Está en la página 1de 93

EL DERECHO A LA

CONSULTA DE LOS
PUEBLOS INDGENAS:

EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS: Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
La presente publicacin da cuenta del desarrollo del derecho a la consulta de los
pueblos indgenas en el sistema nacional, internacional y comparado.

En la primera seccin se analizan los estndares del derecho a la consulta y a la


participacin indgena de acuerdo a las normas y principios del Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, uno de los
instrumentos jurdicos internacionales ms relevante referido a los pueblos indgenas,
el que ha sido raticado por un total de 22 estados, 15 de ellos en Amrica Latina.
Asimismo, reere al sentido y alcance de este derecho realizado por los rganos de
la OIT, y las directrices para su aplicacin aportadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

La segunda seccin aborda la incorporacin del derecho a la consulta de los pueblos


indgenas en el sistema jurdico chileno, que de acuerdo a la interpretacin de la
Corte Suprema, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, entregando
antecedentes generales sobre las implicancias de su raticacin por Estado.

En la tercera seccin se identica el largo y complejo camino de la jurisprudencia


de los tribunales de justicia en Chile referida al derecho a la consulta, analizando un
total de nueve casos de sentencias de las cortes recadas en acciones judiciales en
Anlisis del derecho
que los pueblos indgenas han demandado al Estado frente al incumplimiento de este
derecho. nacional, internacional y
En la cuarta y ltima seccin se da cuenta de la recepcin del derecho a la consulta
en los ordenamientos jurdicos de los estados de Amrica Latina, en particular en el comparado
caso de Bolivia, de Colombia y Per. Tambin se analiza la recepcin de este derecho
en otros contextos geogrcos, como son los casos de Canad, Noruega y Nueva
Zelanda.
EL DERECHO A LA CONSULTA
DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
ANLISIS DEL DERECHO
NACIONAL, INTERNACIONAL
Y COMPARADO.

Informe 19
IWGIA - 2014

OBSERVATORIO CIUDADANO
EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
ANLISIS DEL DERECHO NACIONAL, INTERNACIONAL
Y COMPARADO.

ISBN: 978-87-92786-46-3

Edicin y Produccin Editorial


Paulina Acevedo
Diseo y diagramacin
Angelo Escobar
Fotografa de Portada
Jos Luis Vargas
Impresin
Copygraph
Ediciones e Impresiones
Santiago, Chile

EMBAJADA DE NORUEGA
Edicio Visionario, Los Militares 5001, Piso 7, Las Condes, Casilla 2431, Santiago
Tel.: 56 (02) 2484 2000 - Tel: 47 2395 8200 - Fax: 47 2395 8201
E-mail: emb.santiago@mfa.no - Web: www.noruega.cl

OBSERVATORIO CIUDADANO
Antonio Varas 428 - Temuco, Chile
Tel.: 56 (45) 2213963 - Fax 56 (45) 2218353
E-mail: contacto@observatorio.cl - Web: www.observatorio.cl

GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJO SOBRE ASUNTOS INDGENAS


Classensgade 11 E, DK 2100 - Copenhague, Dinamarca
Tel.: (45) 35 27 05 00 - Fax (45) 35 27 05 07
E-mail: iwgia@iwgia.org - Web: www.iwgia.org
NDICE

INTRODUCCIN
Jos Aylwin .......................................................................................................................................................................................... 5

I.- EL DERECHO A LA CONSULTA A LOS PUEBLOS INDGENAS


EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL
Nancy Yez y Hernando Silva ............................................................................................................................................ 9

II.- EL DERECHO A LA CONSULTA Y SU INCORPORACIN


AL SISTEMA JURDICO CHILENO
Matas Meza-Lopehanda, Nancy Yez y Hernando Silva ........................................................................... 19

III.- LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA


EN CHILE EN MATERIA DE CONSULTA: UN LARGO Y COMPLEJO CAMINO
Hernando Silva ............................................................................................................................................................................ 47

IV.- LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS


EN EL DERECHO COMPARADO
Jos Aylwin ..................................................................................................................................................................................... 59
INTRODUCCIN

Jos Aylwin Jos Aylwin

Como ha sido sealado por la Organizacin septiembre de 2009, doce meses despus de
Internacional del Trabajo (OIT ), el estableci- su registro ante el Director General de la OIT.
miento de mecanismos apropiados y ecaces Desde entonces a la fecha este ha dictado tres
para la consulta de los pueblos indgenas en Decretos Supremos (DS N 124 el 2009, DS N 40
relacin con las cuestiones que les concier- el 2012 y DS N 66 el 2013) que han intentado
nen es la piedra angular del Convenio 169 de reglamentar el ejercicio de este derecho en
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en diversos mbitos, incluyendo la consulta a los
Pases Independientes, el instrumento jurdico pueblos indgenas en el marco de proyectos
internacional ms relevante referido a los pue- sometidos a procesos de evaluacin de impacto
blos indgenas, raticado por 22 Estados, 15 de ambiental. Dados los cuestionamientos de
ellos en Amrica Latina1. La consulta es un me- forma y de fondo que no solo desde los pueblos
canismo fundamental para garantizar la parti- indgenas del pas, sino que tambin desde
cipacin efectiva de los pueblos indgenas en diversas instancias internacionales de derechos
la toma de decisiones en las materias que les humanos, incluyendo por cierto la propia OIT,
ataen directamente. As, estos derechos esta- han sido formulados a esta reglamentacin,
blecidos a lo largo del Convenio 169, y de ma- fundamentalmente por no estar acordes con los
nera particular en sus artculos 6 y 7, a juicio de estndares establecidos en el propio Convenio
la OIT constituyen disposiciones claves sobre 169 en la materia, muchos pueblos indgenas
las cuales reposa la aplicacin de las dems han recurrido a los tribunales de justicia,
disposiciones2. desarrollndose por parte de los tribunales
superiores una rica, pero oscilante jurisprudencia
A 25 aos de la aprobacin del Convenio sobre este derecho y sus formas de ejercicio.
169 de la OIT en 1989, la implementacin del
derecho a la consulta de los pueblos indgenas Es en este contexto que desde el Observatorio
mediante procedimientos apropiados y a travs Ciudadano, organizacin no gubernamental de
de sus instituciones representativas cuando se promocin y defensa de derechos humanos
prevean medidas legislativas o administrativas que ha acompaado a los pueblos indgenas
susceptibles de afectarles directamente (artculo en el pas en el proceso de hacer exigible
6.1 Convenio 169), sigue constituyendo un este derecho, hemos considerado necesario
desafo para los estados. elaborar este estudio sobre el derecho a la
consulta de los pueblos indgenas en el sistema
Chile no es la excepcin a este respecto. En nacional, internacional y comparado. Se trata del
efecto, el Estado chileno ratic el Convenio 169 segundo estudio elaborado por el Observatorio
de la OIT en el ao 2008. Conforme a su artculo Ciudadano en relacin a la aplicacin del
38, dicho Convenio entr en vigencia plena en Convenio 169. En el primer estudio, elaborado el
2009, intentamos identicar Las implicancias de
la raticacin del Convenio N 169 de la OIT en
1
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, Observacin General sobre el Chile3, a partir de los compromisos adquiridos
Convenio nm. 169, 79 reunin, 2008, en OIT, Un por Chile tanto frente a la OIT como ante el
Manual, 2009.
2
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, 76 reunin, 2005. Observacin
Guatemala (prrafo 6), en OIT, Un Manual, 2009, pg.
3
59. Ver Aylwin, Jos et al., 2010.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 5


sistema jurdico interno, al raticar dicho reglamenta el sistema de evaluacin de
Convenio. impacto ambiental, en materia de consulta
indgena. En este anlisis se constatan los
En este estudio hemos querido profundizar
cuestionamientos de que fueron objeto los
en la determinacin del sentido y alcance del
procesos de elaboracin de estos decretos, as
derecho a la consulta, y relacionado con este,
como tambin los diversos aspectos en que
del derecho a la participacin de los pueblos
dicha reglamentacin incumple el estndar
indgenas, establecido en el Convenio 169.
establecido en el Convenio 169 sobre este
Con este objeto, en la primera seccin de este
derecho.
estudio analizamos los estndares del derecho
a la consulta y a la participacin indgena de En la tercera seccin de este estudio se aborda
acuerdo a las normas y principios del Convenio lo que se identica como el largo y complejo
169. En esta seccin, adems, se analiza la camino de la jurisprudencia de los tribunales
interpretacin dedigna del sentido y alcance de justicia en Chile referida al derecho a la
de este derecho realizada por la propia OIT, consulta. En ella se analiza un total de nueve
en particular por su Comisin de Expertos en casos de sentencias de las cortes recadas
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones en acciones judiciales en que los pueblos
y por la Comisin de Aplicacin de Normas indgenas han demandado al Estado frente
de la Conferencia. En la misma seccin, al incumplimiento de este derecho, la
nalmente, se analizan las directrices para mayora de ellas referidas a resoluciones de
la aplicacin de este derecho realizadas por calicacin ambiental sobre proyectos de
instancias internacionales preocupadas de los inversin en tierras y territorios indgenas. A
derechos de pueblos indgenas, como la Corte travs de este anlisis se da cuenta de cmo
Interamericana de Derechos Humanos y el dicha jurisprudencia ha ido evolucionando,
Comit de Derechos Humanos de las Naciones generndose con el trascurso del tiempo una
Unidas. mayor receptividad a las reclamaciones de los
pueblos indgenas, y ordenndose a travs de
La segunda seccin de este estudio trata sobre
ellas al Estado la implementacin del derecho
la incorporacin del derecho a la consulta de
de consulta.
los pueblos indgenas en el sistema jurdico
chileno. En ella se entregan antecedentes En la cuarta y ltima seccin se da cuenta de
generales sobre las implicancias jurdicas de la recepcin del derecho a la consulta en los
la raticacin del Convenio 169 por el Estado ordenamientos jurdicos de los estados de
chileno, sostenindose que de acuerdo a Amrica Latina, en particular en el caso de
la interpretacin de la Corte Suprema los Bolivia, de Colombia y Per. Se identican los
derechos humanos de este Convenio, al igual avances existentes en estos estados en esta
que los de otros Convenios internacionales materia, como la legislacin sobre consulta
de derechos humanos raticados por aprobada por el parlamento de Per, y la
Chile, forman parte del llamado bloque de jurisprudencia de la Corte Constitucional
constitucionalidad. Igualmente se sostiene colombiana reconociendo el derecho de los
que de conformidad a la sentencia del Tribunal pueblos indgenas no solo a la consulta, sino
Constitucional sobre el Convenio 169 del ao tambin en ciertos casos, al consentimiento
2000, el derecho a la consulta de los pueblos libre, previo e informado de estos pueblos.
indgenas es un derecho autoejecutable. Igualmente, se da cuenta de la existencia de
Posteriormente se analiza en profundidad mecanismos de participacin de pueblos
la reglamentacin del derecho a la consulta indgenas en las instancias en que se elaboran
indgena en Chile, en particular del Decreto las leyes que les conciernen. Tambin se
Supremo N 66 de 2013 sobre Consulta Previa analiza la recepcin de este derecho en otros
Indgena, y del Decreto Supremo N 40 que contextos geogrcos donde este derecho

6 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


ha tenido desarrollo, como es en los casos de actividades econmicas de importancia cultu-
Canad, Noruega y Nueva Zelanda. Se constata ral o interera sustancialmente en ellas e insta
que no obstante en varios de estos estados a que [] redoble sus esfuerzos encaminados
el Convenio 169 no ha sido raticado, este para garantizar el pleno derecho a las tierras an-
derecho ha tenido una importante acogida ya cestrales de los pueblos indgenas4.
sea mediante la adopcin de legislacin como
Esperamos que el Estado de Chile pueda ha-
a travs de la jurisprudencia de los tribunales
cerse cargo de estas recomendaciones en un
de justicia. Tambin se destaca la existencia en
futuro prximo, revisando los decretos promul-
algunos de estos estados Nueva Zelanda y
gados, como lo ha comprometido a travs de su
Noruega de mecanismos de participacin de
representante en audiencia temtica sobre este
pueblos indgenas en instancias de toma de
derecho ante la Comisin Interamericana de De-
decisin, a travs de las cuales estos pueblos
rechos Humanos en el mes de marzo pasado5.
tambin pueden incidir en las medidas
De la misma manera, esperamos tambin que
administrativas y/o legislativas susceptibles de
esta publicacin pueda aportar antecedentes a
afectarles directamente. los distintos rganos del Estado para una mejor
La necesidad de profundizar en la identica- comprensin del alcance y sentido de este de-
cin del sentido y alcance del derecho a la recho fundamental para hacer efectiva la partici-
consulta de los pueblos indgenas en nuestro pacin de los pueblos indgenas, y que permita
pas se ve corroborada por la constatacin rea- un mayor conocimiento de las experiencias de
lizada en julio de 2014 por el Comit de De- otros estados de la regin y del mundo que han
rechos Humanos de Naciones Unidas en sus intentado, no siempre con xito, hacer efectivo
observaciones al informe del Estado de Chile este derecho.
sobre la implementacin del Pacto Internacio- Igualmente, anhelamos que este estudio pueda
nal de Derechos Civiles y Polticos de Naciones contribuir a que los propios pueblos indgenas
Unidas, del cual es parte. En sus observaciones y sus instituciones representativas cuenten con
nales el Comit, si bien valora la raticacin mayores antecedentes para hacer exigible este
del Convenio 169 de la OIT por el Estado chi- derecho frente a las decisiones de carcter ad-
leno, le sigue preocupando que los pueblos ministrativo y legislativo, susceptibles de afectar
indgenas no sean consultados previamente a directamente sus vidas y las de quienes los in-
la adopcin de decisiones respecto de cuestio- tegran.
nes que afectan a sus derechos, y que todava
no se haya establecido un mecanismo efectivo Agradecemos al Ministerio de Asuntos Interna-
de consulta y participacin indgena, de acuer- cionales de Noruega, a la Fundacin Ford y al
do a las normas internacionales. Al respecto Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos
Indgenas (IWGIA) el apoyo otorgado para hacer
recomienda al Estado que, junto con acelerar
posible la elaboracin de este estudio, as como
los procesos de reforma constitucional y legal
para su publicacin.
referidos a estos pueblos, [] establezca un
mecanismo efectivo de consulta y que este se
ajuste a los principios del artculo 27 del Pacto
y garantice el consentimiento libre, previo e
informado de las comunidades indgenas con
respecto a decisiones relativas a proyectos que
afecten a sus derechos. Agrega adems que el
Estado debe velar por que se obtenga el con-
sentimiento libre, previo e informado, de las 4
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
comunidades indgenas antes de que se adop- 2014, pr. 10.
te cualquier medida que ponga en peligro sus 5
150 Periodo de sesiones, 27 de marzo de 2014.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 7


I. EL DERECHO A LA CONSULTA A LOS PUEBLOS
INDGENAS EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL
Nancy Yez y Hernando Silva

El derecho de los pueblos indgenas a la en el caso se ha cumplido con los estndares que
consulta previa ha sido reconocido y regulado impone el deber de respetar, promover y garantizar
por diversas instancias en el sistema jurdico el derecho de consulta y participacin a pueblos
internacional, tanto universal como regional. Ello indgenas. De acuerdo a estas disposiciones, las
a travs de instrumentos jurdicos de distinta principales caractersticas de la consulta a los
naturaleza jurdica, incluyendo convenciones pueblos indgenas son las siguientes:
y declaraciones, as como a travs de la
jurisprudencia y de la doctrina internacional. i. La consulta debe ser previa
A continuacin veremos las fuentes ms
relevantes de su desarrollo. Sobre el carcter Al respecto el Convenio 169 seala:
vinculante de esta normativa, nos referiremos en
el acpite correspondiente a su aplicacin en el Los gobiernos deben velar porque, siempre
derecho interno chileno. que haya lugar, se efecten estudios, en
cooperacin con los pueblos interesado, a
n de evaluar la incidencia social, espiritual
1.- Estndares del derecho de consulta y y cultural y sobre el medio ambiente que las
participacin indgena de acuerdo a las normas actividades de desarrollo previstas puedan
y principios del Convenio 169 de la OIT tener sobre esos pueblos. Los resultados de
estos estudios debern ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecucin de las
Los derechos a la participacin, consulta y
actividades mencionadas. (Artculo 7 N 3).
consentimiento previo, libre e informado se
encuentran establecidos en el Convenio 169
ii. Mediante procedimientos apropiados
de la Organizacin Internacional del Trabajo
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Al respecto el Convenio 169 seala:
Independientes (en adelante Convenio 169). Sus
bases fundamentales se encuentran denidas
Al aplicar las disposiciones del presente
en los artculos 6 y 7 de dicho Convenio. As
convenio, los gobiernos debern []
como tambin en su artculo 4 N 2, 5 letra b),
consultar a los pueblos interesados, mediante
15, 16, 17 y 28.
procedimientos apropiados y, en particular,
Sobre la base de esta constatacin, los rganos a travs de sus instituciones representativas,
del Estado deben supeditar su actuacin a las cada vez que se prevean medidas legislativas
normas de este instrumento legal. Conforme a o administrativas susceptibles de afectarles
ello, el presente acpite se circunscribe al anlisis directamente. (Artculo 6 N 1, letra a).
de las normas del Convenio 169 en materia de
consulta, participacin y consentimiento previo, iii. A travs de sus instituciones representativas
libre e informado, para identicar el alcance de
las obligaciones que este cuerpo normativo Al respecto el Convenio 169 seala:
impone a los rganos del Estado.
Al aplicar las disposiciones del presente convenio,
Los artculos 6 y 7 del Convenio 169 proveen de los gobiernos debern [] consultar a los
indicadores claros que, aplicados a un proceso de pueblos interesados, mediante procedimien-
consulta y participacin, permiten determinar si tos apropiados y, en particular, a travs de sus

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 9


instituciones representativas, cada vez que se Al respecto el Convenio 169 seala:
prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente. (Artculo Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de
6 N 1, letra a). este Convenio debern efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las circunstancias,
iv. Cada vez que se prevean medidas legislativas con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
o administrativas el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. (Artculo 6 N 2).
Al respecto el Convenio 169 dispone:
El Convenio 169 ha impuesto a los Estado
Al aplicar las disposiciones del presente partes la obligacin de consultar a los pueblos
convenio, los gobiernos debern [] indgenas y generar procedimientos adecuados
consultar a los pueblos interesados, mediante al efecto, en los siguientes casos:
procedimientos apropiados y, en particular,
a travs de sus instituciones representativas, Consulta para la aplicacin del Convenio
cada vez que se prevean medidas legislativas y la adopcin de medidas legislativas y/o
o administrativas susceptibles de afectarles administrativas susceptibles de afectarles (6.2)
directamente. (Artculo 6 N 1, letra a). Consulta en el caso de explotacin del suelo y
subsuelo (15.2)
v. Susceptibles de afectarles directamente Consulta en caso de enajenacin de las tierras
(17.2)
Al respecto el Convenio 169 seala: Consulta en materia de planes educativos
(28.1)
Al aplicar las disposiciones del presente
convenio, los gobiernos debern [] El Estado debe consultar mediante procedimien-
consultar a los pueblos interesados, mediante tos apropiados (principio de buena fe) y a travs
procedimientos apropiados y, en particular, de las instituciones representativas de los intere-
a travs de sus instituciones representativas, sados (principio de representatividad), cada vez
cada vez que se prevean medidas legislativas que se prevean medidas legislativas o administra-
o administrativas susceptibles de afectarles tivas susceptibles de afectarles directamente.
directamente. (Artculo 6 N 1, letra a).
La particularidad del estndar de consulta es
vi. Buena fe y de una manera apropiada a las que si bien no otorga derecho a veto, debe
circunstancias efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la nalidad de
Al respecto el Convenio 169 seala: llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de La nalidad de la consulta es visibilizar impactos
este Convenio debern efectuarse de buena fe en un marco de interculturalidad para proteger
y de una manera apropiada a las circunstancias, derechos. Asimismo debe orientarse a la
con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr obtencin del consentimiento de los pueblos
el consentimiento acerca de las medidas afectados respecto de la medida propuesta. De
propuestas. (Artculo 6 N 2). ah que esta obligacin estatal de consulta previa
se extienda a la autorizacin administrativa
vii. Con la finalidad de llegar a un acuerdo o que los estados suelen requerir para visar un
lograr el consentimiento proyecto de inversin, en aquellos casos en
que la misma pueda alterar el hbitat de una
comunidad indgena.

10 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


2. Los lineamientos e interpretacin fidedigna que los mecanismos de consulta deben
de la OIT implementarse de una manera apropiada a las
circunstancias y con la nalidad precisa de llegar
2.1. Consulta previa, libre e informada a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas.
Conforme a la interpretacin dedigna de
Al respecto se ha pronunciado la OIT
la OIT6, el artculo 6 exige que los gobiernos
estableciendo el alcance de las exigencias de
establezcan los medios que permitan a los
buena fe y representatividad, del modo que se
pueblos interesados participar en la toma de
expresa:
decisiones a todos los niveles, tanto en instancias
legislativas como administrativas. Tambin
Lo que interesa recordar es que las consultas
exige que consulten a los pueblos indgenas y
deben efectuarse:
tribales mediante procedimientos adecuados,
y a travs de sus instituciones representativas,
a) De buena fe, respetando los intereses,
cada vez que se prevean medidas legislativas
valores y necesidades de la otra parte. El
o administrativas susceptibles de afectarles
proceso de consulta debe ser especco a cada
directamente.
circunstancia y a las caractersticas especiales
Con respecto a la determinacin de procedi- de un determinado grupo o comunidad. De
mientos apropiados, los rganos de control de tal manera que, por ejemplo, una reunin
la OIT han sealado que: con ancianos de una aldea mantenida sin
interpretacin en una lengua que no les sea
La forma y el contenido de los procedimientos familiar, como puede resultar el idioma ocial
y mecanismos de consulta tienen que del pas (ingls, espaol, entre otros), no puede
permitir la plena expresin con suciente considerarse como una verdadera consulta.
antelacin y sobre la base del entendimiento
pleno de las cuestiones planteada de las b) Respetando el principio de representati-
opiniones de los pueblos interesados a n vidad lo cual es un componente esencial de la
de que puedan inuir en los resultados y se obligacin de consulta. [] Pudiera ser difcil en
pueda lograr un consenso, y para que estas muchas circunstancias determinar quin repre-
consultas se lleven a cabo de una manera senta a una comunidad en particular. Sin embar-
que resulte aceptable para todas las partes7. go, si no se desarrolla un proceso de consulta
adecuado con las instituciones u organizaciones
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de indgenas y tribales verdaderamente represen-
este Convenio debern efectuarse de buena tativas de las comunidades afectadas, la consul-
fe. El alcance del principio de buena fe supone ta encaminada no cumplira con los requisitos
del Convenio8.

6
Dicha Interpretacin corresponde a la realizada Con respecto a la buena fe y a las maneras
por los rganos de la OIT, en particular la Comisin apropiadas a las circunstancias, los rganos de
de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT (CEACR) y la Comisin control de la OIT han sealado que:
de Aplicacin de Normas de la Conferencia (CANC).
La informacin que se recoge en los prrafos
siguientes ha sido extrada de: Los derechos de los
Las consultas deben tener lugar en un clima
pueblos indgenas y tribales en la prctica: Una gua de conanza mutua. En general, es necesa-
sobre el Convenio Nm. 169 de la OIT. OIT, 2009, rio que los gobiernos reconozcan los orga-
Ginebra. Disponible en lnea: www.indigenas.oit.
or.cr/conten.htm [consultada el 20 marzo de 2014]. nismos de representacin y procuren llegar
7
Ibid., pg. 62, extrayendo cita de Comisin de
Expertos, Observacin General de 2008 (publicacin
8
2009). OIT, Un Manual, 2007, pg. 16.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 11


a un acuerdo, lleven adelante negociaciones obligatorias antes de emprender cualquier
genuinas y constructivas, eviten demoras in- actividad de exploracin o explotacin de
justicadas, cumplan con los acuerdos pac- minerales y/u otros recursos naturales que se
tados y los implementen de buena fe. Por encuentren en las tierras de dichos pueblos;
otra parte, los gobiernos deben garantizar o cada vez que sea necesario trasladar a las
que los pueblos indgenas cuenten con toda comunidades indgenas y tribales de sus tierras
la informacin relevante y puedan compren- tradicionales a otro lugar; y antes de disear y
derla en su totalidad. Debe otorgarse tiempo ejecutar programas o polticas pblicas dirigidas
suciente a los pueblos indgenas para que a los referidos pueblos.
organicen sus propios procesos de toma de
Pronuncindose sobre el alcance del artculo
decisiones y participen de manera ecaz en
7, especcamente respecto a proyectos que
las decisiones tomadas de forma coherente
incidan en la explotacin de recursos naturales
con sus tradiciones culturales y sociales9.
y la ejecucin de planes de desarrollo en
territorios indgenas, el CEACR ha sealado que:
Tambin se ha pronunciado la OIT respecto a
[l]a consulta, en el caso de recursos naturales
que la obligacin de consulta es del Estado y
y proyectos de desarrollo, es un requisito del
no de los particulares, por lo que correspon-
Convenio que debe integrarse en un proceso
de a los rganos del Estado instrumentalizar el
participativo ms amplio previsto en el artculo
proceso de consulta. Una reclamacin en esta
7 del Convenio11.
lnea fue la presentada el 2004 por la Confede-
racin Internacional de Organizaciones Sindi- El artculo 7, por otra parte, establece las bases
cales Libres (CIOSL), referida a la comunidad in- jurdicas del derecho a la autonoma, la que se
dgena guaran de Tentayapi del Departamen- maniesta en el derecho de estos pueblos []
to de Chuquisaca, propietaria de un territorio de decidir sus propias prioridades en lo que
de 20.000 hectreas legalmente tituladas, de- atae el proceso de desarrollo, en la medida
nunciando a una empresa petrolera (MAXUS- en que este afecte a sus vidas, creencias,
REPSOL) que pretenda desarrollar actividades instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
de exploracin y explotacin sin consulta ni que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
aprobacin de las comunidades. En su Informe controlar, en la medida de lo posible, su propio
de 2005 la Comisin de Expertos en Aplicacin desarrollo econmico, social y cultural. (Artculo
de Convenios y Recomendaciones (CEACR) da 7.1). En esta misma lnea se establece el derecho
cuenta de que la empresa tuvo una reunin de los pueblos interesados a [] participar en
de informacin con la comunidad, pero que la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
esta reunin no satisface los requerimientos planes y programas de desarrollo nacional y
del Convenio 169 en materia de consulta. Tales regional susceptibles de afectarles directamente.
requerimientos implican, segn la CEACR, el (Artculo 7.1).
establecimiento de un dilogo genuino carac-
terizado por la comunicacin y entendimiento, Cabe recordar que conforme a lo dispuesto en
el respeto mutuo, y la buena fe, obligacin que el artculo 7 numeral 3, este derecho implica la
corresponde desarrollar a los gobiernos y no a realizacin de estudios en cooperacin con los
las empresas privadas10. pueblos interesados que permitan evaluar la
incidencia social, espiritual, cultural y ambiental
La OIT ha establecido que las consultas con de los proyectos de desarrollo, informacin que
los pueblos indgenas y tribales, son asimismo

11
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones, Conferencia
9
Ibid., pg. 62. Internacional del Trabajo, 98 reunin, 2009, Captulo
sobre Pueblos Indgenas, Observacin a Colombia,
10
Ibid., pg. 110. pg. 737.

12 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


constituye un criterio fundamental para la toma A partir de estos preceptos legales, la OIT ha
de decisiones. denido los elementos de la participacin,
identicando cuatro criterios bsicos, a saber12:
Como se observa en el anlisis el Convenio 169
este no solo habla del derecho de consulta, sino
Los pueblos indgenas y tribales tienen el de-
que tambin de otros derechos que permiten
recho de participar en todas y cada una de las
la concurrencia de los indgenas a la toma de
etapas de un proyecto, poltica o programa;
decisiones. En efecto, se reconoce el derecho de
Tambin se permitir dicha participacin
participacin y el consentimiento previo, libre
durante la concepcin o diseo de polticas,
e informado. Para una mejor comprensin de
programas o proyectos hasta su aplicacin y
estos derechos, a continuacin analizaremos el
evaluacin;
alcance normativo de cada uno de ellos.
Dichos pueblos participarn en la adopcin
de decisiones a todos los niveles (local, nacio-
2.2. Participacin
nal o regional), sean de instituciones polticas
electivas, sean de administraciones naciona-
La participacin, tal y como ha sido sealado,
les y locales.
es un principio general que inspira el Convenio
La participacin se efectuar a travs de las
169 de la OIT. Este principio, est establecido
propias instituciones tradicionales u organis-
en el artculo 2.1 que impone a los Estados la
mos representativos de los pueblos intere-
obligacin de asumir la responsabilidad de
sados, y no mediante estructuras impuestas
desarrollar, con la participacin de los pueblos
desde fuera de la comunidad, salvo que esta
interesados, una accin coordinada y sistemtica
las acepte.
para proteger los derechos de los pueblos y
garantizar el respeto a su integridad como
Con respecto a la determinacin de las
entidades colectivas. Su objetivo fundamental
instituciones representativas, los rganos
es garantizar la participacin indgena en
de control de la OIT han sealado que: Lo
la toma de decisiones que involucran sus
importante es que estas sean el fruto de
intereses, particularmente en la formulacin e
un proceso propio, interno de los pueblos
implementacin de los planes y programas de
indgenas13.
desarrollo que se ejecuten en sus territorios,
a n de cautelar su derecho a establecer sus
2.3. Consentimiento previo, libre e informado
prioridades en materia de desarrollo y visibilizar
la perspectiva indgena sobre las cuestiones
El consentimiento es un estndar vinculante
sometidas a su consideracin, en pro de que
exigido por el Convenio 169 para ciertos casos
estas instancias de participacin fructiquen en
especcos, a saber:
un genuino dilogo intercultural.

El Convenio establece el estndar de Medidas a favor de los pueblos indgenas


participacin en los siguientes artculos: (bienes, trabajo, cultura y medio ambiente)
no deben contrariar los deseos libremente
Participacin en general (2.1). expresados por estos pueblos (4.2).
Participacin en la toma de decisiones (6.1.b). Prohibicin general de desplazamiento forzoso
Desarrollo de las Instituciones de los pueblos (16.1).
indgenas (6.1.c). Consentimiento para traslado o reubicacin
Participacin en los planes y programas de (16.2).
desarrollo (7.1).
Participacin en la utilizacin de los recursos
naturales (15.1). 12
OIT, 2007, pg. 19.
13
OIT, 2009, pg. 61.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 13


Derecho a regresar a sus tierras (16.3). - Reasentamiento y rehabilitacin, aplicable en
el caso que se haga imposible el regreso a las
Como principio rector la OIT ha establecido que tierras de origen, por ejemplo, cuando estas
los pueblos indgenas y tribales no debern han sido inundadas, en cuyo caso debe haber
ser trasladados de sus tierras. En el evento de un plan de reasentamiento y al mismo tiempo
producirse la reubicacin, esta tendr lugar a de rehabilitacin de pueblos desplazados;
ttulo de medida excepcional y en circunstancias - Tierras de calidad equivalente, en caso de
que se consideren inevitables14. reubicacin y, a n de garantizar la certeza
jurdica de su dominio, se exige que el ttulo
La medida adoptada por el Convenio para evitar
de dichas tierras sea igual o mejor que el que
el desplazamiento forzoso es exigir que se pida
ostentaban respecto a las tierras perdidas. Se
a los pueblos interesados su consentimiento,
establece, sin embargo, que en caso de que los
expresado libremente, y luego de haber recibido
pueblos interesados lo deseen podrn aceptar
una informacin clara y cabal sobre todos los
otras formas de pago en compensacin.
hechos y cifras pertinentes.
- Indemnizacin, implica la reparacin ntegra
La OIT ha determinado el alcance de la de los daos sufridos como consecuencia de la
expresin consentimiento dado libremente y reubicacin.
con conocimiento de causa, en los siguientes
trminos: Signica que los pueblos indgenas 3. Directrices sobre el derecho a la consulta
y tribales deben comprender cabalmente el del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
sentido y las consecuencias del desplazamiento Derechos Indgenas
sobre el cual han de manifestar su acuerdo y
aceptacin15. Resulta oportuno mencionar los principios
aplicables a la consulta que el Relator Especial
Se ha establecido que en el evento de que de Naciones Unidas sobre derechos humanos
los pueblos indgenas y tribales no estn de y libertades fundamentales de los indgenas,
acuerdo pero la reubicacin sea inevitable, esta James Anaya, entreg al Estado de Chile en
debe llevarse a cabo en forma participativa relacin a la reforma constitucional relativa a
y transparente, con plena conciencia y pueblos indgenas que se discute en el pas y
colaboracin de los interesados16, y de acuerdo que ms tarde hizo extensivas a todo proceso
a las siguientes directrices17: de consulta. En este documento el Relator
destac la necesidad de realizar consultas en
- Posible encuesta pblica, se reere a la relacin con cualquier proyecto que pueda
exigencia de un procedimiento adecuado, afectar las tierras, territorios y otros recursos de
que puede consistir en una audiencia o alguna comunidad indgena tanto al interior
investigacin pblica u otra pertinente a las como al exterior de las denominadas reas de
circunstancias del caso; Desarrollo Indgena de conformidad con las
- Derecho de regresar, el Convenio reconoce normas internacionales aplicables. Aplicando las
el derecho de los pueblos a regresar a sus normas del Convenio 169 y de la Declaracin de
territorios una vez que cesen las causas que Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
determinaron la reubicacin, tales como Indgenas, aprobada por la Asamblea General
guerras o catstrofes naturales; de la ONU el 2007, estableci los estndares
para dar por cumplida la obligacin estatal de
consulta previa18.
14
OIT, 2007, pg. 44.
15
Ibid., pg. 44.
18
16
Ibid., pg. 47. RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE
LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
17
Ibid., pg. 45. LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS,

14 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Conforme al Relator Especial, la consulta: julio de 2009, tambin identic importantes
lineamientos relativos a la consulta.
- Debe ser previa19.
Respecto al mbito de aplicacin del deber de
- El mecanismo de consulta debe ser consensua-
celebrar consultas manifest que:
do con las organizaciones indgenas20.
- No se agota con la mera informacin: requiere
[] es aplicable siempre que una decisin del
mecanismos de ida y vuelta21.
Estado pueda afectar a los pueblos indgenas
- La consulta debe ser de buena fe y orientarse a
en modos no percibidos por otros individuos
alcanzar un acuerdo22.
de la sociedad. Una incidencia diferenciada de
- Debe ser adecuada y a travs de las instituciones
esa ndole se presenta cuando la decisin se
representativas indgenas23.
relaciona con los intereses o las condiciones
- Debe ser sistemtica y transparente24.
especcos de determinados pueblos indge-
nas, incluso si la decisin tiene efectos ms
El Relator Anaya ha sostenido que:
amplios, como es el caso de ciertas leyes26.
[] la norma de consulta, con su principio
Por otra parte, en dicho Informe el Relator Anaya
conexo de consentimiento libre, previo
seala que las caractersticas especcas del
e informado, se presenta en el derecho
proceso de consultas requerido por el deber de
internacional como una salvaguarda para
celebrar consultas variarn necesariamente en
el conjunto de derechos sustantivos de los
funcin de la naturaleza de la medida propuesta
pueblos indgenas que pueden ser afectados
y del alcance de su impacto sobre los pueblos
por las decisiones administrativas o legislativas
indgenas. En ese sentido, maniesta que:
de los estados25.

