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Regímenes Matrimoniales PDF
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INTRODUCCIN
1.- Generalidades.
Los efectos que produce el matrimonio en los bienes de los cnyuges son
importantes, atendidas las cargas recprocas y otras comunes as como tambin los comunes
intereses que genera la convivencia entre marido y mujer.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los
intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
a) Rgimen de comunidad.
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los gananciales.
d) Rgimen sin comunidad.
e) Rgimen dotal.
Los analizaremos, en sus caractersticas esenciales, en los nmeros siguientes.
Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cnyuges al matrimonio y
los adquiridos durante el mismo, forman un solo patrimonio, perteneciente a una
comunidad integrada por el marido y la mujer; dicha comunidad es administrada por el
marido y se disuelve cuando termina el matrimonio.
Este rgimen ofrece variantes, segn ingresen a la comunidad todos los bienes de
los cnyuges (comunidad universal) o slo algunos de ellos (comunidad restringida).
La comunidad universal presenta el grave inconveniente de que los cnyuges que
aportan bienes al matrimonio pierden la mitad de ellos, en favor del otro cnyuge, quien
puede no haber aportado nada. Existe este rgimen en Holanda, Noruega, Portugal y Brasil.
La comunidad restringida supone la existencia, junto al patrimonio de la comunidad,
de patrimonios personales de cada cnyuge. Al terminar la comunidad, los cnyuges retiran
sus bienes personales y los bienes comunes, despus de pagarse las deudas, pasan a ser
gananciales que se dividen en partes iguales entre los cnyuges. Dentro de este sistema de
comunidad restringida se distinguen la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad
reducida a los gananciales.
La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio comn, al que
ingresan todos los bienes muebles de los cnyuges aportados al matrimonio y los muebles o
inmuebles adquiridos durante la vigencia de l a ttulo oneroso. Ingresan tambin todas las
utilidades y frutos producidos durante el matrimonio, tanto por los bienes sociales cuanto
por los bienes propios. Los inmuebles aportados o adquiridos durante el matrimonio a ttulo
gratuito tienen el carcter de propios y quedan excluidos de la comunidad. Este rgimen se
funda en el falso concepto de que la base de la fortuna es la propiedad inmobiliaria.
1
Fecha de ltima modificacin: 4 de marzo de 2015.
Se establece en el art. 135 que por el solo hecho del matrimonio, se contrae sociedad
de bienes entre los cnyuges. Se trata del rgimen conocido como comunidad restringida de
muebles y gananciales (o para otros, comunidad de gananciales), con algunas variantes. Se
estructura este rgimen en la distincin entre haber absoluto o real y haber aparente o
relativo. De tal forma, en nuestro Derecho, los bienes races llevados al matrimonio no
entran al haber de la comunidad (ni al real ni al aparente) y s lo hacen los bienes muebles
que aportan los cnyuges, con cargo a restituir su valor a la disolucin de la sociedad
conyugal. Es decir, estos ltimos ingresan al haber aparente o relativo.
Tampoco entran al haber social real o al aparente los bienes races adquiridos
durante el matrimonio a ttulo gratuito. Los bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito,
ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Ingresan al haber real o
absoluto los frutos de los bienes sociales, de los bienes propios y el producto del trabajo de
los cnyuges.
De esta manera, y segn detallaremos, distinguimos segn se trate de bienes
aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante el matrimonio.
Respecto de los bienes aportados: los muebles, ingresan al haber relativo o aparente,
y los inmuebles, al haber propio del cnyuge.
Respecto a los bienes adquiridos: distinguimos segn se trate de los adquiridos a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si se trata de muebles adquiridos a ttulo gratuito, ingresan
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Son convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin (art. 1715).
Se deduce de tal concepto que estas convenciones tienen por objeto modificar el
rgimen de bienes establecido por la ley.
El CC. las llama convenciones, pues en realidad si bien se trata de actos jurdicos
bilaterales, no siempre se trata de contratos. Sern contratos cuando impongan obligaciones
a los contrayentes. En otras ocasiones, slo sern convenciones, especialmente cuando se
limitan a meras declaraciones.
2.- Clasificacin.
Analizaremos aquellos requisitos que implican una alteracin de los principios que
rigen la celebracin de toda convencin y que por tal causa, son peculiares a las
capitulaciones matrimoniales. Ellos son:
a) La capacidad de las partes.
b) Las solemnidades.
2
Ver cuadro sinptico nmero 1, al final de este apunte.
Las capitulaciones slo pueden ser pactadas por los esposos (expresin que el art.
1715 no toma en su sentido estricto, de aquellos que han celebrado los esponsales), y a
diferencia de lo que acontece en las dems convenciones, las celebran dichos esposos
personalmente, aunque sean incapaces, sin perjuicio de obtener en este caso la aprobacin
que indicaremos (art. 1721, 1).
No comparecen por lo tanto a travs de sus representantes legales (padres o
curadores), sino que actan directamente, sin requerir tampoco la autorizacin de tales
representantes.
Pueden celebrar capitulaciones matrimoniales todos los que son hbiles para
contraer matrimonio. El art. 1721, 1, se refiere al menor adulto que haya cumplido 16 aos
y le otorga la facultad de convenir capitulaciones matrimoniales. En el inciso 2 del
artculo, se refiere la ley a los dems incapaces, reglamentando la forma en que pueden
convenir esta convencin.
En otras palabras, los hombres y mujeres mayores de 16 aos, pueden celebrar
capitulaciones matrimoniales, de acuerdo a las siguientes reglas:
a) Los mayores de edad, celebran la convencin sin necesidad de la autorizacin o
aprobacin de persona alguna.
b) Los mayores de 16 y menores de 18 aos, hllense o no bajo patria potestad o bajo
guarda, pueden celebrar capitulaciones, pero con aprobacin de las mismas personas que
deben prestar su asenso para el matrimonio del menor (art. 1721). El menor, en todo caso,
obra personalmente y adems no necesita de la autorizacin de sus representantes legales,
sino de la aprobacin de quienes deben autorizarlo para contraer matrimonio (podrn
coincidir, usualmente).
Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las
clusulas que desee, como si fuera mayor de edad, con las siguientes excepciones:
Renuncia de gananciales (facultad que en todo caso slo compete a la mujer);
Enajenacin de bienes races; y
Constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos.
En estos ltimos casos, se requerir la autorizacin de la justicia.
c) Los que se encuentren bajo curadura por otra causa que la menor edad, o sea tratndose
del prdigo, necesitan autorizacin de su curador para convenir capitulaciones
matrimoniales (art. 1721, 2). Regirn para el interdicto por disipacin, las mismas
limitaciones apuntadas a propsito del menor.
3
Ni siquiera podra operar el caso excepcional previsto en el artculo 1204, relativo al pacto de no disponer de
la cuarta de mejoras, pues tal convenio exige que una de las partes sea legitimario de la otra parte, y antes del
matrimonio, no se tiene tal calidad por los novios o esposos.
4
Distinta es la solucin, segn veremos, tratndose del pacto regulado por el artculo 1723 del Cdigo Civil.
1.- Concepto.
Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges, bajo la
modalidad de comunidad restringida de muebles y gananciales, por el hecho de contraer
matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718).
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de declaracin de
voluntad (salvo en el caso del artculo 135, inciso 2, caso que tambin constituye una
excepcin a la regla en virtud de la cual no puede originarse la sociedad conyugal despus
de celebrado el matrimonio).
Su duracin est determinada por la ley: comienza con el matrimonio y concluye
slo por alguna de las causales establecidas en el art. 1764. Los cnyuges no pueden
acelerar o retardar su disolucin, salvo si ejercen los derechos que les confiere el art. 1723,
sustituyendo el rgimen por uno de los dos alternativos.
Se dice que la sociedad conyugal no tiene de sociedad sino el nombre, aun cuando el
art. 2056, 2, se refiere a ella impropiamente para sealar que es una sociedad de
gananciales a ttulo universal. En verdad, es una institucin que no es ni sociedad, ni
comunidad, ni persona jurdica, y que tiene caractersticas que la diferencian de las figuras
jurdicas sealadas. As lo ha declarado la jurisprudencia.
Esta institucin tiene en realidad dos aspectos: uno para los terceros y otro para los
cnyuges.
5
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
7 edicin actualizada, ao 1994, p. 102.
1.- Concepto.
6
Ver cuadro sinptico nmero 2, al final de este apunte.
2.- Enumeracin.
7
En las normas actuales de Derecho del Trabajo, las antiguas expresiones de salario (que se refera a lo
que obtena un obrero) y sueldo (que aluda a lo que se le paga a un empleado), se han refundido en una
sola expresin: remuneracin, que corresponde a lo que obtiene un trabajador (artculo 7 del Cdigo del
Trabajo).
8
Se incluyen los honorarios percibidos por quienes no estn bajo subordinacin o dependencia, utilidades,
retiros, etc.
9
La expresin renta, es la ms universal de todas, disponiendo el artculo 2 de la Ley de Impuesto a la
Renta: Para los efectos de la presente ley se aplicarn, en lo que no sean contrarias a ella, las definiciones
establecidas en el Cdigo Tributario y, adems, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se
entender: 1.- Por renta, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o
actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen,
cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominacin.
10
Alessandri Rodrguez, Arturo, Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad
conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, ao
1935, p. 141.
11
Por qu el artculo 1736, nmero 1, alude a la prescripcin adquisitiva, si se trata de un modo de adquirir
que opera a ttulo gratuito y no oneroso, dado que no entraa para el prescribiente ningn desembolso
econmico, ninguna prestacin? (Alessandri Rodrguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic
H., Antonio, Tratado de los Derechos Reales. Bienes, quinta edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 1993, p. 17; Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, cuarta edicin, Santiago de Chile,
LexisNexis, ao 2007, p. 251; Peailillo Arvalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos
reales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, p. 408; este autor introduce un matiz, pues
despus de sealar que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir a ttulo gratuito, agrega en una nota
lo siguiente: Aunque tambin podra sostenerse que, por su naturaleza, es ajena a la distincin entre actos
gratuitos y onerosos; en todo caso, no es a ttulo oneroso). De lo expuesto, habra que colegir que todo
inmueble adquirido por prescripcin, lo ser siempre y en toda circunstancia a ttulo gratuito. Recordemos a
su vez que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito no ingresan al haber social, sino que al haber del
cnyuge adquirente, segn se desprende, a contrario sensu, del artculo 1725, nmero 5, en relacin al inciso
2 del artculo 1726. Cabe tener presente tambin que esta norma del nmero 1 del artculo 1736 es la nica a
partir de la cual se deduce que operando la prescripcin, ha de entenderse que el dominio se adquiri al entrar
en posesin, y no cuando se cumpli el plazo de la misma. Dicho de otra forma: la prescripcin adquisitiva
retrotrae la adquisicin del dominio al momento inicial de la posesin. Pareciera, entonces, existir un error del
Cdigo, al haber incluido en el artculo 1736, la prescripcin que opere en favor de un cnyuge. Sin embargo,
la cuestin no es tan simple para algunos. En efecto, qu ocurre si la posesin se inicia durante la vigencia de
la sociedad conyugal? En principio, debiramos concluir que el inmueble no ser tampoco social, sino propio
del cnyuge poseedor y prescribiente. Pero esta conclusin privara al numeral de toda utilidad, pues dara
igual si la posesin se inici antes o despus de la vigencia de la sociedad conyugal; por eso, en opinin de
algunos, habra que distinguir segn si el ttulo que posibilit al cnyuge entrar en posesin lo fue a ttulo
gratuito o a ttulo oneroso. En el primer caso, el inmueble ingresar al haber propio del cnyuge; en el
segundo caso, el inmueble ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal. Para esta opinin, la
prescripcin, entonces, podra operar a ttulo oneroso (por ejemplo, si el cnyuge entr en posesin a
consecuencia de una compraventa de cosa ajena que logr inscribir a su favor). As concluye Arturo
Alessandri Rodrguez, en su obra que dedica al estudio de la sociedad conyugal, denominada Tratado
prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer
casada (Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935), nota, p. 196. Expresa este autor, al aludir al
nmero 1 del artculo 1736: Para que tenga lugar esta excepcin es menester que el cnyuge, al tiempo del
matrimonio, sea poseedor de la especie, que la tenga desde antes del matrimonio con nimo de seor o
dueo. El nmero 1 del artculo 1736 habla de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor
antes de la sociedad. La mera tenencia no sirve, aunque durante la sociedad sea reemplazada por posesin
con arreglo al N 3 del artculo. 2510. Por consiguiente, si el esposo, al tiempo del matrimonio, era un mero
tenedor de la especie y el carcter de poseedor lo adquiere durante la sociedad, no tiene lugar la excepcin y
la especie adquirida por prescripcin se reputar adquirida durante ella. Y enseguida agrega Alessandri la
siguiente nota al pi de pgina: La especie, en este caso, ser un bien propio o social segn que la posesin se
haya adquirido a ttulo oneroso o gratuito. Advertimos sin embargo un lapsus del autor citado: la nota debi
decir: La especie, en este caso, ser un bien propio o social segn que la posesin se haya adquirido a ttulo
gratuito u oneroso. De esta manera, siguiendo esta tesis de Alessandri, a la que adherimos, no podramos
formular a priori, como caracterstica general, que la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir que
opera siempre a ttulo gratuito. Habra que concluir que es un modo de adquirir que puede operar
indistintamente a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn la naturaleza que tenga el ttulo que sirvi de
antecedente para entrar en posesin. El ttulo posesorio, determinar si el modo denominado prescripcin
adquisitiva, oper en definitiva a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
La ley nmero 18.802 agreg dos incisos al art. 1736, destinados a aclarar el alcance
de los numerales que anteceden, estableciendo:
* Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la
recompensa respectiva.
* Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la
sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa. En otras
palabras, los bienes muebles ingresarn al haber relativo de la sociedad conyugal. Por ende,
las excepciones del artculo 1736 slo rigen en su integridad para los bienes inmuebles.
* Otros casos en que un bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real.
Se alteran las reglas generales, en los casos contemplados en los arts. 1728 y 1729.
a) El art. 1728 se refiere al cnyuge que, teniendo un inmueble, adquiere durante la
vigencia de la sociedad conyugal un terreno contiguo a dicho predio. Distinguimos al
respecto:
+ Si ambos predios conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social.
+ Si ambos predios han formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrarse sin grave dao, se formar una comunidad entre el cnyuge y la sociedad
conyugal, en la que ambos sern codueos del todo a prorrata de los valores aportados al
tiempo de la incorporacin.
b) El art. 1729 contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien propio pro indiviso con
otros comuneros y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiera a ttulo oneroso las
cuotas de los restantes comuneros. La cuota que se adquiera, en lugar de ingresar al haber
real, sigue la suerte indicada en el caso del art. 1728. Por lo tanto, todo el bien (no slo la
cuota que se adquiri) pasa a ser del dominio de una comunidad formada por la sociedad y
el cnyuge, a prorrata del valor de la cuota que perteneci a dicho cnyuge y de lo que
cost adquirir las cuotas de los restantes comuneros.
2.5. Los frutos de los bienes sociales y propios, devengados durante el matrimonio.
Ingresan al haber real todos lo frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza, devengados durante el matrimonio, sea que provengan de los bienes
sociales, sea que provengan de los bienes propios de cada cnyuge (art. 1725 nmero 2).
Para determinar si el fruto se deveng o no durante la vigencia de la sociedad,
aplicamos la regla del art. 1737, inciso 2, ya estudiada.
Ingresan al haber real tanto los frutos naturales como civiles y tanto los que
provienen de los bienes propios de cada cnyuge como de los bienes sociales. Los frutos de
los bienes sociales son de la sociedad por accesin (arts. 646 y 648).
A qu ttulo y a qu modo se hace duea la sociedad de los frutos producidos por
los bienes propios de los cnyuges? Es un derecho de goce especial que la ley confiere a la
sociedad conyugal, como una justa compensacin a los desembolsos que debe hacer para el
mantenimiento de la familia comn. No constituye un usufructo.
Se ha sostenido que el marido es usufructuario de tales bienes, fundamentndose
esta opinin en los arts. 810 (que dicho sea de paso, contiene una frase de familia- que
debi eliminarse en la reforma del ao 1998) y 2466, referidos al usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer. Opina Rossel que aun en presencia de estas disposiciones,
1.- Concepto.
2.- Enumeracin.
El citado artculo 1739 establece tambin una presuncin en favor de los terceros
que celebren contratos a ttulo oneroso con alguno de los cnyuges; establecen los incisos
4 y 5 del precepto:
* Tratndose de bienes muebles, si el cnyuge contratante hizo al tercero de buena fe
entrega o tradicin del bien respectivo, dicho tercero estar a cubierto de toda reclamacin
que los cnyuges intentaren fundada en que el bien es social o del cnyuge que no contrat
(inciso 4). El mismo principio se consagra en el pago de lo no debido, artculo 2303, que
protege al tercero que recibi un pago de buena fe, a ttulo oneroso.
* Sin embargo, no se presumir la buena fe del tercero, cuando el bien objeto del contrato
figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico (por ejemplo, el
de automviles, el de accionistas de sociedades annimas, el de naves o aeronaves, armas
de fuego, marcas, ciertos animales, etc.).
Las normas anteriores buscan proteger a los terceros que de buena fe contratan con
uno de los cnyuges; dicha buena fe no podra invocarse, si el bien figura en un registro
pblico a nombre del otro cnyuge. Como la presuncin es simplemente legal, podr
acreditarse que el bien es propio de la mujer o del marido. La prueba podr producirse por
un tercero que desea perseguir bienes propios de la mujer por ser su acreedor o por los
mismos cnyuges cuando hay dificultades sobre el dominio de los bienes durante la
liquidacin de la sociedad conyugal.
Se encuentra formado por aquellos bienes que no entran al haber real o efectivo ni al
haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. El dominio de estos bienes corresponde
al cnyuge que los adquiri.
Lo anterior no quiere decir que siempre sean administrados por el cnyuge
propietario. Como oportunamente veremos, el haber propio de la mujer casada en sociedad
conyugal, es administrado por su marido.
La situacin jurdica en que se encuentran estos bienes produce las siguientes
consecuencias:
a) Los aumentos y mejoras que experimenten, pertenecen al cnyuge propietario (los frutos,
sin embargo, sern de la sociedad);
b) Su prdida fortuita afecta tambin al cnyuge propietario;
c) La administracin de tales bienes, mediando sociedad conyugal, corresponde al marido;
d) Los acreedores del cnyuge no propietario, no pueden embargar dichos bienes;
e) Disuelta la sociedad conyugal, dichos bienes se retiran en especie.
2.- Enumeracin.
2.1. Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
Aun cuando la ley no lo dice explcitamente, se deduce, a contrario sensu, del art.
1725, que hace ingresar al haber social los bienes muebles aportados al matrimonio, no los
races.(art. 1725 nmeros 3 y 4).
Con todo, los esposos pueden haber estipulado, en sus capitulaciones matrimoniales
previas al matrimonio, que un inmueble aportado al matrimonio ingrese al haber de la
sociedad conyugal, la que deber al cnyuge aportante la respectiva recompensa.
2.2. Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
gratuito.
As lo establecen los arts. 1726 y 1732.
Se incluyen aqu, por ejemplo, los inmuebles que se adquieran por donacin,
herencia, o legado.
La parte final del inciso primero de ambos artculos tiene gran importancia prctica,
porque resuelve el problema de las donaciones conjuntas. La donacin hecha a un cnyuge,
aunque sea hecha en consideracin al otro, incrementa su haber propio, y la misma regla se
aplica a otras gratuidades, como las herencias o legados.
1.- Concepto.
12
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 120.
Desde el punto de vista del tercero acreedor, no hay pasivo social, porque a su
respecto la sociedad conyugal no existe.
El acreedor puede perseguir el patrimonio del marido o si corresponde los bienes
propios de la mujer, pero no le es posible demandar el cumplimiento de su crdito en el
patrimonio social, porque ste se confunde con el del marido (art. 1750).
La cuestin consiste entonces en determinar cules son las deudas que el tercero
puede perseguir en el patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cules puede
perseguir, adems, en el patrimonio de la mujer.
2.- Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del
marido.
3.- Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del
marido y adems, sobre los bienes propios de la mujer.
3.1. Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de
un contrato que cede en beneficio personal de la mujer (artculo 1750, inciso 2). Sern de
este tipo, por ejemplo, las obligaciones contradas por el marido para pagar las deudas de la
mujer anteriores al matrimonio, o aquella deuda contrada por el marido para pagar los
estudios universitarios de la mujer. Se trata, por ende, de acreedores del marido.
Qu bienes de la mujer son stos? Se trata tanto de los bienes administrados
por el marido como tambin por la mujer en los casos de los artculos 150, 166 y 167, es
decir como separada parcialmente de bienes? Pareciera que se trata slo de los primeros.
De esta manera, el sistema del Cdigo implicara que si el contrato lo celebr el marido
pero cedi en utilidad de la mujer, los acreedores tendrn accin sobre los bienes de sta
administrados por el marido, pero no sobre los bienes que la mujer administra
separadamente de su cnyuge, pues si as se permitiera, esta administracin separada se
tornara puramente terica. Por el contrario, si la mujer contrata, como en las situaciones
contempladas en el tercer y cuarto caso del punto dos, slo comprometer los bienes que se
encuentran bajo su administracin, y no los bienes propios de la mujer que administra el
marido. As, cada cnyuge slo puede comprometer los bienes de la mujer que se
encuentren bajo su directa administracin, y no bajo la administracin de aqul cnyuge
que no ha contratado.
3.2. Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio.
Se trata, en esta caso, de acreedores de la mujer.
13
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010, Tomo I, p. 203.
Est compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que
a su disolucin, afectan a su patrimonio, sin derecho a recompensa. Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges, y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 nmero 1).
Esta obligacin viene a ser la contrapartida, del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios (art. 1725 nmero 2).
La obligacin se refiere slo a los intereses y no a la amortizacin de capital. Abarca
cualesquiera clase de intereses, devengados por cualquiera obligacin. Por ejemplo: los
intereses de un mutuo contrado por uno de los cnyuges antes del matrimonio; el cnon
anual a pagar por el censo que grave un inmueble de uno de los cnyuges; los intereses de
saldos de precios por adquisiciones hechas por un cnyuge, etc.
b) Las deudas contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato
general o especial del marido (art. 1740 nmero 2).
Con todo, hacen excepcin a esta regla las deudas personales del marido o de la
mujer, y son tales las derivadas de actos o contratos que reportan un beneficio exclusivo al
cnyuge que los celebr, beneficio que recibe sin que haya texto legal que obligue a la
sociedad a proporcionrselo.
Dichas obligaciones pueden ser cobradas a la sociedad, pero sta tendr derecho a
recompensa contra el cnyuge respectivo. Ejemplo de tales obligaciones: las deudas
contradas para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges.
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2).
Lastar es suplir lo que otro debe pagar con el derecho de reintegrarse. Si se paga una
obligacin caucionada con una fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido,
debemos distinguir el objeto por el cual se constituy la garanta, para saber qu deuda se
pag:
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones sociales, se habr pagado
una deuda social;
Si la garanta se constituy para caucionar obligaciones personales, habr derecho a
recompensa a favor de la sociedad.
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art.
1740 nmero 4).
Se entienden por cargas usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y
cultivo; las pensiones, cnones y, en general, las cargas peridicas con que hubiere sido
gravada la cosa con antelacin; el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales.
Estas reglas se establecen en los arts. 795 y 796, en el usufructo y que imponen estas
cargas al usufructuario, razn por la cual se llaman cargas usufructuarias.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios
que rigen la obligacin a las deudas, pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio
de cada cnyuge (contribucin a las deudas). Estos pagos dan derecho a una recompensa
a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada cnyuge (art. 1740 nmero 3).
Son deudas personales, aquellas que emanan de actos o contratos que han cedido en
beneficio exclusivo de un cnyuge sin que la sociedad conyugal tenga obligacin de
proporcionarle este beneficio (ste ltimo caso, por ejemplo, tratndose de un prstamo
a) Concepto: las recompensas son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios
del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal, estn obligados entre s.
Las recompensas emanan del concepto relativo del activo y pasivo de la sociedad
conyugal, puesto que hay bienes que entran a ella transformndose en un crdito a favor del
cnyuge aportante y hay deudas personales que la sociedad est obligada a pagar con
derecho a reembolsarse.
b) El objeto de las recompensas es:
evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;
evitar las donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cnyuges entre s para
perjudicar a los terceros;
evitar los abusos del marido, que podra emplear los dineros de la mujer en su
propio beneficio; y
corregir los excesos de una administracin mal intencionada, ya que como se dijo,
se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que se le causen con dolo o
culpa grave (art. 1748).
Durante la vigencia del matrimonio no puede alterarse el rgimen de recompensas,
lo que no impide que un cnyuge renuncie a ellas por acto que surta efectos despus de la
disolucin de la sociedad conyugal.
c) Clasificacin: existen recompensas:
de la sociedad a favor de los cnyuges;
de los cnyuges a favor de la sociedad; y
de los cnyuges entre s.
Cabe consignar que la Ley nmero 18.802, hizo reajustables las recompensas,
modificando el principio nominalista vigente en el CC. y solucionando as los
inconvenientes de la inflacin (art. 1734). Ser al partidor a quien corresponda fijar el
monto de la recompensa en conformidad a las normas de la equidad. En otras palabras, no
hay un sistema de reajustabilidad establecido en la ley, debiendo en cada caso fijar la forma
de reajustar las recompensas.
