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DERECHO INFORMTICO

3.4.4. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO INFORMTICO

A partir del uso generalizado de sistemas informticos y muy especializados con la


utilizacin de las redes masivas, comenzaron a surgir controversias jurdicas que no
se presentaban soluciones clsicas.

El profesor Tllez con asombro observa la forma de emerger de esta disciplina: ()


nunca imaginaron los alcances que llegara a tener las computadoras en general o
aun en campos tan aparentemente fuera de influencia como el jurdico, todava ms
difcil hubiera sido el concebir que el derecho llegara a regular a la informtica.158

Continua el referido autor159 identificando el momento cspide en que emergi la


importancia de su tratativa como ciencia multidisciplinaria de la informtica: De
esta forma, a finales de los aos sesenta y luego de cerca de diez aos de
aplicaciones comerciales de las computadoras, empezaron a surgir las primeras
inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el
fenmeno informtico y requirentes de un tratamiento especial. () El derecho
informtico como instrumento regulador del fenmeno informtico en la sociedad no
ha sido igualmente incursionado por la informtica jurdica, probablemente porque se
ha dado ms importancia a los beneficios que a los eventuales perjuicios que puedan
traer consigo las computadoras. Ahora bien, dentro del reducido grupo de tratadistas
sobre el derecho de la informtica tenemos algunos que consideran al mismo una
categora propia que obedece a su reglas, que surge como una inevitable respuesta
social al fenmeno informtico y que, por lo mismo, es un derecho existencialista, en
tanto que su existencia precede a su esencia.

Lo expresado por Tllez se resume esencialmente en la caracterizacin jurdica de los


hechos que suceden en internet, la determinacin del lugar donde se producen (ley
aplicable y tribunal competente) y del tiempo en que suceden (en los casos en que
este sea un elemento de configuracin) As surgen dos puntos fundamentales a
considerar: el dictado de nuevas normas especficas y la reinterpretacin de las
normas existentes para ser aplicadas a las nuevas situaciones.

Otro aspecto a tener en cuenta es que los sistemas informticos, pueden entregar
datos e informacin sobre miles de personas, naturales y jurdicas, en aspectos tan
fundamentales para el normal desarrollo y funcionamiento de diversas actividades
como bancarias, tributarias, comerciales y de identificacin de las personas, y si a
ello se agrega que existen bancos de datos, empresas o entidades dedicadas a
proporcionar, (si se desea) cualquier informacin, sea de carcter personal o sobre
materias de las ms diversas disciplinas a un gobierno o a particulares; se
comprender que estn en juego o podran llegar a estarlo de modo dramtico,
algunos valores colectivos y los consiguientes bienes jurdicos que el ordenamiento
jurdico institucional debe proteger.

No son los grandes sistemas de informacin los que afectan la vida privada, sino la
manipulacin o el consentimiento de ello, por parte de individuos poco conscientes e
irresponsables de los datos que dichos sistemas contienen.

La humanidad no est frente al peligro de la informtica, sino frente a la posibilidad


real de que individuos o grupos sin escrpulos, con aspiraciones de obtener el poder
que la informacin puede conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses,
a expensas de las libertades individuales y en detrimento de las personas. Asimismo,
la amenaza futura ser directamente proporcional a los adelantos de las tecnologas
informticas.

3.4.4.1. NOCIONES CONCEPTUALES DEL DERECHO INFORMTICO

En sentido amplio se denomina derecho informtico a la universalidad de problemas


que surgen de las transformaciones que el derecho ha ido realizando como
imposicin de ciertas actividades novedosas que se desarrollan en el mbito social y
que requieren nuevas regulaciones o una reinterpretacin de las regulacin ya
existentes a fin de dar nuevas respuestas en el sentido de justicia.

En sentido de su origen de la palabra debemos concordar con OLIVERA160 quien


expresa que el vocablo Derecho Informtico fue utilizado e introducido en el
vocabulario jurdico por Wilhelm Steinmller quien data que su origen deviene de la
voz Rechtinformatik.

En un criterio propositivo TELLEZ161 observa una situacin crtica con respecto a su


conceptualizacin refiriendo: () la conceptualizacin de este derecho de la
informtica. Sin duda alguna que esta rea, al igual que la informtica jurdica,
permite un creatividad muy amplia, sin que esto necesariamente transcienda a
niveles demasiados imaginativos o especulativo.