Asimismo, el Relator Anaya en el Informe sobre Las medidas de reforma constitucional o


la situacin de los derechos humanos y las legislativa que interesan o afectan a todos
libertades fundamentales de los indgenas, de los pueblos indgenas de un pas requerirn
mecanismos consultivos y representativos
apropiados que estn de alguna manera
abiertos a todos ellos y a su alcance. En
Principios Internacionales aplicables a la consulta en cambio, las medidas que afecten a pueblos
relacin con la reforma constitucional en materia de o comunidades indgenas particulares,
derechos de pueblos indgenas en Chile, 24 de abril
2009, en La situacin de los Pueblos Indgenas en como las iniciativas para la actividad de
Chile: seguimiento de las recomendaciones hechas extraccin de recursos naturales en sus
por el Relator anterior, A/HRC/12/34/Add.6, formato
pdf, 14 de septiembre 2009. Disponible en lnea: territorios, requerirn procesos de consulta
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/ que garanticen la participacin activa de los
docs/12session/A.HRC.12.34.Add.6_sp.pdf, prr. 6 grupos particularmente afectados y presten
[consultada el 21 de junio de 2013].
19
atencin especial a sus intereses27.
Ibid., prrs. 18-20.
20
Ibid., prrs. 25
21
Ibid., prrs. 21-22.
22
Ibid., prrs. 23-26.
23
Ibid., prrs. 26-33. 26
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE
24
Ibid., prrs. 34-37. LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
25
Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS
ANAYA, James, El deber de consulta estatal a los pue- INDGENAS, Informe del Relator Especial sobre la
blos indgenas dentro del derecho internacional, Docu- situacin de los derechos humanos y las libertades
mentos de Polticas Pblica y Derechos de Pueblos fundamentales de los indgenas, James Anaya, 15 de
Indgenas, 30704/2013. Disponible en lnea: http:// julio de 2009, A/HRC/12/34, prr. 43.
www.politicaspublicas.net [consultado el 15 de ju-
27
nio de 2013]. Ibid., prr. 45.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 15


Tambin hace referencia a que, necesariamente, - El reconocimiento legal de la capacidad jurdica
la solidez o importancia de la nalidad de colectiva de las organizaciones representativas
lograr el consentimiento vara segn las indgenas.
circunstancias y los intereses indgenas que - El proceso de adopcin de medidas legislativas,
estn en juego. En ese sentido enuncia: administrativas o de otra ndole que incidan en
el reconocimiento, proteccin y garanta de los
Un efecto directo y considerable en la vida derechos colectivos indgenas.
o los territorios de los pueblos indgenas - El proceso de adopcin de medidas legislativas,
establece una presuncin slida de que la administrativas o de otra ndole que sean
medida propuesta no deber adoptarse sin el necesarias para reconocer y garantizar el
consentimiento de los pueblos indgenas. En derecho de los pueblos indgenas a ser
determinados contextos, la presuncin puede efectivamente consultados, de conformidad
convertirse en una prohibicin de la medida o con sus tradiciones y costumbres.
el proyecto si no existe el consentimiento de - Sobre los resultados de los estudios previos de
los indgenas28. impacto social y ambiental.
- En relacin con cualquier restriccin a los
4. Directrices de la Corte Interamericana de derechos de propiedad de los pueblos
Derechos Humanos y del Comit de Derechos indgenas, particularmente respecto de planes
Humanos de la ONU de desarrollo o inversin dentro o que afecten
sus territorios30.
En la construccin de estos estndares sobre la
consulta y la participacin indgenas, ha tenido En una interpretacin progresiva de la
un rol fundamental el Sistema Interamericano Convencin Americana de Derecho Humanos
de Derechos Humanos a travs de la Corte y aplicando como baremo de interpretacin las
Interamericana de Derechos Humanos (Corte normas y principios del Convenio 169, la Corte
IDH) y el Comit de Derechos Humanos de la IDH analiza los derechos de participacin efectiva
ONU, cuya jurisprudencia ser analizada en el de los Pueblos Indgenas para pronunciarse
presente acpite. sobre la ejecucin de planes de inversin o
desarrollo en sus territorios, reconociendo que
La Corte IDH se ha pronunciado especcamente
tienen el derecho de consulta previa y que este
sobre el estndar de consulta, estableciendo
es un proceso comunicativo continuo31.
que la obligacin del Estado de consultar es un
principio de derecho internacional, coincidiendo Sobre el carcter previo de la consulta se
con los planteamientos que al respecto ha dispone que el Estado tiene: [] el deber,
formulado el Relator Anaya29. desde el inicio de la actividad que se propone,
de consultar activamente [] de buena fe,
En cuanto a la obligacin de consulta la Corte
y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo
IDH, en el marco del caso del pueblo Saramaka
cual a su vez requiere que el Estado acepte y
con Surinam, ha determinado que el Estado est
obligado a consultar acerca de seis asuntos:

- El proceso de delimitacin y demarcacin del


territorio comunal. 30
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia de
12 de agosto de 2008, Interpretacin de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, prr. 16.
28
Ibid, prr. 47. 31
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia de
29
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador. Sentencia 12 de agosto de 2008, Interpretacin de la Sentencia
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Reparaciones. Costas.

16 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


brinde informacin al respecto en un formato IDH dispone que si surgiera algn conicto
entendible y pblicamente accesible32. interno entre los miembros de los Pueblos
Indgenas con ocasin de la implementacin de
La Corte IDH ha enfatizado que cuando se
un proceso de consulta, este debe ser resuelto
trata de planes de desarrollo o inversin a gran
por los miembros de los pueblos involucrados,
escala que podran afectar la integridad de las
de conformidad con sus propias costumbres,
tierras y recursos naturales indgenas, el Estado
es decir por sus normas tradicionales, y no por
no solo tiene la obligacin de consultar, sino
el Estado o instancias judiciales (nacionales
tambin de obtener el consentimiento previo,
o internacionales)35 Estas exigencias hacen
libre e informado, acorde a la costumbre y las
parte adems del estndar que impone que la
tradiciones de estos pueblos33.
consulta sea adecuada y accesible36.
En sntesis la obligacin estatal acorde a estos
Respecto a la oportunidad de la consulta,
lineamientos implica el deber de consultar,
hay consenso que esta debe llevarse a cabo
activamente y de manera informada, con
en las primeras etapas del plan de desarrollo
dichas comunidades segn sus costumbres y
o inversin y no nicamente cuando surja
tradiciones, en el marco de una comunicacin
la necesidad de obtener la aprobacin de la
constante entre las partes34.
comunidad al plan o proyecto que se pretende
La misma Corte IDH ha sealado, adems, que las implementar37. Implica que las comunidades
consultas deben realizarse de buena fe, a travs afectadas sean involucradas lo antes posible
de procedimientos culturalmente adecuados y en el proceso, y en todo caso antes de tomar
deben tener como n llegar a un acuerdo, de la medida o realizar el proyecto susceptible de
modo que sea un verdadero instrumento de afectar el inters indgena38.
participacin. El objetivo ltimo es establecer un
Es importante resaltar que la Corte IDH ha exigido
dilogo entre las partes basado en la conanza
la realizacin de estudios de impacto ambiental,
y el respeto mutuo, con miras a alcanzar un
social y de derechos humanos, para determinar
consenso y precaviendo cualquier tipo de
los impactos de un proyecto de desarrollo o
coercin o cohecho contra la representacin
inversin y, al mismo tiempo, como salvaguarda
indgena por parte del Estado o de terceros con
de los derechos indgenas comprometidos39.
la anuencia de este. Debiendo consultarse con
Se ha exigido entonces Estudios de Impactos
el pueblo o la comunidad, de conformidad con
Ambiental y Social que permitan evaluar de
sus propias tradiciones. Se entiende que hay
forma imparcial los impactos que de un modo
mala fe de parte del Estado y sus instituciones
independiente y/o acumulativo generan
si no aplica estos estndares y, especcamente,
estos proyectos de desarrollo o inversin y
en el caso que haya intentos de desintegracin
cmo intereren o niegan el disfrute efectivo
de la cohesin social de la comunidad. La
representacin indgena corresponde a las
organizaciones que determinen los mismos 35
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia
pueblos indgenas, de acuerdo a procesos de 12 de agosto de 2008, Interpretacin de la
internos de auto identicacin y acorde a Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, prr. 26. Caso del Pueblo
sus sistemas tradicionales y no a travs de Sarayacu con Ecuador, Sentencia de 27 de junio de
estructuras impuestas por el Estado. La Corte 2012, Sentencia de Fondo y Reparaciones, prrs.
185 - 200.
36
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador, Sentencia
32
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y
Ibid., prr. 17. Reparaciones, prrs. 201 - 203.
33
Ibid., prr. 17. 37
Ibid., prr. 180.
34
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador, Sentencia 38
Ibid., prr. 181.
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y
39
Reparaciones, prrs. 208 - 211. Ibid., prrs. 204 - 207.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 17


de los derechos indgenas sobre sus tierras u otras de valor cultural que realizan las
tradicionales, territorios y recursos, para lo comunidades indgenas y que podran verse
cual exige adems un Estudio de Impacto de comprometidas por un proyecto de desarrollo
Derechos Humanos40. o inversin sobre recursos naturales en sus
territorios, demandan su participacin en el
Acorde a estos lineamientos, la Corte IDH
proceso que involucra la extraccin de tales
ha desarrollado estndares de consulta que
recursos. Dicha participacin debe ser efectiva
coinciden en lo sustancial con la OIT y con lo
y, tomando los parmetros de la Declaracin
sealado por el Relator Anaya:
de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos
Indgenas, ha determinado que requiere el
- El carcter previo de la consulta;
consentimiento libre, previo e informado de
- La buena fe y la nalidad de llegar a un acuerdo;
los miembros de la comunidad. Concluyendo
- La consulta adecuada y accesible;
que la falta de consulta, estudios de impacto
- El estudio de impacto ambiental, y
ambiental, medidas para minimizar impactos
- La consulta informada.
e imposibilidad de seguir con las actividades
tradicionales compromete de manera sustantiva
El Comit de Derecho Humanos, por su parte,
el modo de vida y la cultura, lo que vulnera el
ha determinado que las actividades econmicas
artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos41.

40
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia
de 12 de agosto de 2008, Interpretacin de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, prr. 30. Caso del Pueblo
Sarayacu con Ecuador, Sentencia de 27 de junio de
41
2012, Sentencia de Fondo y Reparaciones, prr. 204 - Caso Angela Poma Poma con Per, Com. N 1457/2006,
207. dictamen de 24/04/2009; prrs. 7.4; 7.5; 7.6; y 7.7.

18 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


II. EL DERECHO A LA CONSULTA Y SU INCORPORACIN AL
SISTEMA JURDICO CHILENO
Matas Meza-Lopehanda, Nancy Yez y Hernando Silva

La Corte Suprema de Justicia, adems, ha adhe-


1.- Antecedentes generales e implicancias rido de un modo explcito a la denominada doc-
jurdicas de la ratificacin del Convenio 169 por trina del bloque de derechos constitucionales, lo
el Estado chileno que permite incorporar al texto constitucional
no solo las normas convencionales de derechos
La consulta indgena es una institucin forjada humanos, sino tambin los principios impera-
en el derecho internacional de los derechos tivos de derecho internacional y los derechos
humanos, reconocida expresamente en el implcitos en los instrumentos internacionales,
Convenio 169 de la OIT, instrumento raticado como es el derecho de consulta indgena con-
por Chile el 15 de septiembre de 2008. Cabe cebido de esta forma en la Convencin Ameri-
recordar que este es un tratado internacional cana de Derechos Humanos (artculo 23) y en
relativo a la prevencin de la discriminacin, por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo
lo que tiene la calidad de tratado internacional 27)43.
de derechos humanos. Por ello, los derechos
En esta materia, cabe tener presente que
fundamentales en l reconocidos han entrando
la raticacin de un tratado internacional
a formar parte de la Constitucin material segn
de derechos humanos incorpora en el
lo establecido en el artculo 5 inciso 2 de la
ordenamiento jurdico no solo sus normas
Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), lo
sustantivas, sino tambin aquellas relativas a su
que se traduce en que los mismos constituyen
creacin, validez, aplicacin e interpretacin.
un lmite para la soberana del Estado, e imponen
De esta manera, el alcance de las disposiciones
a los rganos que conforman el Estado el deber
del Convenio 169 citadas supra se determina
de respetarlos, promoverlos y garantizarlos. En
por la interpretacin que de ellas hacen los
este sentido ha fallado la Corte Suprema:
mecanismos de control de la OIT, en especial,
la Comisin de Expertos en la Aplicacin de
Trigsimonono: [] los derechos humanos
Convenios y Recomendaciones (CEARC) y
asegurados en un tratado se incorporan al or-
la Comisin de Aplicacin de Normas de la
denamiento jurdico interno, formando parte
Conferencia (CANC). Asimismo, y en funcin
de la Constitucin material adquiriendo plena
del principio de interconexin de los derechos
vigencia, validez y ecacia jurdica, no pudien-
humanos, consagrado en el propio Convenio
do ningn rgano del Estado desconocerlos y
169 (artculo 35) y en la Convencin Americana
debiendo todos ellos respetarlos y promover-
de Derechos Humanos (CADH) (artculo 29),
los, como asimismo, protegerlos a travs del
resulta tambin determinante la jurisprudencia
conjunto de garantas constitucionales desti-
de los tribunales internacionales a los que Chile
nadas a asegurar el pleno respeto de los dere-
ha reconocido competencia, tales como la
chos42.
Corte IDH que realiza la interpretacin autntica
de la CADH y que ha utilizado las normas del

42
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
43
Penal, Rol N 3125 04, del 13 de marzo de 2007; Cfr. Corte Suprema, Caso Agua Mineral Chusmiza
en el mismo sentido, Sentencia de la Corte Suprema con Comunidad Aymara Chusmiza - Usmagama, Rol
de Justicia, Rol N 4.183-06, del 18 de abril de 2007, N Rol 2480-2008, conrmando sentencia de la Corte
considerandos 9 y 10. Destacado de los autores. de Apelaciones de Iquique, Rol N 817-2006.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 19


Convenio 169 para interpretar el alcance de las considerablemente las posibilidades de control
normas de la CADH. eficaz de la actividad de la Administracin.

De esta manera, los tribunales de justicia al Por otra parte, cabe recordar que el Tribunal
aplicar las normas de derecho internacional de Constitucional, en su Sentencia 309 del ao
los derechos humanos que forman parte de la 2000, declar como autoejecutables las normas
Constitucin material chilena, estn obligados de los artculos 6.1. y 7.1. del Convenio 169, rela-
a interpretarlas respetando las decisiones tivas al derecho a la consulta y la participacin
emanadas de las instancias internacionales poltica. Como hemos sealado previamente,
que configuran la interpretacin autntica todas las normas de derechos humanos del
de dichos tratados. En este sentido, la Corte Convenio son autoejecutables precisamente
Interamericana de Derechos Humanos (Corte porque conguran lmites al ejercicio de la so-
IDH) en una sentencia en contra del Estado berana. Por ello, es que entendemos que la ca-
de Chile ha sealado que el Poder Judicial licacin hecha por el Tribunal Constitucional
debe tener en cuenta no solamente el tratado, se reere a que se trata de derechos justiciables,
sino tambin la interpretacin que del mismo esto es, exigibles directamente ante los tribu-
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete nales de justicia, sin perjuicio de la convenien-
ltima de la Convencin Americana44. De cia de dictar reglamentacin o legislacin com-
hecho, los tribunales superiores de justicia plementaria para facilitar su ejercicio46.
del pas han seguido esta doctrina, y cuando
El primer intento por reglamentar el derecho a
aplican los instrumentos internacionales de
la consulta se dio a conocer a pocos das de la
derechos humanos los interpretan conforme a
entrada en vigencia del Convenio 169. El 25 de
la comprensin que de los mismos hacen los
septiembre de 2009, fue publicado el Decreto N
rganos de tratados45.
124 del Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN,
En virtud del principio de legalidad contenido hoy Ministerio de Desarrollo Social). Con esta
en los artculos 6 y 7 de la CPR, los rganos del norma, el Estado pretendi dar cumplimiento
Estado estn constitucionalmente obligados transitorio a las obligaciones de participacin
a aplicar las disposiciones del Convenio 169 y consulta establecidas en los artculos 6 y
y de los otros instrumentos internacionales 7 del Convenio 169 de la OIT a travs de la
de derechos humanos ratificados por Chile y reglamentacin del artculo 34 de la Ley de
vigentes cuyas normas han sido interpretadas Desarrollo Indgena, mientras se verificaba un
de modo que implcitamente reconocen el procedimiento de consulta sobre la consulta,
derecho de consulta indgena como la CADH y tal como lo exige el estndar internacional47. El
el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP),
citados supra conforme a su interpretacin
autntica. Actuar de forma distinta pondra en 46
Tribunal Constitucional. Requerimiento de inconsti-
entredicho la fuerza normativa de la Constitucin tucionalidad Convenio 169 de la OIT. Rol 309-2000:
y, con ello, el Estado de Derecho. Por otra parte, Considerando 7.
47
los derechos garantizados por la Constitucin Considerando 9 al 13 DS N 124. La transitoriedad
del reglamento fue puesta en duda desde un
quedaran subordinados a la ley, y disminuiran comienzo. Esto porque su redaccin y contenido
no reejan su provisionalidad. De hecho, la norma
regula la consulta en forma genrica, incluyendo
cuestiones como la competencia para denir la
44
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. pertinencia de la consulta, lo cual no parece indicar
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y que lo que se regula es una consulta especca.
costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prr. Tampoco hace referencia a un plazo o condicin
124. para su vigencia (MEZA-LOPEHANDA, 2009). En la
prctica las aprensiones resultaron fundadas, puesto
45
Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, caso que el Decreto ha estado vigente por casi tres aos
Miguel ngel Sandoval Rodrguez, rol 11.821-2003, y ha sido aplicado en mltiples ocasiones, como
considerandos 49 y 50. tendremos ocasin de vericar.

20 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Reglamento en su artculo 2 establece que el En sntesis, este reglamento adoleca de graves
objeto de la consulta es permitir a los pueblos falencias que, lejos de facilitar la implementacin
indgenas expresar su opinin acerca de la del Convenio 169, la han obstaculizado. Por
forma, el momento y la razn de determinadas una parte, la falta de participacin indgena
medidas legislativas o administrativas, lo cual en su elaboracin provoc el rechazo de las
constituye un proceso meramente informativo. organizaciones indgenas y la crtica de expertos
internacionales y de la sociedad civil49. De
Por otra parte, dicho decreto supremo exime
hecho, el propio Relator Especial Anaya advirti
a diversos rganos del Estado de la obligacin
la situacin de ilegitimidad de las normativa
de consulta y participacin impuesta por el
que hemos consignado, y en esta lnea seal
Convenio 169 a todos los rganos del Estado
al Estado de Chile que el reglamento provisional
sin excepcin. En efecto, pretende excluir de
debe ser consultado previamente con los
la aplicacin de la consulta a los Municipios, las
pueblos indgenas del pas y debe contemplar los
empresas pblicas y los proyectos de inversin,
requisitos esenciales de la consulta establecidos
supeditando la consulta en este ltimo caso
en las normas internacionales (NN.UU/Consejo
a lo que establezcan las leyes sectoriales que
DD.HH, 2009: prr. 12).
regulan la inversin y que a la postre se reducen
a aplicar el mecanismo de participacin Por su parte, el INDH en su informe 2010 destac
ciudadana que impone la Ley 19.300 sobre Bases los defectos sustantivos del citado Decreto. El
del Medio Ambiente y sus reglamentos. principal es, sin duda, que la norma consagra
un procedimiento que se limita a escuchar y
Asimismo, restringe la consulta en materia
considerar las opiniones de las organizaciones
legislativa a las ideas matrices de los proyectos,
indgenas reconocidas por ley. A travs de
sin aclarar que dichas ideas matrices deben
una etapa de entrega de informacin, otra de
ser objeto de consulta durante todo el debate
recepcin de observaciones y un informe final
legislativo, de modo que no se modique de un
en el que se ponderan dichas opiniones, se
modo sustancial las directrices consensuadas
constituye un mecanismo de informacin y no
con los pueblos indgenas. El Relator Especial
de participacin, y mucho menos de consulta
de Naciones Unidas sobre derechos humanos
orientada a alcanzar un acuerdo. (INDH, 2010).
y libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya, ha sido claro en sealar que: los Con este marco normativo, se impulsaron
pueblos indgenas debern ser consultados diversos procesos de consulta previa, tanto
previamente en todas las fases del proceso de respecto de medidas administrativas, como
produccin normativa, y dichas consultas no de proyectos de ley, los cuales revisaremos a
deben ser restringidas a propuestas iniciales continuacin.
siempre que tengan relacin con las ideas
matrices de la medida en cuestin48.

En sntesis, las bases normativas de la consulta son


49
las establecidas en el Convenio 169 y no las que Cfr. MAPUEXPRESS, Reglamento fraudulento dictado
por Viera-Gallo mutila Convenio 169, se burla de
establecen la Ley Indgena y el Decreto N 124, Pueblos Indgenas y coloca al Estado chileno al
cuyas normas deben supeditarse al Convenio margen del derecho, 21 de septiembre de 2009,
disponible en lnea: http://www.mapuexpress.
169. Los rganos del Estado deben regular su net/?act=news&id=4698; LA NACIN, MIDEPLAN
actuacin por las normas del Convenio 169 y no abre proceso de Invalidacin de DS N 124 sobre
por el referido decreto, que viola las normas de consultas indgenas, 13 de septiembre de 2011,
disponible en lnea: http://www.lanacion.cl/noticias/
dicho Convenio de derechos humanos, por las site/artic/20110913/pags/20110913191030.html;
razones expuestas precedentemente. DIARIO EL NORTINO, MIDEPLAN acoge solicitud
de invalidacin del Decreto Supremo 124, 14 de
septiembre de 2011, disponible en lnea: http://
diarioelnortino.cl/2011/09/14/mideplan-acoge-
48
Op. cit., prr. 20. solicitud-de-invalidacion-del-decreto-supremo-124/

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 21


2.- Reglamentacin de la consulta previa mo el 27 de febrero de 201450. Este documento
indgena en Chile fue publicado en el Diario Ocial el 4 de marzo
de 2014, acto con el cual entra en vigencia.
El presente informe tiene por objeto analizar la
A continuacin revisaremos brevemente la
normativa vigente en Chile que regula la con-
obligacin que tiene el Estado de consensuar
sulta previa indgena. Dicho anlisis se efecta
con los pueblos indgenas un procedimiento de
a la luz del estndar internacional al que el Es-
consulta. Luego vericaremos si esto se cumpli
tado se encuentra obligado. Nos referimos par-
respecto del DS N 66. Finalmente, analizaremos
ticularmente a las normas del Convenio 169,
el contenido de dicho decreto, contrastndolo
que es entendido en este documento confor-
con el estndar internacional.
me a la interpretacin autntica efectuada por
los rganos encargados de su aplicacin y la
(a) El deber de consensuar un procedimiento
doctrina establecida por la jurisprudencia na-
sobre la consulta previa
cional e internacional en la materia.

En primer lugar, se analiza el Decreto Supremo Existe un acuerdo en torno a que la consulta
N 66 del Ministerio de Desarrollo Social previa debe basarse en mecanismos
del 15 de noviembre de 2013 que Aprueba consensuados entre el Estado y los pueblos
reglamento que regula el procedimiento de indgenas, los cuales deben ser relativamente
consulta indgena en virtud del artculo 6 formalizados, sistemticos, replicables y
N 1 letra a) y N 2 del Convenio N 169 de la transparentes. Esto implica la obligacin del
Organizacin Internacional del Trabajo y deroga Estado de crear, en conjunto con los pueblos
normativa que indica. La exposicin cuenta a su indgenas, instituciones y mecanismos
vez de dos partes. La primera en que se revisa apropiados para llevar a cabo las consultas,
el procedimiento seguido para la adopcin del lo que se conoce como la consulta sobre la
instrumento y, la segunda, en que se analiza su consulta. Varias razones explican esta necesidad.
contenido sustantivo.
Primero, este requerimiento emana del derecho
En segundo lugar, se analizan las normas a la participacin que sustenta la obligacin
pertinentes contenidas en el Decreto N 40 estatal de consulta previa. De hecho, en su
del Ministerio del Medio Ambiente de fecha informe 2013, el Comit de Expertos de la OIT
30 de octubre de 2012, publicado en el Diario solicit especcamente al Estado de Chile que
Ocial el 12 de agosto del 2013, que Aprueba asegure la efectiva participacin de los pueblos
el Reglamento del Sistema de Evaluacin de indgenas en las decisiones susceptibles de
Impacto Ambiental. Tambin se revisa aqu el afectarles directamente y el pleno efecto de
procedimiento seguido para la adopcin del las disposiciones correspondientes de los
instrumento, para luego analizar su contenido artculos 6, 7, 15 y 16 del Convenio51. Tambin
sustantivo. el Relator Especial Anaya se ha pronunciado,

2.1. El Reglamento de Consulta Previa Indgena


50
Cabe sealar que la CGR, adems de pronunciarse
sobre la legalidad del instrumento, debe hacerlo
El 15 de noviembre de 2013 el Ministerio de
respecto de las impugnaciones hechas ante dicha
Desarrollo Social dict un reglamento que re- instancia. Particularmente, el ente scalizador debe
gula la consulta indgena, a travs del Decreto hacerse cargo del requerimiento de ilegalidad
presentado por el diputado Hugo Gutirrez el 14 de
Supremo N 66. Este fue ingresado a la Contra- enero de 2014.
lora General de la Repblica (CGR) para la re- 51
Informe OIT sobre la aplicacin del Convenio 169
visin de su legalidad, tomando razn del mis- en Chile, Adoptado por el Comit de Expertos
Independientes en sesin de diciembre de 2012,
publicado en marzo de 2013. Destacado de los
autores.

22 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


explcitamente, respecto al deber estatal sobre la consulta para generar conanza y crear
de consultar a los pueblos indgenas en los canales de dilogo con los pueblos indgenas56,
procesos de elaboracin de las medidas mediante un procedimiento adecuado, con
legislativas o administrativas susceptibles de plazos exibles y realistas y mecanismos que
afectarles directamente52. faciliten la participacin. En el mismo sentido,
el CERD ha establecido la necesidad de que se
Segundo, esta necesidad emana de un
regule de manera concertada con los pueblos
imperativo prctico. Como ha sealado el Relator,
indgenas una legislacin que regule el derecho
se requiere de cierto nivel de aceptacin mutua
a la consulta previa de conformidad con el
por las partes acerca del mismo procedimiento
Convenio No 169 de la OIT y las recomendaciones
de consulta, con independencia de cules
pertinentes del CEACR de la OIT, para que se
puedan ser las posiciones sustantivas dentro
celebren todas las consultas previas de una
del procedimiento53. En el mismo sentido se
manera que respete el consentimiento libre y
ha pronunciado el Comit para la Eliminacin
fundamentado de las comunidades afectadas57.
de la Discriminacin Racial de Naciones Unidas
(CERD), el que ha subrayado la necesidad de La cuestin de la consulta sobre la consulta
crear por parte del Estado un clima de conanza tambin ha sido objeto de la atencin del
propicio para el dilogo54. Sin este, es difcil Consejo de Administracin de la OIT. Al revisar el
concebir cmo se podra orientar el proceso de Decreto N 1320 por medio del cual el Estado de
buena fe hacia alcanzar el consentimiento de los Colombia pretenda regular el procedimiento
afectados para las medidas propuestas. de consulta previa, sin haber consultado a
los pueblos indgenas y tribales, el organismo
Tercero, como lo ha sealado el Relator Especial
indic que la obligacin de consulta previa
Anaya, solo de esta manera la consulta puede
deba entenderse a la luz del artculo 2 del
ser efectiva, al otorgar seguridad jurdica y evitar
Convenio y que por lo tanto, deba crearse un
arbitrariedades55.
mecanismo con la participacin activa de los
Obviamente, puede resultar excesivamente representantes de los pueblos indgenas de
oneroso consensuar un procedimiento en forma Colombia, de conformidad con lo dispuesto en
previa a cada proceso de consulta. Por ello, el el Convenio58.
propio Relator Anaya ha enfatizado la necesidad
De esta manera, es claro que el Estado de Chile, al
de que el Estado de Chile realice una consulta
suscribir el Convenio 169 de la OIT, ha contrado
la obligacin de generar un mecanismo de
52
consulta previa consensuado con los pueblos
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
situacin de los derechos humanos y las libertades indgenas del pas.
fundamentales de los indgenas. Principios
internacionales aplicable a la Consulta en relacin
con la Reforma Constitucional en materia de
Derechos de Pueblos Indgenas en Chile, 24 de abril
de 2009, prr. 8. Disponible en lnea: http://unsr.
jamesanaya.org/docs/special/2009_special_chile_
informeconsulta_abril09_sp.pdf [consultado el 28
de febrero de 2014].
53 56
Idem, prr. 25. Idem, prr. 11.
54 57
CERD. Filipinas, CERD/C/PHL/CO/20, 23 de CERD. Colombia: CERD/C/COL/CO/14, 28 de agosto
septiembre de 2009, prr. 17. de 2009, prr. 20.
55 58
CONSEJO DE DERECHO HUMANOS. Informe del CONSEJO DE ADMINISTRACIN OIT. 2001.
Relator Especial sobre la situacin de los derechos Reclamacin en la que se alega el incumplimiento
humanos y las libertades fundamentales de los por Colombia del Convenio sobre pueblos
indgenas, James Anaya. Adicin: La situacin de indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en
los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT
recomendaciones hechas por el Relator Especial por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 282a
anterior. A/HRC/12/34/Add.6, 5 de octubre de 2009. reunin, GB.276/17/1, prr. 68a.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 23


(b) El proceso de adopcin del reglamento de por solo dos consejeros indgenas del Consejo
consulta previa Nacional de CONADI. Los restantes seis se
sustrajeron del proceso argumentando que este
Varias organizaciones indgenas, actores era llevado adelante de mala fe por parte del
polticos, y organismos de derechos humanos Ejecutivo.
han cuestionado la legalidad y legitimidad del
Por otra parte, mltiples organizaciones
reglamento de consulta contenido en el DS N
representativas indgenas se restaron de la
66. Parte del fundamento de esta impugnacin
convocatoria por la misma razn, incluyendo
es, precisamente, que en su formulacin se
organizaciones de derecho propio y las ms
habra vulnerado la obligacin de consultar
antiguas agrupaciones indgenas60.
apropiadamente a los pueblos indgenas a
travs de sus organizaciones representativas. Adicionalmente, los participantes de la Mesa de
Consenso, como parte de los acuerdos con el
Por su parte, el gobierno sostiene que el
gobierno, se reunieron en un Congreso Nacional
reglamento s fue objeto de consulta previa
de Pueblos Indgenas al nalizar el proceso de
conforme al estndar del Convenio 169 de
consulta. En este acordaron, entre otras cosas,
la OIT. Argumenta que fue producto de un
la Reclamacin ante la Ocina Internacional del
trabajo desarrollado por el Ministerio del
Trabajo, para denunciar al gobierno por restringir
Desarrollo Social en conjunto con el Ministerio
el alcance de la consulta previa a travs del
Secretara General de la Presidencia (SEGPRES)
reglamento de consulta que se haba discutido
y CONADI. Seala que en marzo de 2011,
en dicha instancia61.
estas entidades convocaron a una serie de
talleres donde habran participado ms de
cinco mil dirigentes indgenas. A partir de las
60
observaciones levantadas en ese proceso, se Entre ellas, la Alianza Territorial Mapuche, la
Asociacin Indgena de Mujeres del Valle de Lluta
ajust el mismo, separando la discusin en torno Warmi Chamampi, la Asociacin Indgena Wila
a un marco jurdico general de aquella relativa Pampa (Aymara), la Asociacin de Estudiantes de
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Pueblos Originarios AESPO, el Consejo de Pueblos
Atacameos, el Consejo Territorial de Chapiquia
(SEIA). Ms tarde, el gobierno present una (Aymara), la Comunidad Indgena de Chapiquia, la
Propuesta de Nueva Normativa de Consulta Coordinadora Aymara de Defensa de los Recursos
Naturales, la Identidad Territorial Lafkenche, el
y Participacin y entreg apoyo logstico y Pacto por la Autodeterminacin Mapuche que
tcnico para la discusin de la misma por parte agrupa a organizaciones, dirigentes y autoridades
de las organizaciones indgenas que as lo tradicionales de la Araucana (entre otros, Ad-Mapu,
Consejo de Todas las Tierras, Lonkos de Temucuicui,
solicitaron. Finalmente, se conform una mesa Parlamento de Coz Coz, Temulemu), el Parlamento
de consenso con las organizaciones indgenas Aymara del Pueblo Qullana, los Pueblos Indgenas
Autoconvocados, los Pueblos indgenas Aymara de
interesadas para discutir los contenidos de la Arica-Parinacota y Tarapac, los Pueblos Indgenas
normativa propuesta59. Quechua de Tarapac, los Pueblos Lickanantay
de Antofagasta, el Consejo Nacional Aymara de
La discusin se centra en la composicin de esta Mallku y Talla de la comuna de Arica Urbano. Por
otra parte, dirigentes y representantes del Pueblo
instancia y, particularmente, en su alegada falta Rapa Nui (representantes electos de la Comisin
de representatividad. De hecho, fue integrada de Desarrollo de Isla de Pascua, y representante
electo Consejo Nacional CONADI) comunicaron
su no participacin y decisin de reglamentar
en forma autnoma la consulta para Te pito o te
59
henua/Isla de Pascua (INDH. 2013. Informe Misin de
GOBIERNO DE CHILE. Informe Trabajo Mesa de Observacin Mesa de Consenso Indgena. Disponible
Consenso. Consulta Indgena Nueva Normativa en lnea: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/
de Consulta de acuerdo a lo establecido en el handle/123456789/588/Informe?sequence=1
Convenio 169 de la OIT. 6 de agosto de 2013. [consultado el 27 de febrero de 2014].
Disponible en lnea: http://www.consultaindigena.
61
cl/otros%20documentos/Informe%20Final%20 Resoluciones del Congreso Nacional de Pueblos Indge-
Mesa%20de%20Consenso%20v00.pdf [consultado nas Por el ejercicio del derecho a la consulta y partici-
el 28 de febrero de 2014]. pacin. Santiago de Chile 7, 8 y 9 de agosto de 2013.

24 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


El Gobierno ha armado que la participacin artculos permanentes y uno transitorio. El
del Relator Especial de Naciones Unidas para los artculo primero establece el reglamento que
derechos y libertades de los Pueblos Indgenas, regula el procedimiento de consulta previa
James Anaya, en la discusin del Reglamento indgena, el cual est organizado en tres
lo validara62. Sin embargo, el Relator present ttulos (disposiciones generales, principios
oportunamente un informe en que cuestion de la consulta, y procedimiento). El segundo
problemas centrales de la normativa propuesta, artculo dispone la derogacin del DS N 124
muchos de los cuales no fueron superados en la de 2009, que reglamentaba el artculo 34 de
normativa aprobada63. la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253. Por su
parte, la disposicin transitoria establece el
Finalmente, cabe mencionar que durante la
efecto inmediato de la nueva normativa en los
tramitacin del Decreto N 66 en la CGR, este fue
proceso de consulta iniciados con anterioridad
retirado, modicado y reingresado en diversas
a su entrada en vigencia y que se encuentren
oportunidades. La mayora de los cambios
pendientes.
introducidos se reere a cuestiones formales
(sintaxis), salvo dos casos. El primero, en el A continuacin analizaremos los principales
artculo 13 sobre el uso de lengua indgena, que aspectos del citado decreto, siguiendo el orden
se ver en su oportunidad, y el segundo, en el que el mismo propone, contrastndolo con el
artculo 15, que rebaj de 20 a 10 das hbiles estndar internacional.
el plazo que tiene la autoridad para responder a
una solicitud de consulta64. (ii) Parte preliminar

(c) El contenido del reglamento de consulta En los vistos del Decreto se enumeran las
previa disposiciones constitucionales, internacionales,
legales y reglamentarias incluyendo el Convenio
(i) Estructura de la norma 169 de la OIT que se tuvieron a la vista a la hora
de elaborar el decreto. En los considerandos
El DS N 66 est compuesto por una parte invoca con mayor precisin el sustento
preliminar (vistos y considerandos), dos normativo del mismo y resea brevemente el
proceso de participacin indgena que precedi
su adopcin. Resulta relevante citar en extenso
un prrafo de esta parte que establece los
Disponible en lnea: http://www.consultaindigena.
cl/otros%20documentos/Resoluciones-Congreso- objetivos de la normativa en comento:
Indigena.pdf [consultado el 28 de febrero de 2014].
62
Considerando [] Que, la nueva normativa tiene
OVIEDO, H. 2013. Dirigentes critican anuncios de
Piera en materia indgena. Diario El Austral, 24 de como uno de sus objetivos principales desarrollar
noviembre de 2013. Disponible en lnea: http:// aquellos conceptos que el Convenio N 169 de
www.australtemuco.cl/impresa/2013/11/24/full/5/ la OIT utiliza de forma genrica y que requieren
[consultado el 4 de marzo de 2014].
63
ser precisados de acuerdo a la realidad jurdica
Cfr. Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indgenas en relacin nacional para darles una correcta aplicacin y
con el documento titulado: Propuesta de gobierno en particular, establecer la oportunidad en que
para nueva normativa de consulta y participacin
debe hacerse la consulta y el procedimiento que
indgena de conformidad a los artculos 6 y 7 del
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional deber seguirse cuando se adopte una medida
del Trabajo, Chile. Noviembre de 2012. Disponible en administrativa o legislativa susceptible de afectar
lnea: http://unsr.jamesanaya.org/docs/special/2012-
11-29-unsr-comentarios-a-propuesta-reglamento directamente a los pueblos indgenas65.
[consultado el 28 de febrero de 2014].
64
Tambin se agreg un mximo de 10 das hbiles
65
de espera al informe de la Subsecretara de Servicios MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL. Decreto
Sociales. En caso de no evacuarse a tiempo, se Supremo N 66 del 15 de noviembre de 2013. nfasis
procede sin l (art. 15 Reglamento consulta). aadido.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 25


De esta manera, el reglamento busca precisar Como se ve, el decreto sigue en esto de cerca
el mandato contenido en el artculo 6 del la norma matriz del Convenio, particularmente
Convenio 169, de manera de dar mayor cuando alude al criterio de oportunidad de la
seguridad jurdica, estableciendo cundo consulta (susceptibilidad de afectacin directa),
(oportunidad) y cmo (procedimiento) debe a la adecuacin de los procedimientos, a la
llevarse a cabo. Es interesante que el propio buena fe, y a la nalidad de la consulta (llegar a
administrador recuerde que el objeto de la un acuerdo).
consulta son las medidas susceptibles de afectar
Un primer defecto del decreto lo encontramos
directamente a los pueblos indgenas, tal como
en el artculo 3. Este seala que:
lo seala el propio Convenio.
Cumplimiento del deber de Consulta. El rgano
Respecto al contenido sustantivo del Decreto
responsable deber realizar los esfuerzos
N 66, existen diversas normas que son contrarias
necesarios para alcanzar el acuerdo o el
al estndar internacional del derecho a consulta.
consentimiento de los pueblos afectados, dando
Ente otras, las relativas a (i) el cumplimiento del
cumplimiento a los principios de la consulta a
deber de consulta (art. 3); (ii) los rganos a los
travs del procedimiento establecido en este
que le es aplicable la obligacin de consulta (art.
reglamento. Bajo estas condiciones, se tendr
4); (iii) las relativas a la denicin del concepto
por cumplido el deber de consulta, aun cuando
de afectacin directa (art. 7); y (iv) la aplicacin
no resulte posible alcanzar dicho objetivo.
parcial del reglamento en el caso de medidas
administrativas adoptadas en el marco del Sistema El enunciado nal de dicho artculo resulta
de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA). problemtico. Si bien es cierto que el Convenio
169 no establece un derecho a veto genrico
(iii) Disposiciones generales en el sentido fuerte, s exige el consentimiento
previo al menos en dos circunstancias
La consulta previa (adopcin de medidas favorables a los pueblos
indgenas y traslado de poblacin indgena)67.
El artculo 1 establece el objeto del reglamento,
Adems, tomando en cuenta el principio de
esto es, normar el ejercicio del derecho a
universalidad, interconexin e indivisibilidad de
consulta previa del Convenio 169.
los derechos humanos, recogido expresamente
El artculo 2 dene la consulta del siguiente por el propio Convenio68, hay que tener presente
modo: que el derecho internacional contempla otras
situaciones en las que el consentimiento previo
La consulta es un deber de los rganos de la
opera no solo como nalidad de la consulta,
Administracin del Estado y un derecho de los
sino tambin como requisito sine qua non para la
pueblos indgenas susceptibles de ser afectados
adopcin de la medida propuesta. Entre ellas, las
directamente por la adopcin de medidas
medidas que impliquen una denegacin de su
legislativas o administrativas, que se materializa
subsistencia como pueblos diferenciados69; las
a travs de un procedimiento apropiado, de
que impliquen una interferencia en actividades
buena fe, con la nalidad de llegar a un acuerdo
econmicas con signicacin cultural para los
o lograr el consentimiento acerca de las medidas
susceptibles de afectarlos directamente y
que debe realizarse de conformidad con los
67
principio recogidos en el Ttulo II del presente Cfr. art. 4 y 16 del Convenio 169 de la OIT,
respectivamente.
reglamento66.
68
Cfr. art. 35 Convenio 169 de la OIT.
69
Corte IDH. Caso Comunidad del Pueblo Saramaka
vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre
66
Destacado de los autores. de 2007.