2.- Valor del bien propio del cnyuge, vendido durante la vigencia de la sociedad.
Hay lugar a recompensa contra la sociedad, cuando uno de los cnyuges paga
deudas sociales con sus bienes propios.
3.- Gastos causados en la adquisicin o cobro de los bienes o crditos de los cnyuges.
Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por las expensas de toda clase que se
hayan hecho en sus bienes propios (artculo 1746). El monto de la recompensa se determina
de la siguiente forma:
a) La recompensa equivale al desembolso efectuado, no al aumento de valor real. Si este
aumento de valor excede al desembolso, slo se adeudar lo efectivamente gastado.
b) El aumento de valor debe subsistir a la poca de la disolucin de la sociedad.
No dan lugar a recompensa las cargas o reparaciones usufructuarias hechas en los
bienes de los cnyuges, que son de cargo de la sociedad sin derecho a recompensa, y el
aumento de valor de los bienes propios que se deba a causas naturales.
Cada cnyuge debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere
causado con dolo o culpa grave. La recompensa ascender al monto del perjuicio (art.
1748).
Dado que estamos ante culpa extracontractual, corresponder probar los elementos
de la indemnizacin, incluyendo el dolo o la culpa grave, a quien alega haber sufrido el
dao.
Hay lugar a recompensa cuando con los bienes de un cnyuge, se pagan deudas del
otro, sea de manera voluntaria o forzada.
CAPITULO V: DE LA ADMINISTRACION
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CLASIFICACION.
14
En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre Abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, la mujer no deber probar el perjuicio, si en la respectiva causa de alimentos, se hubiere
decretado dos o ms veces, apremios en contra del marido para el pago de las pensiones adeudadas: Art. 19.
Si constare en el proceso que en contra del alimentante su hubiere decretado dos veces alguno de los
apremios sealados en los artculos 14 y 16, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente: () 2. Autorizar a la mujer para actuar
conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario
acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.
Sus facultades de administracin sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio
de requerir en numerosos casos de la autorizacin de la mujer para realizar ciertos negocios
jurdicos.15
La mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer,
quedan entregados a la omnipotencia administrativa del marido, quien adems ejercer los
derechos que le correspondan a la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial,
se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749, 2).
15
En el texto original del Cdigo, el artculo 1749 tena un solo inciso y ninguna limitacin se contemplaba
para la administracin del marido: El marido es jefe de la sociedad conyugal, i como tal administra
libremente los bienes sociales i los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones que por el presente ttulo
se le imponen i a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad,
demencia, o su ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere
perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dar la autorizacin previa
audiencia a la que ser citada sta, lo que implica que debe ser notificada y oda en el
respectivo proceso.
La citacin slo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia
autoriza al marido por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorizacin de la mujer para que se donen bienes sociales, no
puede ser suplida por el juez (a menos que se recurra al juez por estar impedida la mujer de
manifestar su voluntad). En todo caso, la negativa de sta, en el supuesto que pueda
manifestar su voluntad, impide la donacin.
Ser juez competente el civil, del domicilio de la mujer (la Ley nmero 20.286, del
ao 2008, al modificar el artculo 8 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia,
traspas desde la esfera de competencia de los Tribunales de Familia a la esfera de
competencia de los Tribunales Civiles, sta materia).
b) Inoponibilidad.
Si el marido constituye una caucin personal o real sobre muebles para garantizar
obligaciones de terceros sin obtener la autorizacin de la mujer, la sancin consiste en que
slo resultarn obligados sus bienes propios, no pudiendo hacerse efectiva la caucin en los
bienes sociales (art. 1749, inciso 5). En otras palabras, la caucin ser inoponible a la
sociedad conyugal. Cabe preguntarse qu ocurre si constituye una prenda, sobre un bien
mueble de la sociedad, para garantizar la obligacin de un tercero. Si el mueble prendado
fuere de la sociedad conyugal, no podra en la prctica el acreedor hacer efectivo su
derecho real sobre ella, debiendo limitarse a intentar el embargo de los bienes propios del
marido, sobre los cuales, obviamente, carece de toda preferencia en el pago de su crdito.
En los hechos, la prenda sera en tal caso completamente ineficaz.
A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raz por un plazo que exceda
los mximos establecidos por el art. 1749, sin autorizacin de la mujer, el contrato ser
inoponible a la mujer en el exceso (artculos 1756, inciso 1 y 1757, inciso 1).
Considerando lo anterior, habra que preguntarse cual debiera ser la accin de la mujer o de
sus herederos o cesionarios para invocar la inoponibilidad. Creemos que debe demandarse
la restitucin del inmueble, por haber expirado el contrato. Ahora bien, estando vigente la
sociedad conyugal, podra estimarse que carece la mujer o sus causahabientes de
legitimacin activa, pues ella no fue parte del contrato de arrendamiento y no puede
tampoco considerrsele duea de una cuota en el inmueble, pues el artculo 1750 del
Cdigo Civil le atribuye al marido el dominio de los bienes sociales, respecto de terceros.
6.- Efectos que se producen, cuando la mujer celebra el contrato con prescindencia del
marido.
17
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 7 edicin
actualizada, ao 2007, reimpresa en el ao 2010, Tomo I, pp. 234 y 235.
18
La sentencia de primera instancia se dict con fecha 9 de septiembre de 2011 por el Juez del 6 Juzgado
Civil de Santiago, en los autos Rol N 13.039-2006. Se haba demandado la nulidad absoluta del contrato de
compraventa celebrado por la mujer y reivindicacin en contra del tercero adquirente. En el caso, la mujer
haba adquirido un inmueble en el ao 1993, virtud del artculo 41 de la Ley N 18.196. Los cnyuges se
separaron de hecho en el ao 1996, quedando el inmueble bajo la posesin de la mujer, quien en el ao 2006,
lo vendi, sin que en dicho acto interviniera el marido. El artculo 41 citado se haba dictado en su poca, para
que pudiera contratar la mujer, a pesar de que a la sazn antes de la reforma del ao 1989, Ley 18.802-, era
relativamente incapaz; si bien en el ao 1993 la mujer casada en sociedad conyugal ya era capaz, la discusin
en torno a dicho artculo deca relacin a si el inmueble por ella adquirido haba ingresado a la sociedad
conyugal o al haber propio de la mujer. Dice la norma en su inciso 2: La mujer casada beneficiaria del
subsidio habitacional del Estado se presumir separada de bienes para la celebracin de los contratos de
compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisicin de la vivienda para la cual
se le haya otorgado dicho subsidio. Se ha entendido que el inmueble es social y no propio, pues como
expresa la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada en
este mismo juicio, El bien raz vendido (por la mujer) era social en cuanto fue adquirido durante la vigencia
de la sociedad conyugal y, segn dispone el art. 1725 N 5 del Cdigo Civil, debe integrarse al haber social.
La circunstancia de que el bien referido haya sido adquirido en conformidad al rgimen dispuesto en el art.
41 de la Ley 18.196 en nada altera esa conclusin, desde que la presuncin de separacin de bienes que esa
norma dispone lo es slo para la adquisicin de esa vivienda, no para su disposicin posterior. En
definitiva, el fallo de primera instancia acogi la demanda en cuanto a la nulidad absoluta, ordenando la
cancelacin de la inscripcin hecha a nombre de quien haba comprado a la mujer. La sentencia de segunda
instancia revoc el fallo de primer grado, sosteniendo que la nulidad que corresponda demandar era la
relativa y no la absoluta. La Corte Suprema, pronuncindose sobre un recurso de casacin en el fondo
interpuesto por el actor, lo desestim y ratific el criterio de la Corte de Apelaciones de Santiago. Segn los
fallos de segunda instancia y el de la Corte Suprema, proceda demandar la nulidad relativa de la
compraventa, por las siguientes razones: a) La falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
adquirido por la mujer, y convenida slo por ella, da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, acorde con
el artculo 1757 e inciso final del artculo 1682 del Cdigo Civil, en conexin con el inciso 3 de su artculo
1754, por cuanto, en tal caso, el vicio consiste en la omisin de una formalidad habilitante para la ejecucin
de un acto o contrato. En efecto, si se estimare que el predio objeto del negocio fue adquirido por aqulla para
la sociedad conyugal, debe concluirse que, al enajenar ms tarde a ttulo oneroso ese mismo bien, se requera
de la autorizacin del cnyuge, por ordenarlo as el artculo 1749 del Cdigo Civil, so pena de incurrir en un
vicio de nulidad relativa, salvo que la vendedora hubiese concurrido en calidad de mandataria de aqul, cuyo
no es el caso de autos; b) Los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil preceptan que la nulidad relativa ha de
entenderse como la sancin que el compendio civil prev para el caso de constatarse la omisin de requisitos
legales entronizados en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; c) La
nulidad relativa es la regla general en nuestro Derecho, porque la omisin de todo requisito exigido para la
validez de un acto o contrato que no produzca nulidad absoluta, por no estar sealado as entre las causales
que taxativamente mencionan los dos primeros incisos del artculo 1682, produce la nulidad relativa.
19
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Cdigo Civil, Tomo VII, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, ao 1997, tercera edicin, p. 262.
Frente a las facultades casi omnmodas que la ley confiere al marido, se otorgan a la
mujer ciertas medidas de defensa, que constituyen una manifestacin del principio de
proteccin del cnyuge ms dbil. Son las siguientes:
a) La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin
fraudulenta, solicitando la separacin judicial de bienes. Adems, la Ley nmero 19.335,
modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir la separacin de bienes, ante el riesgo
inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr
sin embargo oponerse a la separacin, caucionando suficientemente los intereses de la
mujer. Se trata de un correctivo.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado beneficio de emolumento, en
virtud del cual slo responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por
gananciales (art. 1777). Se trata de una ventaja.
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda
social (arts. 1781 a 1785). Se trata de una ventaja.
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y
este crdito an puede hacerlo efectivo en los bienes propios del marido (artculo 1773). Es
una ventaja.
e) La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la
responsabilidad del marido, que le permite pagarse con preferencia a los acreedores
valistas, con los bienes sociales y los de su marido (artculo 2481 nmero 3). Es una
ventaja.
f) La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza
deberan ser sociales, sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman
el patrimonio reservado de la mujer (artculo 150) y los dems bienes respecto de los cuales
la ley la considera parcialmente separada de bienes (artculos 166, 167, 252 y 1724, a los
que haremos referencia al estudiar la separacin de bienes). Es un correctivo.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por
los actos dolosos de su administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin
civilmente la nulidad de los actos simulados o aparentes que el marido hubiera realizado
para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los perjuicios que se le ocasionaren
por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la administracin. Es un
correctivo.
Conserva las mismas facultades que tena sobre dichos bienes siendo soltero, con
dos salvedades: 1) los frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las
limitaciones de administracin que se han sealado; y 2) algunos de sus bienes pueden
quedar afectados como bienes familiares.
20
La Ley nmero 18.802, de 9 de junio del ao 1989, otorg al menos en teora-, plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal. Conforme a lo anterior, derog el artculo 143 originario, que facultaba a la
mujer para recurrir al juez en caso de que su marido negare sin justo motivo la autorizacin que la primera
requera para celebrar un contrato (conforme al antiguo artculo 137). El problema fue que a pesar de
conferrsele plena capacidad, continu la mujer (y contina hasta el presente) privada de la administracin de
sus bienes propios. Esta sigui (y sigue) radicada en el marido, pero ahora con el agravante que no tena la
mujer la facultad que le otorgaba el antiguo artculo 143, derogado, como se dijo, por la Ley nmero 18.802.
Este error del legislador se subsan cinco aos despus, por la Ley nmero 19.335, de septiembre de 1994,
que introdujo el artculo 138 bis, precepto que restableci el derecho de la mujer para recurrir a la justicia, en
caso de negativa injustificada del marido.
21
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
1997, pginas 138 a 140.
22
SEPLVEDA Larrocau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil,
Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, ao 2000, pg. 90.
23
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Cdigo Civil, Tomo VI, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1997, tercera edicin, p. 240.
24
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
sptima edicin actualizada, ao 2010), pp. 238 a 241.
25
Rozas Vial, Fernando, Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, ao 1990, p. 58, citado a su vez por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 238.
30
Sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Enrique
Tapia W., Eleodoro Ortz S. y Jorge Rodrguez A. y Abogados Integrantes Sres. Oscar Carrasco A. y Enrique
Barros B. Redaccin del ltimo.
Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo,
y que necesitan, para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la
justicia.
Son ellos los siguientes:
En relacin a los casos sealados en las letras d) y e), nos remitimos a lo expuesto,
en el caso regulado por el art. 138 bis, que dispone tambin que podr la mujer recurrir a la
justicia en caso de negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o
concurrir a ella cuando la mujer tenga parte en la herencia.
