro de la funcin o el prestigio de la Administracin.
Hay casos en donde es necesario acreditar la idoneidad para el puesto mediante
un procedimiento de seleccin como son los concursos, que pueden ser slo de
antecedentes o de antecedentes y oposicin.
Los estatutos tambin establecen cuales son los impedimentos para ingresar a la
Administracin.
Por lo tanto, quien se incorpora a la Administracin pblica sin reunir los
requisitos de admisibilidad o se encuentra comprendido en alguno de los impedimentos
mencionados por los estatutos, se incorpora de forma irregular y, por lo tanto, no
adquiere el derecho constitucional a la estabilidad del cargo; su situacin es precaria y
puede ser revocada en cualquier momento sin derecho a indemnizacin.

3) Deberes del agente pblico:

El agente pblico tiene una serie de deberes, alguno de los cuales estn
establecidos en el Estatuto, y otros en resoluciones especiales o en instrucciones
emanadas de autoridad competente.
1. El agente debe observar, dentro del servicio y fuera de el, una conducta
decorosa y digna de la consideracin y confianza que su estado oficial le exige. Los
trminos conducta decorosa y digna son conceptos jurdicos indeterminados que estn
vinculados con la razonabilidad y a las condiciones de tiempo y lugar, ya que aos atrs,
ciertas conductas podan ser indecorosas y hoy en da son toleradas.
2. Otra obligacin es la de obedecer toda orden emanada de un superior
jerrquico con atribuciones y competencia para darlas. Con relacin al deber de
obediencia, es necesario destacar que su cumplimiento hace al buen orden, a la
disciplina, a la relacin de subordinacin que existe entre los empleados y funcionarios,
a la potestad de control que tienen estos sobre aquellos.
Toda orden que cumpla con los requisitos reglamentarios debe ser obedecida
bajo pena de sancin, por lo que el agente queda eximido de su cumplimiento si sta es

83
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

impartida por quien no tiene competencia para darla o hay una extralimitacin de
atribuciones.
3. Otro de los deberes que tiene el agente pblico es de rehusar ddivas,
obsequios o recompensas o cualquier otra ventaja con motivo de sus funciones, pues de
lo contrario se consideran actos de corrupcin.
4. El funcionario pblico est obligado a guardar el secreto de todo asunto de
servicio que deba permanecer en reserva por razn de su naturaleza o de instrucciones
especiales, obligacin que subsiste an despus de haber cesado su vinculacin con la
administracin.
5. Tiene tambin deber de permanecer en el cargo en caso de renuncia por un
nmero indeterminado de das corridos, por lo general treinta.
6. Otro deber que suele ser establecido por va reglamentaria es la de declarar
sus actividades de carcter lucrativo, con el objeto de establecer si esas actividades son
compatibles con las funciones que tiene a su cargo.

4) Prohibiciones:

Los estatutos generalmente establecen una serie de prohibiciones a los agentes


pblicos, entre las que se pueden mencionar:
a) Patrocinar gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se
vinculan con las actividades que ellos desarrollan.
b) Dirigir, asesorar o representar a personas fsicas o jurdicas que gestionen o
exploten concesiones o privilegios de la Administracin, o que sean proveedores o
contratistas.
c) Arrogarse la representacin de la Administracin para ejecutar actos o
contratos que excedieran sus atribuciones.
c) Solicitar o percibir directa o indirectamente recompensa en virtud de las
funciones realizadas, o aceptar ddivas u obsequios.
Si el agente pblico ignora alguna de estas prohibiciones, ser considerado falta
de disciplina, deber labrarse un sumario y como consecuencia de ste, podr ser
sancionado con alguna de las medidas disciplinarias fijadas en el mismo Estatuto.

5) Incompatibilidades:

Algunas veces las incompatibilidades estn dadas en virtud de tratarse de una


decisin completa, pudiendo citar como ejemplo el del presidente de la Repblica, el
gobernador de la Provincia, etc.
Otra veces la incompatibilidad se ha establecido para evitar que una misma
persona desempee cargos en el orden nacional al mismo tiempo que lo hace en el
orden provincial o municipal, con el objeto de evitar la acumulacin de cargos pblicos,
o por el tiempo que tiene que dedicarle a cada funcin.
En otras ocasiones la incompatibilidad es de carcter moral; as por ejemplo, un
letrado del Cuerpo de Abogados del Estado de la Nacin no puede litigar en contra del
estado Nacional.
Las incompatibilidades en algunos casos tienden a proteger el erario pblico
tratando de evitando que una persona desempee dos o ms cargos pblicos, y en otros
supuestos se quiere evitar conflicto de intereses, lo que se produce cuando el inters
particular de un funcionario colisione con el inters de la Administracin donde trabaja.

