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Martes 6 de julio de 2010 Ao 7

$.:,
$.:,
El empirismo
jurdico 3, 4, 5 Y 6 FRANCISCO JOS DEL SOLAR

2 / Principios del Estado 7 / Proteccin de datos 8 / Contratos de concesin

neoconstitucional personales de infraestructura
EDWIN FIGUEROA GUTARRA DOMINGO ROJAS CHACALTANA WILBER J. PREZ ALATA
 2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 6 DE JULIO DE 2010
DOCTRINA

Principios del Estado

neoconstitucional
Edwin terpretativas y es aqu donde la ponderacin
FIGUEROA GUTARRA tiene lugar. Mientras que el juez de la juris-
diccin ordinaria resuelve en funcin a los
Doctor en derecho. Juez
superior de Lambayeque procedimientos subsuntivos, el juez consti-
Profesor USMP (lial Chiclayo) y de la Amag tucional aplica la ponderacin y el principio
de proporcionalidad.

Existe el Estado neoconstitucional?
La respuesta presenta partidarios y
detractores en sumo grado. La doc-
$.:,
3. Omnipresencia de la Constitucin
en todas las reas jurdicas, en lugar
de espacios exentos
Conviene preguntarnos si los conceptos de

trina constitucional hoy prevalente asume, a autonoma, sea administrativa o jurisdiccio-

travs del profesor Luis Prieto Sanchos (1),
de la Universidad Castilla-La Mancha, que
dicha respuesta es positiva y ja los siguien-
tes componentes relevantes:
1. Ms principios que reglas
Las reglas son la expresin tangible del
positivismo jurdico en su acepcin formal-
procedimental. En el estado de derecho,
la norma jurdica resulta un mecanismo
prevalente en la resolucin de conictos y,
de alguna forma, Garca Figueroa (2) no se
equivocaba cuando haca referencia a que
si siempre los jueces del estado de derecho,
en rigor del Estado legislativo, resolvan ni-
$.:,
nal, deben resultar absolutos a tenor de las
normas expresas que garantizan ese esta-
tus. Sin embargo, desde la doctrina consti-
tucional prevemos la tesis de las zonas no
exentas de control constitucional (4) y, por
cierto, ella faculta a los jueces constitucio-
nales, invocando el principio de supremaca
normativa de la Constitucin, a declarar vul-
neraciones a los derechos fundamentales
en los procesos administrativos de rganos
constitucionales autnomos.
4. Omnipotencia judicial en lugar de 5. Coexistencia de una constelacin n a una vida. Por el contrario, la idea de
autonoma del legislador ordinario. plural de valores en lugar de homo- homogeneidad ideolgica solo nos transmi-
Advirtamos respecto a esta idea que no geneidad ideolgica te los valores uniformes de la norma. En la

camente en funcin al problema y la norma,
por qu ahora habran de cambiar ese ba-
rmetro de decisin? Precisamente, y esta
es nuestra respuesta, porque el desarrollo
de los estndares de argumentacin, en pre-
visin de Atienza (3), hoy exige mucho ms,
y en especial la argumentacin constitucio-
nal respecto de la cual los principios son el
referente de solucin del conicto.
2. Ms ponderacin que subsuncin
Los principios son expresados y encuentran
base de sustento mediante las decisiones
de los jueces de derechos fundamentales.
En buena cuenta, aquellos constituyen ar-
gumentos de proposicin de solucin de
las controversias. Sin embargo, no pueden
expresarse sino a travs de herramientas in-
se trata de una cuestin en estricto de je-
rarquas entre legisladores y jueces cons-
titucionales. No obstante ello, a juicio de
la propuesta neoconstitucionalista, es el
juez constitucional quien debe frenar los
excesos del legislador y, en determinados
casos, del Ejecutivo. Y podramos acaso
sustentar la idea de un Estado jurisdiccio-
nal, al modo en que present la propuesta
Karl Schmitt? Seala Plazas Vega (5): El
resultado del diseo de un Estado jurisdic-
cional es un Estado apoltico, en el que el
juez sustituye en su papel al gobernante,
pero sin la responsabilidad poltica que
es inherente a la gestin de los asuntos
pblicos. En palabras de Schmitt, la comu-
nidad jurdica sustituira a la comunidad
poltica.
En las controversias constitucionales radi- ponderacin, por el contrario, la esencia de
can valores contrapuestos que encuentran una jerarqua mvil(6) nos permite que
una solucin con rasgos de compatibilidad, valores contrapuestos sean objeto de con-
bajo el principio de unidad de la Constitu- traposicin, que sean sopesados y que se
cin, formando una constelacin plural en la busque, bajo condiciones x,y,z, la prevalen-
cual convergen valores tan dismiles como cia fundamentalmente condicionada de un
el derecho a la vida y el derecho a poner principio sobre otro
[1] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Publicado en
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. 5, 2001.
[2] GARCA FIGUEROA, Alfonso y GASCN ABELLN, Marina. La argumentacin en el
derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima. 2003. p. 54.
[3] ATIENZA RODRGUEZ, Manuel. Ideas para una filosofa del derecho. Universidad
Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2008. p. 248.
[4] Cfr. HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro
Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1992. pp. 45-47.
[5] PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas polticas y teora del derecho. Bogot. Temis y
Universidad del Rosario. 2003. p. 263. En referencia a La defensa de la Constitucin de
Karl Schmitt y la rplica de Hans Kelsen,Quin debe ser el defensor de la Constitucin?
[6] PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit. p. 13.

jurdica
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FILOSOFA DEL DERECHO MARTES 6 DE JULIO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 3

El empirismo jurdico
Artculo en homenaje del reconocido maestro Jos Flix Palomino Manchego (Lima, n. 1957) profesor de Filosofa
del Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, Inca
Garcilaso de la Vega, San Martn de Porres y de Lima. Asimismo, de la Academia de la Magistratura. Secretario
ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana). Director de la Escuela
Acadmico Profesional de Derecho de la UNMSM.