De acuerdo con esta tnica, nos permitimos enunciar el siguiente concepto: derecho
informtico es el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y
actos derivados de la informtica162 No obstante el referido autor sustenta el
porqu de su conceptualizacin: Ahondando un poco sobre este concepto, resulta
vlido decir que es un conjunto de leyes en cuanto que, si bien escasos, existen
varios ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales con alusin especfica al
fenmeno informtico. Normas en virtud de aquellas que integran la llamada poltica
informtica, la cual, segn se ver posteriormente, presenta diferencias respecto a la
legislacin informtica. Principios en funcin de aquellos postulados emitidos por
jueces, magistrados, tratadistas y estudiosos respecto al terna. Por otra parte, se
refiere a hechos como resultado de un fenmeno aparejado a la informtica
inimputable al hombre. Por ltimo, se alude a actos como resultado de un fenmeno
directamente vinculado con la informtica y provocado por el hombre.163

En conclusin se puede decir que se trata de un conjunto ordenado y sistematizado


de normas, condicin sin la cual no podra considerarse una rama autnoma del
derecho, sistematizado, en el sentido de reglado, obedece a una estructuracin
piramidal del derecho, siguiendo las enseanzas de Kelsen, que ordena y sistematiza
a partir de la norma fundamental, Constitucin Nacional, regla general desde donde
descienden imaginariamente las dems leyes, tratados, decretos, resoluciones etc.,
que a medida que se acercan a la base ganan en particularidad y pierden en
generalidad. Adems como rama del derecho positivo, le son de aplicacin los
conceptos y estructuras de la teora general del derecho. Y como adelantramos en
el prrafo precedente, siguiendo a Kelsen, le sern Adems como rama del derecho
positivo, le son de aplicacin los conceptos y estructuras de la teora general del
derecho.

3.4.4.2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INFORMTICO


Para DEL POZO164, el Derecho Informtico no puede, aunque deseara, formar parte
de los departamentos jurdicos o de normatividad tradicionales, debido a las
destacadas caractersticas que a continuacin se describen:

Su cronologa de accin acta antes de que ocurra el derecho vigente.

Su campo de investigacin es internacional en la bsqueda de consensos


aplicables en interaccin con otros pases y respetuoso, tambin, de leyes
nacionales.

Su herramienta principal es el estudio de Derecho Comparado.

Sus fuentes de informacin generalmente no pueden ser los libros, porque su


investigacin se sita antes de que estos sean publicados. La mayora de las veces
sern sus fuentes de informacin las revistas especializadas o los documentos y
memorias de los congresos en materia de Derecho Informtico.

Su medio de conseguir informacin es siempre desarrollado con el manejo de


otros idiomas adems del espaol, debido a la cantidad necesaria de publicaciones
ledas, para poder llegar a conclusiones sabias.

Algunos de los fundamentos y principios en los que basa su accin el


Derecho Informtico podran ser:

Su finalidad es el diseo y justificacin de estructuras nuevas o corregir las ya


existentes sobre los principios particulares de la constitucin del pas que se trate.

Sus metas se encausarn, adems de hacer que se expresen en un dinamismo


jurdico posible, tambin a provocar fiabilidad en la estructura que se proponga o se
corrija.

Su misin ser siempre de orden pblico y de inters social.

Sus realizaciones debern probar efectividad encaminada hacia lo siguiente:

Respetar y hacer respetar al ser humano como sujeto de derecho.

Respetar y hacer respetar, tambin, a las personas morales de las empresas,


como otro sujeto de derecho.

Promover la demanda de bienes y servicios informticos.

Apoyar y propulsar, con las estructuras jurdicas que sugiera, a la industria


nacional de bienes y/o servicios informticos.

Procurar primordialmente el allanar la interaccin con otros pases en el comercio


de los bienes y/o servicios informticos.

Tender, por medio de las estructuras que proponga, a evitar el desempleo y


tambin a promover la capacitacin constante de los elementos activos en la
comunidad informtica.

Buscar estructuras legales que eviten la fuga de divisas.

Incidir, con la herramienta jurdica posible, para que se definan estructuras a fin
de evitar la dependencia informtica del exterior.
Evitar transgresiones a la Constitucin del pas al modelar las estructuras que
proponga.

Sostener el principio de juridicidad (Este elemento encierra la norma jurdica de


ser respetado en Derecho).

Como un mecanismo de servicio y apoyo en la toma de decisiones para determinar el


rumbo de la poltica informtica apoyndose en la factibilidad legal, el Derecho
Informtico podra aportar:

Las bases para crear estructuras nuevas o corregidas que sean sanas en la
prctica informtica.

Realizar proyecciones sensatas, basadas en consenso internacional y nacional.

Apoyar legal y certeramente a las actividades programadas dentro de las


estructuras propuestas.

Formar sub-reas, tales como: La Informtica Jurdica, la Informtica Mdica, la


Informtica Legislativa, la Informtica Parlamentaria, etctera; Que permitiran un
mejor desarrollo.

Una Ley enmarcando a la informtica dentro de un estado de Derecho, provocara


aumento en la demanda interna de servicios informticos, disminuyendo la fuga de
divisas y el desempleo, adems:

Agilizara la capacidad en la toma de decisiones, al basarse en el criterio jurdico


adecuado y permanente en su estructura.

Propiciara una agilidad operacional en un marco jurdico que esclarezca la


comprensin de manifestaciones y efectos en la informtica y en la sociedad, ya que
el consumidor de informacin posiblemente querr derechos ms explcitos para
poder exigir responsabilidades.

Entrelazara la tarea jurdica y la informtica para actualizar tratados


internacionales en vigor y tambin para la creacin de algunos tratados inminentes
en informtica, como resulta ser la informtica por medio de satlites.

Propiciara la investigacin jurdica e informtica, con incidencia nacional, pero


abocado para interactuar dentro de los organismos internacionales y con el enfoque
jurdico necesario.

Establecera medidas preventivas y correctivas tanto como el poder asegurarse de


que la inversin extranjera, efectivamente, se realiza en beneficio del pas y dentro
de la ley.

Facilitara la implementacin de un programa de fomento a la industria nacional


de informtica, para lograr la independencia de otros pases y que las de las
empresas transnacionales sea cada vez menor.

Propiciara una coordinacin de soluciones entre el Derecho y la Informtica,


orientada hacia el bien comn, indudablemente beneficiara al sector productivo,
incluyendo un ensanchamiento en las tareas de investigacin en ambas disciplinas y
tambin en la promocin industrial domstica basada sobre principios descubiertos
en esa investigacin y con ptima posibilidad exitosa.
Provocara un manejo eficiente del producto informtico, su promocin,
aceptacin, comercializacin y fomento; tratndose de producto nacional para uso
domstico, pero tambin proyectado al tapete internacional, solamente podr
realizarse dentro de un marco jurdico y con los resultados de estudios en Derecho
Comparado con otras naciones para alcanzar la certeza de mercado.

3.4.4.3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO DE LA INFORMTICA

a) Los Actos: Actos, como resultado de un fenmeno directamente vinculado a la


informtica y provocado por el hombre.

b) Los Hechos: Como resultado de un fenmeno aparejado a la informtica


imputable al hombre.

c) Jurisprudencia: En funcin de aquellos postulas emitidos por jueces,


magistrados, tratadistas y estudiosos respecto al tema.

d) Las Normas: En virtud que integran la llamada poltica informtica la cual,


segn veremos posteriormente, presenta diferencias respecto a la legislacin
informtica.

3.4.4.4. EL DERECHO INFORMTICO Y SU RELACIN CON LAS DEMS RAMAS


DEL DERECHO

Es fcilmente identificable relacionar el derecho informtico con el conjunto de


leyes en relacin a nuestras propias normativas, la incidencia del derecho
informtico en sus distintas ramas:

a) El Derecho Informtico se relaciona con los Derechos Intelectuales e


Industriales.

b) El Derecho Informtico se relaciona con el Derecho Privado Internacional


Privado.

c) El Derecho Informtico se relaciona con el Derecho Constitucional y con


el Derecho Penal.

d) El Derecho Informtico se relaciona con el Derecho Comercial y con el


Derecho Internacional Privado.

e) El Derecho Procesal Penal y Civil.

3.4.4.6. FUENTES DEL DERECHO DE LA INFORMTICA

TLLEZ165 identifica las fuentes bsicas que componen el derecho de la informtica:


A nivel multidisciplinario tenemos a aquellas provistas por el mismo derecho, como
es el caso de la legislacin que, como ya mencionamos, es relativamente incipiente
al respecto; sin embargo, aqu cabria sealar aquellas disposiciones sobre otras
reas caracterizadas por guardar el nexo estrecho respecto al fenmeno informtico.
Tal es el caso de los ordenamiento en materia, constitucional, civil, penal, laboral,
fiscal. Asimismo, en cuanto a la jurisprudencia, doctrina y literatura sobre
administrativo, procesal, internacional, etctera. El particular, existen algunos
pronunciamiento, teoras y artculos respecto a la problemtica jurdica suscitada por
la informtica. Por otra parte, en cuanto a las fuentes transdiciplinarias, tenemos a
aquellas provistas por ciencias y tecnologa, tales como la filosofa, sociologa,
economa, estadstica, comunicacin, entre otras, y desde luego, claro est la
informtica.

3.4.4.7. DERECHO INFORMTICO COMO DISCIPLINA AUTNOMA

Se considera que el derecho de la informtica no es una rama autnoma, ms bien


es un conglomerado atpico de los variados campos legislativos, resultado de una
revolucin silenciosa de la tecnologa. Ahora bien, su autonoma parece derivarse de
las modificaciones sociales que reclaman nuevos principios y normas. La revolucin
tecnolgica es la ms reciente fase de la revolucin industrial, que se desenvuelve
para exigir una nueva postura frente a las actividades sociales eminentemente
innovadoras cuyo tratamiento, a pesar de ser especial en determinadas ocasiones,
no se distingue en esencia de las otras actividades y estructuras existentes tratadas
por las materias clsicas del derecho moderno.166

El derecho informtico se manifiesta tanto en el campo del derecho pblico como en


el del derecho privado. Pueden citarse como ejemplos, en la esfera pblica, la
reglamentacin del flujo internacional de datos informticos (competera al derecho
internacional pblico) y la denominada libertad informtica, su ejercicio y su defensa
correspondera al derecho constitucional.167