26 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


afectados70; las que impliquen interferencia con A este respecto, la norma contemplada en
recursos naturales de los pueblos interesados71; la Ley del derecho a la consulta previa a los
y el almacenamiento de materiales peligrosos pueblos indgenas u originarios, reconocido
en sus tierras o territorios72. en el Convenio 169 de la OIT de la Repblica
del Per, relativa al modo en que se adoptan
De esta manera, el reglamento precisa la
las decisiones provee un buen ejemplo de
regla internacional de un modo incompleto y
ejecucin del estndar internacional. Seala que:
desfavorable a los pueblos indgenas. De hecho,
una redaccin ms apropiada debera incluir la [] El acuerdo entre el Estado y los pueblos
recomendacin del Relator Anaya en orden a indgenas u originarios, como resultado del
que, si el Estado decide adoptar la medida pese proceso de consulta, es de carcter obligatorio
a la oposicin de los afectados, debe garantizar para ambas partes. En caso de que no se alcance
que el proyecto no tenga un impacto social, un acuerdo, corresponde a las entidades
cultural o ambiental signicativo y que se estatales adoptar todas las medidas que
adopten las medidas para salvaguardar todos sus resulten necesarias para garantizar los derechos
derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias colectivos de los pueblos indgenas u originarios
prioridades para el desarrollo73. Es ms, en su y los derechos a la vida, integridad y pleno
comentario al borrador de reglamento que le desarrollo75.
envi el Gobierno de Chile, el Relator agreg
la necesidad de que el Estado garantice el
El sujeto obligado
derecho a la salud y a un medio ambiente sano,
el derecho a la cultura y la religin, y los derechos El artculo 4 enumera a los rganos de la
de los pueblos indgenas sobre tierras y recursos Administracin del Estado que estn sujetos
naturales de acuerdo a sus usos y costumbres74. a la obligacin de consulta (ministerios,
las intendencias, los gobiernos regionales,
las gobernaciones y los servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin
70
COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso ngala administrativa) y excluye expresamente a los
Poma Poma vs. Per. Dictamen comunicacin N
1457/2006 del 24 de abril de 2009. rganos constitucionalmente autnomos,
71
CERD. Obs. nales Ecuador, CERD/C/62/CO/2, 21 para los cuales la aplicacin del reglamento
de marzo de 2003 y en general su Recomendacin resulta facultativa. Esta norma ha sido objeto
general N XXIII relativa a los derechos de los
de preocupacin en el mundo indgena,
pueblos indgenas, donde exhorta a los Estados a
que garanticen que los miembros de los pueblos pues parece excluir del deber de consulta
indgenas gocen de derechos iguales con respecto a a los municipios, organismo autnomo por
su participacin efectiva en la vida pblica y que no se
adopte decisin alguna directamente relacionada con sus excelencia, y cuya injerencia en la gestin
derechos e intereses sin su consentimiento informado. local resulta estratgica para el ejercicio de
72
Art. 29.2 Declaracin de Derechos de Pueblos los derechos indgenas76. Sin embargo, una
Indgenas de Naciones Unidas. lectura ms atenta del articulado descarta esta
73
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los conclusin. El mismo, seala expresamente
derechos humanos y libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del
que dichos organismos autnomos no se
derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios reconocido en el Convenio No.
169 de la Organizacin Internacional de Trabajo
75
aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, Artculo 15, Ley N 29.785 (Per). Destacado de los
7 de julio de 2010. Disponible en lnea: http://www. autores.
ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews. 76
aspx?NewsID=10194&LangID=S [consultada el 24 de Es ms, fue parte de las observaciones que el Relator
Enero de 2014]. nfasis aadido. Especial hizo a la propuesta de reglamento que
le enviara el Gobierno de Chile. Cfr. Comentarios
74
Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre del Relator Especial de la ONU sobre los derechos de
los derechos de los pueblos indgenas en relacin los pueblos indgenas en relacin con el documento
con el documento titulado. Op. cit.: prr. 68. titulado... Op. cit. (idem).

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 27


entendern exentos del deber de consultar puede ser problemtico en la medida en que
a los pueblos indgenas, cuando ello sea dichos criterios no sean coincidentes con el
procedente en conformidad a la legislacin derecho propio indgena, que es el relevante
vigente77. De esta manera, la aplicacin del desde el punto de vista internacional80. Por
reglamento es facultativa, pero la consulta otra parte, esta regla parece superua, toda vez
sigue siendo obligatoria. As, si el organismo que la consulta previa es un derecho colectivo
autnomo preere utilizar un procedimiento que los pueblos indgenas ejercen a travs de
distinto al establecido en el DS N 66, es libre de sus instituciones representativas, por lo cual
hacerlo, pero siempre respetando el estndar el carcter indgena de una persona individual
internacional78. carece de relevancia. De hecho, el propio
reglamento reconoce en su artculo 6 a los
En cuanto a la aplicabilidad del reglamento a las
pueblos indgenas como el sujeto de la consulta.
Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio
de Defensa, y las de Orden y Seguridad, El problema central de este artculo es que
dependientes del Ministerio del Interior, no seala que la consulta se verica a travs de
estn nombradas en el artculo, por lo que el las instituciones representativas nacionales,
reglamento no les es aplicable, sin perjuicio de regionales o locales, segn el alcance de la
que debern consultar a los pueblos indgenas afectacin de la medida que sea susceptible
susceptibles de ser afectados directamente por de afectarles directamente81. En el inciso
la medida que pretendan adoptar. siguiente, la norma establece que es el propio
pueblo el que debe determinar libremente sus
instituciones representativas. De esta manera,
Sujeto de la consulta el reglamento establece dos criterios distintos
para determinar qu organizaciones deben
El artculo 5 dene a los pueblos indgenas
ser consultadas: (a) el alcance de la posible
remitindose a la denicin dada en el Convenio
afectacin; y (b) la libre determinacin de cada
agregando que deben estar reconocidos por la
pueblo. En la prctica, ambos criterios pueden
Ley de Desarrollo Indgena (LDI) N 19.253. Por su
ser coincidentes o divergentes y solo el segundo
parte el inciso segundo de la norma remite a la
es acorde con el estndar internacional. Es
LDI para determinar quines son los individuos
ms, la aplicacin del primer criterio puede ser
pertenecientes a un pueblo indgena79. Esto

77
Art. 4, reglamento de consulta.
78
entender por hijos de padre o madre indgena a
La opcin por excluir a los organismos autnomos quienes desciendan de habitantes originarios de
de esta reglamentacin parece justicada en las tierras identicadas en el artculo 12, nmeros 1
la discusin sobre el alcance de la potestad y 2. b) Los descendientes de las etnias indgenas que
reglamentaria del Presidente de la Repblica, de la habitan el territorio nacional, siempre que posean
cual emana el Decreto en comento (cfr. art. 32. 6 a lo menos un apellido indgena; Un apellido no
Constitucin Poltica de la Repblica). Si el mismo indgena ser considerado indgena, para los efectos
se entiende dictado en ejercicio de la potestad de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por
autnoma del Presidente, su aplicacin a organismos tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos
autnomos parece claramente inconstitucional. culturales de alguna etnia indgena, entendindose
Ahora bien, si se entiende como parte del ejercicio por tales la prctica de formas de vida, costumbres o
de su potestad reglamentaria de ejecucin de las religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo
leyes (en este caso, el Convenio), pareciera que cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario,
podra extenderse su aplicacin a los organismos adems, que se autoidentiquen como indgenas.
autnomos.
80
79
El Convenio establece en diversas disposiciones el
El artculo 2 de la Ley de Desarrollo Indgena seala deber estatal de respetar las instituciones indgenas,
que: Se considerarn indgenas para los efectos de entre las cuales cabe, obviamente, la determinacin
esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se de quines son miembros de la comunidad. Cfr. arts.
encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean 2.2.b), 5.b) y 8.2.
hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la
81
naturaleza de su liacin, inclusive la adoptiva; Se Art. 6 reglamento de consulta.

28 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


utilizado para evitar consultar organizaciones de susceptibles de afectar directamente a los
mayor alcance territorial82. pueblos interesados. Es la posibilidad de
que dicha afectacin ocurra lo que gatilla la
necesidad de consultar, y no su certeza. Esto
Objeto y criterios de aplicabilidad de la consulta por cuanto es precisamente la determinacin
de los alcances de la medida en un contexto de
El artculo 7 establece qu medidas deben ser
interculturalidad lo que hace que la consulta sea
consideradas susceptibles de afectar directa-
necesaria. Si fuera posible determinarlos ex ante,
mente a los pueblos indgenas. Siguiendo de
la consulta misma carecera de sentido.
cerca el Convenio, parte sealado que [l]os r-
ganos de la Administracin del Estado [] de- El segundo aspecto se trata de la adicin de
bern consultar a los pueblos indgenas cada un requisito no contemplado en el Convenio:
vez que se prevean medidas administrativas o la magnitud del impacto. De esta manera, el
legislativas susceptibles de afectarles directa- reglamento ja un umbral de aplicabilidad no
mente. Los problemas vienen cundo se espe- contemplado por el Convenio 169 y asume una
cica la regla respecto de cada tipo de medida. concepcin restrictiva de afectacin directa, lo
que limita la exigibilidad del derecho. Es ms,
En lo que se reere a las medidas legislativas,
como hemos visto, en el derecho internacional
seala:
vigente la magnitud del impacto funciona como
Son medidas legislativas susceptibles de afec- criterio para determinar cundo es indispensable
tar directamente a los pueblos indgenas los obtener el consentimiento previo, libre e
anteproyectos de ley y anteproyectos de re- informado en la consulta, y no para establecer
forma constitucional, o la parte de estos, cuan- cuando procede la consulta.
do sean causa directa de un impacto significa-
Una tercera cuestin, estrechamente vinculada
tivo y especfico sobre los pueblos indgenas
a lo anterior, la plantea la mencin a la
en su calidad de tales, afectando el ejercicio
especicidad de la afectacin del impacto. La
de sus tradiciones y costumbres ancestrales,
norma reglamentaria exige que la afectacin
prcticas religiosas, culturales o espirituales, o
cause un [impacto] especco sobre los
la relacin con sus tierras indgenas83.
pueblos indgenas en su calidad de tales. Esto
Cuatro aspectos resultan atentatorios contra no debera ser un problema, toda vez que una
el estndar internacional al menos potencial- interpretacin sistemtica del Convenio 169 de
mente en la medida en que agregan requisi- la OIT permite inferir que la afectacin es a los
tos no establecidos en el Convenio para la pro- pueblos indgenas en tanto sujetos colectivos
cedencia de la consulta o recortan su alcance. de derechos, por lo tanto debe ser especca,
en el sentido sealado por el reglamento. Sin
Lo primero, es que la redaccin sugiere que embargo, la inclusin de este elemento resulta
se trata de impactos ciertos (cuando sean preocupante debido a la interpretacin que el
causa directa), mientras que el Convenio lo Estado de Chile ha hecho de su obligacin de
que establece es que se trate de medidas consultar, excluyendo de la consulta previa a
proyectos de ley de alcance general, que afectan
tambin los intereses y derechos de los pueblos
82
Imagnese el caso de un proyecto de inversin en indgenas en tanto tales. Es el caso, por ejemplo,
territorio indgena. El Estado puede argumentar de leyes sectoriales, como la ley de pesca, donde
que solo afecta a la comunidad en cuyas tierras
est emplazado, mientras que las organizaciones fundndose en este criterio de especicidad el
representativas de carcter regional o nacional, Gobierno se neg a llevar a cabo la consulta
pueden invocar que el proyecto afecta la
indicando ante el Tribunal Constitucional que
territorialidad del pueblo en su conjunto y no solo a
una comunidad determinada. la propuesta legislativa era de alcance general
83
Destacado de los autores. y que dicho proyecto no ha sido concebido

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 29


en consideracin nica o con un especial El cuarto problema de la norma, es la restriccin
nfasis en los pueblos indgenas84. En otras cualitativa del tipo de afectacin. No se reere ya
palabras, el Estado ha pretendido equiparar la a la cantidad de afectacin (magnitud), sino que
especicidad de la afectacin, que s es parte del a su calidad: nicamente deben ser consultadas
estndar internacional, con la exclusividad de aquellas medidas que causen una afectacin
la afectacin, que no lo es85. De esta manera, directa y especca al ejercicio de sus tradiciones
en tanto la especicidad de afectacin se y costumbres ancestrales, prcticas religiosas,
entienda en el primer sentido esbozado, la culturales o espirituales, o la relacin con sus
norma es compatible con las obligaciones tierras indgenas. Lo cierto es que el Convenio
internacionales del Estado. Si se pretende aplicar en ningn momento restringe la consulta a los
como exclusividad de afectacin, la norma ser aspectos culturales que pueden distinguir a
violatoria de los derechos fundamentales de los los indgenas. Por el contrario, la consulta est
pueblos indgenas. A este respecto, el Relator concebida como un mecanismo para visibilizar
Especial ha sido explcito: impactos en un contexto de interculturalidad
y como un mecanismo de proteccin de los
El Relator Especial recomienda que se aada al
derechos e intereses de los pueblos indgenas.
texto del artculo 9 [texto actual: artculo 7] esta
Por lo mismo, la norma debera limitarse a sealar
precisin, para que quede claro que la consulta
que las medidas deben consultarse cuando
se aplica incluso con respecto a medidas
puedan afectar directamente los derechos e
administrativas o legislativas de aplicacin
intereses de los pueblos indgenas.
general, por ejemplo, con respecto a un nueva
ley de pesca o de fomento forestal, cuando
dichas medidas de algn modo afecten de
En lo que se reere a las medidas administrativas,
manera diferenciada a los pueblos indgenas
el reglamento seala:
dadas sus condiciones y derechos especcos86.
Son medidas administrativas susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indgenas
aquellos actos formales dictados por los r-
84
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Requerimiento de in- ganos que formen parte de la Administracin
constitucionalidad proyecto de ley que Modica en
el mbito de la sustentabilidad de recursos hidro- del Estado y que contienen una declaracin
biolgicos, acceso a la actividad pesquera industrial de voluntad, cuya propia naturaleza no regla-
y artesanal y regulaciones para la investigacin y
scalizacin, la Ley General de Pesca y Acuicultura da permita a dichos rganos el ejercicio de
contenida en la ley N 18.892 y sus modicaciones. un margen de discrecionalidad que los habi-
Rol 2388-12. Sentencia de 23 de enero de 2013, con- lite para llegar a acuerdos u obtener el con-
siderando cuarto.
85
sentimiento de los pueblos indgenas en su
Otra forma de entender restrictivamente la
especicidad de afectacin es la que ha aplicado el adopcin; y, cuando tales medidas sean causa
Estado en la consulta previa que se intent llevar a directa de un impacto signicativo y especco
cabo en 2011 respecto del Proyecto Ley de Fomento sobre los pueblos indgenas en su calidad de
Forestal que reemplaza al Decreto Ley 701. En esta,
en el Plan de Consulta solo se incluy el texto de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones
los artculos que mencionaban explcitamente a y costumbres ancestrales, prcticas religiosas,
los pueblos indgenas, desconociendo as que el
estatuto completo de fomento forestal constituye culturales o espirituales, o la relacin con sus
una materia que afecta directa y especcamente tierras indgenas87.
a los pueblos indgenas que habitan las regiones
forestales. Como puede apreciarse, la norma padece de los
86
Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre mismos defectos apuntados arriba respecto de
los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya,
en relacin con el documento tituladoLey del
la aplicabilidad de la consulta previa respecto
derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de
la Organizacin Internacional de Trabajo. Op. cit.:
87
prr. 43. Destacado de los autores.

30 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


de medidas legislativas: certeza, magnitud, afectar directamente a los pueblos indgenas.
especicidad del impacto y su restriccin Como ya vimos, el artculo 7 agrega nuevos
culturalista. Adicionalmente, el reglamento criterios generales que restringen la aplicabili-
agrega una nueva limitacin relativa a los actos dad de la consulta. Adicionalmente, dicho pre-
administrativos reglados, que se tratar en el cepto establece un nuevo elemento, al sealar
apartado siguiente. que nicamente deben consultarse los actos
formales que contengan una declaracin de
voluntad, cuya propia naturaleza no reglada
Justiciabilidad permita a dichos rganos el ejercicio de un
margen de discrecionalidad que los habilite
Todas las adiciones revisadas que el reglamento
para llegar a acuerdos u obtener el consenti-
hace al estndar internacional constituyen
miento de los pueblos indgenas en su adop-
formas de limitacin de la aplicabilidad de la
cin.
consulta, particularmente respecto del criterio
de afectacin directa, que es fundamental para La distincin entre potestad reglada y no reglada
determinar la pertinencia de la consulta previa. o discrecional es confusa. La primera se reere a
De esta manera, la adopcin de estos criterios aquellas en que la ley determina especcamente
restrictivos tiene implicancias en la exigibilidad todas y cada una de las condiciones del ejercicio
del derecho. Esta cuestin es aun ms grave de la referida potestad, su contenido y sus
al constatar que el reglamento intenta limitar efectos jurdicos. As por ejemplo, una ley que
la justiciabilidad del derecho a la consulta, al ordena el pago de un subsidio a todas aquellas
establecer que: personas que cumplan determinados requisitos,
exige el ejercicio de potestades regladas. La
Todo requerimiento que tenga por n im-
segunda, esto es, la potestad discrecional, es
pugnar la decisin de no realizar una consulta
aquella en que la ley remite a la estimacin
deber acreditar su eventual procedencia, se-
subjetiva del rgano administrativo en alguno
alando de manera clara y especca la forma
de los aspectos de su ejercicio (condiciones de
en la que se produce la afectacin directa in-
aplicacin, contenido o efectos). Un ejemplo
vocada, de acuerdo al contenido del artculo
de ello es la resolucin que calica un proyecto
7 del presente reglamento88.
ingresado al sistema de evaluacin ambiental89.
En otras palabras, pretende impedir que al Ahora bien, cabe preguntarse cul es el sentido
reclamar por el rechazo a realizar la consulta de utilizar esta distincin en materia de consulta
previa, se invoque directamente el artculo 6 del previa indgena? Si hubiese una decisin
Convenio 169 y la susceptibilidad de afectacin administrativa emanada de la potestad reglada
directa. Cabe sealar que un reglamento carece susceptible de afectar directamente a los
de la jerarqua normativa como para producir pueblos indgenas, lo cierto es que la ley que le
este efecto. da sustento debera haber sido consultada y no
el acto administrativo que se limita a aplicarla. Por
otra parte, el estndar internacional no distingue
Actos administrativos eximidos de consulta y ordena consultar toda medida administrativa
previa susceptible de afectar a los pueblos indgenas.
De esta manera, la norma en comento tiene
Potestad reglada como nico efecto provocar confusin y
aumentar los mrgenes de discrecionalidad
El estndar internacional exige que se consul-
de la administracin a la hora de determinar
te en forma previa toda medida susceptible de

89
Agradecemos a Rodrigo Vallejo Garretn la
88
Artculo 13 inciso nal. Destacado de los autores. orientacin en esta materia.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 31


cundo tiene el deber de consultar. En denitiva, Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA)
esta regla viola las obligaciones internacionales
Finalmente, el reglamento excluye de su
del Estado de Chile.
mbito de aplicacin las medidas que calican
proyectos o actividades que ingresan al Sistema
de Evaluacin Ambiental y que de conformidad
Actos de mero trmite
a la ley 19.300, requieran de un proceso de
Por otra parte el mismo artculo 7 excluye de consulta indgena. Asimismo, indica que dichas
consulta previa los actos de mero trmite y consultas se regirn por el mecanismo dispuesto
de ejecucin material o jurdica, los cuales se para el efecto por dicha ley y su reglamento, sin
entienden consultados en el acto terminal que perjuicio de la aplicacin del procedimiento
los fundamenta, tambien excluye los actos establecido en el DS N 66 dentro de los
de conocimiento y los que dicen relacin plazos que tal normativa [la medioambiental]
con la actividad interna de la Administracin establece.
(nombramientos, potestad jerrquica, gestin
Determinar con precisin el alcance de esta
presupuestaria), todo lo cual parece justicado.
norma de remisin es fundamental, pues la
consulta respecto a proyectos de inversin es
clave para el ejercicio de los derechos colectivos
Medidas urgentes
de los pueblos indgenas. La norma seala que:
En cuanto a las medidas urgentes, esto es,
La resolucin de calicacin ambiental de los
aquellas dictadas con ocasin de terremotos
proyectos o actividades que ingresan al Siste-
y otras catstrofes naturales, la norma tambin
ma de Evaluacin de Impacto Ambiental, de
las excluye de la consulta previa. Esto podra
conformidad a lo establecido en el artculo 10
estar justicado en tanto la efectividad de
de la ley N 19.300, y que requieran un proceso
dichas medidas depende de su adopcin e
de consulta indgena segn lo dispuesto en
implementacin inmediata. Sin embargo, la
dicha normativa y su reglamento, se consulta-
norma resulta incompleta, toda vez que la misma
rn de acuerdo a la normativa del Sistema de
debera establecer explcitamente la obligacin
Evaluacin de Impacto Ambiental, dentro de
de la administracin de garantizar los derechos
los plazos que tal normativa establece, pero
sustantivos de los pueblos eventualmente
respetando el artculo 16 del presente instru-
afectados, lo que incluye que, una vez superada
mento en lo que se reere a las etapas de di-
la emergencia, los efectos de dichos actos
cha consulta.
podran estar afectos a consulta previa90.
Lo primero que cabe sealar es que, tratndose
de una remisin, la evaluacin acerca de su
90
Respecto de la consulta sobre los efectos de actos adecuacin al estndar internacional depende
ya ejecutados por su carcter urgente, la OIT se ha
pronunciado en la situacin anloga de los efectos del juicio que se haga a la legislacin ambiental,
de medidas adoptadas con anterioridad a la entrada materia en que ahondaremos ms adelante.
en vigencia del Convenio: Aunque en este caso el
proyecto fue establecido antes de que el Convenio
entrara en vigor en Ecuador, en el momento
en que entr en vigor, surgi la obligacin de
la consulta relativa a toda actividad que afecte
la aplicacin del Convenio [Informe del Comit son aplicables por lo menos en relacin con aquellos
establecido para examinar la reclamacin en la que impactos actuales y futuros de estos proyectos,
se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio tanto privados como estatales (Informe del Relator
sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), Especial sobre la situacin de los derechos humanos y
presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin las libertades fundamentales de los indgenas, James
de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de Anaya. Adicin: La situacin de los pueblos indgenas
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), prr. 38). En en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas
el mismo sentido, el Relator Anaya ha sealado que por el Relator Especial anterior, A/HRC/12/34/Add.6, 5
las normas internacionales actualmente vigentes de octubre de 2009, prr. 38).

32 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Lo segundo, es establecer el alcance de dicha que de las mismas hagan los organismos del
remisin. Conforme a la disposicin citada, Estado.
el reglamento del SEIA (DS 40) se aplica a
(v) Disposiciones generales
las calicaciones de aquellas actividades
susceptibles de causar impacto ambiental
El ttulo II del reglamento dene tres elementos
enumeradas en el artculo 10 de la Ley 19.300
fundamentales de la consulta: la buena fe (art.
y que presenten alguno de los efectos,
9), los procedimientos apropiados (art. 10) y el
caractersticas o circunstancias indicados en
carcter previo de la consulta (art. 11).
los artculos 7, 8 y 10 del Reglamento del SEIA,
que exigen su ingreso va Estudio de Impacto
Ambiental (EIA), especcamente las que (i)
Buena fe
generen reasentamiento de comunidades
humanas, o alteracin signicativa de sus En cuanto a la buena fe, el reglamento la dene
sistemas de vida o costumbres; (ii) se localicen como la obligacin de los intervinientes de:
en o prxima a poblaciones, recursos y reas
protegidas; o (iii) generen una alteracin del [] actuar de manera leal y correcta con la
patrimonio cultural. nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento libre, previo e informado []
En todos los dems casos, esto es, aquellos mediante un dilogo sincero, de conanza y
proyectos o actividades que generen otros de respeto mutuo, sin presiones, de manera
efectos que exijan EIA y no estn comprendidos transparente, generando las condiciones
en lo anterior, aquellos que ingresen al SEIA va necesarias para su desarrollo y con un
Declaracin de Impacto Ambiental, y aquellos comportamiento responsable92.
que no ingresen al SEIA, deben ser consultados
en la medida en que sean susceptibles de Adicionalmente, establece como responsa-
afectar directamente los derecho e intereses de bilidad del Estado el actuar con la debida di-
los pueblos indgenas, aun cuando no les sea ligencia, disponiendo de los medios para que
aplicable el DS N 4091. los pueblos indgenas puedan participar en un
plano de igualdad. Finalmente establece que
Es importante recalcar esta ltima cuestin, los intervinientes no podrn realizar conduc-
pues existen justicadas aprensiones en las tas, acciones u omisiones que obstaculicen el
organizaciones indgenas representativas en normal desarrollo del proceso de consulta pre-
cuanto a que estas normas estn organizadas via o impidan alcanzar su finalidad, as como
para restringir la consulta previa. La interpreta- aquellas que pretendan burlar o desconocer
cin arriba ofrecida es consistente con los l- los acuerdos alcanzados93.
mites constitucionales y las obligaciones ema-
nadas de los tratados internacionales vigentes Dos cuestiones merecen especial atencin
y raticados por Chile. Sin embargo, su real respecto de esta norma. Lo primero, es que la
contenido solo ser dilucidado en la aplicacin buena fe es un estndar normativo, con un
contenido muy preciso, cual es, que la consulta
previa debe orientarse hacia la obtencin del
consentimiento de los afectados. Esto exige
que: (i) la consulta debe ser previa a la decisin,
91
Cabe recordar que el hecho de que a dichos
pues la lgica de los hechos consumados es
proyectos o actividades tampoco les sea aplicable el
DS N 66, por ejemplo, por no implicar una afectacin incompatible con el consentimiento libre e
signicativa o por tratarse de una afectacin a
actividades econmicas no tradicionales, no implica
que el Estado est eximido de consultar a los
pueblos afectados, pues dicha obligacin emana del 92
Destacado de los autores.
Convenio 169 de la OIT y no de la reglamentacin
93
citada. Destacado de los autores.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 33


informado; (ii) en la consulta debe existir un de los pueblos interesados. Esto puede incluir,
clima de conanza y respeto mutuo, que exige entre otras cosas, la provisin de recursos para
claridad en los procedimientos, informacin la realizacin de estudios independientes, tal
previa e integral y un esfuerzo de ambas partes como lo ha exigido la Corte Interamericana97.
para generar dicho clima94; (iii) la consulta debe
concebirse como un verdadero instrumento
de participacin y no como un simple trmite Procedimientos adecuados y carcter previo de
administrativo que debe cumplirse antes de la consulta
aprobar una medida95, lo que implica respetar
El artculo 10 establece que el procedimiento
los procedimientos propios de los indgenas96.
de consulta debe ser aplicado con exibilidad,
Como puede apreciarse, el principio de buena
atendiendo a las particularidades del pueblo
fe implica obligaciones principalmente para
consultado y a la naturaleza, contenido y
el Estado, lo cual podra ser opacado por la
complejidad de la medida consultada. Esto est
referencia que la norma hace hacia la lealtad y
ajustado a las obligaciones internacionales del
correccin de la conducta de las partes. Esto se
Estado de Chile.
ve agravado cuando la norma identica como
conductas contrarias a la buena fe, aquellas El artculo 11 consagra debidamente el carcter
que impidan alcanzar el consentimiento. Cabe previo de la consulta, estableciendo que la
recordar que los pueblos indgenas estn en su misma deba hacerse antes de la adopcin de la
pleno derecho a oponerse a la medida propuesta decisin administrativa o del envo del mensaje
en cualquier etapa del proceso de consulta, presidencial al Congreso Nacional, y que debe
cuestin que con el entendimiento de buena fe vericarse con antelacin suciente para
propuesto por el reglamento podra quedar en permitir a los participantes incluir de manera
entredicho y ser utilizada como un indicativo de real y efectiva en la medida susceptible de
mala fe, congurado por un actuacin desleal afectarle[s] directamente.
que habilitara a la autoridad para suspender el
proceso de consulta. (d) El procedimiento de consulta
Finalmente, cabe destacar el acierto del regla-
El ttulo III del reglamento establece el
mento al exigir como parte de la debida dili-
procedimiento para llevar a cabo la consulta.
gencia del Estado, la generacin de condicio-
nes que permitan la participacin igualitaria
(i) Inicio de la consulta

94
El artculo 10 del reglamento indica que el
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales organismo responsable (OR) de coordinar la
de los indgenas, James Anaya. Adicin: La situacin consulta es aquel que propone la medida. Es l
de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a
las recomendaciones hechas por el Relator Especial
quien de ocio debe iniciar el proceso, pudiendo
anterior, A/HRC/12/34/Add.6 (Apndice A), 5 de solicitar informe a la Subsecretara de Servicios
octubre de 2009, prr. 25. Sociales del Ministerio de Desarrollo Social
95
Informe del Comit encargado de examinar la (SSS). Tambin puede solicitarla fundadamente
reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas
(indicando hechos y razones) cualquier
y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud interesado, incluyendo a las organizaciones
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el indgenas representativas, aun cuando no
Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/
DF). GB.304/14/7 (2006), prr. 42.
96
RODRGUEZ, G. A. 2005. La consulta previa a los
97
pueblos indgenas. En: C. PARRA DUSSN y G. A. Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
RODRGUEZ (eds.). Comunidades tnicas en Colombia: Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
cultura y jurisprudencia. Bogot: Centro Editorial costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, prr.
Universidad del Rosario, pp. 114-142. 129.

34 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


tengan personalidad jurdica98, y el Consejo como radio y aches. Se establece tambin el
Nacional de CONADI. contenido de la convocatoria.

La autoridad requerida deber resolver en En cuanto al idioma de la convocatoria, se


un plazo mximo de 10 das hbiles, los establece que se utilizar el castellano y la
cuales pueden suspenderse hasta por 10 lengua indgena cuando esta sea la lengua
das hbiles a la espera de pronunciamiento mayoritaria del pueblo afectado. Lo anterior
de la Subsecretara de Servicios Sociales del es determinado por el rgano responsable de
Ministerio de Desarrollo Social. El reglamento acuerdo a las particularidades de cada pueblo.
menciona que la resolucin aludida debe ser Este requisito de utilizacin mayoritaria de la
fundada. Sin embargo, omite que en materia lengua verncula constituye una discriminacin
de la procedencia de la consulta, la opinin de para los hablantes de lengua indgena, y no
los interesados est revestida de una autoridad estaba contemplado en el reglamento emanado
especial. Esto por cuanto, al tratarse de un de la mesa de consenso100. Por otra aparte, es
mecanismo para facilitar el dilogo y acuerdo evidente que el idioma que ha de ser utilizado
intercultural, busca, entre otras cosas, visibilizar en una consulta especca debe ser establecido
impactos que desde la perspectiva cultural por los propios pueblos interesados y no por la
dominante pueden permanecer ocultos. De autoridad estatal.
ah que si una comunidad o pueblo arme la
necesidad de realizar consulta previa, la autoridad (ii) Identificacin de las instituciones
tiene un deber reforzado de justicacin, lo cual representativas
requiere, al menos, de estudios independientes
que permitan descartar fundadamente la
A este respecto, cabe sealar que la norma indica
eventualidad de afectacin directa.
que es CONADI quien ociar como asistente
En el artculo 14, el reglamento establece que la tcnico en esta materia, lo cual no resulta
CONADI ociar de asistente tcnico del proceso problemtico si no fuera por dos aspectos.
de consulta, especialmente en cuanto a la
El primero, es que la propia norma establece que
identicacin de las instituciones representativas
la principal fuente de informacin es aquella
y en el resguardo de las particularidades de los
contenida en los registros que la Corporacin
pueblos afectados.
mantiene de conformidad a la ley101. Dicho
La convocatoria al proceso de consulta debe registro est establecido en el artculo 39 letra
hacerse por el OR a los pueblos susceptibles de g) de la Ley de Desarrollo Indgena y solo
ser afectados directamente segn el alcance, comprende comunidades y asociaciones
nacional, regional y local de la afectacin indgenas constituidas conforme a dicha ley, la
que produzca la medida99. La misma debe cual impone una orgnica gremial. No contiene
vericarse a travs de dos publicaciones en
diarios de circulacin regional, pgina web
100
del servicio y de CONADI, carta certicada a El texto presentado originalmente como DS N
66 que ingres a la CGR sealaba al respecto: e)
las organizaciones del registro de CONADI, La convocatoria deber hacerse en espaol y un
y mediante cualquier otro medio adecuado, idioma que pueda ser comprendido por los pueblos
indgenas afectados directamente, cuando sea
necesario. El texto nalmente publicado dice: e) La
convocatoria deber hacerse en espaol y en un
idioma que pueda ser comprendido por los pueblos
98
Esto se deduce de la enumeracin separada indgenas afectados directamente, cuando sea
de personas naturales, jurdicas e instituciones necesario. Se considerar necesario realizarlo en el
representativas, como legitimados para solicitar idioma del pueblo indgena afectado cuando stos
la realizacin de una consulta. Cfr. art. 13 inciso se comuniquen mayoritariamente en su propio
segundo reglamento de consulta. idioma.
99 101
Art. 15 reglamento de consulta. Art. 14 reglamento de consulta.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 35


ningn parmetro de representatividad y La etapa de deliberacin interna busca permitir
excluye a las organizaciones e instituciones que los indgenas adopten conforme a sus
de derecho propio. Este dcit debi haber propios mecanismos una posicin frente a la
sido reparado precisamente con ocasin del medida propuesta. Cabe tener presente que
reglamento de consulta previa. algunas de las medidas que se adopten para
garantizar la igualdad de condiciones pueden
En segundo lugar, la redaccin de la norma
estar orientadas a esta etapa (vg. asesoras
pareciera indicar que la identicacin de
tcnicas de conanza).
dichas instituciones corre por cuenta del OR
asesorado por CONADI. Sin embargo, conforme La etapa de dilogo es el ncleo del procedimiento.
al estndar internacional, la determinacin de En esta se buscan los acuerdos, respetando los
quines son dichas organizaciones la hacen los mtodos propios de los pueblos participantes para
propios pueblos afectados. En consecuencia, tomar decisiones y se establece expresamente
la autoridad nicamente puede hacer una que debern realizarse las reuniones que sean
identicacin preliminar. necesarias para cumplir con el objetivo de la
consulta. Los acuerdos y desacuerdos deben
(iii) Procedimiento de consulta quedar registrados en un acta.