Francisco Jos ta fosilizar los derechos que el hombre y/o

DEL SOLAR ROJAS sociedad desarrolla con sus conocimientos
producto de la experiencia, vale decir, de lo
Abogado por la PUCP y la U.
Central de Venezuela (UCV). vivido, de lo acontecido.
Posgrados en Derecho, Historia y En este abierto enfrentamiento del em-
Ciencias de la Comunicacin. pirismo frente al racionalismo, el ms grande
Profesor de Derecho en la UIGV.

$.:,
iuslsofo alemn Immanuel Kant (1724-
1804), busc establecer un puente entre
ambas corrientes loscas, restringiendo

E
l empirismo jurdico es una corrien- el conocimiento al campo de la experiencia
te o movimiento de la losofa del a posteriori, con lo cual coincida con los
Derecho cuyo origen primigenio o empiristas; empero, asimismo, atribuy a la
bsico est, sin duda alguna, en el empiris- mente la capacidad de reconocer la realidad
mo britnico que promovieron y difundieron mediante el razonamiento, facultad huma-
los lsofos John Locke (1632-1704), Geor- na que es independiente de la experiencia.
ges Berkeley (1685-1753) y David Hume Con ello, de igual manera, coincida con los
(1711-1776). racionalistas. Esta nueva corriente desbroz
el camino para el adelanto y progreso de un
EMPIRISMO JURDICO renovado empirismo en sus diferentes ver-
ste, sin embargo, se desarroll, fun- tientes que se vern abonadas y fortalecidas
damentalmente, en Francia y Alemania, sin por el positivismo social del lsofo francs
poder identicar, especcamente, creador al- Augusto Comte (1798-1857).