84
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

6) Derecho de los agentes:

El personal tiene una serie de derechos, pudiendo citar:


1. Estabilidad en el cargo: este derecho, adems de tener jerarqua constitucional
tiene tambin jerarqua legal, pues est establecido en todos los estatutos para el
personal de la Administracin Pblica.
Las normas generales definen la estabilidad como el derecho del agente
incorporado definitivamente a la administracin pblica, de conservar el empleo, la
jerarqua y el nivel alcanzado, entendindose por tales la ubicacin en el respectivo ,
rgimen escalafonario, los atributos inherentes a ello y la inamovilidad en la residencia.
La estabilidad slo se puede perder por las causales y mediante el procedimiento
fijado en el Estatuto.
Hay casos en que la estabilidad esta condicionada, ya que no tiene derecho a
permanecer en el cargo hasta cumplir los aos de aportes necesarios y la edad para
obtener la jubilacin ordinaria o la jubilacin extraordinaria, porque se trata de personal
interino.
Tampoco gozan de estabilidad el personal de gabinete, que es aquel que
desempea funciones de colaboracin o de asesoramiento directo a un funcionario de
alta jerarqua como el Presidente de la Repblica. Estos funcionarios son designados sin
concurso y de forma discrecional por el presidente, gobernador, etc. Su funcin cesa
automticamente cuando finaliza la del funcionario con quien colabora, por lo que no es
necesaria su renuncia.
En lo que respecta a la estabilidad hay una diferencia muy importante entre el
empleado pblico y el privado, ya que aqul slo puede ser separado de la funcin por
las causas expresamente establecidas en el estatuto y respetando el procedimiento
fijado en l.
2. Carrera administrativa: significa que puede ser promovido a las categoras
superiores que se establecen en cada agrupamiento del escalafn, siempre y cuando
cumpla con los requisitos que en cada caso se determine.
3. Retribucin justa: El sueldo se compone por lo general de un rubro conocido
como sueldo bsico, adems de bonificaciones que pueden ser por antigedad, por
responsabilidad jerrquica, por pertenencia en la categora, por actividad riesgosa, etc.
4. Licencia: en virtud de ella los empleados obtienen remuneracin sin necesidad
de prestar servicio. Una de ella es la licencia anual, que puede ser igual para todos los
empleados cualquiera sea su antigedad, como sucede con el Poder Judicial. O puede
variar segn la cantidad de aos que se tenga de antigedad.
Hay otros tipos de licencias como la que se otorga por realizar tareas peligrosas
o insalubres (licencia sanitaria), por accidentes de trabajo, por enfermedad o por
maternidad.
5. Derecho a permuta o traslado.

7) Personal contratado:

La Administracin pblica tiene competencia para incorporar a cierto personal


mediante contrato, siempre y cuando sea por un plazo determinado, y realice trabajos
que no puedan ser ejecutados o no convenga que sean realizados por personal
permanente dada su especialidad.
En consecuencia, es importante recalcar que no se puede contratar a personas
para que ejecuten trabajos que pueden ser efectuados por cualquier otro agente, sino