La ltima etapa consiste en la generacin de


El reglamento establece un procedimiento
un informe nal en que debe registrarse todo el
que tiene cinco etapas: (a) planicacin; (b)
proceso y los acuerdos y disensos.
informacin y difusin; (c) deliberacin interna;
(d) dilogo; y (e) sistematizacin, comunicacin El procedimiento descrito es sin duda un
resultados y nal102. avance respecto de la reglamentacin anterior
contenida en el DS N 124 de 2009, el cual
La primera etapa busca entregar informacin
careca de etapas de deliberacin interna y
preliminar y acordar roles, funciones y la
dilogo, limitando la consulta a un mero proceso
metodologa, y debe contemplar al menos
de informacin pblica. Ahora bien, para ser
tres reuniones (informacin, propuesta de
completo, el procedimiento debiera incluir a
metodologa y dilogo). Cabe destacar que
las organizaciones consultadas en la redaccin
se establece expresamente que los pueblos
del informe nal, contemplar la comunicacin
indgenas deben tener tiempo suciente para
de la decisin adoptada por la autoridad, la cual
acordar internamente la metodologa que
debe estar debidamente fundada y siempre
propondrn. La metodologa debe incluir,
debe respetar los derechos colectivos de los
entre otras cosas, mecanismos para garantizar
pueblos indgenas. Asimismo, es necesario que
la participacin igualitaria. El acuerdo en estas
se establezca expresamente que los acuerdos
materias debe quedar consignado en un acta
adoptados con base en los cuales se obtuvo
suscrita por las partes. Si no se llega a acuerdo,
el consentimiento de los pueblos interesados
debe quedar constancia de ello, y siempre
resultan obligatorios para la autoridad estatal, al
resguardarse los principios de la consulta.
menos en cuanto decida ejecutar la medida.
En cuanto a la entrega de informacin, esta
debe ser completa y oportuna, culturalmente
apropiada, en lengua indgena cuando sea Plazos del procedimiento
necesario y debe incluir la justicacin de la
El reglamento contempla un plazo de 25
medida, su naturaleza, alcance e implicancias.
das hbiles por cada etapa para las medidas
legislativas y de 20 das hbiles por etapa para
las medidas administrativas. De esta manera,
el proceso dura 100 u 80 das hbiles (de 3 a
102
Art. 16 reglamento de consulta. 5 meses aproximadamente). Considerando

36 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


la necesidad de adaptarse a las condiciones representativas de los afectados, las cuales
particulares de cada pueblo, el reglamento perfectamente pueden requerir que se hagan
aplica el principio de exibilidad de su artculo procesos separados para cada uno de ellos,
10, que establece que: en conformidad a sus propios mecanismos de
toma de decisiones.
Sin perjuicio de lo anterior, el rgano respon-
sable de la medida, previo dilogo con las En caso de negativa a participar en el proceso,
instituciones representativas de los pueblos esto debe quedar registrado en el expediente
indgenas susceptibles de ser afectados direc- y ser considerado al momento de evaluar la
tamente, podr, en la etapa de planicacin, medida. Aqu tambin se echa de menos una
modificar los plazos sealados por motivos armacin explcita de la obligacin estatal
justificados, considerando la necesidad de
de resguardar los derechos colectivos de los
establecer procedimientos exibles que se
pueblos indgenas susceptibles de ser afectados.
adecuen a las circunstancias propias de cada
consulta en particular103. Finalmente, el reglamento contempla la
formacin de un expediente que registre todas
Esto signica que, de comn acuerdo, los
las actuaciones.
plazos pueden ser modicados, para efectos
de adaptarse a las circunstancias del caso. Si
2.2. La consulta previa indgena en el Reglamento
bien esto es muy positivo, resulta limitante que
del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
solo puedan acordarse plazos distintos en la
etapa de planicacin, ya que circunstancias (SEIA)
sobrevinientes o la dinmica del dilogo
intercultural, pueden requerir la ampliacin El 26 de enero de 2010 fue publicada en
de plazos con posterioridad a dicha instancia. el Diario Ocial la Ley 20.417 que Crea el
Es ms, si el reglamento contemplara esta Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental
posibilidad, la regla del artculo 18 que autoriza y la Superintendencia del Medio Ambiente.
la suspensin de la consulta previa hasta por 15 Dicha norma modic la Ley 19.300 Sobre
das hbiles, fundado en actos o hechos ajenos a Bases Generales del Medio Ambiente, lo que
las partes que impidan o afecten gravemente su impuso la necesidad de que el Ejecutivo dictara
continuacin, sera superua. un nuevo Reglamento que estableciera el
funcionamiento del Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental.
Otras disposiciones
El procedimiento por medio del cual se llev
El artculo 19 establece que cualquier pueblo a cabo la elaboracin de dicho reglamento
indgena susceptible de ser afectado puede fue objeto de diversas crticas sustantivas y
sumarse al proceso, en cualquier momento procedimentales por parte de organizaciones
del mismo, pero respetando lo obrado. Por indgenas y de la sociedad civil chilena, las que
cierto que esto no es aplicable respecto de denunciaron la violacin de los principios y
organizaciones que no hayan sido noticados estndares internacionales aplicables al derecho
debidamente del proceso. a la consulta que asiste a los pueblos indgenas.
Por otra parte, dicha norma parece sugerir que Esto por cuanto el SEIA es el mecanismo a travs
cada medida propuesta tiene un nico proceso del cual se evalan los proyectos de inversin
de consulta, lo cual es efectivo solo en la medida que se pretender llevar a cabo en el territorio
en que as lo establezcan las instituciones nacional, incluyendo los territorios indgenas.
Por lo mismo, su reglamentacin constituye un
aspecto clave para el ejercicio de los derechos
103
Artculo 17 inciso nal. El destacado es de los autores. de los pueblos indgenas.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 37


A continuacin revisaremos brevemente el Comisin de Derechos Humanos de la Cmara
proceso de adopcin del SEIA, enumerando de Diputados haba formulado una peticin
sus principales falencias. Posteriormente similar106, a la que se agreg la solicitud
analizaremos su contenido sustantivo en realizada por organizaciones de pueblos
lo que se reere a consulta previa indgena, indgenas, incluida una solicitud formulada
contrastndolo con el estndar internacional. por 6 Consejeros Indgenas de CONADI que se
restaron del proceso. Cabe mencionar que la
(a) Proceso de adopcin del Reglamento del SEIA seriedad de los cuestionamientos formulados
por las organizaciones indgenas y el Congreso,
En el ao 2011 el gobierno dio inicio a un llevaron a que la Unin Europea congelara su
proceso de consulta que incorporaba diversas aporte nanciero a la iniciativa107.
temticas relativas a los pueblos indgenas en
La solicitud de las organizaciones fue nalmente
una misma consulta. El proceso de Consulta
acogida por el Gobierno y en septiembre
Nacional sobre Institucionalidad Indgena
del mismo ao el Ministro de MIDEPLAN
versaba sobre las siguientes temticas: 1)
anunci que, atendiendo a los planteamientos
reconocimiento constitucional de los pueblos
indgenas y sus derechos; 2) creacin de
una Agencia de Desarrollo Indgena que
eventualmente reemplazar a la Corporacin Navarro (MAS), Isabel Allende (PS), Soledad Alvear
Nacional de Desarrollo Indgenas (CONADI); 3) (DC), Ximena Rincn (DC), Carlos Bianchi (IND),
Camilo Escalona (PS), Guido Girardi (PPD), Ricardo
creacin de un Consejo de Pueblos Indgenas; Lagos (PPD), Juan Pablo Letelier (PS), Pedro Muoz
4) creacin de un mecanismo que regulase las (PS), Fulvio Rossi (PS), Hosan Sabag (DC) y Patricio
Walker (DC), mediante el cual se acuerda Solicitar
futuras consultas a los pueblos indgenas; y 5) al Presidente de la Repblica instruya al Ministro
sobre el Reglamento del Servicio de Evaluacin de Planicacin, la inmediata suspensin de
de Impacto Ambiental (SEIA), en lo concerniente las consultas indgenas sobre: La creacin de la
Agencia de Desarrollo Indgena en reemplazo de
a consulta a pueblos indgenas. Diversas la CONADI; Reconocimiento constitucional de los
organizaciones de Pueblos Indgenas solicitaron Pueblos Indgenas; La creacin del Consejo de
Pueblos Indgenas; El procedimiento de Consulta y
la paralizacin de este proceso en consideracin participacin; Consulta para el censo indgena 2012
a que no se estaban respetando los estndares del Instituto Nacional de Estadsticas, y; El nuevo
internacionales y obligaciones del Estado en Reglamento del Servicio de Evaluacin de Impacto
Ambiental (SEIA), aprobado por el Senado el 3 de
esta materia104. agosto de 2011 por 12 votos a favor y 6 en contra
(Boletn N S 1.391-12). SENADO DE LA REPBLICA,
El 3 de agosto de 2011, a instancias de las Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 359,
organizaciones indgenas, el Senado aprob un Sesin 40, 3 de agosto de 2011.
106
proyecto de acuerdo solicitando al Presidente En la sesin 43 ordinaria celebrada el mircoles
15 de junio de 2011, la Comisin de Derechos
de la Repblica que instruyese al Ministro de Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara
Planicacin la paralizacin del referido proceso de Diputados acord por la unanimidad de los
de consulta y la derogacin del Decreto N diputados asistentes, entre otras materias: Ociar a
S.E. el Presidente de la Repblica, a n de que ordene
124 de MIDEPLAN105. Con anterioridad, la la paralizacin del proceso de consulta indgena que
se est llevando a cabo, por parte del Ministerio de
Planicacin Nacional; y Ociar al Ministerio de
Planicacin, solicitando la derogacin del Decreto
104
Encuentro de Autoridades Tradicionales y Dirigentes 124/2009 MIDEPLAN, sobre consulta indgena.
de los Pueblos Indgenas 2011, realizado los das CMARA DE DIPUTADOS, Comisin de Derechos
2 y 3 mayo, en Santiago. Cabe mencionar que en Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, Acta de la 43
este encuentro participaron representantes de 78 sesin ordinaria, 15 de junio de 2011, pg. 3.
organizaciones indgenas de todos los pueblos 107
indgenas del pas. GOBIERNO DE CHILE. Respuesta a la Solicitud Directa
2010/81 y a la Observacin 2010/81 de la OIT, pg.31.
105
Proyecto de acuerdo referido a las consultas a Disponible en lnea: http://www.observatorio.cl/
indgenas en el marco del Convenio N 169 de sites/default/les/biblioteca/observacion-2010-81-
la OIT, presentado por los/as senadores/as Jaime oit-01-09-11_.pdf [consultado el 12 de marzo de
Quintana (PPD), Eugenio Tuma (PPD), Alejandro 2014].

38 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


formulados por las organizaciones indgenas los cuestionamientos de las organizaciones
durante el proceso de consulta, se priorizara la indgenas, el 28 de mayo de 2012, por medio
denicin de los mecanismos y procedimientos del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad,
de consulta y participacin indgena. Una vez aprob un borrador de nuevo Reglamento del
terminado ese proceso, se derogara el DS N Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
124 de MIDEPLAN, y se retomara la consulta (RSEIA), el cual fue nalmente aprobado y
sobre la nueva Institucionalidad Indgena y el publicado el 12 de agosto de 2013 como
Reconocimiento Constitucional. Decreto Supremo N 40 del Ministerio del Medio
Ambiente.
Sin embargo, pese a dicho acuerdo, la tramitacin
del Reglamento del SEIA sigui adelante, De acuerdo a lo descrito por el SEA en el
incluyendo la parte relativa a la consulta previa a Informe Final Proceso de consulta indgena
los pueblos indgenas. Conforme a lo informado sobre el Reglamento del SEIA, este proceso
por el Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA), consider cinco etapas: (1) presentacin,
esta decisin habra estado avalada por un mejora y validacin del plan de consulta; (2)
acuerdo entre el Director Ejecutivo del SEA y los informacin y difusin; (3) dilogo y recepcin
consejeros nacionales indgenas de la CONADI de observaciones y propuestas realizadas por el
integrantes de la Comisin de Consulta. El Servicio; (4) sistematizacin y ponderacin; y (5)
compromiso asumido fue que: comunicacin de resultados.

Como puede apreciarse, el proceso no pas de


[] una vez que se determine el mecanismo
ser instancias meramente informativas sobre
de consulta que reemplazar al DS N 124
los contenidos normativos del reglamento,
de MIDEPLAN, se estudiar la alternativa
y fue llevado a cabo sin la concurrencia de
ms factible en orden a denir lo siguiente:
las organizaciones indgenas representativas.
a) Incorporacin del nuevo mecanismo al
Consecuentemente, el reglamento propuesto
Reglamento SEIA; b) Anacin del mecanismo
fue tajantemente cuestionado por diversas
de consulta establecido en el Reglamento del
organizaciones indgenas. Es ms, el proceso
SEIA mediante una nueva consulta de acuerdo
de socializacin de la propuesta de RSEIA
al Reglamento que reemplace el DS N 124 de
tambin ha sido cuestionado por organismos
MIDEPLAN108.
internacionales de derechos humanos110.
Asumido el compromiso antes descrito, el
Servicio reanud su propio proceso de consulta (b) El contenido del Reglamento del SEIA en
y focaliz sus esfuerzos [e]n interactuar con materia de consulta previa indgena
las organizaciones representativas de los
pueblos indgenas que, de acuerdo a nuestra Respecto a los contenidos sustantivos del DS
institucionalidad vigente, radica en el Consejo N 40 de 2012, en lo que reere a la consulta
Nacional de la CONADI y en especial con indgena, debemos consignar que son diversas
la Comisin de Consulta creada al alero de las normas que no estn de acuerdo a los
dicho Consejo109. Tiempo despus, y pese a estndares establecidos en el Convenio 169 de
la OIT, segn exponemos a continuacin.

108
Informe Final Proceso de consulta indgena sobre
el Reglamento del SEIA, Guas de Procedimientos
de Participacin Ciudadana y de apoyo para la 110
Evaluacin de alternaciones signicativas sobre Cfr. CEACR. Informe Comit de Expertos de la OIT,
pueblos originarios. Ministerio de Medio Ambiente 2013 y el informe del Relator Anaya Propuesta
Servicio de Evaluacin Ambiental. Ao 2012. Prr. 1.2, de gobierno para nueva normativa de consulta y
pg. 18. participacin indgena de conformidad a los artculos
6 y 7 del Convenio N 169 de la Organizacin
109
Idem. Internacional del Trabajo.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 39


(i) La susceptibilidad de afectacin en el RSEIA De esta manera, el Reglamento impugnado
limita la consulta previa a las medidas que
El Convenio 169 de la OIT ordena que toda generan afectacin grave, avalando la evaluacin
posible afectacin que sea consecuencia de de impacto ambiental sin consulta indgena de
una medida administrativa o legislativa sea proyectos o actividades que podran afectar
objeto de consulta previa, siempre y cuando directamente a los pueblos interesados. Esta
esta sea directa. Sin embargo, el RSEIA restringe exclusin queda rearmada por el contenido
signicativamente las circunstancias en las del Reglamento de Consulta ya revisado, que
cuales procede la consulta. Hace esto a travs en su artculo 7 establece que la afectacin
de dos mecanismos. debe ser signicativa. De esta manera se viola
directamente el ya citado artculo 6 y el 7.3 del
El primero es la exclusin de los proyectos y
Convenio que establece que:
actividades que ingresen al SEIA mediante
Declaracin de Impacto Ambiental (DIA). De Los gobiernos debern velar porque, siempre
hecho, conforme al artculo 85 del Reglamento, que haya lugar, se efecten estudios, en coo-
la Consulta Indgena procede nicamente peracin con los pueblos interesados, a n de
respecto de (algunos) de los proyectos que evaluar la incidencia social, espiritual y cultu-
ingresen SEIA, mediante Estudio de Impacto ral y sobre el medio ambiente que las activi-
Ambiental (EIA). dades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos
Como es sabido, lo que determina el ingreso
estudios debern ser considerados como cri-
de un proyecto por uno u otro instrumento
terios fundamentales para la ejecucin de las
de gestin ambiental es la generacin de los
actividades mencionadas.
efectos enumerados en el artculo 11 de la Ley
19.300. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT El segundo mecanismo que el Reglamento
no distingue entre medidas que produzcan o utiliza para limitar las circunstancias de proce-
no tales efectos, ni considera la envergadura de dencia de la consulta indgena es a travs de la
los mismos para determinar la procedencia de exclusin de algunas de las circunstancias esta-
la consulta. Por el contrario, dicho instrumento blecidas en el mencionado artculo 11 de la Ley
internacional establece que las mismas 19.300. De hecho, conforme al ttulo II del Regla-
proceden cada vez que se prevean medidas mento, que reproduce lo sealado en la ley, los
legislativas o administrativas susceptibles de efectos, caractersticas o circunstancias que dan
afectarles directamente111. Por lo tanto, el origen a la necesidad de presentar un EIA son:
criterio rector es la posibilidad de afectacin (a) riesgo para la salud de la poblacin (art. 5)
directa y no la gravedad o el tipo de la misma. Es (b) efectos adversos signicativos sobre recursos
ms, el estndar internacional aplicable, cuando naturales renovables (art. 6) (c) reasentamiento
alude a la afectacin directa grave lo hace no de comunidades humanas o alteracin signica-
para excluir de la consulta las menos graves, sino tiva de sus sistemas de vida o costumbres (art.
que para elevar el estndar de consulta indgena 7) (d) localizacin y valor ambiental del territorio
a consentimiento previo, libre e informado112. (art. 8) (e) valor paisajstico o turstico (art. 9) y
(f ) alteracin del patrimonio cultural (art. 10). Sin
embargo, conforme al artculo 85, no todas estas
causales dan lugar a la consulta indgena, sino
111
solo las de los artculos 7, 8 y 10.
Art. 6.1.a. Convenio 169 de la OIT.
112
Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriman. En otras palabras, conforme al artculo en co-
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y cos- mento, la susceptibilidad de afectacin que
tas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007; e Informe
del Relator Especial sobre la situacin de los derechos hu- desencadenan el proceso de consulta queda
manos y las libertades fundamentales de los indgenas, limitada a efectos signicativos sobre:
James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009.

40 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Reasentamiento de comunidades humanas (art. 7) [...] consultar a los pueblos interesados, a n
de determinar si los intereses de esos pueblos
Alteracin signicativa de los sistemas de vida y seran perjudicados, y en qu medida, antes
costumbres de grupos humanos (art. 7) de emprender o autorizar cualquier programa
Localizacin en o prxima en territorios indgenas de prospeccin o explotacin de los recursos
y valor ambiental del territorio (art. 8) y existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en
Cuando dicho proyecto represente una alter- los benecios que reporten tales actividades,
acin del patrimonio cultural (art. 10). y percibir una indemnizacin equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como
De esta manera, el Reglamento restringe sus-
resultado de esas actividades113.
tantivamente las circunstancias en que un pro-
yecto o actividad requiere de consulta previa,
Como puede apreciarse, el Convenio es expl-
abriendo la posibilidad para que actividades
cito en sealar que aun respecto de recursos
susceptibles de afectar a los pueblos intere-
naturales de propiedad estatal, e incluso tratn-
sados se aprueben sin ser debidamente con-
dose de programas de prospeccin, procede la
sultados, al no estar descritos en las causales
consulta previa. Esto conrma que toda activi-
establecidas.
dad o proyecto que afecte recursos naturales
A continuacin analizaremos las implicancias de presentes en territorio indgena, independien-
las restricciones reglamentarias antes reseadas. te de su magnitud, debe ser consultado previa-
mente. Es ms, al incorporar el requerimiento
La afectacin de recursos naturales renovables y de participacin en los benecios, el Convenio
no renovables reconoce una forma de propiedad indgena
El derecho internacional aplicable, y en parti- concurrente sobre los recursos sealados.
cular el Convenio 169 de la OIT, protegen no De esta manera, cuando el Reglamento faculta
solo las tierras indgenas en un sentido civilista a la autoridad estatal para que disponga de
de patrimonio inmobiliario, sino que tambin ambos tipos de recursos naturales (renovables y
el territorio o hbitat de los mismos, lo cual no renovables) en forma unilateral (vg. porque el
incluye los recursos naturales presentes en el proyecto es considerado de efectos moderados),
mismo. Tal como lo establece el artculo 15.1 violenta no solo el derecho de participacin y
del Convenio: consulta, sino tambin el de propiedad.
Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras
debern protegerse especialmente. Estos de- El derecho a fijar las prioridades de desarrollo
rechos comprenden el derecho de esos pue- Conforme al artculo 7.1 del Convenio los
blos a participar en la utilizacin, administra- pueblos indgenas tienen derecho a jar sus
cin y conservacin de dichos recursos. propias prioridades de desarrollo, de la siguiente
Al excluir la causal del artculo 6 del RSEIA, manera:
se pretende disponer unilateralmente de los Los pueblos interesados debern tener el de-
recursos naturales que pertenecen a los pueblos recho de decidir sus propias prioridades en lo
indgenas. que atae al proceso de desarrollo, en la me-
En relacin con los recursos naturales no reno- dida en que este afecte a sus vidas, creencias,
vables, y en particular aquellos que pertenez- instituciones y bienestar espiritual y a las tie-
can al Estado (vg. recursos mineros y geotrmi-
cos), el Convenio establece expresamente en
su artculo 15.2 la necesidad de, 113
nfasis aadido.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 41


rras que ocupan o utilizan de alguna manera, en la evaluacin de las modicaciones que
y de controlar, en la medida de lo posible, su se hagan del EIA durante el proceso. El inciso
propio desarrollo econmico, social y cultural. segundo del artculo 85 agrega que participarn
Adems, dichos pueblos debern participar los pueblos indgenas afectados de manera
en la formulacin, aplicacin y evaluacin de exclusiva y deber efectuarse con la nalidad de
los planes y programas de desarrollo nacional llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.
y regional susceptibles de afectarles directa- No obstante, el no alcanzar dicha nalidad no
mente. implica la afectacin del derecho a la consulta.

Si bien el artculo 7 letra a) del RSEIA establece Como puede apreciarse, la norma no contem-
que se considerar como alteracin signicativa pla un procedimiento especco para llevar a
a los sistemas de vida de los grupos afectados cabo las consultas pertinentes sino que se li-
[l]a intervencin, uso o restriccin al acceso de mita a reproducir en forma distorsionada el ar-
los recursos naturales utilizados como sustento tculo 6 el Convenio 169. Ahora bien, conforme
econmico del grupo o para cualquier otro al artculo 8 del Reglamento de Consulta del
uso tradicional, tales como uso medicinal, DS N 66 hace aplicables las etapas de consulta
espiritual o cultural, el artculo no considera establecidas en su artculo 16 a las consultas
la posible afectacin de un proyecto sobre relativas a RCA, esto es, (a) planicacin; (b)
las posibilidades de decisin de los pueblos informacin y difusin; (c) deliberacin inter-
afectados sobre su futuro econmico. Esto na; (d) dilogo; y (e) sistematizacin, comuni-
es particularmente importante, toda vez que, cacin resultados y nal. Por ello, damos por
como es de conocimiento pblico, muchos de reproducido lo sealado en su oportunidad a
sus territorios han sido o pretenden ser objeto este respecto.
de proyectos de inversin que monopolizan la Un aspecto reprochable del artculo 85, dice
vocacin productiva de los espacios geogrcos relacin con la calicacin de la nalidad
en que se emplazan (vg. monocultivo forestal, de la consulta: [n]o obstante, el no alcanzar
gran minera). dicha nalidad [llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento] no implica la afectacin del
(ii) Consulta Indgena derecho a la consulta. Esta norma se funda en
el lugar comn de que la consulta previa no
El nudo central de la consulta regulada en el implica un derecho a veto. Sin embargo, como
Reglamento impugnado est en el artculo hemos visto en relacin al Reglamento de
85 del mismo. Conforme a este, la Consulta Consulta, esto no signica que el Estado pueda
corresponde respecto de los proyectos decidir arbitrariamente las cuestiones que
o actividades que generen alguna de las somete a consulta. El lmite est en la obligacin
caractersticas establecidas en los artculos 7, 8, internacional de respetar y proteger los
y 10 del Reglamento, en la medida que se afecte derechos reconocidos a los pueblos indgenas,
directamente a uno o ms grupos humanos particularmente su integridad cultural y
pertenecientes a pueblos indgenas. En este territorial, los cuales constituyen, en nuestro
caso, el Servicio debe, disear y desarrollar un ordenamiento, un lmite interno al ejercicio de
proceso de consulta de buena fe, que contemple la soberana estatal. Al respecto, el Relator Anaya
mecanismos apropiados segn las caractersticas ha sealado que:
socioculturales propias de cada pueblo y a travs
de sus instituciones representativas, de modo [] si el Estado decidiera avanzar con una
que puedan participar de manera informada medida legislativa o administrativa sin un
y tengan la posibilidad de inuir durante el acuerdo, debera ser solamente despus
proceso de evaluacin ambiental. Asimismo, de haber cumplido con todos los requisitos
debe garantizar la participacin de los afectados procedimentales de la consulta, y solamente

42 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


con arreglos que aseguren que el proyecto no jurdico sean por lo menos iguales a los de las
tuviese un impacto social, cultural o ambiental tierras que ocupaban anteriormente y el dere-
signicativo sobre el pueblo indgena afectado cho a la indemnizacin de todo dao 117.
y que hubiesen medidas para salvaguardar
todos sus derechos, inclusive su derecho
El alcance de la norma debe ser determinado
a sentar sus propias prioridades para el
conforme a las reglas de interpretacin del
desarrollo114.
derecho internacional, esto es, de buena fe
y tomando en consideracin, entre otros
(iii) El traslado forzado elementos, la literalidad de la norma, su
contexto, el prembulo del tratado y toda
Como es sabido, el derecho internacional, forma pertinente de derecho internacional
particularmente el Convenio 169 de la OIT y aplicable118.
la Declaracin de Derechos de los Pueblos En este sentido, tanto el texto del artculo
Indgenas de Naciones Unidas, proscribe el como la interpretacin contextual de la norma
desplazamiento forzoso de poblacin indgena. indican que la medida de traslado es de carcter
En otras palabras, requiere del consentimiento excepcional y requiere del consentimiento de
libre, previo e informado de las comunidades los afectados119. Esto por cuanto el Convenio se
afectadas y plena indemnizacin. funda en la idea de integridad de los pueblos
A este respecto, el Convenio establece que los indgenas y reconoce su relacin constitutiva
pueblos interesados no debern ser traslada- con sus territorios, adems de establecer la
dos de las tierras que ocupan115. Asimismo, se- participacin y la consulta como mecanismos
ala que cuando el traslado y reubicacin sean centrales de proteccin120. Por lo mismo, los
necesarios, se requerir del consentimiento de casos excepcionales a los que hace referencia el
los pueblos afectados. A continuacin seala Convenio y que permitiran el desplazamiento
que, en caso de no obtenerse el consentimien- sin consentimiento previo, deben interpretarse
to, el traslado solo deber tener lugar al trmi- restrictivamente. As lo ha entendido la propia
no de procedimientos adecuados establecidos OIT, que ha ejemplicado la excepcionalidad
por la legislacin nacional, incluidas encuestas de las mismas con casos de guerra o desastres
pblicas, cuando haya lugar, en que los pue- naturales.
blos interesados tengan la posibilidad de estar Sin embargo, el artculo 7 del RSEIA seala:
efectivamente representados116. Finalmente
establece, a modo de compensacin, el de- Cuando excepcionalmente el traslado y la
recho al retorno cuando cesen las causas que reubicacin de grupos humanos pertene-
motivaron el traslado, el derecho a que se les cientes a pueblos indgenas se consideren
entreguen tierras cuya calidad y cuyo estatuto necesarios, solo debern efectuarse con su

114
ANAYA, James, 2010. Declaracin pblica del Relator 117
Art. 16.3, 4 y 5 del Convenio 169 de la OIT.
Especial sobre los derechos humanos y libertades
118
fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre Art. 31 Convencin de Viena sobre Tratados.
la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos 119
indgenas u originarios reconocido en el Convenio Organizacin Internacional del Trabajo, 2009. Los
No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo derechos de los pueblos indgenas y tribales en la
aprobada por el Congreso de la Repblica del prctica: una gua sobre el Convenio nmero 169 de
Per, 7 de julio de 2010, OACNUDH. Disponible la OIT. Departamento de normas internacionales.
en lnea: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/ 120
Cfr. artculos 2, 5, 6, 7, 13 y 14 del Convenio 169 de
Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=10194&LangID=S la OIT. Por su parte, la Declaracin de Derechos de
[consultado el 27 de Enero de 2014]. los Pueblos Indgenas prohbe, sin excepciones, el
115
Art. 16.1 del Convenio 169 de la OIT. desplazamiento de los pueblos indgenas de sus
territorios tradicionales sin su consentimiento (art.
116
Art. 16.2 del Convenio 169 de la OIT. 11).

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 43


consentimiento, dado libremente y con ple- la no generacin de los efectos que dan lugar
no conocimiento de causa. Cuando no pueda a la consulta indgena, el Director respectivo
obtenerse su consentimiento y existan causas es- realizar reuniones con los grupos humanos
tablecidas en la legislacin vigente, el traslado y pertenecientes a pueblos indgenas localizados
la reubicacin solo deber tener lugar al tr- en el rea en que se desarrollar el proyecto o
mino de procedimientos adecuados, inclui- actividad, por un perodo no superior a treinta
das encuestas pblicas, cuando haya lugar, en das (veinte en casos de DIA) contados desde la
que dichos grupos tengan la posibilidad de declaracin de admisibilidad del proyecto, con
estar efectivamente representados121. el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas
y, si corresponde, determinar la procedencia
A primera vista pareciera que el Reglamento de la aplicacin del artculo 36 del presente
se limita a reproducir el contenido esencial Reglamento. Asimismo, el Servicio debe generar
del Convenio. Sin embargo, se remite a la ley un acta de cada una de las reuniones en donde se
sectorial para establecer bajo qu circunstancias recogern las opiniones de los referidos grupos.
el desplazamiento forzado de poblacin
indgena es aceptable. Como es sabido, diversas Aqu, cabe recordar lo ya sealado respecto
normativas sectoriales vigentes (vg. legislacin de la autoridad especial que tiene la opinin
elctrica) permiten la expropiacin de predios, indgena en relacin con la susceptibilidad de
las cuales han sido utilizadas en el pasado afectacin de una medida. La necesidad del
para trasladar a poblaciones indgenas sin su dilogo intercultural se justica precisamente
consentimiento previo, libre e informado (vg. en la necesidad de visibilizar impactos que de
Caso Ralco). De esta manera, el RSEIA vaca de otro modo permaneceran ocultos. Tal como
contenido la proscripcin internacional del ha sealado el Relator Anaya, de lo que se trata
traslado forzoso y vulneran la exigencia de es de garantizar los derechos de los pueblos
consentimiento previo, libre e informado que indgenas frente a cualquier decisin del Estado
impone el artculo 16 del Convenio 169. que pueda afectar a los pueblos indgenas en
modos no percibidos por otros individuos de
(iv) La terminacin anticipada la sociedad123. Por ello, si una comunidad o
pueblo arma la necesidad de realizar consulta
El artculo 36 del Reglamento otorga al previa, la autoridad tiene un deber reforzado
Director correspondiente la facultad para de justicacin, el cual no puede entenderse
poner trmino anticipado al procedimiento de satisfecho con una mera audiencia, como lo
evaluacin ambiental en aquellos casos en que propone el Reglamento impugnado.
la informacin aportada es insuciente y cuya
omisin no pudiere ser subsanada mediante (v) Los derechos indgenas en la participacin
aclaraciones, recticaciones o ampliaciones122. ciudadana

En este mbito de atribuciones, el artculo 86 del Cabe recordar que la consulta previa indgena es
RSEIA establece que, en aquellos casos en que sin perjuicio de la participacin de los mismos
el proyecto o actividad se emplace en tierras en las instancias generales de participacin
indgenas, reas de desarrollo indgena o en las ciudadana contempladas en el procedimiento
cercanas a grupos humanos pertenecientes del SEIA. Esto se desprende del artculo 4.3 del
a pueblos indgenas y el proponente indique Convenio 169 que establece que [e]l goce

121
nfasis aadido. 123
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
122
Una facultad anloga otorga el artculo 48 con derechos humanos y las libertades fundamentales
relacin a los proyectos ingresados al sistema por va de los indgenas, James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de
de DIA. julio de 2009, prr. 63).

44 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


sin discriminacin de los derechos generales En relacin con el requerimiento de acredi-
de ciudadana no deber sufrir menoscabo tacin de la personalidad jurdica y represen-
alguno como consecuencia de tales medidas tacin vigentes, estos constituyen una impo-
especiales, lo cual ha sido recogido por el sicin de una forma gremial de organizacin
propio RSEIA, al incluir disposiciones especiales incompatible con el estndar internacional.
para la participacin indgena en el marco de la El derecho de los indgenas a participar en el
participacin ciudadana. proceso de evaluacin ambiental se ejerce a
travs de sus organizaciones representativas,
Por lo mismo, es necesario revisar si las
independientemente de su conguracin ju-
disposiciones pertinentes cuentan con medidas
rdica, y no a travs de estructuras impuestas
adecuadas para garantizar la participacin
por el propio Estado. El modo en que se cum-
efectiva de las personas y organizaciones
ple con esta obligacin y se determina cules
indgenas.
son dichas organizaciones es una cuestin que
debe resolverse por medio de la autoidenti-
cacin y conforme a los mecanismos propios
Mecanismos apropiados
de los pueblos interesados, y no mediante la
La principal frmula de participacin ciudadana imposicin de la estructura legal de la perso-
contemplada en el Reglamento analizado est nalidad jurdica.
establecida en los artculos 90 y 92 del mismo
en relacin con la evaluacin de un EIA y 94, Lo sealado es plenamente aplicable al requisito
95 y 96 en caso de una DIA. Dichas normas se de personalidad jurdica vigente para solicitar
reeren al derecho a formular observaciones la participacin ciudadana en relacin con un
por parte de la ciudadana respecto del EIA y proyecto ingresado va DIA.
sus modicaciones sustantivas, sea a travs de
personas naturales o jurdicas. Para ejercer este
derecho, los interesados deben hacer llegar sus Avisos radiales
observaciones por escrito en un plazo de sesenta En el proceso de participacin ciudadana, el
das contados desde la ltima publicacin
Reglamento establece la publicacin de un ex-
del extracto. En caso de tratarse de personas
tracto del EIA presentado en un diario regional
jurdicas, la norma exige la acreditacin de su
o nacional (art. 88). Como una forma de reco-
personalidad jurdica y representacin vigentes,
nocer las particularidades de las formas de vida
vigencia que no podr exceder de seis meses.
indgenas (especialmente el aislamiento de
Como resulta evidente, el requisito de ciertas comunidades), el Reglamento dispone
escrituracin pasa por alto las particularidades la emisin de al menos cinco avisos radiales en
de las formas de vida de los pueblos indgenas, una emisora de alcance comunal en el rea de
las cuales podran requerir de otros soportes inuencia del proyecto, en cinco das distintos,
(vg. grabacin electromagntica, vdeo) para dentro de los cinco das siguientes a la publi-
registrar sus observaciones. Cabe recordar cacin del extracto. El mensaje debe ser visado
en este punto que el Convenio en su artculo por la autoridad y deber ser elaborado en un
2.2.b requiere a los gobiernos la adopcin de lenguaje sencillo, directo y de fcil compren-
medidas que aseguren a los miembros de sin para la comunidad. Si bien se trata de una
dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de medida positiva, resulta insuciente, toda vez
los derechos y oportunidades que la legislacin que no contempla la necesidad de utilizar len-
nacional otorga a los dems miembros de la gua indgena cuando corresponda.
poblacin.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 45


III.LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN
CHILE EN MATERIA DE CONSULTA: UN LARGO Y COMPLEJO
CAMINO

Hernando Silva

El proceso para la implementacin judicial del 1.- Caso Piscicultura Palgun125


Convenio 169 en materia de consulta ha sido
un camino largo y complejo. La gran mayora A nes del ao 2009 se llev ante la Corte de
de los casos llevados ante instancias judiciales Apelaciones de Temuco el primer recurso de
han tenido relacin con la impugnacin de proteccin que buscaba impugnar una RCA
Resoluciones de Calicacin Ambiental (RCA), que calic favorablemente una Declaracin
medida administrativa que en el contexto el de Impacto Ambiental (DIA) de la Piscicultura
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Palgun, la que se instalara en un sector
(SEIA) autoriza la materializacin de proyectos aledao a diversas comunidades indgenas,
de inversin, las que en caso de que dichos por cuanto en la aprobacin de este no se
proyectos generen alguna susceptibilidad de hizo la consulta establecida en el artculo 6 del
afectacin a pueblos indgenas, deberan ser Convenio 169. Dicho Recurso fue acogido en
sometidas a un proceso de consulta indgena primera instancia por el citado tribunal, el que
previa de acuerdo a lo establecido en el artculo resolvi enfticamente que al ser el Convenio
6 del Convenio 169. Como dicho proceso de un tratado de derechos humanos, y las normas
consulta no fue realizado por el gobierno, se sobre consulta y participacin autoejecutables,
llevaron estos casos ante los Tribunales de estas eran fuente de derecho interno, y por
Justicia por la va de la accin constitucional de tanto obligatorias para los rganos del Estado.
proteccin124. Asimismo, en orden a refutar las alegaciones de
la COREMA, se pronunci diciendo que el DS
En un comienzo no existi mucha receptividad
N 124 de MIDEPLAN reglamentaba el artculo
de parte de los Tribunales Superiores de Justicia
34 de la ley 19.253 sobre Proteccin Fomento
respecto a la necesidad de implementacin de
y Desarrollo de los Indgenas y no el artculo
procesos de consulta indgena frente a medidas
6 del Convenio, que la RCA era una medida
administrativas que afectaran a los pueblos
administrativa y que en el caso de un proyecto
indgenas, pero con el transcurso del tiempo,
de inversin bastaba con que fuera susceptible
fue generndose una mayor recepcin de
de afectar a los pueblos indgenas, no que
los necesidad de implementar el derecho de
dicha afectacin estuviese fehacientemente
consulta, lo que se vio manifestado en diversas
acreditada. Adems, al analizar la afectacin,
sentencias tanto de las Cortes de Apelaciones,
la Corte implcitamente ocupa el concepto de
como de la Corte Suprema.
territorio, pues considera que sus costumbres y
vida diaria se vern afectadas ya que viven en
el sector donde se pretende realizar el proyecto
(C NOVENO). En razn de lo anterior, la Corte
acogi el recurso de proteccin por vulneracin
y amenaza de las garantas constitucionales de
124
La accin constitucional de proteccin, recurso
de proteccin, contemplada en el artculo 20 de
la Constitucin Poltica de la Repblica es una
125
accin de amparo de algunas de las garantas Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009,
constitucionales contempladas en el artculo 19 de caratulado Puelman anco, Mariano y otro con
la Constitucin. Comisin Regional del Medio Ambiente.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 47


la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en lulosa Valdivia por la baha de Maiquillahue. Las
un medio ambiente libre de contaminacin, ilegalidades denunciadas por los recurrentes
invalidando la RCA que calicaba favorablemente fueron, que no se hizo la consulta en los trmi-
el proyecto. nos del Convenio 169 de la OIT y que tampoco
se consider como impacto ambiental la di-
En ese sentido la Corte de Temuco resolvi:
mensin antropolgica, especcamente en lo
que reere al uso consuetudinario del mar que
En este caso los actores, como comunidades
hacen estas comunidades. Cabe consignar que
indgenas son grupos socialmente vulnerables,
en la evaluacin ambiental la CONADI no dio
por lo que el legislador ha establecido para
su aprobacin al proyecto. En este escenario,
ellos una discriminacin positiva y autorizada
las comunidades afectadas interpusieron un
por el ordenamiento, como son las Consultas
recurso de proteccin argumentando que la
aludidas, luego si su participacin en materias
resolucin impugnada conculcaba las garan-
de esta ndole no es a travs de la consulta se
tas constitucionales de igualdad ante la ley (19
ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le
N 2); el derecho a vivir en un medio ambien-
est tratando igual a la dems poblacin y ellos
te libre de contaminacin (19 N 8); la libertad
deben ser tratados de forma diferente como lo
religiosa (19 N 6), ya que el ducto atravesaba
seala el convenio citado. (C UNDCIMO)126.
sitios ceremoniales; y el derecho a desarrollar
cualquiera actividad econmica (19 N 21), por
La Corte Suprema127 no acogi dicha argu-
la afectacin a su derecho a desarrollarse se-
mentacin, y revoc la sentencia de primera
gn sus prcticas ancestrales.
instancia sealando que el mero hecho que el
proyecto haya ingresado por va DIA era su- La Corte de Apelaciones de Valdivia rechaz el
ciente para acreditar que no exista afectacin recurso sealando que la consulta del Conve-
a las comunidades indgenas aledaas, y que nio 169 no proceda en la causa. El fallo se fun-
por tanto no corresponda realizar una con- damenta en el DS N 124 de MIDEPLAN, que
sulta, lo que implic un retroceso en la imple- reglamentaba el artculo 34 de la ley indgena.
mentacin del derecho de consulta indgena Primero sealando que, como el DS era el que
en Chile. regulaba la consulta y este haba entrado en
vigencia el 25 de septiembre de 2009, no se
2.- Caso del Ducto al Mar de CELCO en la Baha aplicaba al proyecto en cuestin, puesto que
de Mehun128 este fue presentado al SEIA en enero del 2009.
Asimismo, y tambin argumentando en virtud
El 2010, 11 comunidades lafkenches del sector del DS N 124, seala que la consulta del Con-
de Mehun y Missisipi presentaron un recurso venio se aplica a medidas administrativas y no
de proteccin en contra de la Comisin Regio- a los actos administrativos; concluyendo que
nal de Medio Ambiente (COREMA) de la Regin dado que la RCA es un acto administrativo, la
de Los Ros, el que impugnaba la RCA que ca- consulta sera improcedente. Cabe sealar que
licaba favorablemente el EIA presentado por esta ha sido la nica sentencia en donde se ha
la empresa CELCO S.A., y la autorizaba para invocado el DS N 124 como reglamento que
construir un ducto de descarga de Residuos rige para la consulta del Convenio.
Industriales Lquidos (RILes) de la planta de ce-
La Corte Suprema129 conrm la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Valdivia referida
126
en el prrafo precedente, pero elimin los
Destacado del autor.
considerandos en donde se haca referencia
127
Corte Suprema. Rol: 1525-2010.
128
Corte de apelaciones de Valdivia, Rol 148-2010,
caratulado Javier Nahuelpan y otros C/ COREMA XIV
129
Regin. Corte Suprema. Rol: 4078-2010.