Cuando procede.
La administracin extraordinaria tiene lugar cuando por incapacidad o ausencia del
marido, se nombra curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la
administracin ordinaria y el curador (sea la mujer o un tercero), entra a administrar
extraordinariamente (arts. 138 y 1758).
La administracin extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero.
Si la mujer no puede ser curadora de su marido, no podr ser administradora extraordinaria,
porque dicha administracin es una consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es
necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la administracin; basta el
discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley (el
discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.
Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o
inmuebles31.
4.- Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.
Los administra, sujetndose a las reglas de la curadura (art. 1759, inciso final).
Por lo tanto, la mujer deber rendir cuenta de su administracin, al expirar, porque
ella es curadora de su marido y como tal administra (arts. 415 y 417).
Cabe consignar que por ser la mujer curadora de su marido, responde de culpa leve
en la administracin, a diferencia de lo que ocurre con el marido, que slo responde del
dolo o culpa grave.
Adems, la mujer no se hace duea de los frutos que produzcan los bienes propios
del marido.
As las cosas, se observan las siguientes diferencias entre el marido y la mujer, en lo
tocante a la administracin de la sociedad conyugal:
31
RODRGUEZ Grez, Pablo, Regmenes Matrimoniales (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1997),
pp. 152 y 153.
32
RAMOS Pazos, Ren, Derecho de Familia (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000), Tomo I,
Tercera Edicin, p. 233.
a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas que indica el artculo
367, llamadas a la guarda legtima del menor con preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su
curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de
desempearla.
En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad
conyugal, conforme a las reglas establecidas para la administracin de los curadores.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no
afectan el vnculo matrimonial y aquellas que producen la disolucin del matrimonio. De
los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales
de disolucin de la sociedad conyugal (sea que obren directamente o indirectamente a
consecuencia de la disolucin del matrimonio), son las siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los cnyuges.34
b) Muerte presunta de uno de los cnyuges.
33
Dispone el artculo 132 de la Ley N 20.720: Administracin de bienes en caso de usufructo legal. La
administracin que conserva el Deudor sobre los bienes personales de la mujer o hijos de los que tenga el
usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del Liquidador mientras subsista el derecho del marido,
padre o madre sujeto al Procedimiento Concursal de Liquidacin. / El Liquidador cuidar que los frutos
lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que
los graven. / El tribunal, con audiencia del Liquidador y del Deudor, determinar la cuota de los frutos que
correspondan a este ltimo para su subsistencia y la de su familia, habida consideracin de sus necesidades y
la cuanta de los bienes bajo intervencin. / El Liquidador podr comparecer como parte coadyuvante en los
juicios de separacin de bienes y de divorcio en que el Deudor sea demandado o demandante.
34
Incluimos aqu la muerte comprobada judicialmente, prevista en los artculos 95 a 97 del Cdigo Civil.
En los tres primeros casos, la disolucin del matrimonio coincide con la dictacin del
decreto de posesin definitiva. En el cuarto, se puede conceder la posesin definitiva a los
tres meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento. En el quinto, se puede conceder la posesin definitiva a los
seis meses de desaparecida la persona y se disuelve el matrimonio transcurrido que sea un
ao desde el desaparecimiento.
35
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
36
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general. La Ley nmero 19.947 (Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de
2004) redujo este plazo a 10 aos.
37
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave. La Ley nmero 19.947 redujo este plazo a un ao.
38
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
39
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
40
Conforme a la modificacin hecha al artculo 81 nmero 8 del Cdigo Civil, por la Ley nmero 20.577,
publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de febrero de 2012.
Seala el art. 1764 N 5 (en su actual texto, modificado por la Ley N 19.335), que
la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participacin en los gananciales y en el
caso del art. 1723. Conforme a lo preceptuado en el inciso 1 de este ltimo artculo,
durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales.
La condicin de mayora de edad es sine qua non, no pudiendo suplirse de modo
alguno.
El pacto deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre los
cnyuges ni respecto de terceros, sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, dentro de los 30 das siguientes a la escritura.
En la escritura pblica en que se pacte participacin en los gananciales, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o celebrar otros pactos lcitos. Lo anterior slo
producir efectos entre las partes y terceros, si se efecta la subinscripcin a que
precedentemente se aluda, en tiempo y forma.
Esta causal, est contemplada en el nmero 1 del artculo 1764, que alude a la
disolucin del matrimonio. Terminado el matrimonio, se entiende que ha expirado
tambin la sociedad conyugal. Recordemos que de conformidad al artculo 60 de la Ley de
Matrimonio Civil, El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, y
entre ellos, estn los derivados de la sociedad conyugal.
1.- Concepto.
Entendemos por tal el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta
su voluntad de no llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad
conyugal.42 La mujer tiene dos oportunidades para renunciar a los gananciales: en las
capitulaciones matrimoniales y despus de disolverse la sociedad conyugal (artculo 1719).
Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia.
Cabe sealar que si la sociedad conyugal expira por el pacto previsto en el artculo
1723 del Cdigo Civil, en nuestra opinin la renuncia a los gananciales no podr hacerse
sino una vez subinscrita la escritura en el plazo de 30 das corridos previsto en dicho
precepto. En efecto, el orden de los instrumentos debiera ser:
1. Escritura en virtud de la cual los cnyuges pactan separacin total de bienes, conforme al
artculo 1723 del Cdigo Civil.
42
Como refiere Manuel Somarriva, el origen de los gananciales y del derecho de la mujer a renunciar a ellos,
se encuentra en la Edad Media: El origen histrico de los gananciales es sumamente curioso y casual: en la
poca de las cruzadas los caballeros equipaban verdaderos ejrcitos en los cuales invertan cantidades
fabulosas de dinero que muchas veces salan de manos de los prestamistas de la poca. Con el objeto de
evitar que las mujeres cargaran con las enormes deudas de sus maridos, se ide esta institucin jurdica
llamada renuncia de los gananciales. A causa de su origen, la renuncia de los gananciales se aplic primero
entre los nobles. Ms tarde se hizo extensiva a todas las clases sociales () En los primeros tiempos, la
renuncia era un acto en extremo solemne. Fallecido el marido, la mujer que quera renunciar a los
gananciales deba hacerlo de la siguiente manera: tena que llegar hasta la tumba de su marido, donde
depositaba una llave y una bolsita. Hechas estas ceremonias, se presuma que renunciaba a los
gananciales: Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1936, p. 309.
43
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, sptima edicin actualizada, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, p. 270.
44
Barcia Lehmann, Rodrigo, Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile,
Punto Lex Thomson Reuters, ao 211, p. 187.
45
Cabe advertir que en el Cdigo Civil originario, la sociedad conyugal no poda disolverse por acuerdo de
los cnyuges. Ello slo fue posible con la reforma que se introdujo por la Ley nmero 7.612, de 21 de octubre
de 1943. Sin embargo, nada se dijo en esta oportunidad, acerca de la posibilidad de liquidar la sociedad
conyugal por la misma escritura en virtud de la cual los cnyuges pactaban separacin total de bienes.
46
Somarriva Undurraga, Manuel, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1955, pp. 326 y 327.
47
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Tomo
VII, tercera edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1997.
48
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, nmero 1-2002, marzo de 2002, pp. 1 a
5.
49
Seala Alessandri que La renuncia de los gananciales con el objeto sealado por la ley, de liberar a la
mujer de toda responsabilidad por las deudas sociales, es una facultad que compete exclusivamente a ella, y,
despus de disuelta la sociedad conyugal, a ella o a sus herederos (art. 1781). El marido no puede
renunciarlos. Si lo hiciere, su renuncia no lo liberara de esa responsabilidad; el marido es deudor personal
de las obligaciones sociales y el deudor no puede liberarse por su exclusiva voluntad. Por eso, el Cdigo no
la menciona. Los artculos que tratan de esta materia se refieren nicamente a la renuncia de los gananciales
hecha por la mujer (arts. 1719, 1753, 1767 y 1781). Esto no obsta a que el marido pueda renunciar su mitad
de gananciales en favor de la mujer o de los herederos de sta; la ley no se lo prohbe. Pero esta renuncia no
tendra el efecto que la ley atribuye a la de la mujer. No obstante ella, el marido siempre sera responsable
del total de las deudas de la sociedad y slo valdra entre los cnyuges, como una liberalidad del marido
para con la mujer: hecha antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, sera una concesin
otorgada a su favor; efectuada despus de la disolucin de la sociedad, sera una donacin sometida a las
reglas generales de las donaciones entre cnyuges: Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 603 y 604.
Manuel Somarriva, en su obra Derecho de Familia, se pregunta tambin si el marido puede renunciar a los
gananciales, sealando que, en principio, tal posibilidad podra desprenderse del artculo 1721, que alude al
menor hbil para contraer matrimonio, sin distinguir entre varn o mujer, y permitiendo el precepto que dicho
menor renuncie a los gananciales, con autorizacin de la justicia (cita tambin el antiguo artculo 1176, sobre
la porcin conyugal, hoy derogado, que aluda al cnyuge sobreviviente es decir, tanto el marido como la
mujer- que renunciare a su mitad de gananciales).Con todo, conclua que el marido no poda renunciar a los
gananciales, por tres razones: a) Porque en el Derecho francs esta materia ni siquiera se discute, y bien
sabemos que el Cdigo francs fue la principal fuente del nuestro; b) Porque la renuncia de los gananciales es
una institucin que se ha establecido en todas las legislaciones en beneficio exclusivo de la mujer, para
defenderla de los poderes omnmodos que la ley le confiere al marido; y c) Porque el prrafo 6 del Ttulo
XXII del Libro IV del Cdigo Civil se intitula De la renuncia de los gananciales hecha por parte de la
mujer despus de la disolucin de la sociedad. Trata de la renuncia de los gananciales por la mujer y ni
siquiera da a entender que se refiera al marido. De aceptar que el marido pueda renunciar a los gananciales, el
nico efecto que esta renuncia producira sera el de considerarla como una donacin revocable del marido a
la mujer. No podra tener otro efecto, porque a pesar de la renuncia que hiciera el marido de los gananciales,
no por eso quedara exento del pago de las obligaciones sociales: pp. 310 y 311. Ms recientemente, Ren
Ramos Pazos llega a la misma conclusin: Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido
renuncie a los gananciales. Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si es un derecho que
slo a l compete (art. 12 del Cdigo Civil). Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales,
pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha
despus de la disolucin de la sociedad constituira una donacin revocable del marido a la mujer que no
requiere de confirmacin para que subsista despus de la muerte del primero (artculo 1137).: ob. cit., tomo
I, pp. 294 y 295.
50
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., Tomo I, 7 edicin actualizada, p. 296.
51
Artculo 1227 del Cdigo Civil: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto
da.
52
Rossel Saavedra, Enrique, Manual de Derecho de Familia, santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
7 edicin actualizada, ao 1994, p. 165.
53
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., p. 606.
54
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., p. 613.
55
La expresin justificable error, es similar a la de un justo error empleada en el artculo 706, respecto
del error de hecho del poseedor. En ambos casos, se trata de un error plausible, en el cual, razonablemente,
habra incurrido un hombre o mujer actuando con diligencia ordinaria.
56
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 166.
59
Disponen los artculos 858 a 865 del Cdigo de Procedimiento Civil, que integran el Ttulo VII del Libro
IV del sealado Cdigo, que trata de los actos judiciales no contenciosos:
Art. 858. (1037). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan. Pueden decretar su formacin los
jueces rbitros en los asuntos de que conocen.
Art. 859. (1038). El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1. Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del notario. Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro ministro de fe o un
juez de menor cuanta;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestacin, la cual
deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes, se cerciorar ante todo de su identidad y la
har constar en la diligencia;
3. Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestacin de ello, declarar bajo
juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de
fe y por los testigos.
Art. 860. (1039). Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al
inventario. / Esta citacin se har personalmente a los que sean condueos de los bienes que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los dems
interesados, se les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, cuando all no lo haya. / En representacin de los que
residan en pas extranjero se citar al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador
con poder bastante. / El ministro de fe que practique el inventario dejar constancia en la diligencia de
haberse hecho la
citacin en forma legal.
Art. 861. (1040). Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil. / Pueden figurar en el inventario los bienes que
existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.
Art. 862. (1041). Si hay bienes que inventariar en otro territorio jurisdiccional y lo pide algn interesado
presente, se expedirn exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan
originales las diligencias obradas para unirlas a las principales.
Art. 863. (1042) Concluido el inventario, se protocolizar en el registro del notario que lo haya formado, o
en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. / El notario deber
dejar constancia de la protocolizacin en el inventario mismo.
Art. 864. (1043). Es extensiva a todo inventario la disposicin del artculo 383 del Cdigo Civil.
Art. 865. (1044). Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes, podr el
tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la tasacin, o
reservar para ms tarde esta operacin. / Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o
funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin.