$.:,
guno. Sostiene, en concreto, que no hay ms En consecuencia, el empirismo jurdico
Derecho que el elaborado o producido como parte de la experiencia jurdica del hombre
consecuencia de los hechos sociales, polticos, y de los pueblos. Esto es, estudiar, analizar y
econmicos e histricos que se hayan experi- observar el Derecho existente, experimentado
mentado, realizado o dado, tal cual, sin inter- en el presente (Derecho vigente) con relacin
pretaciones o elucubraciones posteriores de al Derecho pasado (Derecho histrico), com-
carcter racionalista. En otras palabras, niega, parando no slo las instituciones y normas ju-
de un lado, la existencia de derechos innatos rdicas, sino, tambin, los sistemas y rdenes
o naturales del hombre; y, de otro lado, el uso jurdicos diferentes. De ah que, en su seno, se
de la razn en la creacin del Derecho. gestaron varias escuelas, habindose desa-
Planteo que se sustenta en que el Dere- rrollado como ciencias o disciplinas jurdicas
cho es una realidad y evolucin socio-cultural, independientes y autnomas que, posterior-
que se genera y se capta a partir de la expe- mente, han sustentado la cienticidad del
riencia, de la acumulacin de conocimientos Derecho. stas son, la Historia del Derecho,
adquiridos en el transitar de la vida del hom- el Derecho Comparado, la Teora del Derecho,
bre en sociedad, habida cuenta que el ser hu- la Sociologa Jurdica, y, ms recientemente,
mano nace sin conocimientos, es, pues, una la Etnohistoria, Antropologa y Arqueologa
tbula rasa u hoja en blanco. Al igual jurdicas, entre otras.
que su fuente original el empirismo britni-
co que rechaz los excesos del racionalismo EL MTODO INDUCTIVO
como medio de conocimiento, el empirismo En este contexto, el empirismo jurdico
John Locke
jurdico critic al iusnaturalismo racionalista privilegi tambin el mtodo inductivo (de
por su afn apriorstico de encasillar y has- lo particular a lo general) que es el mto-
 4-5
do de la ciencia emprica, y que lo aplica el
Derecho. Esto es, parte de hechos concretos
(particulares) que son observados y expe-
rimentados con la debida constatacin, lo
cual permite dictar normas generales para el
conocimiento del hombre y su voluntad. Esto
quiere decir que de la induccin se obtiene
conocimientos particulares que nos sirven
para formular principios que mediante la
descripcin concluimos con una deduccin
(Idea y/o teora general). Mutatis mutandis,
esto es el mtodo cientco. Sin duda alguna,
se da, principalmente, en el Derecho penal, en
la Criminologa y en la Jurisprudencia.
En efecto, no en vano, el iuslsofo
y penalista alemn, Adolf Merkel (1836-
1896), aunque ms positivista que empiris-
ta, veric en sus obras que la jurispruden-
$.:,
cia moderna aplic permanentemente por
la va emprica este mtodo. No obstante,
es oportuno sealar que las crticas y recha-
zos al empirismo jurdico por la aplicacin
de la induccin, han sido sumamente fuer-
tes en el sentido de que las observaciones,
experimentos y constataciones que puedan
realizarse terminan siendo, qu duda cabe,
totalmente limitadas y hasta sesgadas.
De ah que, hay quienes sostienen que
esa es una de las principales razones por la
que el empirismo jurdico no haya tenido mu-
cho xito y ms bien se haya deformado en
diversas corrientes.
En efecto, una de ellas, quiz la prin-
$.:,
cipal, en la propia Inglaterra, se dio con el
utilitarismo, que fue propugnada por los
iuslsofos Jeremy Bentham (1748-1832) y
John Stuart Mill (1806-1873). Otra, tomando
tambin como sustento el positivismo jurdico
de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y
las reformas efectuadas por el jurista alemn
Rudolf von Ihering (1818-1892), se concret
en el realismo jurdico. ste fue desarrollado
por las escuelas tanto Estadounidense como
Escandinava. La primera, tuvo como sus ms
destacados representantes a los juristas Ros-
coe Pound (1870-1964), Oliver Wendel Holmes
Jr. (1841-1935) Louis D. Brandeis (1856-1941)
y Julius Stone (1907-1985), ilustres profesores
en la Universidad de Harvard. La segunda, co-
nocida tambin con el nombre de Escuela de
Uppsala, registra como su principal gestor y di-
fusor al jurista Axel Hgerstrm (1868-1939),
o tambin Hgerstrim, profesor sueco con ms
de 40 aos enseando jurisprudencia en la
Universidad de Uppsala, en Suecia. Su inuen-
cia fue notoria despus de la II Guerra Mundial
incidiendo notablemente en el normativismo
analtico que sirvi para modicar, en parte, al
positivismo jurdico. En esta ltima tendencia
se encuentran los iuslsofos Lionel Hart Adol-
Suplemento de
anlisis legal MARTES 6 DE JULIO DE 2010
phus (1907-1992), abogado britnico profesor
de las universidades de Harvard y Oxford (Vid.
Jurdica N 284, de 5-01-2010, artculo del
reconocido abogado peruano Jos vila He-
rrera) y Norberto Bobbio (Turn 1909-2004),
jurista italiano profesor de las universidades de
Camerino, Siena, Padua y Turn; entre otros.
PRINCIPALES CORRIENTES
FILOSFICAS DEL DERECHO
Para ubicar al empirismo jurdico dentro
de estas corrientes, quiz podramos sealar
como hiptesis de trabajo la existencia de