48 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


al DS N 124. Con ello, borra el nico vestigio las que normalmente son acordadas para
jurisprudencial favorable a aplicar el Reglamento mbitos sociales marcadamente diferentes.
que regula el artculo 34 de la ley indgena Tal caracterstica de la medida, entonces,
como marco regulatorio aplicable a la consulta muy probablemente no ser lograda de no
indgena establecida por el Convenio 169. obrarse de la manera referida;
Acto seguido, a partir de un anlisis de diversos 2. Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del
artculos del Convenio dentro de los cuales Convenio nombrado previene la obligato-
no menciona el artculo 6, precisamente el que riedad de las consultas y la participacin de
contiene la obligacin de consulta, la mayora organizaciones representativas. Tal modali-
de la Corte establece que se debe compatibilizar dad no implica sujetar la decisin de estos
la normativa interna con las obligaciones asuntos solo al parecer de las minoras tni-
impuestas por el Convenio. De esta forma, la cas afectadas, ni menos limitar la potestad
Corte llega a la conclusin de que la consulta de administrar a las autoridades pblicas
del Convenio ya se encuentra incorporada a sino, nicamente, buscar un procedimiento
la legislacin nacional a partir de las normas que otorgue posibilidades de entendimien-
de Participacin Ciudadana de la ley 19.300, to, de acuerdos que integren y no excluyan.
subordinando las normas del Convenio 169 a la Informar no constituye un acto de consulta,
ley ambiental. El fallo fue adoptado con un voto porque cuando solo se entregan antece-
de minora de parte del ministro Haroldo Brito, dentes quien los recibe no tiene posibili-
quien se pronunci a favor de acoger el recurso. dad de inuir en la decisin. Por ello es que
Lo anterior, fundado en que la consulta del este dilogo ha de tenerse de buena fe, con
Convenio diere de la Participacin Ciudadana la intencin de alcanzar acuerdo, de aban-
ambiental, pues aquella debe responder a donar posiciones propias con el propsito
la particularidad que ostentan los pueblos de lograr otras, que surjan consensuadas.
indgenas, cuestin que no est considerada Necesariamente debe hacerse a travs de
en la legislacin ambiental. Por ende, el mismo organismos representativos y libremente;
expediente no da cuenta de que se haya 3. Tal proceder no es el que se resea en
tomado en cuenta adecuadamente la diferencia el motivo dcimo del fallo de la mayora,
tnica de las comunidades, deviniendo el acto porque no se encuentran acreditadas las
administrativo en carencia de fundamentacin, condiciones que se acaban de indicar, toda
ilegalidad que vulnera la garanta constitucional vez que de los antecedentes recogidos
de la igualdad ante la Ley. A continuacin se no deriva que el proceso ambiental haya
transcribe su voto de disidencia: considerado elementos de anlisis propios
de la realidad por la que se reclama;
1. Todo proceso que pueda afectar alguna 4. As las cosas, la decisin atacada incumple el
realidad de los pueblos originarios o deber general de fundamentacin de los actos
indgenas supone que sea ejecutado desde administrativos, porque no es consecuencia
la particularidad, esto es, considerando que de un claro proceso de consulta en el que se
la adecuacin ha de hacerse en direccin hayan tenido en cuenta aquellos elementos
a ella, porque de obrarse de modo distinto para el razonamiento y justicacin que esta
no llegara a considerar los intereses de tales particular autorizacin requiere.
minoras. Ello ha de ser as porque es claro Tal carencia torna arbitraria la decisin y
que las medidas que se adopten deben lesiona la garanta de igualdad ante la ley,
orientarse a salvaguardar las personas, porque al no aplicarse la consulta que el
las instituciones, los bienes, el trabajo, convenio previene, niega trato de iguales
las culturas y el medio ambiente de los a las comunidades indgenas reclamantes,
pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse porque la omisin implica no igualar para los
de resoluciones especiales, distintas de efectos de resolver.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 49


3.- Caso aeropuerto Quepe130 La Corte Suprema conrm la sentencia apela-
da. Sin embargo, al hacerlo lo hizo eliminando
Tambin en el ao 2010, un conjunto de co- los fundamentos referidos a la equiparacin
munidades indgenas de la comuna de Freire entre la participacin ambiental y la consulta,
present un recurso de proteccin contra un argumentando en cambio que a la fecha en
decreto del Ministerio de Obras Pblicas que que se realiz la participacin ciudadana, el
adjudic contrato de concesin para la eje- Convenio 169 no haba entrado en vigencia.
cucin, conservacin y explotacin de la obra En este caso, tambin el ministro Brito se pro-
pblica scal denominada Nuevo Aeropuerto nunci a favor de acoger el recurso. Ello fun-
de la Regin de la Araucana, cuyo objetivo es dado en que la consulta del Convenio diere
la construccin y operacin de un nuevo aero- de la participacin ciudadana ambiental, pues
puerto para dicha regin, en reemplazo del ac- aquella debe responder a la particularidad que
tual aerdromo Maquehue. El proyecto se em- ostentan los pueblos indgenas, cuestin que
plaza sobre tierras que tradicionalmente han no hace la contemplada en la legislacin am-
sido utilizadas por comunidades mapuche y biental. Por ende, el mismo expediente no da
que actualmente se encuentran en proceso de cuenta de que se haya considerado adecuada-
reivindicacin. Adems existen sitios de signi- mente la diferencia tnica de las comunidades,
cacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial deviniendo el acto administrativo en carencia
indgena en el rea de inuencia del proyec- de fundamentacin, ilegalidad que vulnera la
to, todo lo cual ameritaba la realizacin de la garanta constitucional de la igualdad ante la
consulta a los pueblos indgenas que pudiesen Ley. En este caso el voto de disidencia es bas-
verse afectados por dicho proyecto, lo que no tante similar al del caso del ducto de Mehun,
se hizo. Las comunidades afectadas presenta-
transcrito anteriormente.
ron un recurso de proteccin y solicitaron que
se paralizara el proyecto mientras se resolva
Acordada con el voto en contra del Ministro
el recurso, mediante una Orden de No inno-
Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la
var (ONI). La Corte de Apelaciones de Santiago
sentencia impugnada y de hacer lugar al
acogi la ONI pedida por las comunidades, por
recurso de proteccin, ordenando dejar sin
considerar que sus reclamaciones tenan fun-
efecto el decreto de adjudicacin N 121 del
damentos plausibles que justicaban la para-
Ministerio de Obras Pblicas con el objeto que
lizacin temporal del proyecto. Sin embargo,
previamente se realice el proceso de consulta
la Corte rechaz el recurso, estableciendo que
que previene el numeral 1 del artculo 6 del
por medio del procedimiento de participacin
Convenio N169 de la OIT, segn se pasa a
ciudadana de la Ley 19.300 que se haba reali-
sealar:
zado en el caso, se entenda cumplida la obli-
gacin de consulta del Convenio 169 de la OIT. 1.- Todo proceso que pueda afectar alguna
Cabe destacar que la sentencia contaba con el realidad de los pueblos originarios o ind-
voto de minora de la ministra Gloria Chaimo- genas supone que sea ejecutado desde la
vic, en el cual se estableca, del mismo modo particularidad, esto es, considerando que
que segn consigamos supra estableci en su la adecuacin ha de hacerse en direccin a
voto de minora el ministro Brito, la diferencia ella, porque de obrarse de modo distinto no
entre ambos procesos y que por lo mismo pro- llegara a considerar los intereses de tales mi-
ceda la consulta en los trminos del Convenio. noras. Ello ha de ser as porque es claro que
las medidas que se adopten deben orientarse
a salvaguardar las personas, las instituciones,
los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
130
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1794-2010,
caratulado Reyes Alcamn, Ivn y otros con Ministerio ambiente de los pueblos interesados. Esto es,
de Obras Pblicas. ha de tratarse de resoluciones especiales, dis-

50 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


tintas de las que normalmente son acordadas 4.- Caso Planta de transferencia de basura de
para mbitos sociales marcadamente diferen- Puquie131
tes. Tal caracterstica de la medida, entonces,
muy probablemente no ser lograda de no Tambin en 2010, la Comunidad Indgena Puqui-
obrarse de la manera referida. e, representada por su Presidenta y agricultores
del sector de Lanco, presentaron un recurso de
2.- Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del
proteccin en contra de la COREMA de la Regin
Convenio nombrado previene la obligato-
de Los Ros, impugnando la RCA que calicaba
riedad de las consultas y la participacin de
favorablemente una DIA presentada por la Muni-
organizaciones representativas. Tal moda-
cipalidad de Lanco, autorizando la construccin
lidad no implica sujetar la decisin de estos
de una estacin de transferencia de residuos s-
asuntos solo al parecer de las minoras tni-
lidos domiciliarios cuya operacin contempla la
cas afectadas, ni menos limitar la potestad de
recepcin y traslado de dichos residuos, genera-
administrar a las autoridades pblicas sino,
dos en las comunas de Lanco y Panguipulli, para
nicamente, buscar un procedimiento que
ser dispuestos nalmente en el futuro Relleno
otorgue posibilidades de entendimiento, de
Sanitario de Morrumpulli, en la comuna de Val-
acuerdos que integren y no excluyan.
divia, especcamente en el sector de Las Que-
Informar no constituye un acto de consul- mas, en el kilmetro 14,8 del camino que une las
ta, porque cuando solo se entregan antece- localidades de Lanco y Panguipulli. Las razones
dentes quien los recibe no tiene posibilidad para recurrir de proteccin obedecen a que se
de inuir en la decisin. Por ello es que este afectaba a comunidades indgenas aledaas al
dilogo ha de tenerse de buena fe, con la in- proyecto, por lo que deba haber sido ingresa-
tencin de alcanzar acuerdo, de abandonar do como EIA y haberse procedido a la consulta
posiciones propias con el propsito de lograr indgena en los trminos del artculo 6 del Con-
otras, que surjan consensuadas. Necesaria- venio 169, infracciones todas que repercuten en
mente debe hacerse a travs de organismos la violacin del referido artculo y de las garantas
representativos y libremente. constitucionales del derecho a vivir en un me-
dio ambiente libre de contaminacin (19 N 8 de la
3.- As las cosas, la decisin atacada debi CPR), a la igualdad ante la ley (19 N 2), y el derecho
dar cumplimiento al referido Convenio, por a la vida y a la integridad fsica y squica (artculo
cuanto al momento de su dictacin este se 19 N 1). La COREMA, a su turno, se defendi ar-
encontraba vigente y por ello el disidente gumentando que ninguno de los organismos
estima que se incumple el deber general sectoriales habra especicado la necesidad de
de fundamentacin de los actos adminis- recurrir a un EIA por la afectaciones a las comuni-
trativos, porque no es consecuencia de dades indgenas, y que la consulta del artculo 6
un claro proceso de consulta en el que se del Convenio estaba reglamentada por el DS N
hayan tenido en cuenta aquellos elemen- 124, lo que la haca improcedente en el proceso
tos para el razonamiento y justicacin que de adopcin de la RCA.
esta particular autorizacin requiere. Tal ca-
rencia torna arbitraria la decisin y lesiona La Corte de Apelaciones de Valdivia acogi
la garanta de igualdad ante la ley, porque el recurso, tras examinar detenidamente el
al no aplicarse la consulta que el convenio expediente ambiental, para concluir que
previene, niega trato de iguales a las comu- efectivamente el proyecto de la Municipalidad
nidades indgenas reclamantes, porque la de Lanco representaba una afectacin tanto
omisin implica no igualar? para los efec-
tos de resolver.
131
Corte de apelaciones de Valdivia. Rol 243-2010, ca-
ratulado Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA
XIV Regin.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 51


a la salud como al medio ambiente de las es atinente en la especie lo que seala la
comunidades. Por ende, junto con pronunciarse Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
respecto de la aplicabilidad de la consulta en Derechos de los Pueblos Indgenas que en
los trminos del Convenio 169, cita el artculo su artculo 25 contempla el derecho de los
25 de la Declaracin de las Naciones Unidas pueblos indgenas a mantener y fortalecer
sobre los derechos de los pueblos indgenas su propia relacin espiritual con las tierras,
en relacin a la vinculacin especial que tienen territorios, aguas, mares costeros y otros
estos pueblos con el medio ambiente que los recursos que tradicionalmente han posedo
rodea. Por lo expuesto, determin que la RCA era u ocupado y utilizado de otra forma (C
ilegal, invalidndola por contravenir las garantas CUARTO).
constitucionales del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin (19 N 8) y el 5.- Caso Cerro Colo Colo133
derecho a la vida, a la integridad fsica y squica
(19 N 1). Las autoridades de la Comunidad Indgena
Chilcoco, de la comuna de Arauco, interpusie-
Este fallo tiene la particularidad de ser el que
ron recurso de proteccin en contra de la Mu-
gener el primer vuelco jurisprudencial a favor
nicipalidad de Arauco y su Concejo Municipal
de la obligatoriedad de la realizacin del proceso
por la tala y explotacin de un bosque ubica-
de consulta En l la Corte Suprema132 si bien
do en el cerro Colo Colo, lugar tradicional y de
elimina el considerando relativo al artculo 25
especial signicacin cultural para las comuni-
de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
dades mapuche del sector. Entre las garantas
derechos de los pueblos indgenas, s conrma
vulneradas, adems de los numerales 1, 2 y 8
la sentencia de Valdivia, invalidando la RCA.
del artculo 19 de la Constitucin Poltica, re-
Se argumenta que en el caso se requiere un
claman la establecida en el nmero 6, esto es,
EIA para la evaluacin ambiental del proyecto
la libertad de conciencia, la manifestacin de
y no una DIA por lo que el procedimiento y,
todas las creencias y el ejercicio libre de todos
consecuencialmente la RCA debe ser invalidada,
los cultos. Los recurridos, sin controvertir la im-
pues se trata de una actividad que poda
portancia del lugar, esgrimen que la tala de los
provocar riesgo a la salud, lo que implica una
rboles se debi a motivos de seguridad y pre-
vulneracin al artculo 19 N 8 de la Constitucin
vencin luego de los movimientos telricos
Poltica de la Repblica. Asimismo, maniesta:
que haban afectado a la regin. Reconocen a
su vez el deber de la consulta en los trminos
Que lo anterior importa que en este caso la
del artculo 6 del Convenio, pero se excusan en
autoridad administrativa debi considerar el
su realizacin por motivos de tiempo y recur-
procedimiento de participacin ciudadana
sos.
de los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300,
contemplando adems los estndares del La Corte de Apelaciones de Concepcin acogi
Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y el recurso rearmando el carcter de Ley de la
Tribales. (C TERCERO). Repblica que tiene el Convenio, lo que deriva
en la obligacin de los rganos del Estado de
En este sentido la Corte resolvi: reconocer la importancia vital que tienen para
los pueblos indgenas sus tierras y territorios
[] No cabe duda que existe una vinculacin
(art. 13) y el deber de consultarlos de acuerdo a
de las comunidades indgenas del sector
donde se emplazar el proyecto con el
medio ambiente que lo rodea, por lo que
133
Corte de Apelaciones de Concepcin. Rol 289-2010,
caratulado Presidente de la Comunidad Indgena
Chilcoco y otro contra I. Municipalidad de Arauco y
132
Corte Suprema. Rol: 6062-2010. Concejo Municipal.

52 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


los trminos del Convenio (art. 6). Por lo mismo, 6.- Caso Plano Regulador San Pedro de
desestima las excusas de la municipalidad en Atacama134
orden a que no habra habido tiempo para
realizarlas, y que las comunidades a las que se Este caso se inici con un recurso de proteccin
deba consultar eran muchas. Lo que se deba presentado por las comunidades atacameas
hacer, estima la Corte, era compatibilizar el de Toconao, Socaire y el Consejo de Pueblos
debido respeto a los smbolos indgenas y la Atacameos, por medio del cual se impugna la
seguridad de los habitantes de la comuna. En aprobacin inconsulta de modicacin al Plan
conclusin, estima que el acto es arbitrario e Regulador de San Pedro de Atacama, reclamando
ilegal por contravenir los artculos 6 y 13 del adems que su calicacin ambiental debi
Convenio, vulnerndose as el derecho a la hacerse a travs de un EIA y no por una DIA.
integridad squica de los recurrentes, en el
La Corte de Apelaciones de Antofagasta
sentido de que la intervencin y destruccin
rechaz el recurso argumentando, por un lado,
de su patrimonio cultural conducira a una
que la COREMA haba realizado instancias de
sensacin de falta de respeto a su identidad
sociabilizacin entre las comunidades, por lo
social, a sus costumbres y tradiciones. Visto
que entenda cumplido el deber de consulta
lo anterior, se acoge el recurso contra la
del artculo 6 del Convenio 169, y, por otro lado,
Municipalidad de Arauco, estimando que esta
que la autoridad ambiental haba determinado
deber consultar a la comunidad indgena
adems que no haba afectacin que hiciese
recurrente, en forma previa a continuar los
necesario un EIA, de acuerdo lo establecido por
trabajos de intervencin al cerro Colo Colo.
la ley.
El principal considerando de la sentencia
La Corte Suprema revoc la sentencia de pri-
establece:
mera instancia, invalidando la RCA favorable a
la modicacin del Plan Regulador de San Pe-
Que es indudable que el proceder de la re-
dro, estimando que era ilegal por falta de con-
currida, I. Municipalidad de Arauco, ha vulne-
sulta y por vulnerar la igualdad ante la ley. Es-
rado el derecho a la integridad squica de los
pecica, adems, reiterando la jurisprudencia
recurrentes, por cuanto no cabe duda que la
de Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA
intervencin y destruccin de su patrimonio
XIV Regin, que se debe realizar un EIA en don-
cultural conduce a una sensacin de falta de
de la participacin ciudadana deber ajustar-
respeto a su identidad social, a sus costum-
se a los trminos del Convenio 169. Asimismo,
bres y tradiciones, as como a la conservacin
dicha sentencia ahonda en los contenidos del
de las caractersticas propias de su etnia, pro-
derecho a la consulta, denindose por prime-
duciendo naturalmente desazn y gran pre-
ra vez en una sentencia los contenidos que
ocupacin, que llevan a concluir que se ha
deben ser considerados en la aplicacin de la
conculcado la garanta constitucional consa-
consulta. En este sentido, la sentencia mani-
grada en el artculo 19 N 1, de la Constitucin
esta que la carencia de procesos de consulta
Poltica de la Repblica. (C DUODCIMO).
frente a la dictacin de medidas administrati-
vas susceptibles de afectar a los pueblos ind-
Cabe mencionar que dicha sentencia no fue
genas torna ilegal la decisin, al faltar al deber
apelada ante la Corte Suprema.
de consulta que deba acatar la autoridad por
imperativo legal, lo que lesiona la garanta de

134
Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol: 782-2010,
caratulado Asociacin Indgena Consejo de Pueblos
Atacameos con Comisin Regional del Medio
Ambiente Regin Antofagasta.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 53


igualdad ante la ley pues al no aplicarse la con- rea geogrca de San Pedro de Atacama,
sulta que el Convenio dispone niega trato de prescindiendo de la participacin y coope-
iguales a dichas comunidades indgenas, omi- racin de estas. En otras palabras, es posible
sin que implica no igualar para los efectos de constatar que se ha optado para la elabo-
resolver: racin de un instrumento de planicacin
territorial que atae a toda una cultura in-
Que conviene dejar consignado que el dgena, sin atender a elementos de anlisis
Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y propios de la realidad por la que se reclama,
Tribales establece para aquellos grupos con como son su identidad social y cultural, sus
especicidad cultural propia, un mecanismo costumbres y tradiciones y sus institucio-
de participacin que les asegura el ejercicio nes. (C OCTAVO)135.
del derecho esencial que la Constitucin
Poltica consagra en su artculo primero a Concluye sentenciando:
todos los integrantes de la comunidad na-
cional, cual es el de intervenir con igualdad Que tal proceder deviene en que la Resolu-
de condiciones en su mayor realizacin es- cin de Calicacin Ambiental impugnada,
piritual y material posible. De ello se sigue incumple la obligacin de fundamentacin
que cualquier proceso que pueda afectar de los actos administrativos, porque no es fru-
alguna realidad de los pueblos originarios, to de un claro proceso de consulta en el que
supone que sea llevado a cabo desde esa se hayan tenido en cuenta las aspiraciones
particularidad y en direccin a ella. Ha de y formas de vidas de las comunidades origi-
ser as por cuanto las medidas que se adop- narias interesadas; Tal carencia torna ilegal la
ten deben orientarse a salvaguardar las decisin al faltar a un deber de consulta que
personas, las instituciones, los bienes, el tra- deba acatar la autoridad por imperativo legal,
bajo, la cultura y el medio ambiente de los lo que lesiona la garanta de igualdad ante
pueblos interesados. (C QUINTO). la ley, porque al no aplicarse la consulta que
el convenio dispone, niega trato de iguales a
Argumenta luego que la mera entrega de dichas comunidades indgenas, puesto que la
informacin (como son las reuniones de omisin implica no igualar para los efectos de
sociabilizacin que contempla el SEIA) no resolver. (CONSIDERANDO NOVENO). Conti-
constituye consulta, por cuanto los afectados no na: Que por lo anteriormente expuesto, esta
pueden inuir en la toma de las decisiones que Corte brindar la cautela requerida, en razn
les afectas, en los siguientes trminos: que para la aprobacin de la modicacin del
Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era
Desplegar informacin no constituye un necesario un Estudio de Impacto Ambiental
acto de consulta a los afectados, pues estos, que como tal comprende un procedimiento
en ese escenario, no tienen posibilidades de participacin ciudadana, que deber ajus-
reales de influir en la nueva planicacin tarse adems a los trminos que el Convenio
territorial del lugar donde estn localizados, N 169 contempla, lo cual permitir asegurar
cuya gestacin, en la especie, habra tenido el derecho antes aludido136.
en miras la proteccin de los derechos de
esos pueblos y garantizar el respeto de su
integridad. Es decir, la autoridad administra-
tiva recurrida aspira a allanar las dicultades
que estn experimentando las comunida-
des indgenas atacameas provocadas por
las nuevas condiciones de vida y de trabajo 135
Destacado del autor.
que les impone el vertiginoso desarrollo del 136
Destacado del autor.

54 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


7.- Caso Sondeos de Prospeccin Minera el de intervenir con igualdad de condiciones
Paguanta137 en su mayor realizacin espiritual y material
posible.
En el ao 2011, el Consejero del rea de De-
De ello se sigue que cualquier proceso que
sarrollo Indgena Jiwas Orage Sr. Marcelo Con-
pueda afectar alguna realidad de los pueblos
dore, en representacin de comuneros de la
originarios, supone que sea llevado a cabo
Quebrada de Tarapac, present un recurso
desde esa particularidad y en direccin a ella.
de proteccin en contra de la Comisin de
Ha de ser as por cuanto las medidas que se
Evaluacin de la I Regin de Tarapac, que ca-
adopten deben orientarse a salvaguardar las
lic favorablemente el proyecto Sondajes de
personas, las instituciones, los bienes, el tra-
Prospeccin Paguanta, emplazado en el rea
bajo, la cultura y el medio ambiente de los
de Desarrollo Indgena Jiwasa Orage, el que
pueblos interesados. (C QUINTO).
genera una seria afectacin al sistema de vida
de las comunidades aymara que habitan en el Que tal proceder deviene en que la Resolu-
territorio. Por medio del referido recurso se im- cin de Calicacin Ambiental impugnada,
pugna la aprobacin inconsulta de la RCA del incumple la obligacin de fundamentacin
proyecto, reclamando adems que su calica- de los actos administrativos, porque no es
cin ambiental debi hacerse a travs de un fruto de un claro proceso de consulta en el
EIA y no por una DIA. que se hayan tenido en cuenta las aspira-
ciones y formas de vidas de las comunida-
La Corte de Apelaciones de Iquique acogi el
des originarias interesadas.
recurso, rearmando que el derecho a consul-
ta es un mecanismo de participacin que les Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar
asegura a los pueblos indgenas el ejercicio del a un deber de consulta que deba acatar la
derecho esencial de todos los integrantes de autoridad por imperativo legal, lo que lesio-
la comunidad nacional de intervenir con igual- na la garanta de igualdad ante la ley, por-
dad de condiciones en su mayor realizacin es- que al no aplicarse la consulta que el Con-
piritual y material posible, replicando adems venio dispone, niega trato de iguales a di-
los argumentos esgrimidos en la sentencia chas comunidades indgenas. (C DCIMO).
del caso del Plano Regulador de San Pedro de
Atacama. Dicha Sentencia fue raticada por la 8.- Caso Parque Elico Chilo139
Corte Suprema138, siendo sus principales consi-
derandos los siguientes: Tambin en el ao 2011, la Comunidad mapu-
chehuilliche Antu Lafquen de Huentetique
Que conviene dejar consignado que el Con- present un recurso de proteccin en con-
venio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tri- tra de la COREMA Regin de Los Lagos por la
bales establece para aquellos grupos con es- RCA que calic favorablemente el proyecto
pecicidad cultural propia, un mecanismo de Parque Elico Chilo, proyecto que afecta a
participacin que les asegura el ejercicio del poblaciones, recursos y reas protegidas, ya
derecho esencial que la Constitucin Poltica que los terrenos que se pretenden intervenir
consagra en su artculo primero a todos los se encuentran prximos al asentamiento de
integrantes de la comunidad nacional, cual es comunidades indgenas huilliche, rea declara-
da adems zona o centro de inters turstico
137
Corte de Apelaciones de Iquique. Rol: 472-2011,
caratulado MARCELO CONDORE VILCA CONSEJERO
TERRITORAL ALTO TARAPAC Y OTROS CONTRA 139
DIRECTORA SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Rol: 239-2011,
PRIMERA REGIN DE TARAPAC. caratulado COMUNIDAD INDGENA ANTU LAFQUEN
DE HUENTETIQUE CONTRA COMISIN REGIONAL DEL
138
Corte Suprema. Rol: Rol 11.040- 2011. MEDIO AMBIENTE REGIN DE LOS LAGOS.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 55


nacional, y con existencia de monumentos his- Que tal proceder deviene en que la Resolu-
tricos y zonas tpicas ubicadas dentro del rea cin de Calicacin Ambiental impugnada,
de inuencia del proyecto. Todos estos elemen- incumple la obligacin de fundamentacin
tos son sucientes para que el proyecto fuese de los actos administrativos, porque no es
evaluado por va de EIA, y no DIA, como lo fue fruto de un claro proceso de consulta en el
en denitiva. Debiendo tambin, producto de que se hayan tenido en cuenta las opinio-
las afectaciones que genera el proyecto para el nes respecto de la utilizacin de las tierras
pueblo huilliche, someter la RCA del proyecto a indgenas de las comunidades originarias
un proceso de consulta en los trminos del Con- interesadas.
venio 169 de la OIT.
Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogi a un deber de consulta que corresponda
el recurso en trminos bastante similares a los acatar la autoridad por imperativo legal,
establecido en el caso Sondeos de Prospeccin proceder que lesiona la garanta de igualdad
Minera Paguanta, analizado supra, rearmando ante la ley, porque al no aplicarse la consulta
que el derecho a consulta es un mecanismo que el Convenio dispone, niega trato de
de participacin que les asegura a los pueblos iguales a dichas comunidades indgenas. (C
indgenas el ejercicio del derecho esencial de NOVENO).
todos los integrantes de la comunidad nacional
de intervenir con igualdad de condiciones 9.- Caso Minera El Morro141
en su mayor realizacin espiritual y material
posible. Dicha Sentencia fue raticada por La Comunidad Agrcola Diaguita Huascoaltinos
la Corte Suprema140, siendo sus principales interpuso en el ao 2011 un recurso de proteccin
considerandos los siguientes: en contra de la Comisin de Evaluacin de la
Regin de Atacama, producto de la RCA que
Que conviene dejar consignado que el calic favorablemente el proyecto Estudio de
Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Impacto Ambiental Proyecto El Morro. Dicho
Tribales establece para aquellos grupos con proyecto de explotacin minera se emplaza
especicidad cultural propia, un mecanismo en el sector El Morro, en la cuenca de las
de participacin que les asegura el ejercicio del quebradas Larga y Piuquenes, ambas tributarias
derecho esencial que la Constitucin Poltica de la cuenca del ro Cazadero, el cual conuye
consagra en su artculo primero a todos los al ro Conay, territorio de la Comunidad Agrcola
integrantes de la comunidad nacional, cual es Diaguita Huascoaltinos. Amenazando con ello la
el de intervenir con igualdad de condiciones calidad y cantidad de los recursos hdricos que
en su mayor realizacin espiritual y material nutren su hbitat, lo que implica a su vez una
posible. seria amenaza para sus sistemas productivos.
Mediante el recurso se busc que se dejara
De ello se sigue que cualquier proceso que
sin efecto dicha resolucin y se ordenara la
pueda afectar alguna realidad de los pueblos
realizacin de un nuevo Estudio de Impacto
originarios, supone que sea llevado a cabo
Ambiental que asegure la participacin de la
desde esa particularidad y en direccin a ella.
comunidad diaguita agrcola, reconocindoseles
Ha de ser as por cuanto las medidas que se
sus derechos territoriales, culturales, y de
adopten deben orientarse a salvaguardar las
participacin y consulta consagrados en el
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,
Convenio 169 de la OIT.
la cultura y el medio ambiente de los pueblos
interesados. (C QUINTO).

141
Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol: 618-2011,
caratulados Comunidad Agrcola de los Diaguitas
140
Corte Suprema. Rol: Rol 10.090- 2011. Huascoaltinos con Comisin de Evaluacin de Atacama.

56 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


La Corte de Apelaciones de Antofagasta acogi Su artculo 15 ordena una proteccin
el recurso, dictando la primera sentencia especial como derecho de estos pueblos a
que deja sin efecto la RCA de un proyecto participar en la utilizacin, administracin y
tramitado por va de EIA al no haberse realizado conservacin de dichos recursos, debiendo
un proceso de consulta indgena, fallo que consultarse a los interesados para determinar
adems reconoci los derechos territoriales de si los intereses de estos pueblos son
los recurrentes. Dicha sentencia fue raticada perjudicados y en qu medida, antes de
por la Corte Suprema142, siendo sus principales emprender o autorizar cualquier programa
considerandos los siguientes: de prospeccin o explotacin podran
daarse. Se estatuye que en este sentido
Que adems de la legislacin nacional, Los pueblos interesados debern participar
en armona con la Ley 19.253, rige en siempre que sea posible en los benecios
Chile el Convenio 169 de la O.I.T. sobre que reporten tales actividades y percibir una
pueblos indgenas y tribales en pases indemnizacin equitativa por cualquier dao
independientes, normativa vigente a la que puedan sufrir como resultado de esas
luz de lo dispuesto en el artculo 5 de la actividades. Asimismo, los artculos 26 y 27
Constitucin Poltica de la Repblica y 26 del Pacto establece que todas las personas
y 27 del Pacto Internacional de Derechos son iguales ante la ley y tienen derecho sin
Civiles y Polticos, (promulgado en el Diario discriminacin a similar proteccin, debiendo
Ocial del 29 de abril de 1989, mediante los Estados respetar las minoras tnicas para
Decreto N 778 del 30 de noviembre de tener su propia cultura, profesar y practicar su
1976) cuyo artculo 6 exige a los gobiernos propia religin y emplear su propio idioma.
consultar a los pueblos interesados mediante Por lo dems, la aplicacin de estas normas
procedimientos apropiados e instituciones ha sido aceptada por la Excelentsima Corte
representativas, cada vez que se prevean Suprema en sentencia dictada en causa Rol
medidas legislativas o administrativas 2683-2010 dictada a propsito de un recurso
susceptibles de afectar directamente a de casacin acogido el 11 de enero del
estas personas, debiendo establecerse los presente ao. (C DCIMO)143.
medios, a travs de los cuales los pueblos
indgenas y tribales interesados puedan Como comentario nal de este acpite144, cabe
participar libremente, precisndose en su consignar que la implementacin de estos fallos
artculo 7 que estos pueblos deben tener el no ha sido satisfactoria. La autoridad ambiental
derecho de decidir sus propias prioridades ha excluido de la consulta a las comunidades
en lo que atae al proceso de desarrollo, recurrentes en los fallos citados supra, siendo
en la medida que este afecte a sus vidas, un caso paradigmtico a este respecto el
creencias, instituciones y bienestar espiritual caso Paguanta, Corte Suprema Causa Rol
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna 11.040/2011, autos Marcelo Condore y otros con
manera y de controlar, en la medida de lo Comisin Regional del Medio Ambiente Regin
posible, su propio desarrollo econmico, Tarapac, 30 de marzo de 2012. Mediante las
social y cultural, debiendo participar en la resoluciones exentas N 148 y 150 del mes de
formulacin, aplicacin y evaluacin de los diciembre del ao 2013, la autoridad convoc
planes y programas de desarrollo nacional al proceso de consulta exigido por el mximo
y regional, susceptibles de afectarles tribunal de la Repblica. Sin embargo, en esta ha
directamente y en lo referente a la utilizacin convocado exclusivamente a la comunidad de
de recursos naturales y propiedades mineras.

143
Destacado del autor.
142 144
Corte Suprema. Rol: 2211-2012. Colaboracin de Nancy Yez.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 57


Cultane, aplicando un criterio extremadamente previa, libre e informada. El caso est pendien-
estrecho para establecer qu comunidades son te de resolucin ante la Corte Suprema145.
susceptibles de verse afectada por la exploracin
En fallos recientes, la Corte Suprema ha
minera propuesta, el que por lo dems no ha
determinado que la ilegalidad por falta de
considerado a quienes obtuvieron amparado
consulta de la RCA que provee autorizacin
judicial para ejercer el derecho de consulta
ambiental a un proyecto sometido al SEIA es de
conculcado. En este punto, conviene tener
competencia de los Tribunales Ambientales y
presente que la Corte Suprema de Justicia en la
no debe ser materia de recurso de proteccin
sentencia citada supra fundament su decisin
constitucional. En el fallo146 se establece que
de dejar sin efecto la mencionada RCA, no solo
si los reclamantes han pedido que esta
en que el proyecto se encontraba cercano a la
Corte invalide una resolucin de calicacin
comunidad aymara de Cultane, sino tambin y
ambiental dictada por la autoridad tcnica
sobre todo en la existencia del rea de Desarro-
competente aduciendo que adolece de vicios
llo Indgena Jiwasa Orage. Adems, hay que
de legalidad en su otorgamiento, tal pretensin,
recordar que conforme al Convenio 169 de la
por sus caractersticas, debe ser resuelta en
OIT, el criterio para determinar cundo y a quin
sede de la nueva institucionalidad, al referirse
consultar es la susceptibilidad de afectacin
a los Tribunales Ambientales, llamados a
directa. La Comisin de Evaluacin Ambiental
conocer de las controversias medioambientales
de la regin de Tarapac el 27 de marzo de
sometidas a su competencia, dentro de las
2014, rechaz el Estudio de Impacto Ambiental
cuales se encuentra por cierto la solicitud de
presentado por la empresa minera Paguanta
invalidacin de una resolucin de calicacin
S.A. por incumplimiento al deber de consulta,
ambiental, argumenta la resolucin de la Corte.
revirtiendo la decisin del Director del SEA. La
Cabe recordar que con fecha 25 de noviembre
empresa apel a la Comisin de Ministros la que
de 2013 la Corte de Apelaciones de Arica fall
acogi el recurso formulado por la empresa y,
unnimemente (Rol 182-2013), anulando la RCA
nalmente, dio luz verde al proyecto sin consulta
que aprob el proyecto Los Pumas, una vez que
a las comunidades afectadas, la resolucin no ha
acogi el recurso de proteccin presentado
sido noticada a las organizaciones indgenas.
por organizaciones indgena y organizaciones
En el caso del proyecto minero El Morro, la de usuarios de aguas en contra del SEA y de la
autoridad ambiental decidi suspender unila- Comisin de Evaluacin Ambiental.
teralmente la consulta indgena argumentan-
do que la organizacin indgena, Comunidad
Agrcola Diaguita de los Huascoaltinos (CADHA),
actu de mala fe lo que se deducira de la
demora injusticada de la CADHA para apro-
bar el procedimiento de consulta propuesto
por el gobierno. En base a esta conviccin la
autoridad procedi a dictar la RCA N 232, de 145
Recurso de Apelacin en causa Comunidad
fecha 22 de octubre de 2013, emanada de la Agrcola Diaguita Huascoaltinos contra Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Regin de Atacama, Rol
Comisin de Evaluacin Ambiental de la Re- 437-2013, autos acumulados en Rol 436-2013, Corte
gin de Atacama, que provey de la licencia Suprema, causa Rol N 11.299-2014.
ambiental al proyecto sin efectuar la consulta 146
Corte Suprema, rol 17120-2013, considerando 5.