85
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

slo para realizar actividades muy especficas para lo que se requiere idoneidad
comprobada.
El personal contratado tiene un derecho subjetivo de carcter administrativo a
que se le respete el plazo de vigencia de ese contrato, por lo que en caso de ser
rescindidos con anterioridad, tendr derecho a solicitar la reparacin de los daos y
perjuicios que esa finalizacin anticipada le haya producido.
Ha habido numerossimos casos en que, a su finalizacin, los contratos han sido
renovados por nuevos plazos y ha sucedido en muchas oportunidades, que el contratado
ha llegado a tener cuatro, cinco o seis renovaciones de contrato. Esta forma de proceder
es indebida, y viola el Estatuto para el personal de la Administracin Pblica, y aquellos
empleados a quienes no se le renov el contrato e iniciaron juicio solicitando se condene
a la Administracin a que se le renueve el contrato y se le incorpore como personal
permanente, debido a la cantidad de aos desempendose en la misma funcin, lo han
hecho sin xito ya que tanto la justicia federal como provincial han sostenido en forma
uniforme que el personal contratado slo tiene derecho a que se le respete el plazo
determinado del contratado pero no a que ste se le renueve.
Esta es una diferencia importante entre el personal contratado por la
Administracin pblica y el de la Administracin privada, porque en este ltimo caso,
cuando el contrato se ha renovado varias veces, la jurisprudencia ha sostenido que hay
tcita reconduccin y, por lo tanto, adquieren estabilidad, y si son separados sin causa se
los deber indemnizar teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado.

8) Rgimen disciplinario:

La administracin pblica debe apoyarse necesariamente, en dos pilares: el


orden y la disciplina. Cualquier hecho u omisin que atente contra estos principios es
considerado falta, la que puede ser sancionada con las penas establecidas en el rgimen
disciplinario.
En cada estatuto se establece cules son las causas para aplicar las medidas
disciplinarias que se detallan en cada reglamento.
Las sanciones estn detalladas en cada reglamentacin, y a ttulo de ejemplo
podemos mencionar las siguientes:
a) Apercibimiento: Es una llamada de atencin que puede ser verbal o por
escrito, en este ltimo caso con anotacin en su legajo personal.
b) Suspensin: Implica la no prestacin de los servicios y la perdida de la
retribucin. Hay que distinguir la suspensin como sancin de la suspensin preventiva,
cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos motivo de la
investigacin o del sumario.
c) Multa: Es una sancin de carcter pecuniario con una mximo generalmente
de hasta dos meses de sueldo.
d) Cesanta: es una de las formas de extincin del contrato de empleo pblico
con motivo de haber realizado algo que estaba prohibido o por no haber cumplido un
deber.
e) Exoneracin: Tiene lugar cuando el hecho no slo constituye una falta
disciplinaria sino adems un ilcito penal, por lo que ser necesario que previamente se
dicte una sentencia que declare al empleado como autor del ilcito, y hasta que ello no
suceda el empleado deber ser declarado cesante, sin perjuicio de trasformar esta
sancin en exoneracin si es condenado en sede penal.
La exoneracin trae generalmente como consecuencia la inhabilitacin para
volver a la administracin pblica de la que ha sido dejado cesante.

86
- Derecho Administrativo -
Lcari - Ribotta

Sobre el poder disciplinario de la Administracin pblica existe un lmite, que es


el non bis in idem. Esto trae como consecuencia que el agente pblico no podr ser
sancionado sino una sola vez por la misma falta, y esto generalmente est establecido en
los estatutos, aunque si no lo estuviere rige igualmente porque es un principio general
del derecho.
Las sanciones disciplinarias que aplique la Administracin podr ser impugnadas
primero mediante los recursos administrativos previstos en la ley de procedimiento
administrativo para agotar la va, y de esa forma quedar habilitada la accin
contencioso administrativa ante los tribunales con competencia en esta materia.

9) Extincin de la relacin de empleo pblico:

1. Vencimiento del plazo contractual: En este caso la cesacin es automtica y


queda desvinculado de la Administracin al finalizar el ltimo da de su mandato.
2. Por renuncia: la renuncia es la manifestacin de voluntad del agente pblico
de concluir el contrato que lo vinculaba con la Administracin, debiendo continuar en el
cargo hasta aceptada su renuncia.
3. Fallecimiento: Es suficiente acreditar el deceso mediante el certificado de
defuncin.
4. Cesanta: Es una sancin grave que aplica la Administracin y extingue el
contrato de empleo pblico, inhabilitndolo para volver a la misma reparticin por un
nmero determinado de aos.
5. Exoneracin: Es la extincin del contrato de empleo pblico con motivo que
la falta constituye delito y ha sido condenado mediante sentencia por un juez en lo
penal.
6. Reduccin o disminucin de cargos pblicos: En este caso se deber
establecer cual es la indemnizacin que le corresponde.
7. Prdida de aptitud o idoneidad.
8. Inhabilitacin penal.

87