seis principales y posibles movimientos. stos
seran:
1. Iusnaturalismo desta que se inicia
en el siglo XVII a.C. (Cdigo de Hammurabi,
1692 a.C.) hasta el s. XVI d.C., con una serie
de variantes e interpretaciones.
2. Iusnaturalismo racionalista que reina
durante los siglos XVI y parte del XVII d.C.,
conocido tambin como el racionalismo ju-
rdico. Entre otros mentores, estuvieron los
iuslsofos holandeses, Hugo Grocio (1583-
1645) y Baruch Spinoza (1632-1677), los ju-
ristas alemanes Samuel von Pufendorf (1632-
1694) y Cristian Tomasius (conocido tambin
como Thomasio o Tomasino, 1655-1728),
el prusiano Christian Wolf (1679-1754), etc.
Sobre Grocio, el abogado Jorge Gonzlez
Bolaos escribi un interesante artculo (Vid.
Jurdica N 284, de 5-01-2010).
Es digno de subrayar que todos ellos
preconizaron la secularizacin del Derecho,
alejndolo de la teora creacionista o
iusnaturalismo desta. En suma, comenz
la inuencia del Derecho positivo frente al
Derecho natural, lo cual se consolid con el
positivismo social de Comte, que en el campo
jurdico alcanzar su mxima expresin con
Von Savigny, al formular su teora del posi-
tivismo jurdico y la creacin de la Escuela dense como escandinava, con perl propio,
Histrica del derecho.
3. Empirismo jurdico, que irrumpe en el
inicio del siglo XVII para deslumbrar hasta el
XVIII, siendo absorbido, en gran parte, por la
corriente cientista, en general, y, iuslso-
ca, en particular, que le sucedi. La primera
con Comte y la segunda con Von Savigny, tal
como hemos apuntado.
4. Positivismo jurdico que aprovech
el parcial xito de su precedente para mo-
nopolizar el siglo XIX y parte del XX, con el
planteo de Von Savigny, reformulado tanto
por Von Ihering como por Gustav Radbruch
(1878-1949), dndole ms contenido social,
empero, posteriormente renovado, lamenta-
blemente, acorde con la fuente primigenia
por el jurista austriaco de origen hebreo
nacionalizado estadounidense Hans Kelsen
(1881- Berkeley, California 1973).
No obstante su resonante triunfo por la
primaca de los estudios romanistas y germa-
nistas llevados a cabo por los ms ilustres
juristas alemanes de ese entonces, el posi-
tivismo jurdico tanto el savigniano como
el kelseniano tuvo problemas en el siglo
XX con el mal uso que le dio el III Reich de
Adolf Hitler. En el primer caso, la aplicacin
del volksgeist (alma del pueblo o espritu
nacional), y, en el segundo, el imperio de la
ley (dura lex, sed lex) por encima de los
valores, de los derechos fundamentales, de la
justicia, etc. Sustento vital de la Teora pura
del Derecho.
5. Realismo jurdico que surge origina-
riamente desde nales del siglo XVIII e ini-
cios del XIX buscando imponer, de un lado,
el utilitarismo britnico propugnado por
Bentham y Staurt Mill, y que fue gestado por
el empirismo jurdico y herencia del iuspositi-
vismo, creando, lamentablemente, a nuestro
juicio un relativismo tanto moral como jur-
dico en perjuicio de principios ticos y valo-
res fundamentales. (Vid. Jurdica N 299, de
20-04-2010, del joven abogado y destacado
scal Juan Fernando Bravo Retegui).
El lsofo y jurista ingls empirista Her-
bert Spencer (1820-1903), adhiri el utilita-
rismo, en cuanto que plante un concepto
valorativo del Derecho en funcin de los
nes de la conservacin de la especie y del
hombre, de acuerdo con la ley de la evolucin
progresiva en el mundo. De tal manera, el
Derecho rige una forma de vida determinada
con la nalidad de que los hombres y socie-
dades satisfagan sus necesidades dentro de
un mundo real que se concreta o materializa
Jeremy
mediante la experiencia. Bentham.
Posteriormente, el realismo jurdico fue
desarrollado en las escuelas, tanto estadouni-
tal como hemos visto. stas se fortalecieron y
desarrollaron a raz del problema axiolgico
que cre la Teora pura del Derecho formu-
lada por Kelsen. Lamentablemente, ste fue
vctima de su propia teora cuando tuvo que tal como lo plante en el pasado Kant, dando
huir de los nazis para no morir como conse- lugar al cumplimiento, vigencia y respeto a los
cuencia de las leyes del III Reich, aplicadas derechos humanos, de los principios ticos y
con severidad, ignorando o dejando de lado morales de la solidaridad o autotelia al decir
los sentimientos de humanidad y concepto del reconocido iuslsofo y jurista connacio-
de justicia que su propia teora propugnaba. nal Francisco Mir Quesada Cantuarias (Lima.
6. Neo-iusnaturalismo o Iusnaturalismo n. 1918), ilustre profesor de la Universidad
humanista, que rescatando y recepcionan- Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
do lo mejor de los anteriores, propugna a Mir Quesada arma que el sistema ju-
partir de mediados del siglo XX, despus de rdico de una nacin no es sino el conjunto de
las terribles experiencias con el positivismo leyes que sus habitantes han creado para po-
jurdico nazi, la supremaca del ser humano der realizar determinados nes (...) El hombre
como n y no como medio, por lo que el De- digno siente que la violacin de su derecho,
recho, el Estado, etc., deben estar a su servicio, es la violacin del derecho de todos. Y de ese