58 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


IV. LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL
DERECHO COMPARADO
Por Jos Aylwin

Producto de la movilizacin de los pueblos Debe destacarse, adems, que Amrica Latina
indgenas en demanda por el reconocimiento es la regin en que se registra mayor nivel de
de su estatus como pueblos y de los derechos desarrollo constitucional y legal de los derechos
colectivos que les son inherentes, as como de pueblos indgenas a nivel global. En efecto,
de la evolucin del derecho internacional a travs de diversos ciclos, y a contar de la
antes referida en este trabajo, el derecho dcada de los ochenta, la casi totalidad de los
de estos pueblos a ser consultados, y a que estados que cuentan con poblacin indgena, a
en ciertas circunstancias le sea obtenido su excepcin de Chile y Costa Rica, han reconocido
consentimiento libre, previo e informado, antes a estos pueblos, as como sus derechos polticos
de adoptarse decisiones o medidas legislativas entre ellos los derechos de participacin,
o administrativas susceptibles de afectarles consulta, el consentimiento previo, libre e
directamente, reconocido tanto por el Convenio informado (CPLI) y la autonoma y los derechos
169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales territoriales y culturales, en sus constituciones
en Pases Independientes (en adelante Convenio polticas (Yrigoyen, 2011). La implementacin
169) como por la Declaracin de Naciones efectiva de estos derechos, como sabemos,
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas sigue siendo un desafo pendiente en la mayor
(en adelante DNUDPI), ha tenido importante parte de los estados de la regin. A continuacin
desarrollo en el derecho comparado. analizaremos los casos en que este derecho ha
tenido mayor desarrollo jurdico y poltico a nivel
En esta seccin daremos cuenta de la recepcin
regional.
de este derecho en los ordenamientos jurdicos
de los estados de Amrica Latina. Tambin
1.1.- Bolivia
analizaremos su recepcin en otros contextos
geogrcos donde este derecho ha tenido
En el caso de Bolivia, un pas cuya demografa
desarrollo, como es en los casos de Canad,
indgena alcanza al 62% de la poblacin (Sta-
Noruega y Nueva Zelanda.
venhagen, 2008), los derechos de los pueblos
indgenas fueron desarrollados extensamente
1.- Amrica Latina
en la Constitucin Poltica (CP) aprobada por
referndum el 2009. Dicha CP, junto con cues-
Amrica Latina ha sido la regin del planeta
tionar el concepto de Estado-nacin al reco-
en que el derecho a la consulta de los pueblos
nocer la diversidad de pueblos y naciones y al
indgenas ha tenido mayor desarrollo jurdico
denir al Estado boliviano como plurinacional
y poltico. Ello no resulta casual, teniendo
(artculo 1), as como el derecho de los pueblos
presente la demografa indgena de la regin,
indgenas originarios campesinos (NPIOC) a
cercana al 10% de la poblacin total, y a que se
su libre determinacin, el que consiste en su
trata de la regin con mayor nmero de estados
derecho a la autonoma, al autogobierno, a su
que han raticado el Convenio 169 de la OIT 15
cultura, al reconocimiento de sus instituciones
del total de 22. Tambin teniendo presente
y a la consolidacin de sus entidades territoria-
que todos los estados aprobaron el 2007, o
les (artculo 2), reconoce el derecho de estos
han adherido posteriormente147, a la DNUDPI.
pueblos a ser consultados mediante procedi-
mientos apropiados, y en particular a travs de
147
Es el caso de Colombia, que adhiri a la DNUPI el
sus instituciones, cada vez que se prevean me-
2010. didas legislativas o administrativas susceptibles

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 59


de afectarles (artculo 30 II 15). La CP agreg a travs de este proceso, plasmada en acuerdo,
que [] se respetar y garantizar el derecho debe ser respetada. En caso de resultado ne-
a la consulta previa obligatoria, realizada por gativo del proceso de consulta, el Estado pue-
el Estado, de buena fe y concertada, respecto de promover un proceso de conciliacin. De
a la explotacin de los recursos naturales no conformidad a esta reglamentacin, los estu-
renovables en el territorio que habitan (Ibid.). dios de evaluacin del impacto ambiental (EIA)
El artculo 352 tambin dispone que la deben recoger el impacto social, econmico y
consulta deba ser libre, previa e informa- cultural a los pueblos indgenas, as como con-
da y que corresponde a toda poblacin siderar medidas de prevencin y reparacin
afectada. En el caso de las NPIOC agrega medioambiental (Stavenhagen 2008). Entre el
como requisito la necesidad de realizarla 2007 y el 2010 el Ministerio de Hidrocarburos
respetando sus normas y procedimien- impuls 15 procesos de consulta con pueblos
tos propios. Ello cada vez que se prevean indgenas en caso de proyectos petroleros que
medidas legislativas o administrativas sus- afectan sus tierras y territorios (Ibid.).
ceptibles de afectarles y a travs de proce-
La jurisprudencia recada en esta Ley no ha
dimientos apropiados y de instituciones
sido uniforme. As, en una primera sentencia
indgenas.
dictada por el Tribunal Constitucional en el
La consulta haba sido objeto de desarrollo ao 2006 este seal que el requisito estable-
legislativo anterior a la CP de 2009. Por de cido por dicha ley de lograr el consentimiento
pronto Bolivia ratic el Convenio 169 de la de los pueblos indgenas era inconstitucional,
OIT por Ley N 1257, de 11 de diciembre de y que los pueblos indgenas no podan vetar la
1991, incorporando por esta va el derecho de explotacin de hidrocarburos. Dicho Tribunal
consulta en su ordenamiento interno. sostiene que la ley implica garantizar el pago
de una indemnizacin equitativa, de modo
Una de las normas ms importantes en este
que los intereses de la comunidad no queden
sentido fue la Ley de Hidrocarburos (3058) de
desprotegidos, pero no obliga a obtener el
2005, la que reconoci el derecho de partici-
consentimiento indgena148. En otra sentencia
pacin y consulta de los pueblos indgenas en
posterior de 2010149 el Tribunal Constitucio-
el contexto de actividad de exploracin y ex-
nal Plurinacional se pronuncia ante un reque-
plotacin de hidrocarburos. Este derecho fue
rimiento de la Asamblea del Pueblo Guaran
reglamentado por el DS 29.033 y el DS 29.124
Itaka Guasu en contra de la Secretara Depar-
de 2007, decretos que establecen los procedi-
tamental de Caminos (SEDECA) de Tarija que
mientos para el proceso de consulta cuando se
autoriz la rma de un contrato de alquiler con
pretenda desarrollar actividades hidrocarbur-
la empresa PETROSUR para instalar un campa-
feras en tierras comunitarias de origen, pro-
mento en las tierras de la comunidad sin con-
piedades comunitarias y tierras de ocupacin
sulta previa. En la sentencia, el Tribunal junto
y acceso indgena. Entre las caractersticas de
con revocar la sentencia del tribunal inferior
la consulta regulada est la de ser obligatoria,
que deniega tutela a la comunidad frente al
previa (a la licitacin y a la aprobacin de es-
derecho vulnerado, establece que la consulta
tudios de impacto ambiental), informada y de
previa es un deber del Estado en todos sus ni-
conformidad a usos o costumbres indgenas.
veles y que, por tanto, debe realizarse a travs
De conformidad con el artculo 6.2 del Conve-
de instituciones representativas de los pueblos
nio 169, raticado por Bolivia, la consulta tiene
como nalidad llegar a acuerdo o lograr el con-
sentimiento de los pueblos indgenas. La con-
148
Sentencia Constitucional 0045/2006, Expediente
sulta consta de cuatro fases mnimas; coordina-
2005-12440-25-RDL, de 2 de junio de 2006.
cin e informacin, planicacin de consulta, 149
Sentencia Constitucional 2003/2010-R, 25 de
ejecucin y concertacin. La decisin arribada octubre 2010.

60 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


indgenas, de buena fe y de manera apropiada El alcance de la normativa constitucional del
antes de aplicar leyes o medidas que puedan derecho de consulta de los pueblos indgenas
afectar directamente a los pueblos indgenas; de 2009 se puso a prueba en el contexto de
antes de aprobar cualquier proyecto que afec- proyecto del gobierno de Evo Morales para la
te sus tierras o territorios y otros recursos; antes construccin de una carretera que atravesar
de emprender cualquier programa de prospec- el Territorio Indgena Parque Nacional Isibo-
cin o explotacin de recursos naturales que ro Secure (TIPNIS), el que a la vez tiene esta-
se encuentren en tierras habitadas por los pue- tus de rea protegida, propuesta que gener
blos indgenas, y de utilizar las tierras o territo- un rechazo de los pueblos indgenas que all
rios de los pueblos indgenas para actividades habitan (mojeo, yuracar y chimane). Como
militares. La sentencia, adems, exhorta al Eje- consecuencia de dicho rechazo, el gobierno
cutivo a cumplir con el informe de la Comisin promovi la aprobacin por el Congreso de la
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Ley N 222/12 (10 febrero de 2012) mediante
adoptando polticas y planes integrales para la cual se estableci un procedimiento para
la reconstitucin territorial de las naciones y consultar el proyecto vial150. Los resultados
los pueblos indgenas originarios campesinos de la consulta seran constatados mediante la
y, a su vez, efectivizar el derecho a la consul- suscripcin de un acta de conclusiones. Los
ta previa. Insta adems al INRA a culminar con acuerdos logrados en materia administrativa y
las solicitudes pendientes respecto a las TCO, legislativa seran ejecutados inmediatamente
entre ellas, las solicitudes del pueblo guaran, por la Asamblea Legislativa Plurinacional y por
y al Tribunal Agrario Nacional a dar prioridad a el rgano ejecutivo (artculo 11).
los procesos en los que estn involucradas las
Dicha ley fue objeto de una impugnacin ante
naciones y los pueblos indgenas originarios
el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bo-
campesinos (Ameller y Chvez, 2012).
livia por los pueblos indgenas afectados, por
Cabe sealar que a diferencia de la actividad de no respetar los estndares de la CP y el Conve-
hidrocarburos, no se ha dictado una normativa nio 169 en materia de consulta. Si bien dicha
sobre consulta frente a otras actividades impugnacin fue desechada, dado que el Tri-
susceptibles de afectar directamente a los pueblos bunal sostuvo que esta era constitucional, este
indgenas, como la minera, o las actividades que estableci que en su aplicacin deba contar-
regulan el uso de recursos naturales renovables, se un proceso previo de concertacin, el cual
como el agua. Ello se ha traducido muchas veces deba incluir todo lo relativo al protocolo de
en el desconocimiento del derecho a la consulta implementacin, el que deba ser pactado pre-
previa de los pueblos indgenas (Due Process of viamente con las organizaciones legtimamen-
Law Foundation- OXFAM, 2012). te representativas del TIPNIS151.

Mediante la Ley 3.760 de febrero de 2009 el


Congreso boliviano elev a rango de Ley de
150
la Repblica la DNUDPI, la que como se ha De acuerdo al artculo 5 de esta Ley los temas a con-
sultar incluan: a) denir si el TIPNIS debe ser zona
analizado en secciones anteriores reconoce el intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las
deber del Estado de celebrar consultas con los actividades de los pueblos indgenas mojeo-trini-
pueblos indgenas con miras a obtener su con- tario, chimane y yuracar, as como la construccin
de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos;
sentimiento libre, previo e informado (CLPI). La y b) establecer las medidas de salvaguarda para la
misma DNUDPI exige la obtencin de su CLPI proteccin del TIPNIS, as como las destinadas a la
prohibicin y desalojo inmediato de asentamientos
en el caso de traslado de sus tierras y territorios ilegales respetando la lnea demarcatoria del TIPNIS.
(art. 10) y del almacenamiento y eliminacin de Mediante la Ley N 273, de 7 de septiembre de 2012,
desechos txicos (art. 29). el plazo de la consulta previa inicialmente previsto
en 120 das se ampli hasta 301 das.
151
Tribunal Constitucional Plurinacional, Bolivia,
Sentencia N 300/2012.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 61


De acuerdo al informe presentado por el Estas disposiciones fueron reguladas ms tar-
Tribunal Supremo Electoral, de 58 comu- de por la Ley de Rgimen Electoral (LRE)152 y
nidades consultadas sobre un total de en la Ley del rgano Electoral Plurinacional
69, el 82% habra rechazado la intangi- (LOEP)153. La LRE considera, junto con la parti-
bilidad del TIPNIS, garantizada por la Ley cipacin en los procesos electorales mediante
N 180, y el 80% habra aprobado la cons- sufragio universal, la participacin en asam-
truccin de la carretera Villa Tunari-San bleas y cabildos con nes deliberativos, el ejer-
Ignacio de Moxos. Un informe de misin cicio de consulta previa, libre e informada por
conformada por la Federacin Interna- parte de las NPIOC; as como el ejercicio de la
cional de Derechos Humanos, la APDHB democracia comunitaria segn sus normas y
y la Iglesia Catlica, sin embargo, cons- procedimientos propios (artculo 4). La misma
tata una realidad distinta, sosteniendo ley estableci siete circunscripciones especia-
que 30 de 36 (84%) de las comunidades les para diputados de NPIOC (artculo 50 I)154.
visitadas rechazaron la construccin de La normativa constitucional y legal ha resulta-
la carretera por el TIPNIS. Adems, evi- do en el fortalecimiento de la participacin po-
dencian numerosas irregularidades y ltica indgena. As, en las elecciones de 2009 el
vulneraciones al principio de buena fe, nmero de parlamentarios indgenas electos
as como al derecho a la consulta previa, en ellas subi a 38 (32 diputados y 6 senado-
libre e informada en el marco de este res), representando el 22.89% del total (Crde-
proceso (FIDH- APDHB, 2013). nas, 2012). Ello si bien no obsta a procesos de
consulta de medidas legislativas susceptibles
De relevancia para los efectos de la participa- de afectar por otros medios directos, permite al
cin indgena en la adopcin de medidas le- menos a los pueblos indgenas contar con una
gislativas es la inclusin en la CP de 2009 de participacin en el proceso de elaboracin de
una Asamblea Legislativa Plurinacional, con las normas legales que les conciernen, la que
circunscripciones especiales indgenas, en que puede ser determinante para la denicin de
se garantiza la participacin proporcional en sus contenidos y alcances para estos pueblos.
ella de las naciones y pueblos indgenas origi-
narios campesinos (NPIOC) (artculos145-147). 1.2.- Colombia
Dicha Asamblea Legislativa Plurinacional est
compuesta por una Cmara de Diputados y En el caso de Colombia, Estado que cuenta
con una poblacin indgena estimada en
otra de Senadores (artculo 145). La CP dispo-
3%, el derecho a la consulta de los pueblos
ne la creacin de circunscripciones especiales
indgenas ha tenido importante desarrollo en el
indgenas originarias campesinas (CEIOC), las
ordenamiento jurdico constitucional y legal, as
que se regirn por el principio de densidad po-
como tambin desarrollo jurisprudencial.
blacional en cada departamento, que elegirn
representantes a la Cmara de Diputados. Tales Colombia ratic el Convenio 169 mediante Ley
CEIOC sern conformadas solo en el rea ru- 21 de 1991. El mismo ao entr en vigencia la
ral y en aquellos departamentos en que estos CP de 1991, elaborada mediante una asamblea
constituyan una minora poblacional. Su con- constituyente, que si bien no reconoci en
formacin y el nmero de CEIOC sern deter-
minados por el rgano electoral (artculo146).
La CP establece, adems, que los pueblos in-
152
Ley N 026, de 30 de junio de 2010.
dgenas originarios campesinos (PIOC) podrn
153
elegir a sus representantes ante esta Asamblea Ley N 018, de 16 de junio de 2010.
154
Legislativa Plurinacional a travs de sus propias A ellas se agregan 70 circunscripciones uninomi-
nales y nueve departamentales plurinominales
formas de eleccin segn sus propias normas para diputados, y nueve circunscripciones depar-
(artculo 211). tamentales para senadores (artculo 50).

62 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


forma explcita este derecho, dispuso que la desarrollo en ellos de proyectos de inversin sin
explotacin de recursos naturales en territorios procesos de consulta adecuados (Anaya, 2010).
indgenas deba ser realizada sin desmedro En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha
a la integridad de las comunidades, y que en establecido, entre otros criterios en relacin a la
las decisiones relativas a ella se propiciara la consulta: que se debe consultar antes de expedir
participacin de sus representantes155. Diversas una licencia ambiental; que no tiene valor de
normas, entre ellas la Ley 99 de 1993 y el Decreto consulta previa la informacin o noticacin
1397 de 1996, fueron dictados inicialmente que se le hace a la comunidad indgena sobre
para hacer efectivo este derecho frente a la un proyecto de exploracin o explotacin de
explotacin de recursos naturales o planes de recursos naturales; y que la consulta previa
desarrollo. Ms tarde se dict para regular el debe suponer la adopcin de relaciones de
procedimiento de consulta indgena el Decreto comunicacin y entendimiento, signadas por
1.320 de 1998, el que no solo fue cuestionado el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas
por los pueblos indgenas, sino tambin, en un y las autoridades pblicas (Due Process of Law
caso, declarado inconstitucional por la Corte Foundation-OXFAM, 2011)157.
Constitucional de Colombia y criticado por la OIT
La misma Corte Constitucional, recogiendo
por su incompatibilidad con las disposiciones
la jurisprudencia de la Corte Interamericana
del Convenio 169 en la materia156. El 2009 se
de Derechos Humanos en su fallo en el caso
cre un Grupo de Trabajo sobre consulta previa
Saramaka vs Surinam, ha establecido cuando
en el Ministerio del Interior, que elabor un
se trata de planes de desarrollo o de inversin
proyecto de ley inconsulto sobre la materia,
a gran escala, que tengan mayor impacto
que por lo mismo fue desechado por las crticas
en los territorios indgenas, que el Estado no
indgenas. El 2010 el Presidente emiti una
debe solo consultar sino tambin obtener su
directiva que regula la consulta previa, elaborada
consentimiento previo, libre e informado158. As
unilateralmente, estableciendo un mecanismo
inidneo que tambin fue cuestionado, y que ha dispuesto:
no tiene aplicacin a la fecha. [cuando] se trate de planes de desarrollo o
de inversin a gran escala, que tengan mayor
En ausencia de procesos de consulta adecuados,
impacto dentro del territorio de afrodescen-
en particular en el caso de proyectos de
dientes e indgenas, es deber del Estado no
inversin en sus tierras y territorios, los pueblos
solo consultar a dichas comunidades, sino
indgenas han llevado sus reclamos ante la
tambin obtener su consentimiento libre,
Corte Constitucional mediante la accin de
informado y previo, segn sus costumbres
tutela establecida en la CP para la proteccin
y tradiciones, dado que esas poblaciones,
de los derechos fundamentales. As, entre 1993
al ejecutarse planes e inversiones de explo-
y el 2010 la Corte Constitucional ha conocido
racin y explotacin en su hbitat, pueden
y fallado a favor de indgenas en numerosos
llegar a atravesar cambios sociales y econ-
casos de violacin de derecho al territorio, por el

157
Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97, M.P.:
155
Artculo 330 Pargrafo: La explotacin de los recur- Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-652/98, M.P.:
sos naturales en los territorios indgenas se har sin Carlos Gaviria Daz, T-606/01, M.P.: Marco Gerardo
desmedro de la integridad cultural, social y econ- Monroy Cabra, C-418/02, M.P.: lvaro Tafur Galvis,
mica de las comunidades indgenas. En las deci- C-891/02, M.P.: Jaime Arajo Rentera, T-955/03, M.P.:
siones que se adopten respecto de dicha explota- lvaro Tafur Galvis y C-030/08, M.P.: Rodrigo Escobar
cin, el gobierno propiciar la participacin de los Gil, entre otras.
representantes de las respectivas comunidades. 158
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09 recada
156
Este ltimo Decreto fue aprobado luego del en el caso lvaro Bailarn y otros por actividades
conicto generado por la construccin y puesta en exploratorias y extractivas de recursos minerales de
funcionamiento de una represa en el territorio del Muriel Mining en territorio embera que no fueron
pueblo ember-katiio del Alto Sin. consultadas de forma apropiada.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 63


micos profundos, como la prdida de sus tie- 2011). Ms recientemente, una sentencia de
rras tradicionales, el desalojo, la migracin, el la misma Corte Constitucional ha rearmado
agotamiento de recursos necesarios para la esta jurisprudencia al ordenar realizar en
subsistencia fsica y cultural, la destruccin y forma debida la consulta buscando obtener el
contaminacin del ambiente tradicional, en- consentimiento previo, libre e informado en
tre otras consecuencias; por lo que en estos torno a tres proyectos que afectaban al pueblo
casos las decisiones de las comunidades pue- indgena embera kato: la construccin de una
den llegar a considerarse vinculantes, debido carretera, la interconexin elctrica binacional
al grave nivel de afectacin que les acarrea159. Colombia-Panam y una concesin minera. La
sentencia orden tambin detener la ejecucin
La Corte Constitucional dispuso en este caso de tales proyectos en tanto no se realicen
que cuando no sea posible el acuerdo o la las consultas correspondientes a los pueblos
concertacin, la decisin de la autoridad indgenas afectados165. En la misma sentencia
debe estar desprovista de arbitrariedad y de la Corte acord ordenar al Ministerio de Justicia
autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y e Interior crear en un breve plazo (8 meses) un
proporcionada a la nalidad constitucional que mecanismo que permita articular a todas las
le exige al Estado la proteccin de la identidad entidades involucradas en lo relacionado con
social, cultural y econmica de los pueblos el derecho fundamental a la consulta previa y
indgenas; y que el Estado debe arbitrar los la consecucin del consentimiento libre, previo
mecanismos necesarios para mitigar, corregir e informado en los trminos y consideraciones
o restaurar los efectos que las medidas de la de esta sentencia. A juicio de la misma Corte
autoridad produzcan o puedan generar en Constitucional dicho consentimiento debe ser
detrimento de la comunidad o de sus miembros. obtenido segn las costumbres y tradiciones
El Estado, adems, debe arbitrar los mecanismos del grupo tnico determinado en aquellos casos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar que: (a) impliquen el traslado o desplazamiento
los efectos que las medidas de la autoridad de las comunidades por la obra o el proyecto;
produzcan o puedan generar en detrimento de (b) estn relacionados con el almacenamiento
la comunidad o de sus miembros (Ibid.). o vertimiento de desechos txicos en las tierras
tnicas; y/o (c) representen un alto impacto
En los ltimos aos la Corte Constitucional ha
social, cultural y ambiental signicativo de
dispuesto suspender el llenado de un embalse
una comunidad tnica, eventos en que si
en territorio indgena160; fumigaciones en reas
los elementos probatorios y de juicio as lo
de cultivo ilcito161; una exploracin forestal en
indican, el consentimiento pueda determinar la
territorio de comunidades negras162; actividades
alternativa menos lesiva para las comunidades
de exploracin petrolera163; y actividades de
tnicas166.
exploracin y explotacin de oro y cobre164,
todo ello mientras no se realice consulta previa Tambin relevante de destacar en relacin a
(Due Process of Law Foundation-OXFAM, la participacin indgena en la adopcin de
medidas legislativas susceptibles de afectarles
directamente, es la participacin poltica
159
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09. indgena en Asamblea Nacional Constituyente
160
Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos de Colombia establecida en la CP de 1991. En
Gaviria Daz. efecto, en ella se estableci un nmero adicional
161
Corte Constitucional, Sentencia T-383/03, M.P.: lvaro de dos senadores a ser electos por comunidades
Tafur Galvis.
162
Ibid.
163 165
Ibid. Corte Constitucional Colombia, Sentencia nmero
164
T-129, de 3 de marzo del 2011.
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09, M.P.: Nilson
166
Pinilla Pinilla. Ibid.

64 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


indgenas mediante el sistema de cuociente caso de la primera ley estableci que el deber
electoral en circunscripcin nacional especial167. de consultar los proyectos de ley corresponde
De acuerdo a ella, los representantes indgenas cuando las medidas legislativas puedan afec-
deben haber ejercido un cargo de autoridad tar directamente a los pueblos indgenas; que
tradicional en su comunidad, o liderazgo de resulta necesario poner el proyecto de ley en
una organizacin indgena (artculo 171). La conocimiento de las comunidades, por inter-
CP, adems, cre circunscripciones electorales medio de instancias sucientemente repre-
especiales para la Cmara de Representantes sentativas; as como ilustrarlas sobre su alcan-
para permitir la participacin de, entre otros, ce y sobre la manera como podra afectarlas,
los grupos tnicos (art. 176). La participacin y darles oportunidades efectivas para que se
indgena en este ltimo caso fue reglamentada pronunciaran sobre el mismo. (Due Process of
por la Ley 649 de 2001, la que estableci un Law Foundation-OXFAM, 2011).
curul especial para las comunidades indgenas,
Otro caso relevante es el de la Ley 1151 de
adems de dos para las comunidades negras, as
2007 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-
como los mismos requisitos que los establecidos
2010). En que la Corte Constitucional si bien no
en la CP para los candidatos indgenas168.
acogi su inconstitucionalidad total, declar
Sobre la base de esta normativa la circunscripcin la exigibilidad condicionada. Ello al disponer
especial indgena establecida en la CP, en las que se deba suspender la exigibilidad de los
elecciones de 1998, eligi un senador indgena proyectos, programas o presupuestos que
por circunscripcin nacional, en tanto que el tuviesen la potencialidad de incidir directa y
2002 se eligieron dos senadores indgenas por especcamente sobre los pueblos indgenas
la misma circunscripcin, sumndose as a los o comunidades tnicas afrodescendientes,
dos electos por circunscripcin especial. En las mientras no se realizara la consulta previa exi-
elecciones del 2000, en tanto, fueron electos ms gida por el bloque de constitucionalidad, de
de 20 diputados regionales indgenas (Padilla). conformidad con las pautas trazadas por la ju-
risprudencia constitucional169 (Ibid.).
La participacin indgena en el Congreso Na-
cional garantizada en la CP no obsta al desa- A travs de sucesivos fallos, la Corte Constitu-
rrollo de un proceso de consulta especco de cional colombiana ha ido sentando una juris-
medidas legislativas susceptibles de afectar prudencia en relacin a la consulta a los pue-
directamente a los pueblos indgenas. As lo blos indgenas frente a las medidas legislativas.
ha interpretado la Corte Constitucional frente Rodrguez y Orduz (2012) identican como ele-
a acciones interpuestas por los pueblos ind- mentos fundamentales en esta jurisprudencia,
genas ante leyes aprobadas por el Congreso en forma consistente con lo dispuesto en el
Nacional sin procesos de consulta indgena. En Convenio 169 de la OIT en la materia, la afecta-
efecto, dicha Corte declar la inconstituciona- cin directa a los pueblos indgenas o comuni-
lidad de la Ley General Forestal (Ley 1021 de dades afrocolombianas en su calidad de tales.
2006) y del Estatuto de Desarrollo Rural (Ley Al respecto la Corte ha sostenido que hay tal
1152 de 2007) por ausencia de consulta pre- afectacin directa cuando la ley altere el status
via y adecuada a los pueblos indgenas. En el de una persona o comunidad, bien sea porque
le impone restricciones o gravmenes, o por el
contrario, le conere benecios170. En relacin
167
El Senado est compuesto por 102 senadores, 100 al momento de la consulta, la Corte ha seala-
por voto popular en todo el territorio, y 2 electos por
la circunscripcin especial indgena.
168
La Cmara de Representantes est conformada por
166 miembros, 161 elegidos por circunscripcin 169
Corte Constitucional, Sentencia C-461/08, M.P.:
territorial (por departamentos y por el distrito lvaro Tafur Galvis.
capital) y 5 por las circunscripciones especiales, una
170
de ellas indgena. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 65


do en distintas sentencias que este debe ser enfrentarse mediante el establecimiento de
con anterioridad a la radicacin del proyecto mecanismos de circulacin de informacin. Un
de ley en el Congreso. Ello en razn de que ltimo obstculo que identican es el relacio-
una vez que comienza el trmite legislativo, las nado con el tiempo, proponiendo que un pro-
modicaciones estarn sujetas al principio de ceso de consulta adecuado implica que este
unidad en la materia, lo que restringe la posi- se extienda por un perodo suciente para que
bilidad de incidir en ella. La trasgresin de este los pueblos indgenas puedan participar ade-
principio, a juicio de la Corte, podra signicar cuadamente en ellos, de acuerdo a sus prcti-
un vicio de constitucionalidad formal, motivo cas culturales realidad geogrca, entre otros.
que puede llevar a la Corte a declararla incons- Finalmente destacan como un modelo, el caso
titucional luego de expedida171. En cuanto al del proceso de consulta a pueblos indgenas
procedimiento, la Corte ha puesto nfasis en del Decreto Ley N 4.633 de 2011 sobre repa-
la necesidad de llevar a cabo un dilogo pre- racin y restitucin de tierras, proceso que, si
consultivo, esto es un dilogo anterior a la con- bien no estuvo exento de dicultades, habra
sulta misma en que se denan los trminos del abordado los obstculos antes identicados
proceso172. En cuanto a su nalidad la Corte de manera ms adecuada (Ibid.).
ha dispuesto que la consulta no es un n en s
mismo, sino un medio para proteger los dere- 1.3.- Per
chos a la existencia, a la vida, a la participacin,
e incluso, en algunos casos a no ser desplaza- En el caso de Per, pas de importante
dos de sus territorios173. demografa indgena (8 de 28 millones de
acuerdo a Due Process of Law Foundation-
A partir de la observacin de los procesos de
OXFAM, 2011), los derechos indgenas
consulta tanto administrativa como legislati-
encontraron reconocimiento, al menos
va en Colombia, los mismos autores plantean
parcial, en forma temprana. As la Constitucin
como uno de los principales obstculos al
Poltica (CP) de 1993, reconoci la pluralidad
ejercicio de este derecho la asimetra de po-
tnica y cultural de la Nacin174, obligndose
der existente entre pueblos indgenas e inter-
el Estado a respetar la identidad cultural de
locutores (incluyendo el Estado en el caso de
las comunidades campesinas y nativas175. La
las medidas legislativas y a las empresas en el
legislacin entonces aplicada a los pueblos
caso de medidas administrativas que les con-
indgenas, fundamentalmente el Decreto Ley N
ciernen), proponiendo para hacer frente a ello
20.653 de 1974 sobre Comunidades Nativas, por
el establecimiento de mecanismos de con-
largo tiempo limit la poblacin indgena solo
trapeso. Entre estos mecanismos identican
a aquella de carcter amaznica. Si bien con la
la participacin de organizaciones nacionales
raticacin del Convenio 169 (por Ley 26.253
y regionales indgenas en estos procesos, la
de 1993, entr en vigencia 1995) y legislacin
asesora especializada y libre, y el apoyo eco-
posterior (Ley N 28.736 de 2006 y Ley 29.785 de
nmico para la participacin en las diligencias
2011) ha adoptado una denicin amplia de lo
de consulta. Otro obstculo identicado por
indgena, la poltica pblica sigue reduciendo
los mismos autores es la que denominan opa-
lo indgena a las comunidades campesinas y
cidad de la informacin, la ausencia de infor-
nativas, lo cual ha valido un cuestionamiento
macin sobre impactos, duracin, implicancias
de medidas legislativas, lo que estiman debe

171
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2011.
172 174
Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007. Artculo 2, CP del Per.
173 175
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2009. Artculo 89, CP del Per.

66 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


al Estado peruano de la propia Organizacin del rea de Conservacin Regional denominada
Internacional del Trabajo (OIT)176. Cordillera Escalera, rea donde habitan cuatro
comunidades nativas177. Si bien el TC reforz
A pesar de la jerarqua constitucional que la
en su sentencia el valor de la consulta como
CP de 1993 reconoce a los tratados interna-
un derecho constitucional a realizarse en
cionales de derechos humanos raticados por
forma previa a emprender o autorizar cualquier
Per, la ausencia de una normativa especca
programa de prospeccin o explotacin de los
referida al derecho de consulta de los pueblos
recursos existente en sus tierras, no exhorta al
indgenas, limit su aplicacin por una dca-
Estado a respetar la decisin adoptada en el
da y media. Es as como durante la dcada del
proceso de consulta y abre la puerta para que la
2000 Per dict disposiciones de rango infra-
explotacin contine despus de la realizacin
legal, que abordaron de manera tangencial e
de un plan maestro (Due Process of Law
indirecta este derecho. El 2005 se aprob la Ley
Foundation, 2011).
General del Ambiente (Ley 28611) que regul
el derecho de consulta de pueblos indgenas, Ms tarde, en junio de 2010, en otra decisin
pero sin establecer mecanismos para realizar el mismo Tribunal Constitucional declar im-
consultas, y sin regular sus alcances. En cuan- procedente una demanda de amparo de la
to al sector minero, esta actividad ha estado Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Sel-
regulada por diversos decretos del Ejecutivo y va Peruana (AIDESEP) que solicitaba la suspen-
resoluciones ministeriales que no reconocen sin de actos de exploracin y explotacin de
expresamente el derecho de consulta previa y hidrocarburos ubicados en el departamento
han establecido procesos de participacin de de Loreto afectando territorio de pueblos en
carcter informativo. Es el caso del Reglamen- situacin de asilamiento voluntario, en razn
to de Participacin Ciudadana en el Subsector de que no se acredit la existencia de dichos
Minero de 2008 (Decreto Supremo N 028- pueblos. Ello sin perjuicio de reconocer el de-
2008-EM), el que estableci una participacin recho de los pueblos indgenas a ser consulta-
ciudadana cuyo primer momento para ejer- dos conforme al Convenio 169 de la OIT178.
cerse es la etapa posterior al otorgamiento de
Tambin en junio de 2010, en una sentencia
la concesin minera. La obligacin de la autori-
del TC recada en una accin de inconstitucio-
dad estatal en esta materia es solo informativa
nalidad contra el Decreto 1089 sobre Titulacin
(Ibid.).
de Predios Rurales, este desarrolla en forma ex-
En ausencia de una legislacin marco, y de tensa el contenido del derecho a la consulta
los vacios de la legislacin fragmentaria sobre previa, estableciendo entre sus caractersticas
consulta antes referida, el Tribunal Constitucional fundamentales la buena fe, la exibilidad, el
de Per se pronunci, no siempre de manera objetivo de alcanzar acuerdo, la trasparencia
consistente, sobre el derecho de consulta y la implementacin previa, principios que de-
de los pueblos originarios. As el 2007 dicho ben orientar a las autoridades en caso de vaco
Tribunal prohibi la ltima fase de la etapa de legal. De estar ausentes estas caractersticas, la
exploracin y la etapa de explotacin dentro consulta sera arbitraria y por tanto inconstitu-
cional. A pesar de lo anterior, rechaz la accin
de inconstitucionalidad, declarando la accin
176
infundada debido a que consider que los al-
As la Comisin de Expertos de la OIT inst el
2009 al Estado peruano a aplicar el Convenio 169
a las comunidades campesinas que renen los
requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio
independientemente de las diferencias o similitudes 177
Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 03343-
con otras comunidades, e independientemente de 2007-PA/TC (Cordillera Escalera), resolutivo nico.
su denominacin. (Organizacin Internacional del
178
Trabajo, Comisin de Expertos, 2009, Reclamacin Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 06316-
de CGTP, Per). 2008-PA/TC (AIDESEP).