Debe comprender una relacin completa de los bienes sociales y adems de los
bienes propios de los cnyuges. De ah que el art. 1765 aluda a todos los bienes que (la
sociedad) usufructuaba o de que era responsable.
Deber comprender tambin los bienes reservados que pasan a ser gananciales, al
disolverse la sociedad. No ingresarn sin embargo aquellos otros bienes que la mujer
administra como separada de bienes, porque ellos no pueden formar parte de las
operaciones de liquidacin (por ejemplo, los bienes contemplados en los artculos 166 y
167).
4.- Sanciones.
61
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., p. 524.
62
Alessandri Rodrguez, Arturo, ob. cit., pp. 524 y 525.
63
Rodrguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao
1999, pp. 485 y 486.
5.- Tasacin.
El acervo lquido es aqul que se dividir entre los cnyuges. Se forma mediante
una serie de operaciones, que consisten en formar un acervo bruto o comn y despus
deducir los bienes propios de los cnyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo
social.
Para determinar el acervo lquido, deben deducirse del bruto los bienes propios de
los cnyuges. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa
de bienes, las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (art. 1770).
Esta restitucin se refiere a los bienes propios de cada cnyuge, que la sociedad
detentaba slo para percibir sus frutos. En consecuencia, esta restitucin, como lo ha
resuelto la jurisprudencia, no constituye adjudicacin.
La restitucin de dichas especies deber hacerse tan pronto fuere posible, despus
de terminarse el inventario y tasacin. Los bienes se restituyen en el estado en que se
encuentran a la poca de la disolucin de la sociedad.
Los aumentos que experimenten las especies por causas naturales, aprovechan al
cnyuge propietario, sin que ste adeude indemnizacin alguna a la sociedad (art. 1771,
inciso 2). Esto es una justa contrapartida, al hecho de soportar el cnyuge propietario las
prdidas o deterioros, salvo que se debieren a dolo o culpa grave del otro cnyuge, caso en
el cual el responsable deber la correspondiente indemnizacin (art. 1771, inciso 1).
Pero por los aumentos que se deban a la industria humana (es decir, por mejoras), se
deber recompensa a la sociedad (art. 1746).
Si el pasivo no hubiere sido pagado, debe tambin dividirse entre los cnyuges de
conformidad a las siguientes reglas:
64
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 175.
Observamos que el acreedor no est obligado a respetar la divisin que los cnyuges
hagan de las deudas sociales, porque la liquidacin de la sociedad conyugal no es un modo
de extinguir las obligaciones ni supone una especie de novacin por cambio de deudor 65.
Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella slo responde de las
deudas sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).
Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que
pretendan exigir de la mujer una contribucin mayor. En este caso, corresponder a la
mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea
por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Al respecto, se ha fallado
que es documento autntico la sentencia del juez rbitro que liquid la sociedad conyugal.
El beneficio tambin puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como
excepcin, cuando ste, despus de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso
de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta
mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.
Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada
impide que la mujer lo renuncie despus de disuelta la sociedad.
65
El mismo principio opera tratndose de las deudas hereditarias.
66
Si los cnyuges ya se encontraban separados de bienes, la escritura slo ser de liquidacin de sociedad
conyugal.
En el caso de que la sociedad conyugal hubiere expirado por la muerte de uno de los
cnyuges, ser necesario que el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge
premuerto, hagan la liquidacin de los bienes sociales, y despus, la correspondiente
particin de bienes, todo en una misma escritura. Ello, porque el cnyuge sobreviviente
tiene por as decirlo- un doble derecho sobre los bienes sociales: tiene derecho a la mitad
de ellos, a ttulo de gananciales de la sociedad conyugal, y despus, tiene derecho a la cuota
que le corresponda en su calidad de legitimario, en la sucesin de su marido o mujer. El
esquema de la escritura, es el que sigue (viudo y cuatro hijos):
I.- GENERALIDADES.
1.- Concepto.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria y que se mira como
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo
que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina patrimonio
reservado. Esta expresin es ms general que la de peculio profesional o industrial,
Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer
casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo.
Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera
por ocupacin ni las utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades
annimas, pues no provienen de su trabajo (salvo que se trate de acciones adquiridas con el
producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se devenguen ingresarn al
patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer estn comprendidos en el art. 150. As,
tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer
como guardadora o albacea, porque estas actividades no constituyen empleos, oficios,
profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este
patrimonio, lo que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad
productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
d) El trabajo debe ser remunerado.
67
Deca el artculo 150 originario del Cdigo Civil: Si la mujer casada ejerce pblicamente una profesin o
industria cualquiera, (como la de directora de colejio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera,
nodriza), se presume la autorizacin jeneral del marido para todos los actos i contratos concernientes a su
profesin o industria, mientras no intervenga reclamacin o protesta de su marido, notificada de antemano al
pblico, o especialmente al que contratare con la mujer.
- Facultades del marido: por regla general, ningn acto del marido puede afectar al
patrimonio reservado y ningn acto de la mujer puede afectar el patrimonio social o el del
marido. Las salvedades son las siguientes:
i) Actos del marido que afectan el patrimonio reservado: cuando la mujer le haya conferido
poder (en cuyo caso, el acto o contrato realizado por el marido afectar al patrimonio
reservado);
ii) Actos de la mujer que afectan el patrimonio social o el del marido:
que se haya constituido el marido fiador o codeudor solidario de una obligacin contrada
por su mujer;
que l o la familia comn haya reportado beneficio del acto o contrato celebrado por la
mujer (art. 150, inciso 5, que se remite al art. 161).
En estos dos ltimos casos, el acto o contrato realizado por el marido o por la mujer,
respectivamente, afectar al patrimonio social o al del marido.
Considerando que el marido no tiene injerencia en el patrimonio reservado, ninguna
obligacin originada en el ejercicio de dicho patrimonio puede afectarlo en sus bienes,
salvo en los dos ltimos casos sealados precedentemente.
a) Importancia de la prueba.
La prueba del patrimonio reservado es un elemento de gran importancia. Sin un
sistema de prueba adecuado, los terceros no contrataran con la mujer, o exigiran la
concurrencia del marido en el acto o contrato, tornando ineficaz la institucin.
Interesa la prueba de la existencia del patrimonio reservado y de los actos o
contratos en l ejercidos, tanto a los cnyuges como a los terceros.
Interesar al marido, cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal
deudas que afectan los bienes reservados.
Interesar a la mujer, cuando el marido pretenda ejercitar sobre los bienes
reservados derechos que no le corresponden o cuando se desconozca por los terceros su
facultad para actuar y contratar por s sola.
Interesar a los terceros, cuando se pretenda por la mujer o el marido atacar la
validez del acto realizado al amparo del art. 150, alegndose la supuesta insuficiencia de las
facultades de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.
b) Objeto de la prueba.
La prueba puede referirse:
* a la facultad de la mujer para ejercitar determinados actos o contratos sobre su patrimonio
reservado;
* a la existencia del patrimonio reservado; o
* a la calidad de reservado de determinado bien.
Distintas normas reglan la prueba de estas situaciones.
Si la mujer necesita concluir un acto o contrato (por ejemplo abrir una cuenta
corriente, hipotecar, etc.), pueden suscitarse dudas sobre si puede o no ejecutar el acto
jurdico.
Diferentes sern las reglas probatorias, segn si la prueba es producida por la mujer
o por el tercero.
a) Prueba producida por la mujer: deber hacerlo cuando se desconocen sus facultades para
gestionar los bienes reservados. Como la regla general es que la mujer casada en sociedad
conyugal carezca de facultades de administracin y disposicin sobre sus bienes, acreditar
la existencia del patrimonio reservado es una situacin excepcional, que debe ser probada
por la mujer. Usualmente, la prueba se producir con documentos que acrediten la actividad
separada del marido (contratos de trabajo, liquidaciones mensuales de remuneraciones,
patentes profesionales, comerciales o industriales, declaraciones de pago de impuestos,
etc.).
b) Prueba producida por un tercero: puede verse obligado a probar que la mujer actu en el
mbito de su patrimonio reservado, cuando sta o su marido pretendan desconocer la
validez del acto concluido dentro de su actividad separada. Concurriendo las siguientes
circunstancias, la ley ampara al tercero con una presuncin de derecho:
Que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido est
o pueda estar obligado a restituir en especie (es decir, que no sea de aquellos
La situacin del patrimonio reservado ser distinta, segn que la mujer acepte o
renuncie los gananciales.
3.- Liquidacin del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptacin de los
gananciales.
Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan
al haber de la sociedad conyugal. Cabe determinar aqu qu derecho asiste a los acreedores
de dicho patrimonio reservado, por las deudas contradas por la mujer durante su
administracin. La situacin puede resumirse de la siguiente forma:
a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el
marido, responde de dicho pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio
reservado que entr a la liquidacin.
b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8, puede ser hecho
valer como accin o como excepcin, y a l le corresponder probar el exceso de
contribucin que se le exige, conforme al art. 1777.
En los siguientes casos, podr exigirse al marido una cuota mayor en las
obligaciones del pasivo del patrimonio reservado:
cuando no pueda probar el exceso de contribucin que se le exige;
cuando renuncia al beneficio de emolumento;
cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
cuando garantiz la obligacin de la mujer con prenda o hipoteca; o
cuando dicha obligacin cedi en su exclusivo beneficio o en el de la familia comn.
DE LA SEPARACION DE BIENES.
Clasificacin.
Ante el rgimen normal de bienes del matrimonio, esto es la sociedad conyugal, la
separacin es un rgimen de excepcin. Puede pactarse para sustituir al rgimen de
comunidad, emanando a veces de la ley o de una sentencia judicial. La separacin podr ser
entonces convencional, legal o judicial. Dispone al efecto el artculo 152 del Cdigo Civil:
Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del
tribunal competente, por disposicin de la ley, o por convencin de las partes.
Como se desprende del precepto citado, no debemos confundir la separacin de
bienes, con la separacin judicial, mucho ms radical que la primera, y que estudiamos en
el captulo relativo a La Familia y el matrimonio.
Puede estar referida la separacin de bienes a todo el patrimonio de los cnyuges o
puede abarcar slo determinados bienes, siendo entonces la separacin de bienes total o
parcial.
I.- GENERALIDADES.
a) Concepto.
Es la que se produce en virtud de una sentencia, a peticin de la mujer, en los casos
determinados por la ley.
b) Caractersticas de la accin de separacin de bienes.
b.1) Slo compete a la mujer, si hay sociedad conyugal.
b.2) La facultad es irrenunciable (art. 153)
b.3) Es imprescriptible: en cualquier momento la mujer, habiendo causa legal, puede pedir
la separacin de bienes.
b.4) Slo procede por las causales taxativamente establecidas por el legislador. Los
cnyuges no pueden solicitar de comn acuerdo la separacin judicial. Tampoco lo
necesitan, pues bastara con pactar separacin convencional.
b.5) Esta forma de separacin es siempre total, es decir, pone fin al rgimen de sociedad
conyugal.
3.- Ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido.
68
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 195.
6.- Ante el incumplimiento del marido, de los deberes o de las obligaciones que le
imponen los artculos 131 y 134.
Esta causal fue creada por la Ley N 18.802, modificndose el art. 155, 2. Se trata
especialmente de los deberes establecidos en relacin a la persona de los cnyuges:
fidelidad, socorro mutuo, respeto.
7.- Si el marido incurre en alguna de las causales de separacin judicial segn los
trminos de la Ley de Matrimonio Civil.
Esta es una causal introducida por la Ley N 19.335, modificando el ltimo inciso
del art. 155, hoy inciso 3.
En este caso, se ha concluido que la separacin de hecho ha de haberse prolongado
tambin por un ao al menos.
La Ley N 19.585 agreg un inciso 2 al art. 450, estableciendo que la mujer casada
en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura tendr derecho para
pedir separacin de bienes, si es mayor de 18 aos o despus de la interdiccin los
cumpliere.
El art. 159 establece que los cnyuges separados de bienes, administrarn con plena
independencia:
aquellos bienes races que tenan antes del matrimonio; y
los bienes que adquieran durante ste, a cualquier ttulo (inciso 1). Aqu quedaran
comprendidos los bienes que adquieran los cnyuges despus de la separacin
(siempre que desvirten la presuncin del artculo 1739, en orden a ser comunes
tales bienes), o aquellos que se les haya adjudicado, en el caso de haberse liquidado
la sociedad conyugal (inciso 2).
Todo lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas relativas a los bienes
familiares.
Los actos y contratos que la mujer ejecute o celebre, estando separada de bienes,
obligan su propio patrimonio.
Excepcionalmente, los bienes del marido pueden obligarse en los siguientes casos:
a) Si el marido se constituy fiador o codeudor solidario o conjunto (art. 161, 2).
b) En virtud de la accin in rem verso, cuando el contrato celebrado por la mujer ha cedido
en utilidad del marido (art. 161, 3).
c) Cuando el contrato ha cedido en utilidad de la familia comn (art. 161, 3). A la inversa,
en el evento que las obligaciones contradas por el marido cedan en beneficio de la mujer o
de la familia comn, los bienes de sta resultarn obligados en virtud del mismo principio
que rige los casos anteriores: nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 161, inciso final).
Con todo, la cuestin reconoce dos excepciones, que derivan del artculo 40 de la
Ley 19.947, y del propio artculo 165 del Cdigo Civil, modificado por la Ley de
Matrimonio Civil.
69
En sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 de la Corte Suprema, autor Rol nmero 16-2008, despus de
aludir a los artculos 15 y 135, inciso 2 del Cdigo Civil, se concluye (el nfasis es nuestro): 6) Que de
Dispone este precepto que se produce una separacin parcial de bienes, cuando se
hace a la mujer una donacin, herencia o legado, con la condicin precisa de que en las
cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido.
La ley, interpretando la voluntad del causante o donante, genera un estado de
separacin parcial de bienes.
Dado que el efecto de la manifestacin de voluntad del causante o donante es
determinado por la ley, estamos ante un caso de separacin legal de bienes.
A su vez, la separacin es parcial, porque slo comprende una parte de los bienes de
la mujer: los comprendidos en la donacin, herencia o legado.
acuerdo a las normas citadas los chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero, quedan
sujetos al estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos que
nacen de sus relaciones de familia, situacin que en este caso afecta a ambos cnyuges, por haber nacido en
territorio nacional como se acredita con el mrito del certificado de matrimonio debidamente traducido que
rola a fojas 175. 7) Que un efecto del matrimonio, segn la legislacin patria, salvo acuerdo en contrario, es
la formacin de una sociedad de bienes o sociedad conyugal, como lo disponen los artculos 135 inciso
primero y 1718 del Cdigo Civil. 8) Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artculo 135,
preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas extranjero en donde no impere el sistema de
comunidad de bienes, se mirar a los cnyuges como separados de bienes, no lo es menos, que la legislacin
nacional impone a los contrayentes como rgimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que
el sealado inciso segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos, quienes por aplicacin del artculo
15 del Cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin diversa a la que hubiesen tenido de casarse en
Chile, pues la interpretacin contraria llevara al absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en
fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero, sobre todo si se considera el sistema
imperante en el pas a esa data. 9) Que, de lo que se viene razonando, es dable concluir que al caso de autos
corresponda aplicar la norma del inciso primero del artculo 135 del Cdigo Civil y al no decidirlo as y por
el contrario, al resolver los sentenciadores el conflicto sobre la base de una disposicin establecida para el
matrimonio de extranjeros fuera del territorio nacional, han incurrido en falsa aplicacin de la ley con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que tal error de derecho condujo a los jueces a estimar
a los cnyuges chilenos como casados en separacin de bienes, lo que como ya se dijo, no es efectivo. 10)
Que, en estas condiciones, corresponde anular la sentencia de segunda instancia dictada en estos autos para
la correccin necesaria.
Clasificacin.
Puede ser total o parcial, y puede originarse por pactos celebrados antes del
matrimonio o durante su vigencia.
Bienes aportados
(Los que tenan
los cnyuges antes
del matrimonio)
A ttulo
gratuito
(es decir,
por
donacin,
herencia
o legado).
Inmuebles: ingresan al Haber Propio
Bienes
adquiridos
1.-ACTIVO O HABER
SOCIEDAD
CONYUGAL
I) Pasivo definitivo
1. Las pensiones e intereses que corran contra la
sociedad o contra cualquiera de los cnyuges y que
se devenguen durante la sociedad.
2. Las deudas contradas durante el matrimonio por el
marido o por la mujer con mandato del primero.
3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido.
4. Las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de los cnyuges.
5. Los gastos que origine el mantenimiento de los
cnyuges y la familia.
6. Los dineros que deban entregarse a la mujer, si as
se estipul en capitulaciones matrimoniales.
I.- Definicin.
Pablo Rodrguez Grez, lo define como aquel en el cual ambos cnyuges conservan
la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas
expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extincin, compensarse las utilidades
que cada uno obtuvo a ttulo oneroso, configurndose un crdito en numerario a favor de
aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el
excedente lquido.70
70
Rodrguez Grez, Pablo, Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1996, pg.
236.
71
Rossel Saavedra Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin,
Santiago, ao 1994, pg. 87.
Se afirma que si bien este rgimen es el que ms ventajas ofrece desde un punto de
vista abstracto, en la prctica coloca en peor situacin al cnyuge que trabaja, produce y
ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deber
contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir,
por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisin.72
Establece el artculo 1792-1, que los esposos y los cnyuges podrn pactar el rgimen:
c) Por escritura pblica, de acuerdo al artculo 1723 del Cdigo Civil, durante el
matrimonio, sustituyendo el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin total de
bienes.
72
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pg. 88.
73
Corral Talciani, Hernn, Bienes familiares y participacin en los gananciales. La reforma de la Ley N
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, ao 1996, pgs. 99 y siguientes.
Esta norma debe armonizarse con la del artculo 1723, inciso 4, que permite pactar
participacin en los gananciales o separacin total de bienes por escritura pblica
subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial, a matrimonios celebrados en el
extranjero. Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artculo 135 inciso 2
deja en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarn en Chile como separados de
bienes, si no pactaron, al momento de la inscripcin del matrimonio, otro rgimen, mientras
que, segn el artculo 1723 inciso 4, sera necesario que pactaren separacin total de
bienes. Intentando resolver esta discordancia, debemos entender, dice Hernn Corral, que el
artculo 1723 se refiere a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero pero entre
chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la extraterritorialidad personal
consagrada al respecto en el artculo 15 del Cdigo Civil, chilenos que, si nada dicen, se
entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artculo 135, inciso 1,
y en el artculo 1718. El artculo 135, inciso 2, se aplicara entonces, a juicio de Corral,
exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre
un chileno y un extranjero. Slo con esta interpretacin, agrega Corral, tendra sentido el
inciso 4 del artculo 172374. De la misma forma se ha concluido en algunas sentencias: as,
en un fallo de la Corte Suprema, de fecha 31 de marzo de 2008, se afirma que: los
chilenos, aunque residan o tengan su domicilio en pas extranjero, quedan sujetos al
estatuto personal que establecen las leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos
que nacen de sus relaciones de familia, situacin que en este caso afecta a ambos
cnyuges, por haber nacido en territorio nacional () 7) Que un efecto del matrimonio,
segn la legislacin patria, salvo acuerdo en contrario, es la formacin de una sociedad de
bienes o sociedad conyugal, como lo disponen los artculos 135 inciso primero y 1718 del
Cdigo Civil; 8) Que si bien es efectivo que el inciso segundo del citado artculo 135,
preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas extranjero en donde no
impere el sistema de comunidad de bienes, se mirar a los cnyuges como separados de
bienes, no lo es menos, que la legislacin nacional impone a los contrayentes como
rgimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el sealado inciso
segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos, quienes por aplicacin del artculo
15 del Cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin diversa a la que hubiesen
tenido de casarse en Chile, pues la interpretacin contraria llevara al absurdo de aceptar
que los nacionales pueden incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias
en el extranjero. Sin embargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artculo
135 no distingue entre chilenos y extranjeros, refirindose genricamente a Los que se
hayan casado en pas extranjero. Creemos por tanto que el artculo 135 inciso 2,
prevalece sobre el artculo 15. Por ende, podran los cnyuges, chilenos o extranjeros,
recurrir al artculo 1723, para sustituir el rgimen de separacin total de bienes por el de
participacin en los gananciales, o ste ltimo o el de sociedad conyugal (si hubieren
pactado cualquiera de tales regmenes al momento de inscribir el matrimonio en Chile), por
el de separacin total de bienes. Tampoco creemos que en este caso sea pertinente aludir a
74
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 102, quien a su vez, cita a Guzmn Latorre, Diego, Tratado de
Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Santiago, 1989, pgs. 484 y
siguientes.
d) Su mutabilidad est prevista en la ley: mudar, por voluntad de los cnyuges, en los
casos y con las limitaciones que indicaremos.
g) Durante su vigencia, los cnyuges estn separados de bienes: dispone el artculo 1792-2
que durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios del
marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cnyuges
administra libremente lo suyo (con la limitacin que apuntaremos respecto al otorgamiento
de cauciones personales y teniendo presente la institucin de los bienes familiares).
75
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 98.
Establece el artculo 1792-3 una limitacin a los cnyuges: ninguno podr otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge.
Segn estudiaremos, la razn de esta limitacin estriba en impedir que cualquiera de los
cnyuges abulte sus deudas indirectas, licuando o rebajando maosamente su activo, lo
que incidir directamente en la existencia de gananciales y en la obligacin de pagar al
cnyuge ms pobre, el crdito de gananciales.
Dado que la limitacin se refiere a las cauciones personales, los cnyuges pueden
constituir cauciones reales sin restricciones, incluso para caucionar obligaciones de
terceros. En este punto, encontramos una nueva diferencia entre el rgimen de participacin
en los gananciales y la sociedad conyugal, pues en la ltima, la limitacin tambin abarca la
constitucin de cauciones reales, cuando se garantizan deudas de terceros.
76
Tratndose de una clusula penal, la caucin puede garantizar obligaciones propias o ajenas.
Ratifica el artculo 1792-5 que al trmino del rgimen, los patrimonios se mantienen
separados, determinndose a la misma fecha los gananciales.
Las variaciones del rgimen de participacin en los gananciales, son las siguientes:
b) La separacin total pactada antes o en el acto del matrimonio puede ser sustituida por el
rgimen de participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio (artculo 1723,
inciso 1 y artculo 1792-1);
77
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 278, quien cita a su vez a Csar Parada Guzmn, quien expuso la
crtica en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados de Chile, el 13 de octubre de 1994.
A estos casos, debemos agregar dos nuevos, dado lo dispuesto en la Ley 19.947,
Ley de Matrimonio Civil:
c) No puede sustituirse por ningn otro el rgimen de separacin total pactado durante el
matrimonio, salvo si se trata de pactar el rgimen de participacin en los gananciales, por
una sola vez;
Los casos sealados en las letras a) y b), responden al principio de que la sociedad
conyugal, slo es un rgimen de inicio, o sea, o existe desde un comienzo, o ya no puede
existir (salvo, si se trata de aquellos que habindose casado en el extranjero bajo el rgimen
de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales u otro no consagrado en
la ley chilena, pactaren sociedad conyugal al momento de subinscribir el matrimonio en
Chile, de acuerdo al inciso 2 del artculo 135 del Cdigo Civil).
Los casos sealados en las letras c) y d), responden al principio de que el rgimen
que se estipule durante el matrimonio, en ejercicio del artculo 1723, ya no puede
Pablo Rodrguez Grez, por su parte, concluye en iguales trminos que Ramos Pazos,
aunque reconociendo que ello podra perjudicar a los terceros. Afirma al efecto: es
posible que los cnyuges hayan hecho uso de la facultad conferida en el artculo -se refiere
al 1723- () y hayan sustituido el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total
de bienes. Pueden posteriormente ejercer esta facultad para pactar participacin en los
78
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 105.
79
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo I, Tercera Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
ao 2000, pg. 294.
Acerca del mismo punto, Francisco Merino indicaba las ventajas y los
inconvenientes de adoptar la tesis contraria a Corral y favorable a Ramos y a Rodrguez
Grez: posee la ventaja que hace accesible al nuevo rgimen de participacin en los
gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen de
separacin total como consecuencia de haber ya optado por l luego de haberse casado en
sociedad de bienes, lo que sera imposible si damos a la oracin no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges un alcance ms amplio que el
sealado. En cuanto a las desventajas, agrega Merino que dicha interpretacin presenta
como contrapartida que atentara contra el principio de la estabilidad conveniente en todo
rgimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender a otorgar al sistema adoptado por
los cnyuges la mayor fijeza posible, en atencin a los mltiples intereses que en ellos se
conjugan y que trascienden a los particulares del marido y de la mujer81.
Hay sin embargo, dos excepciones al principio en virtud del cual los cnyuges slo
pueden recurrir por una sola vez al artculo 1723. Son los casos contemplados en el artculo
165 del Cdigo Civil y en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, que estudiamos a
propsito de la Separacin de Bienes, de manera que nos remitimos a lo all consignado.
80
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 242.
81
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs. 294 y 295, quien a su vez cita a Merino Scheihing, Francisco,
Consideraciones en torno al rgimen de participacin en los gananciales en el derecho chileno, contenido en
el libro de homenaje a Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Modernas del Derecho Civil, Editorial Jurdica
ConoSur, ao 1996.
Todos los bienes que integran el patrimonio de cada uno de los cnyuges al
momento de iniciarse el rgimen, integran el patrimonio originario (artculo 1792-7).
Precis la ley que los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarn al patrimonio originario (artculo 1792-9). La solucin no poda ser distinta,
ya que los frutos son ganancias producidas durante la vigencia del rgimen. Se entiende que
se trata de los frutos percibidos durante la vigencia del rgimen.
c) Agregaciones.
A su vez, si la adquisicin a ttulo gratuito hubiere sido hecha por ambos cnyuges,
los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios en la proporcin que
c.2) Bienes cuya causa o ttulo de adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
Dispone el artculo 1792-8 que los bienes adquiridos durante la vigencia del
rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario
del respectivo cnyuge, aunque la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del citado rgimen de bienes.
1 Los bienes que estaban en posesin de un cnyuge antes del rgimen, adquiridos
durante su vigencia por prescripcin o transaccin (artculo 1792-8 N 1, que reproduce
el artculo 1736 N 1). La norma se explica, porque tanto la prescripcin como la
transaccin que recaen en la cosa de la que se estaba en posesin, operan con efecto
retroactivo, pues la sentencia que declara la primera, se retrotrae al momento en que se
inici la posesin (este efecto retroactivo no est expresamente enunciado por la ley, pero
se deduce, por ejemplo, del mismo artculo 1736 nmero uno, segn ha sealado nuestra
doctrina), mientras que la transaccin, cuando recae en el objeto disputado, constituye un
ttulo declarativo (artculo 703, parte final).
2 Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, cuando
el vicio se ha purgado durante la vigencia del rgimen por la ratificacin o por otro
medio legal (artculo 1792-8 N 2, norma idntica a la del artculo 1736 N 2, respecto de la
sociedad conyugal). La ratificacin, que como sabemos opera tratndose de la nulidad
relativa, sanea el contrato, entendindose que ste nunca adoleci de vicio alguno. La
expresin o por otro medio legal, la entendemos referida a la prescripcin de las
acciones de nulidad, tanto absoluta como relativa, que purgan el vicio que afectaba al
contrato o ttulo respectivo.
3 Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un
contrato o por haberse revocado una donacin (artculo 1792-8 N 3, norma idntica a la
del artculo 1736 N 3, respecto de la sociedad conyugal). Sabemos que decretada que sea
la nulidad o la resolucin del contrato, el actual poseedor debe restituir la cosa al
demandante, retrotrayndose las partes al estado previo al del contrato (artculo 1687,
respecto de la nulidad y artculo 1487, respecto de la resolucin). La revocacin es un
medio en virtud del cual, excepcionalmente, una de las partes puede dejar sin efecto un
82
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 122.
4 Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen (artculo 1792-8 N 4, norma idntica a la del
artculo 1736 N 4, respecto de la sociedad conyugal). Se entiende por bienes litigiosos,
para estos efectos, aquellos cuya propiedad era objeto de un juicio, que ha sido ganado en
definitiva por uno de los cnyuges.
7 La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los
bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa (artculo 1792-8 N 7, norma
similar a la del artculo 1736 N 7, respecto de la sociedad conyugal). Como bien seala
Hernn Corral, la redaccin de este numeral es poco feliz. Es obvio que con el se pretende
que se computen en el patrimonio originario los bienes adquiridos durante el rgimen en
virtud de contratos de promesa de compraventa suscritos con anterioridad a l. Pero la
norma resulta de difcil interpretacin, pues habla de agregar la proporcin del precio y
no especifica a qu proporcin se refiere. Lo ms simple hubiera sido concluye Corral-
acumular el valor de la parte del precio pagada con anterioridad, pero la ley habla de
proporcin y no de porcin. Una interpretacin que a juicio de Corral pueda respetar
esta exigencia, y que parece razonable, sera entender que lo que se acumula no es el valor
total del bien adquirido, sino el valor proporcional de ste en relacin con la parte del
precio que hubiere sido pagada con anterioridad al inicio del rgimen. Es decir, si se pag
anticipadamente un tercio del precio, al patrimonio originario deber acumularse un tercio,
pero no del precio, sino del valor del bien a la fecha de su adquisicin efectiva 83.
Otra diferencia que cabe destacar entre el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7
artculo 1792-8, dice relacin a que el primero, se refiere slo a los bienes inmuebles
(atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo 1736), mientras que el segundo se
refiere tanto a los bienes muebles como inmuebles (pues el precepto no hace distingo
alguno).
d) Deducciones.
Cabe precisar que dentro del valor total de los bienes de que era titular el
cnyuge, se entienden incorporados los bienes que deben agregarse a los bienes iniciales,
conforme a lo referido.
No detall la ley si las obligaciones deban ser civiles o tambin naturales, lquidas e
ilquidas, directas e indirectas, puras y simples y sujetas a modalidades, etc.
Estima Hernn Corral que podra inferirse que la norma se refiere slo a deudas
lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero. De lo contrario, no podra efectuarse
la deduccin ordenada por la ley. Pero el mismo autor agrega que tambin debe tenerse en
cuenta que una deuda que al momento de iniciarse el rgimen era ilquida o no exigible,
puede llegar a serlo durante la vigencia de l y tal determinacin operar con efecto
retroactivo. De este modo, si se cumple la condicin suspensiva, la obligacin nacer con
84
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 124.
85
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 301.
Tambin se deducen del activo, como se indic, las deudas que constituyen cargas
de las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante la vigencia del rgimen (artculo
1792-7, inciso 2).
Deducidas las obligaciones, el monto que resulte ser el valor del patrimonio
originario.
Aunque la ley no lo dice expresamente, se entiende que cada inventario ser suscrito
por ambos cnyuges; tambin podra tratarse de un solo instrumento para ambos,
desglosando el inventario de cada uno87.
Observamos entonces, como seala Ren Ramos Pazos, una jerarqua de pruebas,
que operan conforme al siguiente orden:
1 El inventario;
2 A falta de inventario, otros instrumentos;
3 Si se prueba que no fue posible procurarse un instrumento, por cualquier medio
de prueba, sin limitaciones.88
86
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 125.
87
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 126.
88
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 303.
Las normas probatorias, que afectan sin duda a los cnyuges, parecieran no ser
oponibles a terceros. Desde ya, consignemos que el inventario slo sera oponible a los
terceros que lo hayan aprobado y firmado (aplicando el mismo principio que para la
liquidacin de la sociedad conyugal, consagra el artculo 1766).
En cuanto a la confesin del otro cnyuge, advierte Hernn Corral que la ley no la
excluye expresamente, de manera que, en su opinin, sera procedente entre cnyuges (se
aplicara por ende un criterio diverso al de la sociedad conyugal: artculo 1739, inciso 2).
En cambio, la confesin no sera plena prueba, contra los eventuales acreedores, por
aplicacin del artculo 2485, que establece, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crdito de gananciales, que la confesin de alguno de los cnyuges no har
prueba por s sola contra los acreedores89.
a) Concepto.
Integran el patrimonio final, en principio, todos los bienes de que el cnyuge sea
dueo al momento de terminar el rgimen (artculo 1792-14).
La ley se preocupa de disponer que las comunidades entre los cnyuges sobre
ciertos bienes deben ser consideradas para establecer el patrimonio final. En una norma de
redaccin defectuosa (artculo 1792-10), dispone la ley que los cnyuges son comuneros,
segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Como
seala Hernn Corral, la norma es intil y perturbadora, ya que da pie para preguntarse, a
contrario sensu, si los bienes adquiridos en comunidad a ttulo gratuito, no se rigen por las
reglas generales. Como la conclusin anterior sera absurda, debe concluirse que toda
comunidad, cualquiera sea el ttulo de adquisicin, gratuito u oneroso, se computar
tambin, si subsiste al trmino del rgimen en el patrimonio final de cada cnyuge en la
parte que de derecho corresponda90. Dado que el mismo artculo 1792-10 ordena computar
89
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 127.
90
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 129.
c) Agregaciones.
Conforme a las reglas generales, ser necesario probar el fraude, pues el dolo no se
presume (artculo 1459). Lo mismo acontecer con la ocurrencia de perjuicios.
Hace excepcin a lo anterior, las rentas vitalicias convenidas al amparo del Decreto
Ley N 3.500, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin
individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los que debern agregarse
imaginariamente conforme a la regla general.
Como indica Ren Ramos Pazos, La explicacin de agregar cada uno de estos
valores es proteger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad (artculo
1792-15 nmero 1), fraude (artculo 1792-15 nmero 2) o que persiguen slo la utilidad
del cnyuge que los hace (artculo 1792-15 nmero 3). Y por esta misma razn, no se
siguen estas reglas si el otro cnyuge los autoriza.91
1 Que se produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges,
como consecuencia de alguno de los actos precedentemente indicados;
2 Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales;
3 Que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge, expresa o tcitamente.
Las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al
momento de su enajenacin. En otras palabras, el importe acumulable ser el valor en
dinero que tendran las cosas al momento del trmino del rgimen, pero considerando su
estado en la poca en que fueron enajenadas.
Establece el artculo 1792-18 una sancin, para el cnyuge que intenta hacer
aparecer sus gananciales como de menor valor que el real.
91
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 304.
92
Arturo Alessandri Rodrguez, seala que Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus
herederos sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o
de los acreedores sociales: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal
y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, citado a su vez por Ramos Pazos Ren, ob. Cit., pg. 255.
En los dos primeros casos, se pretende exhibir un activo menor al que en realidad
existe. En el tercer caso, se pretende abultar el pasivo, para que de esta forma, disminuya el
activo neto, es decir, los gananciales.
La sancin prevista por la ley para el cnyuge infractor, consiste en obligarlo a sumar, a
su patrimonio final, el doble del valor de los bienes que se distraen u ocultan o de las
supuestas deudas. Se trata de una norma similar a la del artculo 1768, respecto de la
sociedad conyugal, aunque en este ltimo caso, la sancin es ms rigurosa, pues adems de
la restitucin doblada, dispone la prdida de los derechos que correspondan al culpable en
la cosa distrada u ocultada.
e) Deducciones.
Del valor del activo del patrimonio final, debemos deducir el valor de todas las
obligaciones que el cnyuge tenga a la fecha de terminacin del rgimen (artculo 1792-
14). Puesto que la ley no distingue, debemos deducir tanto las obligaciones directas como
las indirectas (respecto a stas ltimas, cobra importancia lo que expresamos, en cuanto a la
limitacin para constituir cauciones personales, que pesa sobre los cnyuges, sin
autorizacin del otro).
93
Ramos Pazos, Ren, ob. Cit., pg. 306.
Si el rgimen termina por muerte de uno de los cnyuges, la obligacin pesar sobre
sus herederos o causahabientes.
Para cumplir esta obligacin, los cnyuges tienen un plazo de tres meses, siguientes
al trmino del rgimen. Este plazo podr ser ampliado por el juez, por una sola vez y hasta
tres meses ms.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, hace prueba a favor del otro en cuanto
al patrimonio final del primero. En todo caso, de conformidad a las normas generales
acerca del valor probatorio de los instrumentos privados en juicio, el inventario deber estar
reconocido o mandado tener por reconocido (artculo 1702 del Cdigo Civil y artculo 346
del Cdigo de Procedimiento Civil).
El precio (en realidad el valor) que tenan los bienes al momento de incorporarse
al patrimonio originario, ser prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del
rgimen (artculo 1792-13, inciso 1).
En este caso, aqul de los cnyuges que obtuvo ganancias, deber compartir con el
otro la mitad de las mismas. As, por ejemplo, el cnyuge A tiene un patrimonio originario
de $ 15.000.000.- y un patrimonio final de $ 10.000.000.-; y el cnyuge B tiene un
patrimonio originario de $ 20.000.000.- y un patrimonio final de $ 40.000.000.- Las
ganancias obtenidas por el cnyuge B, ascendentes a $ 20.000.000.-, debern compartirse
con el cnyuge A, quien tiene un crdito de $ 10.000.000.- contra el cnyuge B.
1.- Concepto.
94
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 147.
95
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 243.
96
Ramos Pazos, Ren, ob. Cit., pg. 307.
97
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 148.
c) Es un derecho transmisible: y lo es, an cuando sea la muerte del titular la que produzca
la disolucin del rgimen.
f) Por regla general, slo puede pagarse en dinero. Excepcionalmente, podr pagarse en
especie.
5.- Prescripcin de la accin para pedir la liquidacin del crdito de participacin en los
gananciales y de la accin para cobrar el crdito ya determinado.
5.1. Accin para pedir la liquidacin del crdito de participacin en los gananciales.
La accin para pedir la liquidacin del crdito prescribe en el plazo de cinco aos,
contados desde la terminacin del rgimen. En cuanto a la eventual suspensin del plazo de
prescripcin extintiva antes sealado, cabe distinguir:
No se suspende entre cnyuges99 (con todo, la doctrina se ha preguntado si opera
la suspensin, cuando se trata de un cnyuge menor de edad; en principio, la
respuesta debiera ser negativa, considerando que la ley no distingue. Sin embargo,
tampoco es razonable concluir que la prescripcin corra contra un incapaz, pues ello
contraviene el principio fundamental que se desprende del artculo 2509, en cuanto
a que al impedido o incapaz no le corre plazo. Por ello, Csar Frigerio afirma
que si puede suspenderse a favor de los herederos menores del cnyuge fallecido,
con mayor razn debiera suspenderse tambin a favor del cnyuge menor de edad,
lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mnima exigible para contraer
matrimonio. En tal caso, el cnyuge menor deber estar bajo curadura y entonces
98
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 151.
99
Ntese que el artculo 1792-26 altera el principio general consagrado en el ltimo inciso del artculo 2509,
que establece: La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Nada dijo la ley respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago del crdito
ya determinado convencional o judicialmente, pero aplicando las reglas generales de la
prescripcin, se concluye que el plazo ser de cinco aos. El plazo se contar:
En el caso de liquidacin judicial, desde que quede a firme la sentencia que liquid
el crdito;
En el caso de liquidacin convencional, desde el vencimiento del plazo que se haya
fijado para su pago.
En otras palabras, desde que la deuda se haya hecho exigible.
a) Forma de pago.
El pago del crdito debe hacerse en dinero (artculo 1792-21, inciso 1).
Excepcionalmente, dispone el artculo 1792-22 que para solucionar la deuda, el cnyuge
deudor podr convenir con el cnyuge acreedor o con sus herederos, daciones en pago. Si
la cosa dada en pago fuere evicta, renacer el crdito, salvo que el cnyuge acreedor
hubiere tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (norma similar al artculo
1852, en la compraventa). Al decir la ley expresamente que renace el crdito en caso de
eviccin de la cosa que se dio en pago, se zanja, para los efectos de esta institucin, la duda
planteada por la doctrina en esta hiptesis. Recordemos que aquellos que ven en la dacin
en pago una novacin por cambio de objeto, concluyen que la eviccin sobreviviente no
puede hacer renacer el primitivo derecho, irrevocablemente extinguido. En cambio, para los
efectos de la institucin en estudio, se ve en la dacin en pago una modalidad del pago, de
manera que si la cosa con que se pag no perteneca al deudor y fue evicta estando en
manos del acreedor, el crdito sigue vigente, para todos los efectos legales, con todos sus
accesorios (as, por ejemplo, si el marido era deudor del crdito de participacin en los
gananciales y pact con su mujer un plazo de seis meses para pagar, y al hacerlo, el suegro
de sta se constituy en codeudor solidario de su hijo, tal condicin se mantiene despus de
producida la eviccin, pues la obligacin no ha sido extinguida; distinto habra sido el
resultado, si la dacin en pago hubiere supuesto una novacin objetiva por cambio de
objeto, habida cuenta de lo dispuesto en los artculos 1519 y 1645 del Cdigo Civil).
Importa tambin la solucin a que llega la ley, porque se mantiene el carcter preferente del
crdito de participacin en los gananciales.
100
Frigerio, Csar, Regmenes Matrimoniales, Editorial ConoSur, ao 1995, pg. 142, citado a su vez por
Ramos Pazos, ob. cit., pg. 307.
En los tres primeros casos, la norma es similar a la del artculo 1773, en la sociedad
conyugal.
101
Corral Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 156.
102
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 310.
Aunque la ley nada dijo, es razonable estimar que los terceros adquirentes en virtud
de actos onerosos, slo resultarn afectados cuando se compruebe su mala fe (aplicando por
analoga el artculo 2468 nmero 1).
En cuanto a las donaciones, debera aplicarse tambin por analoga el artculo 1187,
inciso 2, que establece que la insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
a) Los cnyuges pueden convenir que un determinado bien, que por disposicin de la
ley, debe incorporarse al patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado
ganancial. As, por ejemplo, cualquiera de los bienes a que se refiere el artculo 1792-8,
que se incorporan, conforme a dicho precepto, al patrimonio originario, por ser la causa o
ttulo de la adquisicin anterior al inicio del rgimen, podran incorporarse al patrimonio
final del cnyuge respectivo. De igual forma, podran convenir los cnyuges que un bien
adquirido a ttulo gratuito, durante la vigencia del rgimen, se incorpore al patrimonio final
del cnyuge adquirente, en lugar de ingresar al patrimonio originario, como lo establece el
artculo 1792-7, inciso 2. Tres razones da Rodrguez Grez, para reconocer la legitimidad
de este pacto:
* No est prohibido por la ley;
* No afecta derechos de terceros; y
* No altera el rgimen de dominio, durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales.
106
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pgs. 271 y siguientes.
c) Los cnyuges pueden pactar que alguno de los actos a que se refiere el artculo 1792-
15, -casos de inoponibilidad-, no tengan este carcter. El inciso final del precepto,
seala, en efecto, que Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge. Un pacto de esta naturaleza, supondra entonces que el
acto quedara a firme, y que los bienes enajenados no se agregaran imaginariamente al
patrimonio final del cnyuge que los hubiere enajenado. Con todo, hay una importante
limitacin en esta materia: ninguno de los cnyuges puede renunciar anticipadamente
antes de la celebracin del contrato- a pedir la declaracin de nulidad de que pueda
adolecer la respectiva enajenacin.
d) Pueden los esposos o cnyuges pactar que la valoracin del patrimonio originario y del
patrimonio final, sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado
procedimiento (artculos 1792-13 inciso 2 y 1792-17 inciso 3).
e) Pueden los esposos o los cnyuges pactar que al trmino del rgimen de participacin
en los gananciales, se levantar inventario solemne o simple por un tercero, quien
podr haberse designado previamente o al momento de concluir el rgimen.
f) Pueden los esposos o cnyuges someter a arbitraje toda cuestin que se promueva
durante la vigencia del rgimen o a su terminacin, sin limitacin alguna. El pacto podra
celebrarse antes o despus del trmino del rgimen.
a) Aquellos en que los esposos o los cnyuges convengan en que la participacin sea
anterior al matrimonio o se extienda ms all del matrimonio. Dicho pacto sera ilcito, por
dos razones:
* Tratndose de un rgimen patrimonial, ste slo puede tener fuerza vinculante a
condicin que los afectados estn ligados por el vnculo matrimonial; y
* La misma consecuencia se establece en el artculo 1721, inciso final, respecto a las
capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, cuando su rgimen patrimonial es la
sociedad conyugal. Aunque no lo dice Pablo Rodrguez, entendemos que aqu se aplica el
aforismo donde existe la misma razn, rige la misma disposicin, operando una
interpretacin por analoga.
c) No pueden los esposos o cnyuges convenir que quedan autorizados para otorgar
cauciones personales, sin que sea necesario el consentimiento del otro cnyuge. Ello,
porque esta autorizacin est sometida a los artculos 142, inciso 2 y 144, normas
correspondientes a Los Bienes Familiares, de orden pblico.
d) No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del configurado en los
artculos 1792-7, 1792-8, 1792-9 y 1792-10. As, por ejemplo, es ilcito estipular que los
frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a ste y no al
activo final. A propsito de este pacto, Rodrguez Grez, segn entendemos, pareciera decir
que no puede aumentarse, por voluntad de los esposos o cnyuges, el patrimonio originario,
en desmedro del patrimonio final, pero s podra ocurrir lo contrario, esto es, que a
consecuencia de un pacto, disminuya el patrimonio originario y aumente el patrimonio
final, segn se desprende del primer caso de pacto lcito, sealado en la letra a) del N 1
precedente.
e) No puede estipularse vlidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el
artculo 1792-15 sern considerados oponibles y/o no estarn afectos a nulidad. Ello
implicara, adems, en el caso del N 2 del artculo 1792-15, una condonacin anticipada
del dolo futuro, lo que, bien sabemos, constituye un caso de objeto ilcito. Pero nada impide
que la estipulacin sea posterior a la celebracin del acto o contrato, pacto lcito, segn lo
expresado en la letra c) del N 1.
l) Aunque no lo seala Rodrguez Grez, tampoco sera lcito el pacto en virtud del cual se
estipule, anticipadamente, que el crdito no se pagar en dinero (artculo 1792-21, inciso
1).
n) No puede convenirse que no sern valoradas las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares (artculo 1792-23).
o) No pueden los esposos ni los cnyuges alterar los plazos de prescripcin establecidos en
la ley.
a) Muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 1). Se refiere a la muerte natural y
a la declarada judicialmente.
Cabe sealar (al igual que respecto de la sociedad conyugal) que esta causal de
trmino slo puede operar cuando el matrimonio que se declara como nulo haya producido
efectos civiles por considerrsele putativo, en los trminos del artculo 51 de la Ley de
Matrimonio Civil. Si el matrimonio no produjo efectos civiles, no naci rgimen
patrimonial alguno y por ende nada se disuelve. En todo caso, considerando la presuncin
general de buena fe en el Cdigo Civil (artculo 707) y lo dispuesto en el artculo 52 de la
Ley de Matrimonio Civil, se entiende que el matrimonio declarado nulo, ser putativo, a
menos que la sentencia declare que no hubo buena fe ni justa causa de error de los
cnyuges, al celebrar el matrimonio.
e) Crdito de participacin.
Puede surgir un crdito a favor de uno de los cnyuges que obtuvo menos ganancias
(artculo 1792-20, inciso 1). Una parte de la doctrina critica esta salida del rgimen,
sealando que habra sido ms adecuado y conforme con nuestra tradicin jurdica, que el
rgimen de participacin diere origen a una comunidad de bienes. Habra una mayor
proteccin al cnyuge que tiene menos bienes, si fuere copropietario de los bienes finales,
en lugar de ser un simple acreedor.
107
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pgs. 295 y 296.
108
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 297, quien a su vez cita a Parada Csar, Conferencia dictada en el
Colegio de Abogados de Chile.
a) El rgimen beneficiara slo a la mujer casada que posee bienes al momento de contraer
matrimonio o que durante el matrimonio los adquiera, especialmente por un ttulo lucrativo.
Dichos bienes, propios, podrn ser administrados y enajenados libremente por la mujer que
se acoja al rgimen de participacin en los gananciales. En cambio, en el mbito de la
sociedad conyugal, dichos bienes son administrados por el marido (artculo 1754).
b) Beneficia el rgimen a la mujer casada que se dedica exclusivamente a las labores del
hogar comn? S, porque al trmino del rgimen, tendr derecho a la mitad de las ganancias
que obtenga el marido. No, a juicio de algunos, porque al trmino del rgimen, slo tendr
contra su marido un crdito o derecho personal, las ms de las veces ilusorio.
e) Protege el rgimen a los terceros acreedores? No, puesto que el artculo 1792-12, al
trmino del rgimen, presume comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo
109
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 298.
f) Para quienes creen que el artculo 1723 puede utilizarse ms de una vez opinin que no
compartimos-, la instauracin del rgimen de participacin en los gananciales ha alterado
gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regmenes patrimoniales
exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cnyuges sustituyan la sociedad
conyugal por el rgimen de separacin de bienes y ste por el de participacin, se ha
afectado la certidumbre que requieren las relaciones con los terceros acreedores; 110
Conviene, para concluir este captulo, revisar las diferencias ms notorias, entre
ambos regmenes:
110
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pg. 277, quien recoge una opinin de Csar Parada Guzmn.
111
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., pg. 299, quien cita a Schmidt Hot, Claudia, Nuevo Rgimen Matrimonial,
Editorial ConoSur, ao 1995, pg. 31.
h) Segn lo estudiamos, pareciera que del tenor imperativo de los artculos 1792-2 y 1792-
19, los cnyuges no pueden, de comn acuerdo, alterar la participacin en los gananciales
por iguales partes, una vez efectuada la compensacin. Conclusin que se refuerza,
afirmbamos, considerando adems que prohibi el artculo 1792-20 la renuncia anticipada
por alguno de los cnyuges a su crdito de participacin, renuncia que total o parcialmente
podra haber operado de manera anticipada, si los cnyuges hubieren tenido la libertad para
alterar la regla de distribucin de los gananciales prevista en el Cdigo Civil. Se tratara
entonces de una norma de orden pblico. Distinta es la solucin en el mbito de la sociedad
conyugal, en la cual la mujer puede renunciar a los gananciales al pactar capitulaciones
matrimoniales.
) Difieren adems el nmero 7 del artculo 1736 y el nmero 7 artculo 1792-8, en que el
primero, se refiere slo a los bienes inmuebles (atendido lo dispuesto en el ltimo inciso del
artculo 1736), mientras que el segundo se refiere tanto a los bienes muebles como
inmuebles (pues el precepto no hace distingo alguno).
BIBLIOGRAFA:
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