sentimiento se eleva al ideal de justicia. De
ah que, nosotros armamos que es el inicio
de un Derecho humanista, social, contra el
rampante Derecho positivista, formalista, aje-
no al sentir humano y social.
En este orden de ideas, es conveniente
precisar el traslado, superposicin o recepcin
y continuismo que hizo el positivismo jurdico
del empirismo jurdico. En verdad, a nuestro
juicio, el iuspositivismo fue una evolucin del
empirismo jurdico en el siglo XIX que, sin
duda alguna, aport nuevos planteos, tanto
muy buenos como muy malos, para el Dere-
cho, en el siglo XX.
Roscoe Pound.
Norberto Bobbio.
En efecto, comencemos por los resulta-
dos negativos, los cuales solo han podido ser
calicados como tales despus de haber sido
observados y experimentados. Por ejemplo,
la aplicacin de la ley o del Derecho en su
forma pura del concepto y del juicio que son,
denitivamente, invariables para el jurista,
repitiendo, mutatis mutandis, el dicho latino
de Dura lex, sed lex, esto es la ley es dura,
pero es la ley, o el dicho en alemn Gese-
tz ist Gesetz que quiere decir la ley es la
ley, tal como lo sostuvo, en primer lugar, Von
Savigny (1779-1861), luego defendido por el
scal berlins Julius Hermann von Kirchmann
FILOSOFA DEL DERECHO
(1802-1884), aunque ste critic la cienti-
cidad positiva que el primero le quiso dar al
Derecho, apoyndose, equivocado o no, en el
positivismo social de Comte (1798-1857), tal
como ya hemos apuntado.
Palabras ms palabras menos, el pensa-
miento de Von Savigny fue revisado, amplia-
do, reformulado y modernizado por Kelsen,
quien termin siendo vctima de las duras
leyes nazis, por ser l judo, lo cual le oblig a
emigrar a Estados Unidos de Amrica antes
de terminar sus das en Auschwitz o en otro
campo de concentracin o entre las restos
humanos del Holocausto.
Algo ms. El colmo del positivismo jur-
dico lleg cuando los jerarcas nazis echaron
mano de l para su defensa en el famoso
juicio de Nremberg (1945-1949), quienes
armaron que sus actos cometidos haban
sido perfectamente legales en el momento
de su realizacin (Derecho positivo: derecho
vigente) ya que no estaban penalizados (tipi-
cados como delito), y no se sealaba pena
alguna por la comisin de los mismos (Princi-
pio de legalidad), tal como lo hemos sosteni-
do en anterior oportunidad. (1)
Finalmente, veamos los aportes positi-
vos. Estos se traducen en la preocupacin por
buscar la cienticidad del Derecho, la acepta-
cin y desarrollo de las escuelas que se gene-
raron en el seno del empirismo jurdico, y que
en prrafos anteriores hemos mencionado.
Entre ellas, la Historia del Derecho, el Derecho
Comparado, la Teora del Derecho, etc.
ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO
Es verdad que esta escuela fue la que
gest y desarroll la Historia del Derecho,
la cual hoy, sin duda alguna, es reconocida
por la comunidad cientca como ciencia so-
cial. Condicin de privilegio en el mundo de
las llamadas ciencias empricas o concretas,
como tambin las llam Spencer. Dentro de
ellas, se encuentran las ciencias de la natu-
raleza y las ciencias de la sociedad; y en este
ltimo grupo se ubican la Sociologa, la Histo-
ria, la Antropologa, la Arqueologa, la Ciencia
poltica, la Lingstica, la Economa, etc.
Pues bien, la Historia del Derecho en su
condicin de ciencia aport su cienticidad
al igual que el Derecho Comparado para
que el Derecho sea reconocido como ciencia
normativa. Planteo que, en honor a la ver-
dad histrica y jurdica, fue sostenido, en el
Per, por el epistemlogo peruano Julio C-
sar Sanz Elguera, doctor en Filosofa, ilustre
profesor de la UNMSM y director de la Escue-
la de Postgrado de la misma casa de estudios,
fallecido prematuramente para desgracia de
nuestra comunidad cientca.
Sanz Elguera quien fue nuestro queri-
do maestro y lamentamos profundamente
su irreparable prdida armaba que el De-
recho es una ciencia de la sociedad y as la
ubicaba en su clasicacin,(2) contrariamen-
te a lo sostenido por el epistemlogo argen-
tino Mario Augusto Bunge (Buenos Aires, n.
1919), tambin nuestro profesor y amigo, de
que el Derecho es una tcnica social cientca
o socio-tcnica cientca que est al servicio
del hombre, se basa en la ciencia, aunque l
no sea ciencia, y no lo es porque no busca
la verdad, que es la razn de ser de la cien-
cia.(3)
Los resultados de esta situacin que,
denitivamente, reconoce que la Historia
del Derecho es una ciencia social y que el
Derecho es una ciencia social normativa,
$.:,
superaron con creces los antecedentes ro-
mnticos de esta Escuela. En efecto, su ori-
gen le corresponde al romanticismo alemn
desarrollado magistralmente por el lsofo
germano Friedrich Schelling (1775-1854),
que privilegi la creacin y carcter esttico.
Para l, la esttica es la forma suprema de
conocimiento y exaltacin de la totalidad. En
otras palabras, es el hombre individual a la
sociedad, al pueblo, vale decir, el sometimien-
to de la parte al todo.
En este orden de ideas, los empiristas
alemanes que adhirieron al empirismo ingls
desarrollado y difundido por Locke, Berkeley
y Hume, vieron la magnca oportunidad de
$.:,
demostrar que el espritu popular alemn
(Volksgeist) es producto de una experiencia y
que se adquiere tambin mediante ella, que,
sin duda alguna, fue estimulada por la nacin
y el Imperio alemanes.
De tal manera, la sociedad (nacin)
es una realidad que maniesta su espritu
popular que registra la historia, la cual es y
debe ser colectiva, del pueblo, social, mas no
individual, habida cuenta que l hombre de
manera unipersonal no tiene dominio del or-
ganismo social (sociedad). Es, pues, un canto
y encanto del nacionalismo alemn incubado
desde la creacin del Sacro Imperio Romano
Germnico por el rey Otn I, el Grande, en
976 d.C., y desarrollado hasta 1806, cuando
el emperador Francisco II, de Austria, lo dio
por concluido ante Napolen Bonaparte Re-
molino, emperador de Francia. Esto es lo que
conocemos como I Reich. Despus vendrn
el II (1876-1918) y III (1933-1945), siempre
bajo la inspiracin del Volksgeist, con las
nefastas consecuencias de la I (1914-1918) y
II (1939-1945) Guerras Mundiales, originadas
por la obsesin enfermiza de un espritu ale-
mn superior, lamentablemente dirigido por
mentes enfermizas..
 6 Suplemento de
anlisis legal
Palabras ms palabras menos, la exalta-
cin del espritu popular alemn (Volksgeist)
fue recogido y tambin difundido por el ilus-
tre jurista germano romanista Gustav Hugo
(1764-1844), profesor de las universidades
de Gttigen y Heidelberg, quien inuy nota-
blemente en el pensamiento de sus alumnos,
mxime, Karl Friedrich Eichhorm (1781-1854)
y Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Estos
se encargaron de hacerlo vigente en la Ale-
mania de entonces, traducido principalmente
en los vicios del etnocentrismo e histori-
cismos jurdicos. Sin llegar a ser alumno de
Hugo, el profesor de Derecho romano, Friedri-
ch Karl von Savigny (1779-1861), se sum a
la cruzada y muy poco despus encabez el
movimiento positivista historicista jurdico,
tomando como punto de partida el positivis-
mo social comteano, tal como ya lo hemos
apuntado
$.:,
Pues bien, en este contexto es que Von
Savigny cre el positivismo jurdico y la Es-
cuela Histrica del Derecho. l y sus segui-
dores armaron que el Derecho es producto
de una evolucin social e histrica de los
pueblos quienes expresan su espritu popu-
lar (Volksgeist) primero en sus costumbres
(pasado: Derecho consuetudinario) y luego
en sus normas escritas que son recogidas
por el legislador, quien las pone en condi-
cin de derecho vigente, actual (Derecho
positivo), por lo que, mutatis mutandis, se
opuso a la codicacin de Napolen, a la
legislacin, sin embargo, ayud indirec-
tamente al Derecho Comparado, habida
cuenta que resalt y se interes por la exis-
$.:,
tencia de cualquier y todo ordenamiento
jurdico, aunque sin dejar de privilegiar al
Derecho romano como modelo y patrn de
la creacin jurdica del hombre.
Empero, en honor a la verdad histrica,
Von Savigny no lleg a conocer la existencia
del sistema jurdico sumerio con una antige-
dad superior a los 2000, ostentando el Cdigo
de Hammurabi, que data de 1692 a.C., perfec-
tamente acabado y escrito. Este hallazgo de
1903, estudiado y analizado ubica a la civili-
zacin Sumeria como la creadora del Derecho
y, sin duda desplaza, a un segundo lugar a
los romanos, habida cuenta que los hebreos,
egipcios, fenicios y griegos recepcionaron
y difundieron este derecho, el mismo que fue
recibido por los romanos para elaborar su ex-
cepcional Ley de las XII Tablas, que data de 450
a.C. (Vid. Jurdica N 256, de 23-06-2009, de
la destacada abogada y joven historiadora del
Derecho, E. Keycol Arvalo Silva).
Sin duda, podramos elaborar un cuadro
de los monumentos jurdicos arcaicos sobre
MARTES 6 DE JULIO DE 2010
la base de las teoras tanto emprica como del
conocimiento comteano, teniendo por:
1. Teolgicos, a los rdenes jurdicos
sumerio (Cdigo de Hammurabi) y hebreo
(Tablas de la ley), donde el hombre rey jus-
tica su accionar en el mandato de la divini-
dad para someter a los dems hombres.
2. Metafsicos, al egipcio (Antiguas leyes
egipcias, Cdigo Maar y Libro de los muertos)
e indio (Cdigo de Man), donde los sumos
sacerdotes crean ideas abstractas para expli-
car la naturaleza y sus leyes.
3. Positivos, a los rdenes jurdicos espar-
tano y ateniense (Constituciones de Licurgo
y Soln, respectivamente), chino (La Gran
Regla de los Chang y Cdigo de Confucio) y
romano (Ley de las XII Tablas), donde el hom-
bre produce leyes para los dems hombres al
margen de la divinidad y de las abstracciones,
buscando ms bien criterios o indicadores ob-
jetivos y en lo posible universales de validez
transhistrica. Ello, sin negar la existencia de
una realidad superior la cual es el lmite del
conocimiento humano y es donde, justamen-
te, concluye o termina la experiencia.
En resumen, la Escuela Histrica rechaz
tanto al iusnaturalismo racionalista como a la
codicacin propuesta anteriormente por los
ilustres juristas franceses Jean Domat (1625-
1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772),
para acabar con la desordenada recopilacin
o compilacin de leyes, planteo que, afortu-
nadamente, fue recogido en primer lugar por
Prusia al presentar su Cdigo Civil en 1794. El
segundo fue Francia, con su Cdigo Civil de
1804 o Cdigo Civil napolenico de 1804,
y, en tercer lugar, Austria con igual corpus iu-
ris de 1811.
Los historicistas sostuvieron, entonces,
que la codicacin estanca el desarrollo del
Derecho por la sntesis y sistematizacin
que hace del mismo, encasillndolo en una
estabilidad y jeza, con la consecuencia que
llega a esterilizar al Derecho consuetudina-
rio, siendo la costumbre jurdica la principal
fuente de creacin de Derecho, y, es ms, fo-
silizar al espritu popular (volksgeist) como
alma o tradicin (herencia) del pueblo al
generar sus propias normas a travs de la
historia, habida cuenta que el Derecho no
est en la razn del hombre sino en la ex-
periencia del pueblo. Observemos, pues, la
marcada inuencia empirista.
Por esta posicin y uso de palabras rim-
bombantes cargadas de un profundo y hasta
sesgado nacionalismo, esta escuela fue du-
ramente criticada, entre otros, por los ius-
lsofos y juristas alemanes Heinrich Ahrens
(1808-1874) y Eduard Gans (1887-1991).
FILOSOFA DEL DERECHO
Feyerabend (Viena 1924-1994), al armar la
inconmensurabilidad de los contenidos por
conocer y conocidos.
Palabras ms palabras menos, la verdad
cientca se aplica, pero es relativa porque no
es universal ni innita en el tiempo, sino v-
lida para un determinado tiempo, concepto,
etc. Esto es, que la verdad se relativiza. De ah
que, Sanz Elguera, siempre nos dijo y apunt
como presentacin para una de nuestras pu-
blicaciones: El hecho de que las teoras del
positivismo sobre el principio de vericacin,
la conrmacin y la falsacin hayan resulta-
do insucientes para resolver los problemas
epistemolgicos que se plantearon en su
entorno no signica, ni puede signicar, que
la verdad cientca la que logra la ciencia,
cuando lo logra, merced a la aplicacin del
mtodo cientco no cuente cuando se trata
del conocimiento de la realidad. La verdad es
relativa, no absoluta, an tratndose slo de
hechos. Pero la verdad de las proposiciones
Oliver Wendell Holmes Jr.
particulares y de las proposiciones generales
es la ms conable, la ms exacta y la ms
Este ltimo se inspir en Anton Friedrich Jus- rigurosa tratndose de los hechos y sus regu-
tus Thibaut (1772-1840). laridades. Desconocer esto es sumirse en el
mundo de la irracionalidad (4)
EL DERECHO COMPARADO Histricamente, el primero en hacer una
La comparacin, compulsa y constata- formulacin rigurosa del Derecho comparado
cin de la variedad de los rdenes jurdicos fue el jurista alemn Pablo Anselmo de Feuer-
en sus peculiaridades u originalidad, sin bach (1755-1833). Luego lo tomaran los
duda, permite entender mejor y por separado franceses con Eugenio Lerminier (1803-1857)
a cada uno de ellos. y Jean Jacques Gaspar Foelix (1791-1853).
De igual manera que la Historia del Posteriormente, los italianos con Emrico
Derecho, el Derecho Comparado aplica el Amari (1810-1870), quien sigui lineamien-
mtodo emprico o cientco al contenido ju- tos de quien le antecediera casi un siglo, Juan
rdico objeto de estudio. De l obtiene, desde Bautista Vico (1668-1744). Los ingleses con
luego, una validez verosmil y hasta objetiva, Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin
empero, de ninguna manera absoluta, habida (1790-1859), tambin estaban en la misma
cuenta la existencia de la relatividad del cono- direccin, etc. (5)
cimiento cientco. Este planteo fue renovado Sin duda, para entender mejor el empi-
y sustentado por el lsofo e historiador de rismo jurdico sera necesario apuntar sucin-
la ciencia estadounidense Thomas Khun (Cin- tamente algunas notas sobre el origen del
cinatti 1922-Cambridge 1997), al sostener la empirismo, movimiento losco ingls de
relatividad de cada paradigma cientco; y, gran importancia y con gran desarrollo, tema
as tambin, el epistemlogo austriaco Paul que abordaremos en otra oportunidad.
[1] DEL SOLAR, Francisco Jos. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al
Positivismo Jurdico. Cuadernos del Rectorado N 17. Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Presentacin Luis Cervantes Lin. Eplogo Jos F. Palomino Manchego. Lima.
2009. pp. 40-68.
[2] SANZ ELGUERA, Julio Csar. Introduccin a la Ciencia. Editores Amaru. Primera
edicin. Lima. 1987. p. 120.
[3] BUNGE, Mario Augusto. I Curso Internacional: Vigencia de la Filosofa. Universidad
Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 1996. (Conferencia del 8 de julio de 1996).
[4] SANZ ELGUERA, Julio Csar. Introduccin a la obra de DEL SOLAR, Francisco
Jos. La ciencia de las relaciones pblicas (Enfoque epistemolgico). Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Escuela de Postgrado. Lima. 1996. p. 3.
[5] SARFATTI, Mario. Introduccin al Estudios del Derecho Comparado. Primera Edicin.
1945. Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM).
OPININ MARTES 6 DE JULIO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 7

La proteccin de datos
personales como derecho
fundamental
Domingo Enrique
ROJAS CHACALTANA

Abogado UNSLG. Postgrado

en Derecho Constitucional y
DD.HH. Profesor UIGV.

$.:,
L
a sociedad de la informacin y el
acceso a mecanismos para el tra-
tamiento de datos, convierten a
internet en el medio virtual ms importante
para el intercambio y acceso a cantidades
de datos que uyen por la red que usamos
a diario. Esto tambin hace que recibamos in-
formacin variada, como llamadas al Black-
berry, e-mail, mensajes al celular, redes socia-
les, etctera, aun si no usamos un dispositivo libertad, debe ser entendido como la no mani- tiene que ver con la privacidad, dado que de la vida acadmica o laboral y otros hbitos
electrnico. pulacin de datos que revelen aspectos perso- al unir distintos datos, se puede congurar un que sean almacenados y obtenidos por quie-
nales, o que se divulguen irresponsablemente perl virtual de las personas. El derecho a la nes tengan acceso a dichos datos y se les per-
GNESIS DEL PROBLEMA afectndola, dado que podra generar que intimidad diere del derecho a la proteccin mita tratarlos, puedan crear una determinada
INFORMTICO los individuos no puedan tomar decisiones de datos; pero ambos tienen su base en la reputacin afectndolo de manera favorable
Cuando abrimos cuentas bancarias o en forma libre y autnoma, salvo que conste dignidad. o perjudicial. Por ello, es necesario que se pro-

llenamos formularios, ponemos a disposicin
informacin nuestra. Ahora bien, es probable
que ello sirva para mejorar la gestin de ser-
vicios; empero, asimismo, debemos entender
que esto podra generar un problema.
En efecto, durante nuestra existencia
creamos datos sobre manejo de tarjetas, via-
jes, movimientos nancieros, ingreso o salida
de redes sociales, entre otros. Sin duda algu-
na, todo ello forma parte de nuestra vida pri-
vada. Son datos ordenados y sistematizados
por un computador que forman, a su vez, un
perl concreto de comportamiento. Decimos
esto, porque la sociedad est afectada por la
informtica, lo que ha generado contextos
que no estn previstos en la legislacin.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
INTIMIDAD Y A LA PROTECCIN DE
DATOS
La intimidad garantiza el desarrollo libre
de las personas con base en el principio de
dignidad. Este derecho al ser garanta de la
autorizacin expresa o los datos sean adquiri-
dos en razn al inters pblico. En Europa, la
evolucin de los derechos fundamentales y la
bsqueda de normativa especca sobre pro-
teccin de datos han visto la luz en el pronun-
ciamiento del Tribunal Espaol N 292/2000.
Aqu se reconoce la existencia de un
nuevo derecho fundamental el derecho a
la proteccin de datos, distinto del derecho
a la intimidad; y lo dene como el poder de
control de la persona sobre sus datos, sobre
su uso y destino. Tambin seala que es el
poder de disposicin sobre todos los datos
relacionados con la persona (honor, ideolo-
ga, intimidad, etc), que deben ser protegidos
en su ejercicio, de forma tal que las personas
tengan control de los mismos y conozcan
quines los tienen, con qu n han sido alma-
cenados, e incluso negarse a brindarlos, pues
de lo contrario este nuevo derecho quedara
vaco de contenido.
En este contexto, protege algo ms
profundo que la intimidad, y que, sin duda,
Estos derechos podran representarse en
crculos concntricos, en cuyo marco el dere- des de datos. Esta proteccin se realiza sobre
cho a la proteccin de datos personales com-
prende los datos que afectan a la vida ntima
de la persona, pero tambin a todos aquellos
que la identiquen o puedan identicarla y, al
hacerlo, puedan ser susceptibles de producir,
en determinadas circunstancias, una amena-
za para el individuo. (1)
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
EN EL PER
El proyecto de ley propuesto se basa en
la Directiva Europea sobre Proteccin de Da-
tos, lo cual es acertado. Sin embargo, creemos
que la violacin del principio de dignidad por
el inadecuado uso de la tecnologa conduce a
la existencia de un nuevo derecho que afecta
la privacidad de las personas aspectos
amplios de la personalidad, que aisladamen-
te pudieran carecer de signicacin, pero que
relacionados, arrojan un retrato virtual.
De tal manera, diversos datos como los
$.:,
mulgue una ley para tratar grandes cantida-
el dato, para que ste no pueda ser tratado
y luego convertido en informacin con otros
nes que no sean los autorizados.
As, el proyecto debe regular la transmi-
sin internacional de datos, de manera tal
que se pueda hacer frente a la globalizacin;
tambin debe contener garantas para pro-
teger la informacin contenida en Bases de
datos. No olvidemos que los TLC incluyen
el compromiso de contar con legislacin y
regulacin para la proteccin de la infor-
macin en las transacciones electrnicas.
En consecuencia, esto se convierte en una
obligacin para cumplir con los compromi-
sos internacionales.
[1] DEL PIAZZO, Carlos. Proteccin
de Datos Personales y Acceso a la
Informacin Pblica. FCU. Montevideo.
2009. p. 14.
 8 Suplemento de
anlisis legal
Renegociacin de los
contratos de concesin de
infraestructura
Wilber Javier
PREZ ALATA
Abogado por la UNMSM.
Maestra en Derecho Civil y
Comercial por la UNMSM.
$.:,
L
o esperado en la contratacin,
en general, es que los contratos
administrativos nazcan con una
vocacin de inmutabilidad; sin embargo, en
la contratacin pblica y, en especial, en los
contratos de concesin de infraestructura, la
mutabilidad forma parte de su naturaleza.
MUTABILIDAD DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Roberto Dromi seala: El principio de
mutabilidad no necesita ser incluido expresa-
mente en los contratos administrativos para
que tenga plena existencia; debe considerr-
$.:,
selo siempre implcitamente incluido. (1)
Lo antes sealado se explica por cuanto
en los contratos administrativos, a diferen-
cia de los contratos privados, su celebracin
y sus modicaciones, deben perseguir siem-
pre un inters pblico, constituyendo este
elemento su tipologa diferenciadora y el
fundamento sobre el cual reposa su muta-
bilidad.
CAUSAS QUE PUEDEN GENERAR LA
RENEGOCIACIN
A nivel doctrinario, las causas que
pueden generar cambios en los contratos
de concesin pueden provenir de distintas
fuentes. Al respecto, Alejandro Prez Hualde,
(2) seala que los cambios pueden referirse,
entre otros, al contenido de las prestaciones
reciprocas, precio y modalidades de cumpli-
miento, condiciones y plazo.
Asimismo, la mutabilidad del contrato
puede afectar su duracin, el volumen de las
prestaciones y obligaciones del contratista,
MARTES 6 DE JULIO DE 2010
o las condiciones, forma y
modo de ejecucin de las
prestaciones. (3)
HABILITACIN LEGAL
Y LMITES PARA LA
RENEGOCIACIN
A nivel legislativo, la
habilitacin expresa para
efectuar modicaciones
a los contratos de con-
cesin de infraestructura
se encuentra regulada
en el artculo 30 del Re-
glamento del TUO de las
normas con rango de ley
que regulan la entrega en
concesin al sector priva-
do de las obras pblicas
de infraestructura y de
servicios pblicos (D.S.
N 060-96-PCM), en el
cual se seala que son
atribuciones de los organismos del Estado
modicar el contrato de concesin cuan-
do ello resulte necesario, previo acuerdo
con el concesionario.
No obstante, la habilitacin legal citada,
la norma antes reglamentada, concordante
con la Ley Marco de Asociaciones Pblico
Privadas para la generacin del empleo pro-
ductivo, D. Leg. N 1012 Ley de APP, esta-
blecen limitaciones para las renegociaciones
de los contratos de concesin, al sealar que
stas procurarn respetar, en lo posible: a) la
naturaleza de la concesin; b) las condicio-
nes econmicas y tcnicas contractualmente
convenidas; y c) el equilibrio nanciero para
ambas partes.
En cuanto a la naturaleza de la conce-
sin, sta va asociada a su objeto, por ejem-
plo, si el objeto de un contrato de concesin
es la construccin, mantenimiento y explota-
cin de la va, una alteracin del mismo sera
que travs de una renegociacin se convenga
que el concesionario se encargue slo de la
explotacin, o se pase de una concesin au-
tosostenible a una conanciada.
Respecto a las condiciones econmi-
cas y tcnicas contractualmente conveni-
das, sta implica que debera respetarse las
prestaciones principales del contrato, tanto
econmicas como tcnicas, es decir, debera
mantenerse, por ejemplo, el mecanismo de
retribucin originalmente pactado. Adems,
va renegociacin no debera aceptarse la
ejecucin de una obra de menor calidad a la
inicialmente convenida.
En relacin con el equilibrio econmico
nanciero que debe procurar respetar toda
renegociacin, ste acta como contrapartida
del principio de mutabilidad, es decir, se debe
respetar el equilibrio original del contrato. Por
ello, si al concesionario se le encarga mayores
obras, tambin corresponder otorgarle una
ANLISIS
mayor compensacin. Asi-
mismo, si va renegociacin
se reduce las prestaciones,
tambin corresponder una
reduccin de la compensa-
cin.
LIMITACIONES DE
ORDEN TEMPORAL
Adicionalmente a es-
tos parmetros, la Ley de
APP establece limitaciones
de orden temporal, por
cuanto precisa que duran-
te los tres primeros aos
del contrato de concesin
slo podrn suscribirse
adendas siempre que ver-
se, entre otros, sobre: i)
correccin de errores ma-
teriales; ii) requerimientos
de los acreedores permiti-
dos vinculados a la etapa
de cierre nanciero del
contrato; y iii) aspectos operativos para
la mejor ejecucin del contrato de con-
cesin.
Vencido este plazo, las renegociaciones
podrn acordarse por diversas causas; sin
embargo, si la Adenda propuesta desvirta
el objeto del Contrato o involucra un monto
adicional que supera el 15% del costo total
del proyecto, el concedente deber evaluar
la conveniencia de realizar un nuevo proceso
de seleccin, como alternativa a negociar una
adenda al contrato.
[1] DROMI, Roberto. Licitacin
Pblica. Ediciones Ciudad Argentina.
Buenos Aires. 2006. p. 625.
[2] PREZ HUALDE, Alejandro.
Renegociacin de Contratos Pblicos.
Lexis Nexis-Abeledo Perrot. Buenos
Aires. 2002. p. 45.
[3] DROMI, Roberto. Op. Cit. p. 626.