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 67


cances de la normativa en cuestionamiento no das (Arts. 6, 9, 19 y 20). La ley establece adems
incluan a pueblos indgenas179. como etapas mnimas del proceso de consulta:
a) la identicacin de la medida legislativa o ad-
Producto de la demanda indgena frente a los
ministrativa que debe ser objeto de consulta; b)
conictos generados por medidas administrati-
de los pueblos indgenas u originarios a ser con-
vas y legislativas aprobadas sin procesos de con-
sultados; c) la publicidad de la medida legislativa
sulta, y luego del conicto de Bagua, gatillado
o administrativa; d) la informacin sobre la me-
por la aprobacin de decretos legislativos incon-
dida legislativa o administrativa; e) la evaluacin
sultos destinados a hacer posible el acuerdo de
interna en las instituciones y organizaciones de
libre comercio con EE.UU., en agosto de 2011 el
los pueblos indgenas u originarios sobre la me-
Congreso peruano aprob una Ley de consul-
dida legislativa o administrativa que les afecten
ta previa (Ley 6-2011)180. La ley aprobada por la
directamente; f ) el proceso de dilogo entre re-
unanimidad del pleno establece que la nalidad
presentantes del Estado y representantes de los
de la consulta es alcanzar un acuerdo o consen-
pueblos indgenas u originarios; g) y la decisin
timiento entre el Estado y los pueblos origina-
(art. 8).
rios frente a medidas administrativas y legisla-
tivas que les afecten directamente. Se incluye En cuanto a la publicidad de las medidas a
tambin la consulta frente a planes, programas y consultar, la ley dispone que esta debe hacerse
proyectos de desarrollo nacional y regional (art. por los rganos pblicos mediante mtodos y
2). Ello a travs de un dilogo intercultural que procedimientos culturalmente adecuados, y
garantice su inclusin en los procesos de toma tomando en cuenta la geografa y el ambiente
de decisin del Estado y de adopcin de medi- en que habitan los pueblos indgenas (art. 11).
das respetuosas de sus derechos colectivos (art. En relacin a la decisin del proceso de consul-
3). Entre los principios que rigen la consulta se ta el artculo 15 establece que:
identican la interculturalidad, la oportunidad,
la buena fe, la exibilidad, el plazo razonable, la La decisin nal sobre la aprobacin de la me-
ausencia de coaccin y la informacin oportuna dida legislativa o administrativa corresponde
(art. 4). En cuanto a la forma de participacin de a la entidad estatal competente. Dicha deci-
los pueblos indgenas en los procesos de con- sin debe estar debidamente motivada e im-
sulta, la Ley dispone que estos lo hacen a travs plica una evaluacin de los puntos de vista,
de sus instituciones y organizaciones elegidas sugerencias y recomendaciones planteados
conforme a sus usos y costumbres. Se estable- por los pueblos indgenas u originarios du-
ce para estos efectos como funcin del Vicemi- rante el proceso de dilogo, as como el an-
nistro de Interculturalidad la mantencin de un lisis de las consecuencias que la adopcin de
registro de instituciones y organizaciones repre- una determinada medida tendra respecto a
sentativas de pueblos indgenas a ser consulta- sus derechos colectivos reconocidos consti-
tucionalmente en los tratados raticados por
el Estado peruano.
179
Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 0022-
2009-PI/TC (Tuanama Tuanama). El acuerdo entre el Estado y los pueblos ind-
180
Texto sustitutorio de los proyectos de Ley 6-2011/
genas u originarios, como resultado del pro-
CR,29-2011/CR.47-2011/CR 49-2011/ y Cr 89-2011 ceso de consulta, es de carcter obligatorio
Relativos a Ley de derecho a la consulta previa a los para ambas partes. En caso de que no se al-
pueblos indgenas u originarios reconocidos en el
Convenio 169 de la OIT. Esta ley vino a establecer cance un acuerdo, corresponde a las entida-
un texto sustitutivo a otra aprobada por el Congreso des estatales adoptar todas las medidas que
en mayo de 2010 que sostena que la nalidad de la
consulta era alcanzar un acuerdo o consentimiento
resulten necesarias para garantizar los dere-
entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios chos colectivos de los pueblos indgenas u
respecto a las medidas legislativas o administrativas originarios y los derechos a la vida, integridad
que les afecten directamente, la que fue objetada
por el Presidente Alan Garca. y pleno desarrollo.

68 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Los acuerdos del resultado del proceso de de diversos artculos del reglamento, que a la
consulta son exigibles en sede administrativa postre fueron incluidos en l, los que no garan-
y judicial. tizaban los estndares del Convenio 169. Entre
ellos, los ms relevantes decan relacin con la
Si bien en ltima instancia la ley deja en ma- inclusin en la consulta de toda afectacin, y
nos del Estado la decisin nal del proceso de no solo aquella de carcter directa (art. 1); la
consulta, advierte que esta debe ser motivada, proteccin de todos los derechos indgenas y
considerar la perspectiva de los pueblos ori- no solo de los de carcter colectivo (art. 2); la
ginarios, as como las consecuencias que las no consideracin del consentimiento cuando
medidas tendrn para los derechos colectivos se trata de megaproyectos, depsitos de rela-
constitucionales y de tratados reconocidos a ves txicos, desplazamientos poblacionales o
los pueblos indgenas. se afecte la supervivencia (art. 15); y el hecho
La ley peruana sobre consulta indgena fue de que el Ministerio de Interculturalidad no
valorada por diversos actores, incluyendo el puede ser juez y parte en los reclamos sobre
Relator Especial de la ONU sobre Derechos In- cuando es procedente la consulta, y a la vez
dgenas, James Anaya, y los propios pueblos garantizar que se cumplan los acuerdos (art.
indgenas de Per. Ello en razn de que consti- 19) (AIDESEP, 2012).
tuye la primera ley en la regin en regular este En forma coincidente, las organizaciones de
derecho en forma amplia para todas las medi- derechos humanos del Per, junto con cues-
das administrativas y legislativas que afecten tionar las deciencias de legitimidad dadas la
los derechos colectivos de estos pueblos, y por
escasa participacin de las organizaciones na-
establecer ntidamente, en consistencia con
cionales y regionales y el inters del Estado de
la interpretacin de la OIT, que la nalidad de
acelerar el proceso de consulta del Reglamen-
la consulta es alcanzar el acuerdo o consenti-
to, enfatiz que en cinco artculos contenidos
miento entre los pueblos indgenas y el Estado.
en el reglamento no se respetaron los acuer-
En abril de 2012, por medio del Decreto Su- dos a que se lleg en la etapa de dilogo. La
premo 001-2012-MC del Ministerio de Cultu- preocupacin de dichos organismos se centra
ra, entr en vigencia el reglamento de la Ley en que el Reglamento impide el ejercicio del
de Consulta, el cual debera ser aplicado a derecho a la consulta en las decisiones de los
las medidas administrativas o legislativas que gobiernos regionales y comunales que hoy tie-
se aprueben a partir de dicha fecha. Lejos de nen competencias centrales para los pueblos
concitar consenso, este Decreto ha sido fuer- indgenas, como salud, educacin y medio am-
temente cuestionado por los pueblos indge- biente. Tambin les preocupa el hecho de que
nas y organismos de derechos humanos. Ello el Reglamento (arts. 3i y 6) es confuso en rela-
tanto por razones de forma como de fondo. En cin a cuando debe realizarse la consulta sobre
el primer plano argumentan que la consulta recursos naturales, puesto a que interpreta que
del Reglamento no cont con la participacin ella solo debe hacerse durante la elaboracin
y representatividad de los pueblos indgenas de los Estudios de Impacto Ambiental. Ello en
necesaria para legitimarla181. En cuanto al fon- circunstancia que este debe considerar tam-
do AIDESEP, organizacin representativa de los bin el momento anterior al otorgamiento del
pueblos amaznicos, solicit la modicacin derecho sobre estos recursos. En cuanto a las
obras de infraestructura en salud, educacin,
obras pblicas a favor de los pueblos indge-
181
Organizaciones del llamado Pacto de Unidad, in- nas, el Reglamento seala que estas no se con-
cluyendo a AIDESEP; CNA, ONAMIAP y CONACAMI sultarn, en contradiccin con el artculo 6 del
se marginaron del proceso dado que no recogi
conclusiones de talleres microrregionales efectua- Convenio 169, que no discrimina si se trata de
dos en torno al reglamento. impactos positivos o adversos en estos pue-

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 69


blos. Finalmente, en cuanto al presupuesto de y territorios indgenas, proyectos cuyas medi-
estos procesos, el que de acuerdo al Reglamen- das administrativas de aprobacin, son, de
to debe ser de cargo de la entidad promotora, acuerdo al Convenio 169, objeto de consulta.
se pone un lmite a su implementacin en caso
Finalmente, y en relacin a las medidas legisla-
que la entidad promotora agote su presupues-
tivas susceptibles de afectar directamente a los
to anual (Disposicin Complementaria, Tran-
pueblos indgenas, cabe sealar que a diferen-
sitoria y Final). En razn de lo anterior, dichas
cia de Colombia y Bolivia, cuyas CP aseguran la
organizaciones concluyen que la instituciona-
participacin indgena en el Congreso, la parti-
lidad no da conanza para el cumplimiento,
cipacin poltica indgena en Per se limita a la
el respeto y el ejercicio de los derechos de los
representacin en el espacio regional y local, la
pueblos indgenas en el Per (Grupo de Traba-
que ha sido promovida por la CP y las leyes182.
jo sobre Pueblos Indgenas de la Coordinadora
Lo anterior ha motivado un debate, que invo-
Nacional de Derechos Humanos, 2012).
lucra a organizaciones de pueblos indgenas y
Los cuestionamientos a la normativa de con- al Jurado Nacional de Elecciones, en torno a la
sulta no solo han sido formulados por organi- necesidad de la reforma del sistema de cuotas
zaciones indgenas y de derechos humanos, para posibilitar el establecimiento de una cir-
sino tambin por la OIT. En efecto, en su ltimo cunscripcin electoral especial indgena con
informe de 2014 sobre cumplimiento de con- representacin en el Congreso de la Repblica.
venciones, observa en el caso de Per que las
normas de carcter tributario o presupuestario 2. Otros contextos
no son materia de consulta (artculo 5, k, del re-
glamento de la Ley del Derecho a la Consulta 2.1.- Canad
Previa), as como tampoco requieren ser con-
sultadas las decisiones estatales de carcter ex- Con una poblacin de 1.3 milln, que repre-
traordinario dirigidas a atender situaciones de senta cerca del un 5% de la poblacin total de
emergencia derivadas de catstrofes naturales Canad, los pueblos indgenas de este pas 52
o tecnolgicas (artculo 5, l, del reglamento), ni agrupados en 614 comunidades (Stavenha-
aquellas consideradas como complementarias gen 2004), han logrado en las ltimas dcadas
(12 disposicin complementaria, transitoria luego de un largo perodo de asimilacin for-
y nal del reglamento). La misma entidad ha zada y desposeimiento de sus tierras y recur-
observado que la legislacin deja pendiente sos naturales importantes avances en el re-
el desarrollo legislativo de los mecanismos de conocimiento de sus derechos colectivos. Ello
participacin indgena y de participacin en se expresa en la jurisprudencia reiterada de la
los benecios (quinta y dcima disposicin Corte Suprema de Canad a contar de la d-
complementaria, transitoria y nal del regla- cada de los setenta en el reconocimiento del
mento) que requiere el Convenio, solicitando ttulo aborigen sobre sus tierras no cedidas
al Gobierno, que en consulta con los pueblos
indgenas, revise la legislacin vigente (OIT
CEACR, 2014). 182
La CP de 1993 dispone que la ley debe establecer
porcentajes mnimos para hacer accesible la
Dichos cuestionamientos, en particular los re- representacin de gnero, comunidades nativas
feridos al Reglamento, sin duda han afectado y pueblos originarios en los Consejos Regionales
al igual que en los Concejos Municipales (artculo
la aplicacin de los procedimientos que esta 191). Ms tarde la Ley de Elecciones Regionales, la
considera. Ello resulta crtico en un pas donde Ley 27.683 de 2002 (artculo 12), y la Ley 27734 de
2002, dispusieron que las listas de candidatos al
en los ltimos aos los conictos entre el Es- Consejo Regional y la lista de candidatos a regidores
tado, las empresas y los pueblos indgenas se debe estar conformada por un mnimo del 15% de
han intensicado en razn de la proliferacin representantes de comunidades nativas y pueblos
originarios en cada regin donde existan, conforme
de proyectos de inversin extractivos en tierras lo determine el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).

70 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


por tratados183. Tambin en el reconocimiento participacin en la administracin de tierras y
de su existencia y derechos, incluyendo aque- recursos naturales sobre espacios territoriales
llos emanados de tratados, en el Acta Consti- en poder de Canad, compensacin nancie-
tucional de 1982184, as como de su derecho al ra, participacin en las utilidades de activida-
autogobierno185. des econmicas en sus territorios, y apoyo al
desarrollo.
Lo anterior llev a la revisin de las polticas
pblicas que conciernen a estos pueblos, y al Desde la dcada de los setenta hasta la fecha
impulso de polticas de restitucin de tierras 25 tratados o acuerdos comprensivos por recla-
reconocidas mediante tratados antiguamente maciones de tierras (comprehensive land claim
celebrados con los colonizadores. Tambin ha agreements) han sido suscritos por Canad, y
dado lugar a la negociacin de tratados mo- en algunos casos por las provincias, cubriendo
dernos, a travs de los cuales el gobierno de alrededor del 40% del territorio de canadiense.
Canad ha reconocido a diversos pueblos in- A contar del tratado celebrado con los Nisgaa
dgenas derechos exclusivos y/o compartidos el 2000188, mecanismos de autogobierno ind-
sobre sus tierras y recursos naturales de pro- gena en materias polticas y econmicas, inclu-
piedad ancestral186, incluyendo en algunos ca- yendo la gobernanza sobre los recursos natura-
sos, derechos al subsuelo187. Tales tratados han les, han sido establecidos. Los mismos tratados
incluido tambin derechos de pesca y caza, han resultado en la trasferencia de importantes
recursos econmicos a los pueblos indgenas
como compensacin por sus derechos sobre
183
Los fallos ms relevantes de la Corte Suprema de sus restantes tierras, derechos que dichos tra-
Canad en este sentido han sido aquel recado en tados, hasta hace poco, han declarado formal-
el caso Calder v. British Columbia en 1973, y en el caso
Delgamuukw v. British Columbia en 1997.
mente extinguidos, cuestin criticada no solo
184
por los pueblos indgenas sino por instancias
La seccin 35 de la Constitucin canadiense (Acta
Constitucional) de 1982 reconoce a los pueblos internacionales de derechos humanos (Stav-
aborgenes (aboriginal peoples), denominacin enhagen, 2004). No obstante lo anterior, sub-
que integra las categoras de indios, mtis e inuit.
Los derechos de tratado incluyen tanto aquellos sisten muchas reclamaciones indgenas sobre
existentes, como los que sean adquiridos mediante vastos territorios sin ser resueltas, en particular
acuerdos de reclamacin de tierras. en la provincia de Columbia Britnica y los te-
185
Este ltimo derechos fue reconocido formalmente rritorios al norte del paralelo 60189.
por el gobierno canadiense en 1995, al manifestar
su disposicin de llegar a acuerdos con los distintos
pueblos indgenas posibilitando el ejercicio por parte
de ellos de poderes legislativos y administrativos 188
en una amplia gama de materias internas a sus En virtud de este acuerdo que entr en vigencia el
comunidades, con la sola exclusin de la soberana 2000, los nisgaa, con una poblacin de 5 mil, pasaron
canadiense, la defensa, las relaciones externas, la a ser propietarios de alrededor de dos mil kilmetros
poltica monetaria, el derecho criminal sustantivo y la cuadrados de tierra, propiedad que incluye tanto
proteccin de la salud. recursos del suelo como del subsuelo. El acuerdo
reconoci su derecho al autogobierno, incluyendo
186
Los primeros acuerdos o tratados modernos fueron potestades ejecutivas y legislativas, as como una
los de James Bay y Qubec del Norte (JBNQA compensacin de 200 millones de dlares por los
de 1975) y Quebec del Noreste (NEQA de 1978), derechos territoriales que renuncian, y un apoyo
mediante los cuales los cree y los inuit obtuvieron el econmico a su desarrollo futuro.
reconocimiento sobre 1.161 millones de kilmetros 189
cuadrados, con espacios de propiedad exclusiva y De acuerdo a Stavenhagen (2004), al 2004 existan 42
compartida y participacin en el manejo de recursos mesas de negociacin sobre tierras indgenas con
naturales, abordando a travs de ellos el conicto ms de 437 comunidades indgenas. En la provincia
suscitado por la construccin de un gran proyecto de Columbia Britnica, por ejemplo, solo cinco
hidroelctrico. naciones de un total de 60 participes del British
Columbia Treaty Commission haban concluido a
187
Es el caso de los derechos sobre recursos del inicios del 2012 acuerdos sobre reclamaciones de
subsuelo reconocidos por el gobierno de Canad tierras, en tanto el resto se encontraba en procesos
mediante tratados modernos a los Gwichin (1992), de negociacin. Disponible en lnea: http://
a los Sahtu Dene y Metis (1993), a los Inuit (1993) y a www.bctreaty.net/files/pdf_documents/update_
los Nisgaa (2000). january-2012.pdf

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 71


Aunque Canad no ha raticado el Convenio Con todo, los pueblos indgenas cuestionan la falta
169 de la OIT, el derecho a consulta previa de de implementacin de los tratados modernos
los pueblos indgenas frente al desarrollo de hasta ahora suscritos. Ello ha determinado que
proyectos de inversin que afecten sus tierras para los indgenas tales tratados no hayan
y recursos tambin ha sido abordado en estos cambiado sustancialmente las condiciones
tratados. As por ejemplo, el tratado de Nunavut de vida de las comunidades, las que siguen
de 1993 con los inuit190 estableci que ningn contrastando marcadamente con las de la
proyecto de inversin mayor puede comenzar sin poblacin no indgena en Canad. Tampoco
un acuerdo de impacto benecio (IBA) (art. 26). El ha logrado alterar la relacin colonial con el
acuerdo de Inuvialuit en el North West Territories Estado canadiense (Land Claims Agreements
(NWT) de 1984 requiere de la suscripcin de Coalition 2009)191. Por otro lado, a pesar de los
acuerdos relativos al acceso y uso de la tierra y avances reconocidos en los tratados modernos,
a la participacin en los benecios. El acuerdo los procesos de desposeimiento de los pueblos
de Gwichin y Sahtu de 1993, a su vez, incluye indgenas han seguido adelante en Canad. Ello
la necesidad de establecer IBA tratndose de en particular en el contexto del fortalecimiento
proyectos que afectan el suelo y subsuelo de de la actividad extractiva como pilar central de
propiedad de la Corona. Tratndose de recursos la economa canadiense, actividad que afecta de
del subsuelo se requiere de consulta, en la que se manera signicativa a los territorios reconocidos
puede incluir la participacin en los benecios. o reivindicados y en negociacin con los pueblos
Finalmente, el acuerdo Tlicho (2003) requiere indgenas192.
de negociacin aunque no necesariamente
Ello ha llevado a los pueblos indgenas a
de nalizacin de un IBA en relacin a grandes
reclamar ante la justicia sus derechos, en
proyectos mineros, como consecuencia de lo
particular en materia de derecho de consulta,
cual los tlicho han recibido en los ltimos aos
frente a medidas administrativas, generalmente
royalties de las compaas mineras (Gibson y
relativas a proyectos de inversin en sus tierras,
OFaircheallaigh 2010).
proyectos que les afectan, obteniendo de ella
Cabe sealar que en dos casos recientes la importantes decisiones. En efecto, sobre la base
Corte Suprema de Canad ha sealado que, en de los derechos de tratado reconocidos en el
los casos en que el deber de consulta con los Acta Constitucional de 1982, los tribunales han
pueblos indgenas haya sido denido por los establecido progresivamente en los ltimos
tratados modernos, su ejercicio se debe orientar aos el deber de Canad (Crown), basado en su
por los trminos en ellos contenidos, respetando obligacin duciaria con los pueblos indgenas,
los lmites constitucionales en la materia (Quebec de consultar y de acomodar con ellos sus
v. Moses, 2010; Beckman v. Little Salmon/Carmacks intereses en una serie de materias, incluyendo,
First Nation, 2010). en algunos casos, proyectos extractivos en
sus tierras ancestrales. As en R.v Sparrow (1990)

190
Mediante este se reconoci a los inuit de este
territorio rtico, con una poblacin de alrededor 191
Ello fue determinante en el movimiento indgena
de 30 mil habitantes, derechos que incluyen ttulos que el ao 2012, bajo el lema de Idle No More (No
propietarios sobre 350.000 kilmetros cuadrados de ms ocio-inactividad) impugn las polticas del
tierra (sujetos a ciertos derechos de acceso para no- estado canadiense hacia el mundo indgena.
inuit), y una compensacin monetaria de $1.17 mil
192
millones (dlares canadienses). El acuerdo tambin Como sealara el Primer Ministro Harper en su
considera el derecho de los inuit a compartir intervencin en la Cumbre de las Amricas en
ingresos de los recursos, derechos de caza, y un Colombia, la industria extractiva de recursos naturales
mayor rol en la administracin de la tierra y el medio es hoy central para la economa de Canad. Ella
ambiente. El mismo acuerdo, adems, cre el nuevo constituye en la actualidad ms de un quinto de
territorio de Nuvanut, de ms de dos millones de las exportaciones canadienses. Disponible en lnea:
kilmetros cuadrados, estableciendo a contar de http://www.pm.gc.ca/eng/media.asp?category=3&f
1999 un gobierno pblico. eatureId=6&pageId=26&id=4742

72 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


la Corte Suprema de Canad estableci que Alcan Inc.v Carrier Sekani (2010) la Corte Suprema
cuando los derechos indgenas eran afectados identica como el objetivo ltimo del deber de
el grupo involucrado deba ser consultado por la consulta, que deriva del orden constitucional,
Corona en relacin a medidas de conservacin. el logro de la reconciliacin. Tal reconciliacin
Tambin estableci que cuando operaba una es entendida por la Corte Suprema como una
expropiacin el grupo deba ser compensado. materia dinmica que se inicia con la armacin
de la soberana y persiste ms all de la
En el caso Delgamuukw v. British Columbia (1997)
conclusin de los tratados.
la misma Corte, junto con conrmar su derecho
al ttulo aborigen sobre tierras no cedidas En un reciente fallo de 2014 en el caso Tsilhqotin
por tratados, estableci que la Corona tena la Nation v. British Columbia193, la Corte Suprema
obligacin no solo de consultar, sino tambin de Canad revis y profundiz su jurisprudencia
de acomodar sus intereses en el contexto de anterior en la materia para reconocer a la primera
la afectacin del ttulo aborigen. En el mismo nacin tsilhqotin el derecho al ttulo originario
caso sostuvo que la consulta deba realizarse sobre 1.700 kilmetros cuadrados, sobre la base de
en buena fe, con la intencin de responder su ocupacin tradicional continua y exclusiva del
sustancialmente a las preocupaciones de los rea. Junto a ello establece su derecho al control
pueblos indgenas cuyas tierras eran afectadas, de dicho territorio, lo que incluye su derecho de
lo que tiene implicancias ms profundas que usar y beneciarse de l, disponiendo adems
una mera consulta. En fallos posteriores la Corte que el impulso de iniciativas de desarrollo en el
Suprema ha denido con mayor precisin el rea por el Estado requiere del consentimiento de
alcance de las obligaciones de la Corona. As las primeras naciones, as como de cumplimiento
en el caso Haida Nation v British Columbia (2004) por este de sus obligaciones duciarias para con
sostuvo que la consulta deba ser implementada los pueblos indgenas.
cuando la Corona tuviese conocimiento de
Cabe sealar que la legislacin sobre recursos
la potencial existencia de un derecho o ttulo
naturales tambin ha establecido, en algunos
aborigen, y contemplase una conducta que
casos, la necesidad de la consulta con pueblos
pudiese afectarle adversamente. Tambin ha
indgenas, as como tambin acuerdos de
sealado que esta debe tener lugar cuando
benecio frente a ciertas situaciones. As, por
pudiese afectar adversamente derechos de
ejemplo, a nivel federal el Acta de Operaciones
algn tratado histrico (Mikisew Cree First Nation
de Petrleo y Gas (Seccin 5 (2)) requiere de la
v. Canada (2005). En el caso Haida Nation v British
aprobacin por parte del Ministerio de Asuntos
Columbia (2004), adems, la Corte enfatiz que
Indgenas de un plan de benecios por parte del
la consulta no otorga a los pueblos indgenas un
proponente tales como empleo, provisin de
derecho de veto, y deni la acomodacin como
servicios u otros a favor de grupos desventajados
un proceso orientado a lograr acuerdo en un
antes de que una actividad sea autorizada.
intento de armonizar los intereses en conicto.
Asimismo, el Acta de Petrleo de Canad dispone
En el caso Taku River Tinglit v. British Columbia
que las empresas deben establecer planes o
(2004) la Corte Suprema agreg que en casos
benecios antes del inicio de una faena en tierras
de afectacin del ttulo aborigen era necesario
de propiedad de la Corona. En el territorio de
adoptar medidas para evitar un impacto,
Yukn, por ltimo, la Ley sobre Petrleo y Gas se
minimizarlo o mitigarlo, y como alternativa
reere explcitamente a la necesidad de contar
compensarlo. La misma Corte sostuvo que el
con el consentimiento de los afectados antes del
espectro de la consulta y de la acomodacin
inicio de actividades de exploracin y extraccin
dependan del nivel de riesgo de una iniciativa
de estos recursos naturales.
en los derechos constitucionales indgenas. As,
mientras mayor fuese el riesgo, ms necesidad
habra de desarrollar estos procesos. En Ro Tinto
193
Tsilhqotin Nation v. British Columbia, 2014 SCC 44.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 73


La relacin entre el deber de consulta indgena compaas mineras y comunidades indgenas
y el proceso de aprobacin considerado en la para abordar los impactos tanto socioecon-
legislacin ambiental ha sido objeto de anlisis micos como biofsicos que pueden emanar de
jurisprudencial. As la Corte Suprema de Canad un proyecto minero (Fidler 2007). Entre las ma-
ha sostenido en trminos generales que este terias ms frecuentemente abordadas en estos
deber tiene que estar integrado en una manera acuerdos se encuentra los benecios nancie-
complementaria con una evaluacin ambiental ros provistos por las empresas a las comunida-
y un proceso de revisin regulatorio a ser des indgenas impactadas por sus actividades.
implementado en forma previa a la aprobacin Ello en razn de la necesidad de compensar
de los proyectos. En algunos fallos (Haida Nation los daos socioambientales y culturales que
v British Columbia, 2004) la Corte ha sealado estas actividades provocan en ellas, as como
que el gobierno federal (Crown) puede delegar en razn de que en muchos casos los pueblos
algunos aspectos procedimentales de la consulta indgenas son los propietarios de la tierras, y en
al proponente industrial, lo que no es infrecuente algunos casos de los recursos del subsuelo, en
en los procesos de evaluacin ambiental. En su los que estas se desarrollan194.
fallo en el caso Taku River Tinglit v. British Columbia
El desarrollo jurisprudencial antes referido, as
(2004) la misma Corte arm que el proceso
como la crtica de los pueblos indgenas a la
impulsado por la Provincia (British Columbia)
decisin del gobierno canadiense de no votar
bajo el Acta de Evaluacin Ambiental, satiszo
favorablemente la DNUDPI el 2007, han llevado
los requerimientos del deber de consulta. En
en los ltimos aos a este ltimo a establecer
su fallo en el caso Mikisew Cree First Nation v.
directrices sobre el deber de consulta con los
Canada (2005) sostuvo que la consulta indgena
pueblos indgenas. De acuerdo a estas direc-
fue una idea tarda en el proceso de consulta
trices, la consulta es entendida como una res-
pblica general, y que dicha consulta fall en ser
ponsabilidad de los rganos del estado que
sustantiva en las circunstancias que la motivaron.
debe desarrollarse cada vez que una actividad
De la misma manera en el caso Beckman v. Little
propuesta por el gobierno de Canad pueda
Salmon/Carmacks First Nation (2010) la Corte
impactar adversamente los derechos o inte-
Suprema consider que la evaluacin ambiental y
reses relacionados de los pueblos indgenas.
la planeacin del uso de la tierra contenidos en el
Las mismas directrices establecen, entre otros
Acta de Evaluacin Ambiental y Socio Econmica
criterios, que esta debe ser temprana, rpida,
de Yukn es suciente para satisfacer el deber de
transparente, accesible, basada en la buena fe,
consulta (Lambtretch, 2013).
el respeto y la responsabilidad, y que ella im-
Por otro lado, aunque no son consideradas plica el deber de acomodar intereses con los
como legalmente obligatorias, la jurispruden- pueblos indgenas, y no solo de consultarlos
cia de las cortes canadienses sobre el deber de (Government of Canada, 2011). Tales directri-
consulta y la acomodacin de intereses con
pueblos indgenas antes referida, ha llevado
194
a las empresas a impulsar negociaciones rela- Algunos ejemplos de estos IBA incluyen el que los inuit
de Nunavik y la compaa minera Raglan suscribieron
tivas a los impactos y a los benecios de sus en 1995 antes del desarrollo de la mina Raglan. A
actividades en tierras y territorios de pueblos travs de este acuerdo, el primero sin intervencin del
gobierno de Canad, la compaa se comprometi a
indgenas. Ello ha derivado en la prctica de los
proveer a las comunidades el 4.5% de las ganancias de
Acuerdos de Impacto Benecio (IBA en su sigla la mina una vez que hubiese recuperado su inversin
en ingls), la que se ha establecido como prc- inicial. Otro caso es el de los IBA suscritos por los
innu y los inuit con la minera International Nickel
tica habitual en proyectos de inversin que Company (INCO), hoy de propiedad de Vale de Brasil,
afectan a los pueblos indgenas. Los IBA son para el desarrollo del proyecto minero Voiseys Bay,
en Labrador, en que la compaa se comprometi a
entendidos como acuerdos bilaterales con-
proveer educacin, capacitacin y empleos para la
denciales generalmente negociados entre comunidad, as como a pagar a los innu un royalty
del 5% y del 3% a los inuit.

74 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


ces, sin embargo, han sido cuestionadas por la como cuerpo poltico electivo de los sami, por
Asamblea de las Primeras Naciones, as como otro desempea funciones administrativas que
otras organizaciones indgenas. As, esta ha le son delegadas por la ley o celebra acuerdos
sostenido que ellas no han sido consultadas con la autoridad del Estado dentro de las reas
con los pueblos indgenas, y que tampoco son que afectan a los sami. Como cuerpo poltico el
consistentes con el derecho al CLPI estable- parlamento aborda los principales temas que
cido por la DNUDPI, que Canad suscribi el son de inters del pueblo sami, asumiendo una
2010, aunque con observaciones que limitan posicin y planteando su visin en todos los
su alcance a su compatibilidad con el derecho temas que son de relevancia para su trabajo.
interno (Assembly of First Nations 2011). Su nanciamiento es proporcionado por el Es-
tado de Noruega, aunque el Parlamento sami
Las dicultades que experimentan muchos
tiene un cierto grado de autonoma para usar
pueblos indgenas en Canad para hacer efec-
y distribuir los recursos de acuerdo a sus prio-
tivo este derecho, as como el derecho al CLPI
ridades.
reconocido por la DNUDPI en determinadas
circunstancias frente a proyectos de inversin En 1988 una reforma a la CP de Noruega es-
en sus territorios, ha generado preocupacin tableci la responsabilidad del Estado de crear
internacional. As el Comit para la Eliminacin condiciones para posibilitar al pueblo sami
de la Discriminacin Racial (CERD) manifest preservar su idioma, su cultura y formas de vida
su preocupacin sobre la falta de aplicacin (artculo 110(a)). En 1990 Noruega ratic el
por el Estado canadiense de los derechos de Convenio 169 de la OIT en 1990. El Parlamento
consulta y de CLPI cuando se trata de proyec- Sami se convoc por primera vez en 1989. En
tos que afectan sus tierras, recomendando la la actualidad dicho Parlamento elige cada cua-
adopcin de medidas para hacer efectivos es- tro aos a 39 representantes, en siete distritos
tos derechos internacionalmente reconocidos que cubren todo Noruega. Los representantes
en Canad (CERD ONU, 2012. Para.20). se eligen de listas confeccionadas por orga-
nizaciones sami nacionales, partidos polticos
2.2- Noruega noruegos y listas locales. La prctica comn es
que los sami se presenten como candidatos
Con una poblacin de entre 40 y 60 mil inte- bajo el nombre de partidos noruegos (Josef-
grantes (Anaya, 2011), los sami en Noruega sen, 2010).
fueron, hasta hace algunas dcadas, objeto de
Cabe sealar que el 2000 los sami formaron el
polticas de asimilacin. Producto de sus recla-
Consejo Sami Parlamentario, que agrupa a los
mos frente a su exclusin, el desconocimiento
parlamentos sami de Noruega, Suecia y Finlan-
de los derechos sobre sus tierras y la imposi-
dia, e incluye representacin de sami de la Fe-
cin de proyectos de inversin, como la cen-
deracin Rusa, para abordar los problemas que
tral hidroelctrica en Alta, los sami obtuvieron
les afectan a nivel regional. Los parlamentos
en 1987 que el Storting (Parlamento noruego)
sami y los mismos estados, adems, estable-
aprobara la Ley Sami (Ley 56 1987) que crea el
cieron un grupo de expertos que elabor una
Parlamento Sami (Smediggi).
propuesta para la creacin de una Convencin
Ella dispone que el objetivo de la Ley es per- Nrdica Sami que trata sobre autodetermina-
mitir al pueblo sami de Noruega salvaguardar cin, gobernanza sami incluyendo los parla-
y desarrollar su idioma, cultura y forma de vida mentos sami y su relacin con los estados y
(artculo 1). El artculo 21 establece que la ma- derechos indgenas sobre tierras y aguas. La
teria del Parlamento Sami es toda aquella que, propuesta estara siendo considerada por los
segn el Parlamento, afecte particularmente parlamentos y los estados nrdicos para su
al pueblo sami. El Parlamento Sami tiene fun- aprobacin (Anaya, 2011).
ciones duales. As, mientras por un lado sirve

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 75


El Relator Especial de la ONU para los derechos Los procedimientos de consulta se aplican tan-
indgenas, James Anaya (2011), considera que el to al Gobierno como a sus ministerios, y otros
parlamento sami de Noruega, al igual que los de organismos estatales subordinados, en los
Suecia y Finlandia, representan un importante asuntos que puedan afectar directamente a los
modelo para el autogobierno indgena y la intereses de los samis. El mbito de aplicacin
participacin en los procesos de toma de material de las consultas puede incluir cuestio-
decisin de los asuntos que les conciernen. nes como legislacin, reglamentos, decisiones
Con todo, sostiene que parlamentarios sami le administrativas, y decisiones especcas (por
expresaron durante su visita a Escandinavia su ejemplo, en los informes del Gobierno al Stor-
preocupacin acerca del grado en que estos ting). En cuanto al alcance de esta obligacin,
parlamentos pueden efectivamente participar e ella puede alcanzar a todas las manifestaciones
inuir en las decisiones que afectan a su pueblo, materiales e inmateriales de la cultura sami, in-
hacindole ver que generalmente estos son cluyendo el idioma, la religin, el patrimonio
concebidos como cuerpos a travs de los cuales cultural, los derechos de propiedad inmaterial
los sami pueden expresar su voz a las autoridades y los conocimientos tradicionales, la titularidad
de gobierno, sin una garanta de una inuencia y los derechos de uso de tierras, las cuestiones
genuina o de un poder de decisin efectivo. relativas a la administracin de tierras y los in-
tereses contrapuestos sobre el uso de la tierra,
El 2005 el Smediggi o Parlamento Sami y el
el desarrollo empresarial, la actividad del reno,
gobierno de Noruega suscribieron un acuer-
la pesca, la agricultura, la exploracin y ex-
do referido al proceso de consulta de los pue-
plotacin minera, la energa elica, la energa
blos indgenas, el que se aplica en todas las
hidroelctrica, el desarrollo sostenible, la bio-
materias que pueden afectar directamente a
diversidad y conservacin de la naturaleza. En
los intereses de los sami195. De conformidad
relacin a la base material de la cultura sami, la
a dicho acuerdo, los objetivos de la consulta
obligacin de consultar es aplicable a los m-
son contribuir a la aplicacin prctica de la
bitos geogrcos (zonas tradicionales de los
consulta a pueblos indgenas como deber del
sami) en los condados que se identican en el
Estado conforme al derecho internacional. A
acuerdo. Sin embargo, no estarn sujetas a la
ello se agrega el objetivo de tratar de alcanzar
obligacin de consulta los asuntos de carcter
un acuerdo entre las autoridades del Estado y
general que se supone afectan a la sociedad
el Parlamento Sami cada vez que se prevean
considerada en su conjunto (seccin 2).
leyes o medidas administrativas que puedan
afectar directamente a los intereses de los sa- Los procedimientos acordados establecen ade-
mis. Ello adems de facilitar el desarrollo de ms que las autoridades del Estado darn infor-
una perspectiva de colaboracin mutua en- macin completa sobre los asuntos de inters
tre las autoridades del Estado y el Parlamen- que puedan afectar directamente a los samis,
to Sami que contribuya al fortalecimiento de as como sobre todas las circunstancias rele-
la cultura y la sociedad sami, y desarrollar un vantes en todas las fases del proceso (Seccin
entendimiento comn de la situacin y las ne- 3). La informacin intercambiada entre las auto-
cesidades de desarrollo de la sociedad sami ridades del Estado y el Parlamento Sami en re-
(Prembulo Procedimientos para las consultas lacin con las consultas ser pblica, salvo que
entre las autoridades y el parlamento Sami de la reserva sea autorizada por la ley (Seccin 4).
Noruega (PCSSP) 2005).
Las consultas celebradas con el Parlamento
Sami se efectuarn de buena fe y su objeto ser
195
Procedimientos para las consultas entre las
lograr un acuerdo sobre las acciones propuestas.
autoridades y el parlamento Sami de Noruega Las autoridades del Estado informarn lo antes
(PCSSP), aprobados por el Parlamento Sami el 1 de posible a dicho Parlamento del inicio de los
junio de 2005, y contenidos en el Decreto Real de 1
julio de 2005. asuntos susceptibles de afectar directamente

76 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


a los samis, y sobre los intereses de los samis para consultas sobre cuestiones especcas
que puedan verse afectados. Luego de esta y sobre las necesidades de desarrollo sami.
informacin, este dar respuesta lo antes Cuando consideren necesario adems realizar
posible, si es deseable que se efecten consultas. estudios de fondo para fortalecer la base fctica
El Parlamento Sami podr tambin plantear o formal de las evaluaciones y decisiones, esto
asuntos sobre los cuales desea que se realicen se har saber lo antes posible, al objeto de que
consultas. Una vez que las autoridades del las partes incluyan en el proceso de consulta las
Estado y el Parlamento Sami concuerdan en la cuestiones relativas a los trminos de referencia
necesidad de impulsar consultas sobre un asunto de estos estudios. (Seccin 8).
especco, debern acordar el programa de
estas consultas, inclusive las fechas y los lugares Finalmente se dispone que en los asuntos
del contacto (reuniones, videoconferencias, en que el Estado planique consultar a las
intercambio de documentacin escrita), plazos comunidades locales sami y/o a intereses sami
para las respuestas, posible necesidad de especcos que puedan verse directamente
consultas a nivel poltico y forma de tramitacin afectados por la legislacin o las medidas
poltica. Se destinar tiempo suciente que administrativas en cuestin, el Estado deber
permita llevar a cabo consultas ecaces y tratar comunicar lo antes posible qu organizaciones
polticamente las propuestas. o intereses considera se vern afectados por el
asunto, y dialogar con el Parlamento Sami acerca
Los mismos procedimientos disponen que si el de la coordinacin de los procesos de consulta.
Parlamento Sami conoce el asunto en cuestin (Seccin 9).
en sesin plenaria, este deber llevarse a cabo lo
antes posible en el proceso. Cuando las materias Con posterioridad al acuerdo, junto con
lo requieran, se acordar la celebracin de varias elaborarse una gua para la implementacin
reuniones de consulta y se determinar no dar del procedimiento de consulta acordado,
n a los asuntos en tanto el Parlamento Sami se han implementado diversos procesos de
y el Estado consideren que es posible alcanzar consulta con el pueblo sami. As entre el 2005
un acuerdo. Cuando un asunto se someta y el 2007 el Parlamento Sami y el Ministerio del
a la consideracin del Gobierno debern Ambiente impulsaron un proceso de consulta
indicarse claramente en la presentacin a otros referido al uso de los recursos naturales en el
ministerios relevantes, los puntos sobre los que territorio Sami. El objetivo de dicha consulta fue
se ha logrado un acuerdo con el Parlamento el establecimiento de directrices para el uso de
Sami y, en su caso, los asuntos sobre los que recursos naturales en dicho territorio, cuestin
no haya ningn acuerdo. En las proposiciones que fue lograda el 2007 y se tradujo en el Acta
y los informes del Gobierno al Storting, en 63 de junio de 2007. Estas directrices aseguran
los que la posicin gubernamental diera de que los intereses de los sami sean tenidos en
la del Parlamento Sami, se harn constar las consideracin en el proceso de planeacin
consideraciones y posturas del Parlamento Sami de la conservacin, a travs de procesos de
(Seccin 6). Del proceso de consulta, contenidos consulta de buena fe con el objeto de lograr
y conclusiones se levantar acta (Seccin 7). acuerdos entre el Estado, el parlamento Sami y
las organizaciones de inters sami, as como los
De acuerdo a estos procedimientos el titulares de derechos.
Gobierno (Ministerio de Asuntos Comunales
y Desarrollo Regional) y el Parlamento Sami La Comisin de Expertos en Aplicacin de
designarn conjuntamente un grupo de Convenios y Recomendaciones de la OIT
anlisis especializado, entre cuyas funciones (2010) ha valorado el marco convenido entre
estar la de presentar un informe anual sobre el Gobierno de Noruega y el Parlamento Sami,
la situacin y las tendencias de desarrollo de la constatando que sobre la base de esta normativa
sociedad sami, el que servir de fundamento se han desarrollado un nmero creciente de

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 77


consultas con pueblos indgenas. Sin embargo, de los maores por Nueva Zelanda se remonta
tambin ha constatado la existencia de visiones a 1840, ao en que fue suscrito el Tratado de
discrepantes en torno a si se ha respetado el Waitangi, instrumento mediante el cual los
procedimiento convenido de consultas, en britnicos obtuvieron el gobierno de Aotearoa,
particular en lo referido a si en estas se ha dado el territorio ancestral de este pueblo. Ms all
inicio a las consultas con suciente anticipacin, de las distintas interpretaciones que los maores
y a si en ellas las autoridades estatales han y Nueva Zelanda tienen sobre su contenido y
efectuado anuncios durante un proceso de alcance, en particular en relacin a los derechos
consulta equivalente a una falta de buena fe. de soberana de este pueblo196, dicho tratado
ha sido violado por Nueva Zelanda de mltiples
Un ejemplo de ello est dado por la Ley
maneras a lo largo de la segunda mitad del siglo
de Minera, en la que el Parlamento Sami
XIX y XX. Ello en particular en lo referido a los
considera que el gobierno haba anunciado
derechos propietarios de los maor. Para el 2005
prematuramente su posicin en cuanto al
los maor conservaban solo el 6% de su territorio
tratamiento de los derechos de los sami, antes
ancestral, siendo despojados del 94% restante,
de que se hubiesen concluido las consultas.
que pas a poder de colonos ingleses. Muchas
El Parlamento Sami describe el proceso de
de las tierras maor fueron adems divididas
consultas que haba comenzado en 2007 en
forzosamente (Stavenhagen, 2006).
torno a la nueva Ley de Minera, promulgada
el 2009, como difcil y carente de un verdadero Es por ello que en 1975 se estableci el Tribunal
dilogo y de buena fe de parte del gobierno. El de Waitangi mediante la aprobacin de un
que por su parte declara que se haban realizado Acta del Parlamento de Nueva Zelanda (NZ).
consultas con arreglo a los PCSSP; sin embargo, El Tribunal fue creado como un rgano de
no se haba podido alcanzar ningn acuerdo, composicin bicultural, con integracin maor,
por lo cual se haban concluido las consultas. con el mandato de or las quejas y reclamos de los
(CEACR, 2010). maor que haban sido perjudicados por las leyes
y polticas de la Corona (gobierno), resultando
El Relator Especial James Anaya (2011) considera
en el incumplimiento del Tratado de Waitangi.
este acuerdo como una buena prctica y
como ejemplo a seguir por otros estados. No
obstante, sostiene que las experiencias de
consulta indgena realizadas con el Parlamento 196
No existe una versin nica del tratado, ya que
Sami a travs de este procedimiento han existen versiones en ingls y maor. De acuerdo a Nin
Tomas las versiones del tratado son diferentes. Bajo
tenido resultados mixtos, y que el gobierno ha la versin inglesa los maor concedan soberana a
entrado en procesos de consulta, teniendo en la Corona Britnica (artculo 1) mientras mantenan
los derechos de propiedad sobre sus Tierras y zonas
ocasiones decididos los resultados. De todas forestales pesqueras y otras propiedades las cuales
formas considera que el acuerdo antes referido, ellos pueden poseer colectiva o individualmente
si es aplicado correctamente, puede proveer en tanto sea su deseo mantenerlas en su posesin
(artculo 2). Los maor tambin obtuvieron la
de una herramienta importante para el avance proteccin real y el derecho a la ciudadana
de los derechos sami y el mejoramiento de las britnica (artculo 3). De acuerdo al texto maor
la Corona Britnica obtiene el derecho a gobernar
relaciones entre los sami y el Estado de Noruega. (hacer las leyes) en Nueva Zelanda (artculo 1),
mientras los maor preservan el ejercicio completo
2.3.- Nueva Zelanda de su mxima autoridad sobre sus tierras, pueblos y
todos sus tesoros (artculo 2). De acuerdo a la versin
maor la soberana es preservada en manos maor
Los maores son el pueblo indgena de y no solamente los derechos de propiedad. Desde
entonces el conicto entre las dos versiones ha sido
Nueva Zelanda. Su poblacin alcanza a origen de muchos litigios y discusiones jurdicas en
aproximadamente el 17% de la poblacin total los ambientes polticos y legislativos de Aotearoa/
de ese pas, estimada en cuatro millones de Nueva Zelanda. Esto mantiene inconclusos asuntos
de leyes y polticas en Aotearoa/Nueva Zelanda
personas. El reconocimiento de los derechos (Tomas, 2006).

78 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Aunque sus resoluciones no son legalmente los maor se encuentran el reconocimiento y
vinculantes salvo en lo referente a reclamos proteccin de la relacin de este pueblo y de
sobre plantaciones del Estado (state forests) y a sus tradiciones y culturas con sus tierras, aguas y
las empresas pblicas desde su creacin hasta sitios ancestrales; la proteccin de su patrimonio
el 2005 haba recibido 1.236 reclamos de parte histrico y de sus derechos consuetudinarios
de los maor. De ellos el Tribunal haba emitido (Parte II Seccin 6 (e, f y g)); la particular
90 informes que comprendan un total de 428 preocupacin de su kaitiakitanga (ejercicio de
reclamaciones (Ibid.). su custodia) (Seccin 7 (a)); y la consideracin de
los principios del tratado de Waitangi (Seccin
Muchos iwi (tribus) y hapu (clanes) que agrupan 8). Sobre la base de estos principios se ha
a los maor llevaron sus reclamos directamente al aceptado que los solicitantes en los procesos
gobierno a travs de la Ocina de Negociacin de peticin de autorizaciones ambientales
de Tratado del Ministerio de Justicia de Nueva (de recursos) tienen la obligacin de informar
Zelanda. De estos reclamos solo 49 haban sobre la consulta en la construccin de una
sido resueltos por el gobierno y 35 estaban evaluacin de efectos ambientales, aunque esta
parcialmente resueltos. Ellos incluyen los informacin no sea equivalente a la obligacin
llamados acuerdos histricos que cubren la legal de consultar. A pesar de ello, se reconoce
mitad de la supercie del pas. Segn el gobierno, como una buena prctica de los solicitantes de
existan 18 acuerdos histricos, a los que se autorizaciones de recursos la consulta con los
sumaban 25 en negociacin (Stavenhagen, maor (tangata whenua) cuando sus propuestas
2006). De acuerdo al gobierno para el 2014 se pueden afectar a los asuntos mencionados en
deban concluir todos los reclamos. los artculos 6 (e) y (f ), la seccin 7 (a ) y el artculo
8 de la RMA.
Los acuerdos logrados hasta la fecha abordan
una amplia gama de materias, entre ellas el Tambin se entiende que las autoridades
reconocimiento del dao causado a los maor, locales deben consultar en la preparacin de
as como una peticin de disculpas del gobierno; los documentos de planicacin cuando sea
una compensacin nanciera y comercial por probable afecten los intereses maor reconocidos
el incumplimiento del Tratado de Waitangi; en la RMA. Igualmente, se entiende que puede
y una compensacin cultural generalmente haber una mayor obligacin de las autoridades
vinculada al reconocimiento de la relacin para consultar con los maor cuando saben
espiritual, cultural e histrica o tradicional que ellos tienen una relacin especial con el
de los reclamantes con el ambiente natural, rea afectada por una propuesta. En el proceso
sitios, y reas de inters. Los acuerdos ms de aprobacin las autoridades deben evaluar
importantes hasta ahora suscritos en materia cuidadosamente, despus de una indagacin
de compensacin econmica han sido los de la razonable, si un iwi (tribu) o hapu (clanes)
pesca comercial de 1992, la que involucra a todo maor o un representante de ellos deben ser
el pueblo maor, el de Waikato-Tainu Paupatu personalmente noticados de una solicitud de
en la isla norte en 1995, y el de Ngai Tahu en la autorizacin de recursos. Finalmente, la Corona
isla sur en 1997, todos ellos por 170 millones de (el Estado), como parte del Tratado de Waitangi,
dlares de Nueva Zelanda. (Oce of the Treaty tiene la obligacin estricta de consultar cada vez
Settlement (New Zealand), 2006). que lleva a cabo acciones que puedan afectar
a los intereses de los maor. Sin embargo, el
Aunque Nueva Zelanda tampoco ha raticado el
alcance de dicha consulta estar determinada
Convenio 169 de la OIT, los derechos de consulta
por la relevancia de la afectacin de sus intereses.
de los maor han sido considerados en el marco
(Ministry for the Environment sf ).
del Acta de Manejo de Recursos (Resource
Management Act) de 1991. Entre los principios En cuanto a los propsitos u objetivos de la
establecidos en dicha Acta que conciernen a consulta se reconoce que estos incluyen tanto

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 79


la proteccin de los derechos de los maor cupacin por el hecho de que la consulta no
en virtud del Tratado de Waitangi, como la se hizo cara a cara, con los representantes del
obtencin de informacin sobre los efectos iwi al menos. En el caso Wakatu Inc v Tasman
potenciales de una propuesta sobre el medio District Council [2012] el Tribunal sostuvo que
ambiente y los maor. En cuanto al mtodo la manera en que la consulta inicial se haba
o grado de consulta, esto depender de las llevado a cabo por el Distrito pudo haber te-
circunstancias de cada caso particular. Sin nido efectos adversos sobre la capacidad de la
embargo, se reconoce entre sus principios demandante para ejercitar kaitiakitanga sobre
orientadores la justeza o equidad y el que estas el ro Motueka. (Hagan, 2013).
deben llevarse a cabo con una mente abierta
En cuanto a las medidas legislativas que afectan
(Ibid.). El derecho de los maor a ser consultados
a los maor, el anlisis de algunos proyectos
no implica, no obstante, un derecho de veto
legislativos recientes de gran impact en su
sobre el proyecto. Los iwi como peticionarios
poblacin permite constatar que estos no les
deben asegurar que sus preocupaciones acerca
fueron consultados de manera adecuada por las
de una solicitud de autorizacin de recursos
autoridades. Uno de los casos ms conocidos es
sean claramente expresadas, de modo que estas
el de la Ley sobre la playa y los fondos marinos
sean ntidamente identicadas en el proceso de
(Foreshore and Seabed Act ) de 2004, la que
solicitud y de que se pueda solicitar informacin
afect los derechos consuetudinarios de los
adicional segn se requiera (Ibid.).
maor sobre estos territorios de ocupacin
La jurisprudencia de los tribunales se ha pro- y uso ancestral. La legislacin tena como
nunciado crecientemente en torno a la consul- objetivo explcito el proteger los derechos de
ta de los maor en el contexto de la aplicacin acceso de todos los neozelandeses, y proteger
del Acta de Manejo de Recursos (RMA). As en los derechos consuetudinarios donde estos
el caso de Greenpeace of New Zealand Inc v Mi- puedan ser establecidos. En el proceso de su
nister of Energy and Resources and New Zealand discusin, el gobierno impuls 11 reuniones
[2012] un magistrado de la Alta Corte (High pblicas donde este estima participaron tres mil
Court) dispuso que la consulta y la buena fe era maor. Los lderes maor participantes en este
un camino de doble va, estableciendo obli- proceso aseguran no haber sido escuchados.
gaciones tanto para la Corona como para los Paralelamente, dichos lderes impulsaron
maor. La Corte en este caso sostuvo que la Co- un proceso en el pas que culmin con un
rona haba realizado de buena fe todos los es- planteamiento pblico (Paeroa Declaration) en
fuerzos para consultar a los maor involucrados que se consideraba la playa y el fondo marino
en el caso, pero estos haban rehusado hacerlo. como propiedad consuetudinaria maor. Este
Sostuvo que ellos deberan haber manifestado proceso, sin embargo, fue desarrollado fuera
sus preocupaciones en el proceso de consul- del proceso ocial de consulta, sin que se
ta, y no posteriormente en un proceso judicial. disearan mtodos adecuados para trasmitir
En el caso Hoete v Minister of Local Government sus resultados a la Corona. El gobierno dej
[2012] la Corte se pronunci sobre quien deba en claro que el objetivo de la consulta no era
ser consultado. Reconociendo las complejida- el de un referndum. Otras crticas al proceso
des que ello implica, sostuvo que la consulta de consulta gubernamental fueron la falta de
deba ser realizada a un amplio nmero de per- informacin adecuada entregada a los maor, y
sonas, ms all de los propietarios registrados. el breve tiempo otorgado seis semanas para
En el caso Trustees of Thua Trust Board v Minister permitir el envo de planteamientos. El 94% de
of Local Government [2012] la Corte consider las sumisiones hechas al parlamento se oponan
que el Ministerio de Asuntos Locales haba fra- al Acta propuesta. Las objeciones realizadas, sin
casado en el desarrollo de la consulta con las embargo, no tuvieron ningn impacto en el
autoridades indgenas en relacin a un plan de texto nal del Acta aprobada. (Battersby, 2013).
distrito para las islas Tahua. Manifest su preo-

80 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


Otro caso anlogo ms reciente es el de la mixto proporcional (MMP) que permiti a los
consulta de la reforma del Acta sobre las maor registrarse en un padrn electoral maor
Empresas de Propiedad del Estado (State Owned creado para estos efectos, padrn que elige
Enterprises) de 1986. Dicha reforma legislativa a siete representantes en el Parlamento, o en
fue propuesta por el gobierno el 2012 a objeto el padrn general. Esta alternativa, se basa
de privatizar hasta el 49% de diversas empresas en criterios de autoidenticacin indgena, y
de propiedad del Estado. Cabe sealar que la permite a los maor asegurar una representacin
legislacin de 1986 protega los principios del mnima en esta instancia. A la vez les permite no
Tratado de Waitangi, al disponer que nada en ser marginados de elegir a representantes en el
esta Acta poda ser inconsistente con ellos. De padrn general. Desde entonces el porcentaje
esa manera, cualquier reforma a dicha Acta de representacin maor en el Parlamento se ha
afectara directamente a los derechos de los incrementado. Al 2011 el total de representantes
maores establecidos en el Tratado. En enero de maor en el Parlamento alcanzaba a 21 del
2012 el gobierno anunci una serie de reuniones total de 121, lo que representa el 17.3% de su
para consultar a los maor sobre la reforma composicin total, cifra levemente superior a su
propuesta. Al momento de hacer este anuncio, porcentaje de poblacin.
el gobierno ya haba decidido comenzar con
las ventas parciales de la propiedad de dichas A contar del 2004 se cre el Partido Maor, el
empresas. El proceso de consulta anunciado que ha contribuido a la eleccin de represen-
por el gobierno otorgaba 22 das para hacer tantes indgenas en el Parlamento. Por otro
llegar planteamientos. El objetivo del mismo lado, durante los ltimos aos los partidos po-
era conversar con los maores y entender sus lticos neozelandeses no maor, han puesto a
puntos de vista, y no acomodar intereses con los candidatos maor en los primeros puestos de
maores. La consulta no afectara el proceso de las listas partidarias con el n de asegurarse el
ventas en desarrollo de acuerdo a la decisin de apoyo de los votantes maor del registro gene-
las autoridades. (Ibid). ral. Un total cercano al 25% de los candidatos
de estas listas son de origen maor. La partici-
Siempre en materia de medidas legislativas pacin maor en el parlamento ha tenido im-
susceptibles de afectar a este pueblo indgena, plicancias relevantes para este pueblo. Es as
se debe sealar que Nueva Zelanda ha como la legislacin que favorece sus derechos
establecido desde temprano escaos especiales
y los fondos adicionales previstos en el presu-
para sus representantes en el Parlamento. Dicha
puesto para este pueblo, se deben claramente
participacin se instaur con la dictacin de
a la mayor representacin indgena en esta ins-
la Ley de Representacin Maor de 1867197,
tancia (OIT, 2009). El sistema electoral vigente
sobre la base de la cual los maor pasaron a
en Nueva Zelanda es hoy evaluado positiva-
elegir a representantes en cuatro escaos en el
mente por la poblacin de ese pas, incluyen-
Parlamento, en tanto que los europeos elegan
do a la poblacin maor (Economist Intelligence
a 72, lo que determin su sub representacin
Unit, 2012).
en esta instancia de toma de decisin. (Waitangi
Tribunal, sf ).

A pesar de las crticas al sistema, y de los intentos Reflexiones finales


de eliminar dicha representacin especial, esta
se mantuvo a lo largo del siglo XX. En 1993 se Como hemos visto en esta seccin, el derecho
estableci el sistema de representacin electoral a la consulta previa a los pueblos indgenas
frente a las medidas administrativas y legisla-
tivas susceptibles de afectarles directamente,
197
Su origen datara, sin embargo, del Acta Consti-
tucional de Nueva Zelanda aprobada por el Parla- referidas a sus tierras, a sus recursos naturales,
mento Britnico en 1852. a sus culturas, y en general a sus vidas, ha sido

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 81


objeto de preocupacin no solo por los esta- La jurisprudencia de la Corte tambin ha de-
dos de la regin, sino que tambin fuera de jado sin efecto iniciativas legislativas que no
ella, incluso por estados que no han raticado contaban con procesos de consulta indgena,
el Convenio 169. estableciendo un precedente relevante para
otros estados.
Hemos podido constatar que el desarrollo
normativo de este derecho ha sido en general Tambin destacable es el desarrollo jurispru-
bastante insuciente, ya que en la mayor parte dencial vericado en los ltimos aos en Ca-
de los estados analizados las normas domsti- nad, cuya Corte Suprema luego de reconocer
cas adoptadas, lejos de aplicar el estndar del el deber del Estado de consultar y acomodar
Convenio 169 sobre la materia, han tendido a intereses cuando se afecte el ttulo aborigen
limitarlo. Ello incluso en el caso de Per, nico sobre sus tierras de ocupacin ancestral, ha
pas que como vimos cuenta con una legisla- reconocido ms recientemente (2014) que
cin de aplicacin general sobre este derecho existiendo dicho ttulo, el Estado tiene la obli-
que concit expectativas en los pueblos ind- gacin de obtener el consentimiento de los
genas y observadores internacionales, pero pueblos indgenas cuando da impulso en ellos
cuya reglamentacin mediante Decreto Supre- a iniciativas de desarrollo.
mo gubernamental ha sido fuertemente cues-
tionada. Ello no solo por no haber considerado Destaca tambin la experiencia de estados
adecuadamente la participacin indgena en que han establecido mecanismos para hacer
su elaboracin, sino por cuanto restringe de posible la participacin indgena en los parla-
diversas formas incluyendo entre otros aspec- mentos que toman decisiones y legislan sobre
tos, la naturaleza de las medidas a ser consulta- las materias que les conciernen. Los escaos
das, el momento de su realizacin, y su nan- especiales de representacin indgena estable-
ciacin el ejercicio de este derecho. cidos en Bolivia, Colombia y Nueva Zelanda, si
bien no sustituyen la necesidad de desarrollar
En ausencia de desarrollos normativos que ha- procesos de consulta a los pueblos indgenas
yan permitido efectivizar el ejercicio de este a travs de sus instituciones representativas,
derecho por parte de los pueblos indgenas, como lo establece el Convenio 169, sin duda
se constata en casi todos los contextos anali- incrementan las posibilidades de los pueblos
zados que este ha sido reclamado ante las ins- indgenas de incidir en la adopcin de legis-
tancias de justicia ordinaria y constitucional, lacin sobre las materias que interesan a sus
instancias que han desarrollado, en algunos pueblos, incluyendo la adopcin de normativa
contextos, una jurisprudencia de gran relevan- sobre este derecho. De particular inters, nal-
cia. Es el caso de Colombia, cuya Corte Cons- mente, es el caso de Noruega, donde el pueblo
titucional ha producido posiblemente la ms sami logr el establecimiento del Parlamento
rica jurisprudencia en la materia, acogiendo las Sami como instancia de representacin y con-
reclamaciones de pueblos indgenas frente a sulta indgena, instancia que el 2005 suscribi
numerosos proyectos de inversin que afectan con el gobierno de Noruega un acuerdo refe-
sus tierras y territorios, frente a los cuales no rido a los procedimientos que regulan el dere-
han sido consultados. En aos recientes dicha cho a la consulta.
Corte, recogiendo la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos en Se trata, sin lugar a dudas, de experiencias de
el caso Saramaka vs Surinam, ha reconocido, las que el Estado de Chile debera aprender
tratndose de proyectos de inversin de gran dado sus evidentes dcit en la implementa-
escala que generan impacto mayor, el derecho cin de este derecho, los que fueran represen-
de los pueblos indgenas no solo a la consulta, tados recientemente por el Comit de Dere-
sino tambin en ciertos casos al consentimien- chos Humanos de Naciones Unidas en sus ob-
to libre, previo e informado de estos pueblos. servaciones al Informe peridico sobre el Pac-

82 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


to de Derechos Civiles y Polticos. Cabe aclarar Nos referimos, por ltimo, tambin al Poder
que al hablar del Estado no solo nos referimos Judicial, el que en una interpretacin evolutiva
al Ejecutivo, el que debe asumir un necesario del derecho internacional aplicable a pueblos
liderazgo en esta materia, sino tambin al Le- indgenas podra ir ms all del deber de con-
gislativo, que como en el caso de Per podra sulta del Estado frente a medidas susceptibles
elaborar una legislacin de carcter general de afectar directamente a estos pueblos, para
para asegurar el ejercicio de este derecho. Ello considerar, cuando el derecho internacional
reviste adems importancia en el contexto del as lo reconoce, su derecho al consentimiento,
fuerte cuestionamiento de la reglamentacin libre, previo e informado frente a las mismas
de consulta elaborada por el gobierno de Pi- medidas.
era, analizada anteriormente en este estudio.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 83


BIBLIOGRAFA

AIDESEP. Per. 2012. Aidesep rechaza el reglamento de consulta previa y lamenta la decisin del gobierno
(4 abril 2012). Disponible en: http://servindi.org/actualidad/62444
ASSEMBLY OF FIRST NATIONS ET AL. 2011, Joint Statement by the Assembly of First Nations et al.,
Permanent Forum on Indigenous Issues,Tenth Session. Disponible en: http://www.afn.ca/index.
php/en/news-media/current-issues/permanent-forum-on-indigenous-issues-free-prior-and-
informed-consent
AMELLER T. Vladimir y Diego A Chvez. 2012. La consulta previa en el Estado boliviano. En Vladimir
Ameller et al., El derecho a la consulta previa de los Pueblos Indgenas en Amrica Latina, Fundacin
Konrad Adenauer (KAS), La Paz, p.11-42.
ANAYA, James. 2009. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, 15 de julio de 2009, A/HRC/12/34. Disponible en:
http://unsr.jamesanaya.org/docs/annual/2009_hrc_annual_report_sp.pdf
----------, 2009. Principios Internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional
en materia de derechos de pueblos indgenas en Chile, 24 de abril 2009, en La situacin de los
Pueblos Indgenas en Chile: seguimiento de las recomendaciones hechas por el Relator anterior,
A/HRC/12/34/Add.6. Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/
docs/12session/A.HRC.12.34.Add.6_sp.pdf
-----------, 2010. La situacin de los pueblos indgenas en Colombia: Seguimiento a las recomendaciones
hechas por el Relator Especial anterior. Naciones Unidas, A/HRC/15/34 8. Disponible en: http://
unsr.jamesanaya.org/esp/country-reports/situacion-de-los-pueblos-indigenas-en-colombia
--------, 2011. The situation of the Sami people in the Spmi region of Norway, Sweden and Finland.
Disponible en: http://unsr.jamesanaya.org/country-reports/the-situation-of-the-sami-people-
in-the-sapmi-region-of-norway-sweden-and-nland-2011
--------, El deber de consulta estatal a los pueblos indgenas dentro del derecho internacional, Conferencia
en el Evento El rol de los Ombudsman en Amrica Latina: La consulta previa a los pueblos
indgenas, Lima, 25 de abril de 2013. Disponible en: http://www.politicaspublicas.net/panel/
re/docs/1660-deber-de-consulta-previa.html
AYLWIN, Jos. 1999. Indigenous peoples rights in Chile and Canada: A comparative study (Master Thesis at
UBC, Canada). Disponible en: https://circle.ubc.ca/handle/2429/9390
AYLWIN, Jos et al., 2010. Las implicancias de la raticacin del Convenio 169 de la OIT en Chile. Observa-
torio Ciudadano, Heinrich Bll Stiftung, Cono Sur. Disponible en: http://www.observatorio.cl/
sites/default/les/biblioteca/libro_ley169.pdf
BATTERSBY, Sara Kate. 2013. The Duty To Consult: What Aotearoa New Zealand can Learn from Canada Te
Tai Haruru Journal of Maori and Indigenous Issues, Volume 4-2013. Pp 2-26.
CRDENAS, Vctor Hugo. 2012. Participacin poltica indgena y polticas pblicas para pueblos indgenas
en Bolivia. En Vctor Hugo Crdenas, et al., Participacin poltica indgena y polticas pblicas para
pueblos indgenas en Amrica Latina. Fundacin Konrad Adenauer, La Paz, pp.18-64.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 85


COMIT DE DERECHOS HUMANOS (NACIONES UNIDAS, 2014). Observaciones nales sobre el sexto informe
peridico de Chile, 111 periodo de sesiones, 7 al 25 de julio de 2014 (Versin no editada)
COMMITTEE ON THE ELIMINATION OF RACIAL DISCRIMINATION (UNITED NATIONS. 2012. Concluding
observations of the Committee on the Elimination of racial Discrimination, Canada. CERD/C/CAN/
CO/19-0. 9 de marzo de 2012. Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cerd/docs/
CERD.C.CAN.CO.19-20.pdf.
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones, Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra, 2009.
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Informe del Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra, 2010.
CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (COMIT DE EXPERTOS EN APLICACIN DE CONVENCIONES
Y RECOMENDACIONES). Aplicacin de las normas internacionales del trabajo, 2014(1). Organizacin
Internacional del Trabajo, Ginebra, 2014.
DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION- OXFAM. 2011. El derecho a la consulta previa, libre e informada
de los pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, Due Process of Law
Foundation, Washington DC.
ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT. 2012. New Zealand Country Prole. EIU, Londres.
FEDERACIN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-ASAMBLEA PERMANENTE DE DERECHOS
HUMANOS DE BOLIVIA, Informe de Vericacin de la consulta realizada en el territorio indgena
Parque Nacional Isiboro-Scure, 2013. Disponible en http://dh.org/IMG/pdf/bolivie609esp2013.
pdf
FIDLER, Courtney y Michael Hitch, Impact Benet Agreements: A contentious issue for environmental
and aboriginal justice. En Environmental Journal 35 (2) 2007,49-69. Disponible en: http://cbern.
sharpschool.com/kr/One.aspx?objectId=10486948&contextId=677979&lastCat=10486919
GIBSON, Ginger y Ciaran OFaircheallaigh. 2010. IBA Community Toolkit. Negotiation and Implementation
of Impact benet Agreements. Toronto.
GOVERNMENT OF CANADA. 2011. Aboriginal Consultation and Accommodation, Updated Guidelines
for Federal Ocials to Full the Duty to Consult. Ottawa.
GRUPO DE TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDGENAS DE LA COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS
HUMANOS. 2012. Anlisis crtico de la consulta previa en Per. Informes sobre el proceso de
reglamentacin de la ley de consulta y del Reglamento. Realidades SA Lima, 2012.
HAGAN, Kirsten. 2013. Mori interests in natural resource management: 2012 in review. March 2013.
Mori Law Review. Disponible en: http://maorilawreview.co.nz/2013/03/maori-interests-in-natural-
resource-management-2012-in-review/
JOSEFSEN, Eva. 2010. Los saami y los parlamentos nacionales: Medios de inuencia poltica, UIP y PNUD,
Mxico.
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. 2012. Participacin poltica de comunidades nativas y pueblos
originarios del Per. Mdulo de capacitacin. Lima: Jurado Nacional de Elecciones.
LAND CLAIMS AGREEMENT COALITION. 2009. Submission to the Standing Committee on Aboriginal Aairs
and Northern Development May 12, 2009 A Legacy of Colonialism and Paternalism. Disponible en:
http://www.landclaimscoalition.ca/pdf/090504-LCAC_Submission_to_AANO-Final.pdf

86 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:


MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES DE NORUEGA et al., 2014. Procedimientos para las consultas entre
las autoridades y el parlamento Sami de Noruega, Ministerio de Asuntos Exteriores. Disponible en:
http://www.regjeringen.no/upload/KMD/SAMI/Same/Konsultasjonsavtalen_spansk.pdf
MINISTRY FOR THE ENVIRONMENT (New Zealand) (s.f ) Guidelines for Consulting with tangata Whenua
under the RMA. Disponible en: https://www.mfe.govt.nz/publications/rma/guidelines-tangata-
whenua-dec03/html/index.html
PADILLA, Guillermo. 2011. Colombia: Violencia, interculturalidad y democracia. En Vctor Hugo Crdenas
et al., Participacin poltica indgena y polticas pblicas para pueblos indgenas en Amrica Latina.
Fundacin Konrad Adenauer, La Paz, Bolivia. pp. 141-70.
OFFICE OF THE TREATY SETTLEMENT (New Zealand) 2006. Healing the past, building the future,
Wellington.
PARLIAMENT LIBRARY. 2009. The Origins of the Moari Seats. Disponible en: http://www.parliament.nz/
resource/0000111521
OIT, 2009. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica: Una gua sobre el Convenio Nm.
169 de la OIT. OIT, Ginebra. 2009.
OIT, 2003, Un Manual, Ginebra. 2007.
OIT, 2010, Monitoreo de los derechos de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT:
una recopilacin de los comentarios de los rganos de control de la OIT, Ginebra. 2009-2010
RODRGUEZ G., Csar y Natalia Orduz S., La consulta previa. Lecciones del proceso de construccin del
decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas de Colombia. De justicia,
Bogot, 2012.
STAVENHAGEN, Rodolfo, 2004. Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and
fundamental freedoms of indigenous people, Rodolfo Stavenhagen, Addendum, Mission to Canada,
UN, Commission on Human Rights, E/CN.4/2005/88/Add.2, 2 december 2004.
--------, 2008. Informe del Relator Especial sobre la Situacin de los derechos humanos y libertades
fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, Adicin Misin a Bolivia, Naciones
Unidas, A/HRC/9/11/Add.2, 2008.
--------, Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of
indigenous people, Rodolfo Stavenhagen. Mission to New Zealand, United Nations, 2006.
TOMAS, Nin. 2008. Los derechos del pueblo Maori en Aotearoa/nueva Zelanda, en lvaro Bello y Jos
Aylwin ed., Globalizacin, derechos humanos y pueblos indgenas. Observatorio de Derechos de
Pueblos Indgenas, Santiago. pp. 206-233.
WAITANGI TRIBUNAL.s/f. Maori Electoral Option Report. Disponible en: http://www.waitangi-tribunal.govt.
nz/reports/viewchapter.asp?reportID=C04FF009-8245-455E-9BF2-A8998413132F&chapter=8
YRIGOYEN, Raquel. 2011. El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la
descolonizacin. En El derecho en Amrica Latina. Un mapa para el pensamiento jurdico del Siglo
XXI. Csar Rodrguez G. coord., 139-59. Buenos Aires, Siglo XXI Editores.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 87


AUTORES

Jos Aylwin Oyarzn

Abogado, Magster en Derecho en la Universidad de British Columbia, Canad. Es codirector del


Observatorio Ciudadano, ONG de promocin y defensa de derechos humanos. Es profesor del curso
de Derechos Indgenas en la Universidad Austral de Chile. Autor de diversas publicaciones sobre
la temtica de los derechos humanos, ciudadana y derechos de los pueblos indgenas en Chile y
el exterior, varias de ellas publicadas por IWGIA, entidad de la que es colaborador. Desde el 2013
integra el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile

Matas Meza-Lopehanda G.

Abogado de la Universidad de Chile y MSc en Derechos Humanos en London School of Economics


and Political Science (Universidad de Londres). Desde 2005 ha trabajado en derechos humanos,
especializndose en los derechos de los pueblos indgenas, desempandose como abogado e
investigador.

Es editor y coautor del libro Las Implicancias de la Raticacin del Convenio 169 de la OIT en
Chile (2010), coautor de Las Aguas Indgenas en Chile (2011) y de Los Pueblos Indgenas y el
Derecho (2013). Adems ha escrito artculos especializados relativos a pueblos indgenas, derechos
fundamentales y la institucionalidad chilena.

En 2010 fue distinguido con la beca Rmulo Gallegos, lo que le permiti trabajar durante un ao
en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Washington D.C. En 2012 obtuvo la beca
CONICYT Becas Chile para continuar sus estudios de postgrado en Reino Unido.

Hernando Silva Neriz

Egresado de la carrera de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.


Realiz su prctica profesional en la Ocina especializada en Derechos Humanos de la Corporacin
de Asistencia Judicial de Santiago.

Desde el ao 2008 se desempea como investigador y coordinador del equipo jurdico del
Observatorio Ciudadano, participando en diversa iniciativas de investigacin relativas a derechos de
Pueblos Indgenas. Es coautor del libro Las Implicancias de la Raticacin del Convenio 169 de la OIT
en Chile (2010), y coautor de Las Aguas Indgenas en Chile (2011)

Se ha desempeado como asesor jurdico de diversas comunidades indgenas afectadas por


proyectos de inversin en sus territorios, desarrollando labores relativas a documentacin de casos y
denicin de estrategias jurdicas y judiciales para la defensa de los derechos vulnerados.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 89


Nancy Yez Fuenzalida

Abogada, Magster en Derecho Internacional mencin derechos humanos, Universidad de Notre


Dame, Estados Unidos, y Doctora en Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Codirec-
tora del Observatorio Ciudadano (ex Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas). Especia-
lista en derechos indgenas, derechos territoriales, recursos naturales y derechos de agua.

Es profesora de Antropologa Jurdica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y


profesora del Programa de Formacin de Derechos Humanos para Pueblos Indgenas del Instituto
de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto, Bilbao, Espaa, en colaboracin
con la Ocina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Autora de diversas publicaciones, entre las que destacan: Programa de Derechos Indgenas. Los
derechos de los pueblos indgenas en Chile (2003); en coautora con Ral Molina y Martn Correa, La
Reforma Agraria y las Tierras Mapuches (LOM, 2004); en coautora con Jos Aylwin, El Gobierno de
Lagos, los pueblos indgenas y el nuevo trato (LOM, 2007); en coautora con Susan Poats, Derechos
de Agua y Gestin Ciudadana (Agua Sustentable, 2007); en coautora con Ren Orellana, Servicios de
Agua Potable Regulacin y Pobreza (Agua Sustentable, 2007); en coautora con Ral Molina, La gran
minera y los derechos indgenas en el norte de Chile (LOM, 2008); en coautora con Ral Molina, Las
Aguas Indgenas en Chile (LOM, 2011); y en coautora con Jos Aylwin y Matas Meza-Lopehanda,
Los pueblos indgenas y el derecho (LOM, 2014).

90 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS: