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DERECHO PENAL
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PANAMEO
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(Parte General)
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Campo Elas Muoz R.
Aura E. Guerra de Villalaz
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DERECHOS RESERVADOS
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QUEDA HECHO EL DEPSITO
QUE ORDENA LA LEY.
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en testimonio de gratitud y reverencia
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por su alto magisterio.
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PROLOGO
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desenvolvimiento de la ciencia penal y en la actividad legislativa.
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Sin embargo, nuestro Cdigo Penal, que instituye la pena como castigo, parece
a.
receptar la idea de que si somos libres de escoger entre el bien y el mal, debemos
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soportar el castigo, si nos decidimos por elegir este ltimo comportamiento.
Y en un medio como el nuestro, donde ha sido tradicional el desdn por el estudio
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del derecho penal, con una perezosa y reprochable inercia, hemos aceptado el delito
como un mal al que hay que combatir, sin consideracin al delincuente.
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lograr la paz, la justicia y la seguridad jurdica, cuando se inicia una reaccin contra
esa errnea y deleznable idea sobre lo que es y significa el estudio del Derecho Penal,
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justamente, con esta obra que nace como el resultado de una seria vocacin de dos
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juristas que, tras haber obtenido su especializacin en Derecho Penal, han dedicado su
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jurdica.
Por ello, hemos de calificar de feliz este acontecimiento, tan largamente
postergado; pero felizmente iniciado con esta obra de Derecho Penal que aborda, por
primera vez, en nuestro pas, los temas fundamentales que integran la parte general del
Derecho Penal.
Pero la importancia de la obra no est dada, nicamente, por el hecho de
constituir la primera de Derecho Penal que, con evidente rigor cientfico, se imprime en
Panam avalada por el prestigio y la seriedad que distingue a sus autores; ni por ser el
acontecimiento que marca el despertar de una conciencia jurdico-penal en nuestro pas.
Es, tambin, muestra innegable de su valor, la tcnica, la profundidad y claridad
utilizada en el desarrollo de las cuestiones planteadas, distribuidas en cuatro secciones
dedicadas, en su orden, a los conceptos generales del Derecho Penal, la teora de la Ley
penal, la teora del delito y a la teora de la pena y las medidas de seguridad.
De all que esta obra concebida para servir de texto a los estudiantes de Derecho
de nuestro pas, supere en mucho tales propsitos y constituya, adems, una publicacin
de obligada consulta para jueces y abogados.
En ella se concibe la accin como la actividad o "actitud" que modifica la
realidad, y que adquiere relevancia para el derecho penal y, particularmente, para el
concepto de delito en cuanto se adecua a la descripcin normativa de la Ley penal. As
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se integra el concepto de tipicidad que con notoria destreza tratan los autores,
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proyectando la accin, as concebida desde momentos anteriores a su captacin esttica
por la ley y llevndola ms all de ese momento, hasta su acontecer final, con el
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propsito de encontrarle solucin al problema de las consecuencias penales y de su
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vinculacin a un sujeto determinado, a quien pueda atribursele como suya.
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En el examen de los elementos del delito, se alude, desde luego, a la tipicidad y a
su primaria funcin, equivalente al principio de estricta legalidad, como garanta de
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examina la culpabilidad como elemento del delito, que requiere de la existencia previa
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calificada. Debo, entonces, agradecer la bondad y gentileza de los autores que me
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permiten la oportunidad de vincularme, inmerecidamente, a esta publicacin de
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extraordinaria importancia, que est llamada a ocupar, permanentemente, un destacado
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lugar en la cultura jurdica de nuestro pas y en la vida intelectual de los hombres
estudiosos del Derecho.
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AMERICO RIVERA L.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala
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Ciencias Polticas de la Universidad de Panam, elabor en 1970, como; miembro de la
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Comisin Codificadora Nacional. Por otra faz, la reforma de los planes de estudios de
la Facultad y la revisin de los programas de esta asignatura todava no han sido
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aprobados, limitndose as las posibilidades de una reestructuracin de la materia y
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menos an, la de adicin de algunos temas que dentro de la teora del delito y de la pena
han sido superados y sustancialmente innovados, a nivel doctrinal y del Derecho
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comparado.
La carencia de una bibliografa nacional sobre la parte especial del, Derecho
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Penal, nos compromete igualmente a ofrecer un trabajo que llene ese vaco, pero
cualquier intento en ese sentido encuentra la amenaza de una aprobacin a corto plazo
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del nuevo Cdigo Penal, lo que nos obliga a postergar una vez ms esa tarea. Se
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advierte una marcada resistencia a una revisin integral de la legislacin penal y, hay
quienes se aferran a un Cdigo que ya cumple un siglo de existencia, que fue calcado
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del Cdigo italiano de 1889; se pretende todava impulsar la vieja poltica de paliativos
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las drogas, la expedicin de cheques sin fondo, la eutanasia, el aborto provocado y los
trasplantes de rganos, poniendo de relieve la ausencia de una poltica criminal.
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Los Autores.
PREFACIO
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el proceso vitalizador del pensamiento jurdico-penal panameo.
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En Amrica Latina, las obras de los penalistas argentinos, chilenos, mexicanos y
colombianos, conjuntamente con la produccin europea procedente de Italia y Espaa,
a.
orientaron sustancialmente toda nuestra legislacin penal y marcaron, en el campo
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doctrinal, las pautas en la adopcin de los programas de contenido de los cursos de
Derecho Penal que, desde 1919 con la Escuela Nacional de Derecho y en 1935 con la
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creacin de la Universidad de Panam, han conformado los planes de estudios de la
enseanza superior de esta disciplina. No hemos perdido de vista que la escuela penal
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alemana, desde VON LlSZT, pasando por SAUER, GRAF ZU DOHNA, MEZGER y
ahora con WELZEL, MAURACH, ROXIN y otros destacados penalistas, ha creado
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estas ideas en la parte correspondiente de esta obra. Sin embargo, por razones
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c) La tercera, comprende la teora del delito y en esta, con toda la importancia
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que la materia tiene, se analiza la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, tanto en su forma positiva como en la negativa, de exclusin. As mismo se
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trata, con igual deferencia, las formas de aparicin del delito, la participacin delictiva
Y el concurso de delitos, para completar as los temas centrales de esta parte, que
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contina siendo, a nivel doctrinal, legislativo y jurisprudencial, el ncleo o esencia de
todo el Derecho Penal.
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d) Finalmente, en la cuarta se estudia la teora de la pena y las medidas de
seguridad, incluyendo como subtemas la ejecucin penal, en lo referente a las penas
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Derecho Penitenciario, al igual que una evaluacin crtica de las leyes que regulan los
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centros penitenciarios en el pas. En esta seccin, valga anotar, hemos reservado una
alusin particular a algunas de las disposiciones legales vigentes, en comparacin con
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ofrecer una visin general de las instituciones primarias que integran el Derecho Penal,
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LOS AUTORES
SECCIN PRIMERA
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a.
CAPITULO I: Generalidades
CAPITULO II: am
Evolucin histrica del derecho penal.
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GENERALIDADES
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E. Caracteres del Derecho penal.
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F. Destinatarios de las normas penales.
a.
G. Clasificaciones.
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II. DELIMITACION DEL CONCEPTO DE DERECHO PENAL
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A. Derecho penal disciplinario.
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Strafrecht (Derecho penal).
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En Italia predomina igualmente la expresin Diritto penale. Y lo
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mismo acontece en Espaa e Hispanoamrica, puesto que el nombre de
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Derecho penal se usa casi sin contradicciones. En cambio en Francia
parecen equilibrados los partidarios de denominarle Droit pnal y los que
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prefieren decirle Droit Criminel.
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1 ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte General, UTEHA, Buenos Aires, 1960, pg. 8
de seguridad, que son instrumentos destinados de manera inmediata a la
readaptacin social de los delincuentes.
Cabe reconocer que MEZGER en su notable Tratado de Derecho Penal,
cuya primera edicin vio la luz en 1931, reconoca que la expresin "Derecho
penal" no reflejaba el verdadero contenido de esta ciencia toda vez que "el fin
perseguido, la lucha contra la criminalidad, aparece en primer plano como
caracterstica propia de nuestra disciplina, mientras que la pena, uno de los
medios en esta lucha queda en lugar ms secundario". Y agregaba: "Hay, pues,
ms de un motivo para volver al antiguo nombre de Derecho criminal"2.
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de castigar determinando lo que era punible y sus consecuencias. Estas,
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sin embargo, modernamente no se agotan en las penas, como suceda
en las leyes antiguas y en las legislaciones clsicas, cuyo nico objetivo
a.
era el castigo de los delincuentes. Uno de los aportes fundamentales de
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la escuela positiva de derecho criminal, fue su valor como incentivo para
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ampliar los medios jurdicos utilizables por el Estado para luchar contra la
delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad,
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judicial3.
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2 MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo l. Madrid, 1955, pg. 6.
3 NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1972, pg. 6
ms o menos inmediata, pero es inevitable: la internacin de un menor dscolo o
retardado, pero que no ha cometido delito alguno, no es penal. Y, luego, agrega:
"Una norma es penal cuando contiene la amenaza de una retribucin. Slo a
travs de ella se llega eventualmente a medidas de otro carcter"4.
Consecuentes con la corriente que incluye las medidas de seguridad
al lado de las penas, algunos autores abandonan el trmino "Derecho
penal" y escogen otros ttulos ms o menos exactos. As vemos que en
1927 ENRIQUE FERRI ti- tula su obra Principios de Derecho Criminal.
CAVALLO prefiere hablar de un Derecho Criminal que se divide en
"derecho criminal penal" {delitos y penas", "derecho criminal
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administrativo" (peligrosidad y medidas de seguridad) y "derecho criminal
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civil" (sanciones civiles)5.
a.
Otros autores utilizan distintas denominaciones: FRANCISCO DE LUCA
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intitul su obra Principios de Criminologa; PEDRO DORADO MONTERO
denomina su obra Derecho protector de los criminales y THOMSEN en
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Alemania la design Derecho de lucha contra el crimen. De la misma manera en
Hispanoamrica se sugirieron nuevos nombres: as, JOSE AGUSTIN
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aspecto, cabe anotar que en Chile el profesor RAIMUNDO DEL RIO, acogiendo
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razones:
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4 SOLE R, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo l. Tipografa Editora Argentina. Buenos Aires, 1967. pg. 25. En este
mismo sentido, expresa MAGGIORE: "Hay que hacer, ms bien las ms amplias reservas cuando se dice que hoy, despus
de la Introduccin de las medidas de seguridad, la denominacin "derecho penal" se ha vuelto insuficiente y menos apropiada,
pues excluye al derecho penal preventivo constituido por el sector de las medidas de seguridad. Notemos que estas medidas,
aunque se Incorporen al cdigo penal, son y siguen siendo disposiciones administrativas, y por lo mismo, estn fuera del
derecho penal verdadero y propio" (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Vol. l. Editorial Temis. Bogot, 1954. pg. 3).
5 Citado por BETTIOL, Giuseppe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Temis. Bogot, 1965, pg. 35.
6 Citado por JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada, S.A., Tomo I, Buenos Aires, 1956, pg.
28.
a) El trmino "pena", por su larga tradicin en el lenguaje comn y en el
lenguaje jurdico, es suficientemente apto para distinguir las sanciones
establecidas para los delitos, de otro tipo de sanciones previstas para otras
formas de ilcitos (administrativos, disciplinarios).
b) La mayora de los cdigos represivos, y en particular los cdigos
penales espaol e italiano Que sirvieron de inspiracin al cdigo patrio, se
denominan Cdigos Penales.
c) El Cdigo panameo utiliza esta denominacin.
d) El trmino "crimen", que resalta en la denominacin "Derecho criminal",
es sumamente vago a impreciso y est ntimamente vinculado a la clasificacin
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tripartita de infracciones (crmenes, delitos y contravenciones), hoy abandonada
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en la mayora de los pases.
a.
e) En el derecho penal moderno, la pena pierde paulatinamente su
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carcter retributivo para adquirir un carcter resocializador y curativo.
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B. Algunas definiciones
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El Derecho penal es una parte del ordenamiento jurdico del Estado que se
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de una materia jurdica, no nos parece censurable el criterio de los que, como
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penal.
Por otra parte, los autores en su mayora tienen sus propias
definiciones, en las que se reflejan puntos de vista personales, posiciones
filosficas, tendencias o direcciones de escuela, etc.
A los fines eminentemente prcticos de este estudio, sin embargo,
resulta imprescindible examinar algunas definiciones, para lo cual las
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Algunas definiciones presentan un carcter descriptivo, como la
dada por LUIS CARLOS PEREZ: el Derecho penal es "la rama de las
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ciencias jurdicas que tiene por objeto el delito entendido como garanta
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de la libertad (y el ejercicio de los .derechos e intereses que la
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presuponen) en la medida en que este bien ha sido conquistado por el
hombre en una sociedad determinada; garanta que funciona mediante
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8 BRUSA, Emilio. Prolegmenos de Derecho Penal, Hijos de Reus, Editores. Madrid, 1897, pg. 11.
9 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General.11a. edicin. Editorial Jurdica de Chile, Trad. de Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yez Prez. Santiago, 1970, pg. 1.
10 PEREZ, Luis Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo l. Editorial Temis, Bogot, 1967, pg. 78.
trminos, es el conjunto de preceptos cuya inobservancia tiene por
consecuencia la imposicin de una pena al autor del delito"11l.
BETTIOL entiende por Derecho penal el conjunto de las normas
positivas que regulan la materia de los delitos y las penas.12.
En opinin de MAGGIORE, "Derecho penal es el sistema de hormas
jurdicas en fuerza de las cuales el autor de un delito (el reo) es sometido
a una prdida o disminucin de sus derechos personales"13.
Para SOLER "es el conjunto de normas dotadas de sancin
retributiva"14.
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El comn denominador de estas definiciones es la referencia
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exclusiva a la pena y la exclusin de las medidas de seguridad.
a.
JIMENEZ DE ASUA define el Derecho penal como "el conjunto de
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normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito
an
como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del
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jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando
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La diferencia entre estos dos tipos de definiciones, por tanto, se
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relaciona directamente con la exclusin o inclusin de las llamadas
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medidas de seguridad.
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C. Derecho penal objetivo y subjetivo
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que el Derecho subjetivo no se deduce de ninguna norma lo cual, a juicio
co
de DEL ROSAL, "metodolgicamente, es ms absurdo"20.
a.
Lo cierto es que ambas expresiones forman parte de una correcta
am
definicin "del Derecho penal. La fundamentacin filosfica de estos dos
aspectos de nuestra disciplina, como ms adelante tendremos
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oportunidad de examinar ser objeto de discusin por las diferentes
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escuelas penales. Por ahora slo nos interesar sealar que el derecho
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penal, en cuanto a ciencia, no puede estar integrado por un hacinamiento
co
de conocimientos, sino por una disposicin ordenada de ellos. Se trata,
a.
en otras palabras, de sistematizar el saber penal.
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La dogmtica supone, pues, la distincin entre el derecho que es (de
lege lata) y el derecho posible (de lege ferenda) y se ocupa del primero.
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22 A este respecto RODRIGUEZ DEVESA, en su magistral Derecho Penal Espaol, sostiene que: "Cualquier indagacin
teortica ha de tener presente esa naturaleza concreta, individualizada, existencial, contingente y relativa del objeto de nuestra
disciplina. Hay que abandonar la desdichada pretensin de ver en todo ordenamiento jurdico-penal la versin de una justicia
absoluta". (Derecho Penal Espaol. Parte General. 5a. edicin, Grficas Carasa, Madrid, 1976, pg. 7)
Se ha llegado a afirmar que en los orgenes, cuando la autoridad del
Estado no exista o no se haba afianzado bastante, el Derecho penal era de
carcter privado y que slo habra pasado, en forma gradual de delictum
privatum a los delicta pblica. Para algunos autores esto no es cierto puesto
que no se ha demostrado que la autoridad familiar a la que estaba confiada en
los primeros tiempos, la persecucin y castigo de los delitos, perteneciese a un
sistema privatista, ya que an hoy se sostiene que la patria potestad tena
marcadas semejanzas con la soberana estatal y as sostienen que an en los
tiempos modernos se encuentran trazas de la facultad que competa al pater
familia, en los poderes correccionales del padre sobre los hijos, en donde se
admite, en inters de la buena marcha de la familia, que se pueda recurrir aun a
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medios coercitivos respecto de las personas que le estn subordinadas, siempre
co
que no exceda ciertos lmites impuestos por el derecho y la costumbre. Pero en
estos casos mal podra hablarse de un derecho penal privado que subsistira al
a.
margen del derecho penal pblico. Se est en presencia de un poder
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disciplinario cuya justificacin se encuentra en la ley positiva, es decir, en la
voluntad del Estado que reconoce a un sujeto cierta posicin de preeminencia
an
sobre otras personas, derivada de la naturaleza de las relaciones que los
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estas conductas y la finalidad de su regulacin, le proporcionan su
co
carcter propio y contenido a nuestra disciplina.
a.
3. El Derecho penal es imperativo am
El Derecho penal -como todo derecho- es imperativo. La disposicin
an
legal que califica un hecho como delito, contiene una orden dirigida a la
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que es uno de los elementos del delito- es desobediencia del querer del
individuo respecto de la voluntad de la norma dotada de sancin penal.
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23 FONTAN BALESTRA. Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Segunda edicin, Tomo II, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970, pg. 47.
En este sentido manifiesta WELZEL que: "El Derecho penal cumple
su misin de amparo de los bienes jurdicos, prohibiendo o imponiendo
acciones de determinada ndole. Por detrs de esas prohibiciones y
rdenes estn los elementales deberes tico-sociales (valores del acto),
cuya vigencia asegura, amenazando con una pena, un amparo amplio y
duradero de los bienes, y por la otra lo limita las formas de agresin tico-
socialmente reprochables"24.
La accin humana es prohibida o impuesta por el Derecho penal,
sobre la base de la valoracin, contenida en la norma misma, de la
disconformidad o no disconformidad de las acciones con las exigencias
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de la vida social y por lo tanto, con las de la tutela del derecho penal.
co
Para el anlisis de las distintas conductas que lesionan o ponen en
a.
peligro los bienes jurdicos, existe, por tanto una escala de valores, y al
am
mismo tiempo una adecuada valoracin de tales bienes que deben ser
protegidos con esa mayor intensidad que la amenaza de sancin penal
an
proporciona.
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jurdico, aunque sancionada especialmente en el penal.
co
Para BINDING el ms ardiente partidario del carcter sancionatorio
a.
y no autnomo del Derecho penal, la accin del reo no viola la ley penal,
am
sino que antes bien sigue su contenido y acta sobre la base de la
previsin hipottica de la misma ley26.
an
define el homicidio (artculo 311 del C.P.) "el que con intencin de matar
ju
aplicacin de una sancin penal. De tal manera que el reo que mate a
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otro no violara la ley penal sino que realizara, por el contrario, el hecho
w
25 SOLER, I, Pg. 33
26 Citado por BETTIOL, pg. 69.
precepto y la sancin. Las normas penales se hallan integradas
normalmente por dos elementos: el precepto (praeceptum legis) y la
sancin (sanctio legis). El precepto es la prescripcin de observar una
cierta conducta, de hacer una determinada cosa o de no hacerla; la
sancin es la consecuencia jurdica que debe seguir a la infraccin del
precepto. Este ltimo, normalmente, no est establecido de forma
explcita, sino implcita. El Cdigo no dice, por ejemplo, "no matar", sino
como hemos visto anteriormente "el que con intencin de matar cause la
muerte de otro...". En tal forma que de la disposicin que directamente fija
la sancin, se obtiene el precepto, esto es, la regla de conducta que la
m
misma establece.
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As la norma penal se compone de dos etapas: en la de la orden o
a.
del Imperativo -por ejemplo, no matar- y en la de la sancin -si matas
am
sers condenado a reclusin por cinco a quince aos-. El precepto, o
como la denomina ROCCO27 "la orden jurdica principal", es idntica en
an
todos los sectores del ordenamiento jurdico. Por ello no existira ninguna
rp
27
imprime una nueva forma al precepto, aunque ste pertenezca a otro
ordenamiento jurdico.
Resulta evidente, por tanto, que proporcionamos al trmino
sancionatorio un alcance diferente del que le asignan quienes quieren
significar con el la naturaleza secundaria, accesoria o complementaria
del Derecho penal.
De otra parte, la autonoma del Derecho penal resalta con slo
repasar algunos de los conceptos empleados en la teora de los delitos
en particular, esto es, en los libros segundos de los Cdigos penales.
Valgan de ejemplo, entre otros muchos, que los vocablos de "funcionario
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pblico", "propiedad", "persona", etc., pierden su significado tradicional y
co
adquieren uno diverso en el estamento penal.
a.
am
6. El Derecho penal es finalista
El Derecho penal es finalista: persigue la tranquilidad y la seguridad
an
social mediante la proteccin de los individuos y de la sociedad.
rp
todos los bienes jurdicos, se facilita una autntica defensa social referida
en
en el favor paternalista"28.
w
28
F. Los destinatarios del ordenamiento penal
Si el Derecho penal es un conjunto de imperativos, se dirige, sin
duda, a sujetos jurdicos, creando en ellos el deber de comportarse de
una cierta manera. Pero cabra preguntarse: a quin se dirigen
realmente las prescripciones de la ley penal?
La opinin tradicional ensea que las normas se dirigen a todos los
asociados, es decir, a aquellos que tienen relaciones de sujecin con la
autoridad de quien proceda la norma. IHERING se apart de esta
doctrina y sostuvo que los verdaderos destinatarios de los preceptos
penales son los rganos del Estado, llamados a hacer- los respetar, al
m
poder judicial, especialmente29
co
Otros autores estiman que la norma penal se dirige en primer lugar
a.
(en cuanto es precepto) a los ciudadanos, y en segundo lugar (en cuanto
es sancin), a los rganos del Estado.
am
No cabe duda que esta discusin carece de valor prctico.
an
Siguiendo la doctrina dominante, entendemos que la norma penal, en su
rp
G. Clasificaciones
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m
principios El Derecho penal excepcional no debe confundirse con el
co
Derecho penal especial, que no tiene nada de excepcional, sino que
constituye slo un complemento y una integracin del derecho comn.
a.
4. Derecho penal general y Derecho penal particular o local. La
am
diferencia entre estos dos sistemas de normas consiste en que las
an
primeras valen para todo el territorio del Estado y las otras, slo para una
parte de l.
rp
indeterminado30.
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30 Sobre este particular, cabe sealar que hemos seguido las distinciones que el ordenamiento penal proporciona G.
MAGGIORE (Ver: I, pg. 39-40). Tales distinciones atienden a la naturaleza, funcin, duracin y colocacin de las normas
penales.
estime derecho penal verdadero y propio; y en algunos casos la propia
doctrina no ha logrado un acuerdo unnime al respecto.
Vamos a referirnos a continuacin a algunos de esos
ordenamientos:
A. Derecho penal disciplinario
Derecho disciplinario es el conjunto de normas jurdicas que regulan
las relaciones de orden jerrquico y de sujecin. Este tipo de normas
pueden ser de carcter privado o pblico.
Las primeras comprenden las relaciones de subordinacin de los
miembros de la familia, la iglesia, de los cuerpos morales, sociedades,
m
colectividades, colegios profesionales, etc., a las autoridades encargadas
co
de dirigirlos.
a.
El derecho disciplinario que constituye un ordenamiento jurdico con
am
el que el penal tiene relaciones de carcter general, es el pblico, es
decir, el concerniente al poder pblico de supremaca de algunas
an
personas sobre otras, por motivos de inters pblico.
rp
m
B. Derecho penal administrativo
co
Derecho administrativo es el sistema de normas que regulan las
a.
relaciones entre la administracin pblica, al obrar por finalidades
propias, y sus sujetos subordinados33. am
Si estas normas van acompaadas de sanciones penales, se tiene
an
el llamado Derecho penal administrativo. Ahora bien: no siempre las
rp
m
RANIERI, por su parte, si bien rechaza la autonoma del Derecho penal
co
administrativo, comprendindolo dentro de la amplia esfera del Derecho penal,
acepta como factible hacer una distincin en el sentido de que "como el lmite
a.
entre las dos ramas jurdicas es susceptible de desplazamiento, la lnea limtrofe
am
no puede establecerse sino haciendo referencia, no tanto a la naturaleza de la
sancin, como a su funcin y al rgano que la aplica"36.
an
Por lo que respecta a nuestro Derecho positivo, puede afirmarse que
rp
Administrativo.
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fundndose en la mera especialidad de ciertas leyes penales, que
co
pueden sin inconveniente ser englobadas en los preceptos del Cdigo
penal, se habla adems, de ciertos Derechos penales especializados:
a.
Derecho penal del trabajo, Derecho penal financiero, Derecho penal
econmico, Derecho penal militar. am
an
Como quiera que somos partidarios de la unidad del Derecho penal
general, en el que se refunden los llamados Derechos penales
rp
m
fijando las formas, modos, plazos, etc., de la actividad misma"37.
co
En un tiempo aparecan hermanados los preceptos penales y los
procesales. Actualmente el Derecho procesal penal, que tiene indiscutible
a.
personalidad y contenido propio, no puede ni debe considerarse como
am
elemento integrante del Derecho penal sensu stricto.
an
En trminos generales, puede afirmarse, que la diferencia entre
estos ordenamientos jurdicos reside en estas preguntas: en tanto que el
rp
Derecho penal formula cules son los hechos delictivos y las penas o
ju
cules son las normas para su aplicacin, con vistas a hacer efectiva la
.p
m
Quienes optan por la autonoma del Derecho Penitenciario
co
consideran que esta rama del Derecho se rige por normas especiales que
le son propias, es totalmente independiente del Derecho penal y
a.
determina la individualizacin de la sancin, constituyndose en el
am
instrumento viable y nico para lograr la readaptacin social del
an
delincuente.
No han faltado procesalistas que ubiquen al Derecho Penitenciario como
rp
PLAWSKI lo define as: "El Derecho Penitenciario constituye una rama especial
w
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Cdigo penal es, en verdad, "el cdigo moral de un pueblo". "Ya que si
co
para los dems Derechos el criterio moral se considera, por algunos,
como simple medio de valoracin, en el nuestro, el contenido sustancial
a.
del delito, la ms de las veces, es de orden moral"40.
am
No cabe duda, en trminos generales, que los hechos prohibidos por
an
las leyes penales contrastan normalmente con los preceptos morales, y
que a la hora de elaborar los preceptos penales, el legislador es guiado
rp
40 En este sentido: DEL ROSAL. Tratado, I, pg. 28. No faltan autores, sin embargo que como JIMENEZ DE ASUA, se
niegan a ocuparse de la. Relacin del Derecho penal con la Moral, porque estiman que constituye un tema estrictamente
filosfico, y recomienda dejar a los filsofos decidir esas cuestiones de su propia competencia. l. pg. 188-189.
teora mencionada, es decisiva para nosotros la consideracin de que su
principal consecuencia respecto al Derecho penal choca con la realidad.
Un examen completo y desapasionado de las normas del Derecho
positivo demuestra, en efecto, que el delito no es siempre una accin
inmoral: demuestra, en otros trminos, que se sancionan con la pena
hechos que no contrastan con los postulados de la tica". As, cita como
ejemplos, los delitos culposos, que la conciencia social no los considera
generalmente deshonestos; las contravenciones, que en su mayora,
consisten en la infraccin de normas establecidas con el fin de regular
servicios pblicos o de procurar un mejoramiento de la vida comn,
m
siendo moralmente indiferentes; y los delitos polticos, que comprenden
co
algunos hechos que no pueden considerarse inmorales como, el
espionaje realizado por el extranjero en inters de su patria41.
a.
Se puede afirmar, por tanto, que el Derecho penal descansa sobre
am
la moral, sin confundirse con ella. As como no todo lo inmoral es penal,
an
tampoco todo lo penal es inmoral.
De tal manera que puede concluirse que el Derecho no es la Moral,
rp
derecho42.
en
41 ANTOLISEI, Manual,
42 TRENDELENBURG. citado por DEL ROSAL. l. pg.. 28
B. Relaciones del Derecho penal con algunas ramas de las
ciencias jurdicas.
1. Con el Derecho Constitucional
El Derecho penal guarda estrecha relacin con el Derecho
Constitucional: los conceptos de Estado, derechos individuales, polticos
y sociales, etc. les son comunes. Pero sobre todo, la aproximacin es
an mayor en la extensa categora de delitos que atacan al Estado y a
sus rganos. "El delito poltico -expresa JIMENEZ DE ASUA- depende,
sin duda, de la construccin estatal. A nadie extraa que en los
regmenes liberales las infracciones polticas sean dignas del ms
m
benigno trato, en tanto que en los regmenes autoritarios se estiman
co
como las ms graves. El Cdigo penal sovitico es, al respecto, buena
prueba y tambin el Cdigo penal italiano de 1930"43.
a.
Ahora bien, si la caracterstica de toda constitucin democrtica es
am
la tutela y salvaguardia de las libertades individuales frente a los
an
eventuales atropellos del poder estatal, es evidente que la constitucin
debe contener normas relativas a las relaciones penales entre el Estado y
rp
m
Ia confiscacin de bienes (art. 29).
co
c) El principio de la humanizacin de las penas (art. 27). Se
pretende salvaguardar la dignidad y derechos de libertad del ciudadano.
a.
Una pena que en su enunciacin conceptual o en su ejecucin no
am
respetase la dignidad fsica o moral del ciudadano, sera contraria a la
an
Constitucin.
Este principio no significa, sin embargo, coartar la funcin punitiva,
rp
45 BETTIOL, Pg. 33
administrativo (funcionario pblico, ejercicio de funciones, servicio
pblico, etc.). El Derecho penal tutela numerosas actividades de la
Administracin del Estado, de las corporaciones menores, como los
municipios y otras organizaciones descentralizadas (entidades
autnomas). Adems, ambos ordenamientos tienen una amplia esfera
comn: la de la pena, sobre todo en aquellos pases como el nuestro, en
que la ejecucin de las penas o de las medidas de seguridad est
confiada al rgano Ejecutivo.
Las relaciones del Derecho penal y el Derecho administrativo han
cobrado mayor trascendencia, especialmente ahora que se propugna por
m
la autonoma de los Derechos penales administrativos, disciplinario y
co
fiscales, a que hicimos referencia al tratar la delimitacin del concepto del
Derecho penal.
a.
3. Con el Derecho Internacional
am
La relacin del Derecho penal y el Derecho internacional es
an
evidente, ya que la mayor parte de los problemas referentes a la esfera
de validez de la ley penal en el espacio tienen su origen en este ltimo,
rp
hasta tal punto que algunos autores han denominado a esta parte
ju
m
Por otra parte, el estamento penal protege, en diversas formas,
co
instituciones de naturaleza mercantil, como las diferentes sociedades
mercantiles, ciertos abusos en la contratacin etc., todo lo cual ha
a.
motivado que se hable de un Derecho penal financiero, y sobre todo, del
am
llamado Derecho penal econmico, objeto de meditacin de algunos
an
congresos internacionales (Roma: 1953).
C. Relacin del Derecho penal con las Ciencias Criminolgicas.
rp
m
objeto (el aspecto real del delito), y un mtodo adecuado al objeto,
co
brindndonos la posibilidad de construir una elaboracin sistemtica48.
Los criminlogos al sostener que la Criminologa es ciencia, se refieren al
a.
concepto aristotlico de ciencia con sus caractersticas de orden en bsqueda
am
de leyes generales. Se trata de una ciencia sinttica e integral que resume los
conceptos tomados de la antropologa criminolgica, la sociologa criminolgica,
an
la psicologa criminolgica, la sociologa criminolgica, la penologa y la
rp
ciencia del mundo del ser que se ocupa de las conductas antisociales, o sea de
aquellos comportamientos humanos que van contra el bien comn o se dirigen a
.p
la destruccin de la sociedad.
w
ciencia del delito, si bien se diferencia del Derecho penal tanto por su
w
m
tanto en su expresin personal como social"50.
co
Entre las ciencias criminolgicas debemos destacar la Antropologa,
la Psicologa y la Sociologa criminales.
a.
1. La antropologa criminal estudia al hombre delincuente
am
investigando las caractersticas fsicas. Se relaciona con la Biologa
an
criminal que se ocupa del estudio del hombre como ser vivo.
Segn los autores italianos la Antropologa Criminal se divide en
rp
m
aspecto considera el delito como fenmeno social en el origen, evolucin,
co
significacin y su relacin con los ms caracterizados fenmenos
sociales.
a.
D. Relacin del Derecho penal con las llamadas Ciencias
Auxiliares am
an
Dada la enorme extensin de la ciencia penal moderna, existen una
serie de disciplinas que cooperan en el campo criminolgico y jurdico
rp
m
vital psquico en sus manifestaciones morbosas o anormales que son
co
motivo de relacin legal en va de proteccin jurdica o como sujetos que
contraran las leyes53.
a.
4. La Estadstica Criminal disciplina auxiliar de sobresaliente
am
importancia, especialmente para la Sociologa criminal, puesto que nos
an
informa la expresin cuantitativa del delito en la vida social, en su
acontecer cronolgico, demogrfico y geogrfico.
rp
ju
en
.p
w
w
w
53 WYRSCH, Jacob. Psiquiatra Forense. Espasa Calpe, S. A. Madrid, 1949, pg. 22.
CAPITULO II EVOLUCIN HISTORICA DEL DERECHO PENAL
I. TIEMPOS PRIMITIVOS
A. Origen mgico y religioso
B. El carcter social de las penas primitivas
C. Privacin de la paz y la venganza de sangre
II. FORMAS HISTORICAS DE PENAR
m
A. El talin
co
B. La composicin
a.
III. EL DERECHO PENAL PBLICO
IV. LA EPOCA DE LAS LUCES
am
an
A. Las tendencias humanitarias y humanistas
rp
C. Beccaria
en
D. John Howard
.p
m
profundas transformaciones con el devenir de los siglos y el desarrollo de
co
la civilizacin, es precisamente la rama penal.
"Ninguna de las ciencias del derecho ha sufrido ms reformas -
a.
advierte ARGIBAY MDLINA- que la que es motivo de nuestro estudio,
am
quizs porque es la ms antigua, la que ha existido desde el primer
an
momento en que el hombre -ser inteligente y libre- comenz a habitar
este planeta"1.
rp
1 ARGIBAY MOLINA, DAMIANOVICH, MORAS MOM y VERGARA. Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Edier. Buenos
Aires, 1972. pg. 41.
2 Otros autores establecen los siguientes. Perodos: FERRI: 1. Fase natural o primitiva; 2. Fase religiosa; 3. Fase tica, 4.
Fase Jurdica; Fase Social. PRINS: 1. Primitivo, consuetudinario o de reparacin, que llega hasta la Edad Media; 2. De
expiacin o intimidacin; 3. Perodo humanitario, 4. Perodo cientfico contemporneo, VIDAL: 1. Venganza privada; 2.
teolgico-poltico de venganza divina y pblica y de intimidacin; 3. Humanitario; 4. Cientfico contemporneo. GARRAUD: 1.
l. TIEMPOS PRIMITIVOS
A. Origen mgico y religioso
Los estudios etnolgicos y sociolgicos han demostrado que el
hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los principios de
causalidad y de conciencia del yo. La retribucin y la magia, de una
parte, y la psicologa colectiva de otra, configuran la cosmovisin del
alma primitiva3.
La mentalidad primitiva, tal como lo han comprobado las
concepciones logradas por la moderna sociologa, no comprenda la
relacin de causalidad: una determinada conducta produce un
m
determinado resultado; sino que una vez sobrevenido ste, cuando era
co
daino o perjudicial, lo justificaba como castigo divino por haber violado
una prohibicin (tab).
a.
En gran medida la mayora de los fenmenos que se presentaban
am
se explicaban exclusivamente dentro de un concepto amplio de magia
an
primitiva, con acentuado carcter religioso.
Esta serie de prohibiciones (tabes) o sea, las leyes de los dioses
rp
Concepcin brbara; 2. Concepcin teocrtica; 3. Concepcin Poltica. CUELLO CALON 1. Venganza privada; 2. Venganza
divina; 3. Venganza pblica; 4. Perodo humanitario.
3 JIMENEZ ASUA, I, pg. 235.
4
finalidad de garantizar el favor dispensado por la divinidad que protega al
grupo (totem).
Del pensamiento mgico, contradictorio, totem y tab, van a
derivarse toda clase de formas retributivas: el aspecto positivo, el
hechizo, que consiste en ejecutar un acto para que se produzca el
resultado que se ansa (como pintar el animal que quiere calarse), y el
aspecto negativo del tab que estriba en acarrear desgracias si se
realiza las cosa prohibida5.
m
De lo expuesto en el apartado anterior se deducen las siguientes
co
conclusiones:
1. La primitiva reaccin es eminentemente colectiva. Este
a.
carcter se aprecia hasta en la forma de ejecucin: lapidar es una de las
am
ms antiguas y caractersticas maneras de manifestarse la reaccin
an
punitiva, colectivamente ejercida.
2. Esta reaccin social es en su origen eminentemente religiosa, y
rp
5
miembro de un determinado totem poda ser vengada contra cualquier
integrante del mismo totem.
Este carcter social de las penas primitivas es tan acentuado y
evidente que lleva a LISZT a manifestar que "Hasta el ms remoto
perodo, accesible a la indagacin histrica, entre las razas ms duras y
degeneradas, hallamos la reaccin social, aunque oscuramente
presentida, contra el miembro de la sociedad que ha transgredido las
normas de la convivencia y, por lo tanto, ha vulnerado o puesto en peligro
los intereses de la comunidad"6.
C. Privacin de la paz y la venganza de sangre
m
Con la necesaria asociacin de tribus, que conviven unidas por
co
vnculos de sangre, sobre un mismo territorio, varan las formas de
reaccin social contra las acciones antisociales, apareciendo dos gneros
a.
de pena igualmente primitivas: la privacin de la paz y la venganza de
sangre. am
an
1. La privacin de la paz consiste en el castigo que se le impone a
un miembro de la tribu, que en el seno de la misma ha cometido una
rp
constituida por la tribu. Supona, por tanto, la separacin del individuo del
.p
6 LIZT. FRANZ VON. Tratado de Derecho Penal. T. l. Tercera Edicin. Instituto Editorial Reus, Madrid, s/f. pg. 19.
La privacin de la paz, as como la venganza de sangre, por tanto, no son
una reaccin de la asociacin de tribus, como representante del orden,
de la paz, y por consiguiente del derecho. Y por ello, las acciones contra
las que se dirige la reaccin colectiva, como perturbadoras de los
intereses vitales de la comunidad, como atentatorias de la paz de la
comunidad, y por tanto, del ordenamiento jurdico que protege la normal
convivencia de los asociados. Basado en ello, LISZT advierte la
necesidad de rectificar "la opinin, muy extendida, que ve la raz de la
pena en el instinto de venganza, manifestndose a travs del instinto de
conservacin de los individuos"7.
m
co
II. FORMAS HISTORICAS DE PENAR
El posterior desenvolvimiento de la justicia penal presenta dos
a.
formas ms avanzadas de penalidad: la composicin y el talin,
am
instituciones estas que aparecen entre los ms diversos pueblos.
A. El Talin.
an
Con la aceptacin de domicilio fijo y consiguiente relajamiento de la
rp
violenta y desproporcionada.
La idea eclesistico-religiosa del talin surge cuando la gravedad de
.p
(ojo por ojo, diente por diente). No cabe duda, por tanto, que el talin de
w
w
7
individuo herido o perjudicado quien aplica la "justicia", sino un poder
superior; el jefe del clan o de la tribu, el sacerdote, el rey8.
Resulta evidente, por tanto, como lo ha sealado en forma por
dems acertada SOLER, que el sistema talional "supone la existencia de
un poder moderado y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo social
considerable"9.
La prctica del talin se encuentra muy desarrollada en las
legislaciones antiguas. El ms antiguo de los Cdigos de Oriente, el
Cdigo del Rey Hammurabi, que rein en Babilonia aproximadamente
2,500 aos antes de la Era Cristiana, contempla las siguientes
m
previsiones: si un arquitecto construye mal una casa y sta se hunde, el
co
hijo debe morir; tambin se da muerte a la hija del que hubiese golpeado
a una mujer libre si le hubiera causado la muerte o el hecho de abortar.
a.
Cabe citar que los ms grandes legisladores consagraron el talin:
am
Moiss en Palestina, Pitgoras en Grecia, Soln en Atenas. Kant lo
reput la medida ms justa de la pena10.
an
B. La Composicin
rp
Esta forma de penar consista en que la vctima reciba del autor una
ju
m
comunidad, demuestra que falta aqu profundidad a la sensacin, en la
co
indiferenciacin del sentimiento. Esto no es bondad, sino embotamiento
y se explica porque para los germanos lo ms importante era la
a.
existencia positiva del individuo"12.
am
III. EL DERECHO PENAL PBLICO
an
Cuando la organizacin estatal adquiere mayor solidez, a travs de
rp
11
12
13
"La ley penal -observa JIMENEZ DE ASUA - determina, no slo el
contenido de la pena, sino tambin las exteriorizaciones de su principio, y
de aqu que, demarcado ya el concepto del crimen, el arbitrio sea
imposible, una vez puesto el caso concreto bajo la regla firme que obliga.
Podemos, pues, decir con MOMMSEN, que el Derecho penal ilimitado en
su origen mismo, est limitado legalmente por el poder coercitivo de los
Magistrados. Y por eso podemos concluir afirmando, con VON LISZT,
que as como ante todo "el Derecho es la poltica del poder", as el
Derecho pblico para castigar es el poder pblico jurdicamente
limitado"14.
m
No habra inconveniente alguno en afirmar que el origen de la
co
pena se halla en los perodos que hemos reseado anteriormente, pero
no debe desconocerse que la pena slo es tal desde que adquiere rango
a.
de pena pblica. Antes sera venganza colectiva, guerras, y para algunos,
am
a nuestro juicio erradamente, venganza privada.
an
rp
m
Los temas jurdicos abordados por l fueron: la ley penal en el
co
espacio; el delito independientemente del grado de perfeccionamiento
alcanzado en su ejecucin; la proporcionalidad entre las infracciones y
a.
penas; el fin de stas, discriminndolas segn la afliccin corporal y el
am
tiempo de libertad que quitan. No se le escap inquirir sobre la sentencia
indeterminada, la tolerancia religiosa y la eutanasia"16.
an
todos los males humanos, y por ello, en su repblica ideal todos los
.p
m
de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos, en cuanto sirve
co
para refrenar a los hombres para que no cometan delitos.
PUFFENDORF (1694), desecha la idea meramente retributiva de la
a.
pena, si bien declara que el Derecho penal no se origina en la cesin a la
am
sociedad de un derecho por parte de los asociados, sino que es producto
an
de la misma.
En Francia se destacan MONTESQUIEU y ROUSSEAU. El primero,
rp
C. Beccaria
En 1764, Cesare Bonesana, Marqus de BECCARIA publica su
pequea obra de los delitos y de las penas y su contenido produce un
estremecimiento violento en las estructuras ideolgicas que prevalecan
hasta esa fecha en cuanto a la legislacin penal. Ninguno de los autores
que haban escrito contra la lamentable situacin del derecho y la
aplicacin de la justicia, haba logrado atraer la atencin del pblico, ni de
las autoridades sobre la necesidad que exista de reformar la legislacin
penal y humanizar la aplicacin de la justicia; fue la coyuntura histrico-
cultural tan propicia y la forma tan coherente de su lenguaje, lo que
explica el sorprendente xito alcanzado por su obra y la fama que
proporcion al autor".
Vale recordar que el castigo de los delincuentes era tan brbaro, y
se aplicaba con extrema severidad, consistente en galeras, mutilaciones,
pena de muerte, tortura ordinaria y extraordinaria que an hoy a travs de
la distancia que opera con los tiempos la sola lectura descriptiva de esos
castigos conmueve a la persona ms fra y equilibrada, tales como los
comentarios de VOLTAlRE relacionados con el proceso que se le sigui
m
al caballero DE LA BARRE, de 19 aos de edad: por haber pasado a
co
treinta pasos de una procesin sin quitarse el sombrero y que aparece en
la parte introductiva de la obra de Marqus de BECCARIA que motiva
a.
esta cita17.
am
El pensamiento de BECCARIA se concreta en una frmula jurdica,
an
inspirada en el Contrato Social de ROUSSEA: el principio de la legalidad
de los delitos y de las penas. De acuerdo con este principio nadie podr
rp
ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por
ju
una ley, y a nadie podr serIe impuesta una pena que no est
en
17 BECCARIA. Cesare de. De los Delitos y de las penas. Alianza Editorial,S. A. Madrid, 1968, Pg. 7-17.
3. El dao social producido por el delito, como nico criterio vlido
para medir la gravedad del mismo.
4. Moderacin de las penas, tomando en consideracin su utilidad y
la justicia.
5. La pena no debe tener por finalidad exclusiva la retribucin, sino
adems debe lograr la prevencin de futuros delitos.
6. Proporcionalidad entre el delito cometido y la pena aplicable al
delincuente.
7. Eliminacin en la mayora de los casos de la pena de muerte, por
considerarla no slo injusta, sino tambin innecesaria.
m
8. Es preferible prevenir el delito que castigar al que delinque.
co
El pequeo libro de BECCARIA fue comentado con entusiasmo por
VOLTAIRE y DIDEROT, se multiplicaron sus ediciones y fue traducido
a.
bien pronto a todas las lenguas cultas.
am
La necesidad de humanizar las leyes penales propugnada por
an
BECCARIA, influy de manera decisiva en el nimo de varios monarcas
europeos, a tal punto que introdujeron reformas en las leyes penales de
rp
sus pueblos.
ju
en
D. John Howard
.p
europeas, sin luz, sin aire, con su poblacin penal enferma, mal
alimentada y maltratada, y propone las siguientes bases para remediar tal
estado: 1. Higiene y alimentacin; 2. Disciplina distinta para los detenidos
y los encarcelados; 3. Educacin moral y religiosa de los reclusos; 4.
Trabajo; 5. Sistema celular dulcificado.
Puede afirmarse, por tanto, que con JOHN HOWARD se inicia la
reforma penitenciaria encaminada a humanizar los antiguos sistemas de
ejecucin de las penas.
La conmovedora denuncia del filntropo ingls fue atendida por
varios pases que emprendieron la reforma de las instituciones
carcelarias, como Gran Bretaa, Estados Unidos, Italia, Pases Bajos,
Prusia, etc.
m
leyes no tienen el derecho de prohibir nada ms que las acciones nocivas
co
a la sociedad". (art. 5.); como quiera que todos nacen libres e iguales
(art. 1.), "la ley debe ser igual para todos, lo mismo cuando protege que
a.
cuando castiga (6.); no deben establecerse sino las penas estrictamente
am
necesarias, de donde resulta que "nadie puede ser castigado sino en
an
virtud de una ley promulgada con anterioridad al delito y aplicada
legalmente" (art. 80.), y que "nadie puede ser acusado, arrestado o
rp
puesto en prisin sino en los casos determinados por la ley y con arreglo
ju
diferencia en las penas "por razn del rango social del culpable",
w
m
denominarse clsica. "Sus tesis dominantes -indica JIMENEZ DE ASUA-
co
del restablecimiento del orden jurdico y de la tutela jurdica sealan una
a.
de las etapas evolutivas de este perodo"18.
am
El ms genuino representante de esta escuela es FRANCESCO
CARRARA, discpulo de CARMIGNANI, al que siguieron TOLOMEI,
an
BUCELLATI, ELLERO, ZUPETTA, PAOLI, PESSINA, BRUSA, etc.
rp
18
procura actuar la prevencin general y la especial con el dualismo de las
penas y las medidas de seguridad. No nos detendremos aqu en el
examen de las distintas escuelas, ya que sobre este tema tratar el
prximo captulo de esta obra.
B. En la actualidad
En la actualidad prcticamente ha terminado la batalla de las
escuelas. La lucha se centra ahora, ya no en el terreno cientfico, sino en
el poltico. Como consecuencia de nuevas concepciones autoritarias-
anota CUELLO CALON- aparece el llamado Derecho penal autoritario,
m
con rasgos netamente peculiares, que por su espritu y orientacin
co
presentaba un vivo contraste con el Derecho penal liberal individualista
proveniente de las ideas del siglo de las luces y de Revolucin francesa.
a.
Su principal caracterstica agrega el autor- estaba en aspirar, sobre
am
todo, a la proteccin del Estado, por lo cual los delitos cometidos contra
an
ste, los delitos de carcter poltico, que bajo regmenes democrticos
tuvieron trato benvolo en grado sumo, fueron reputados como
rp
severamente19
en
punitivo alemn para ponerlo a tono con el nuevo orden implantado por
w
el Tercer Reich.
w
m
vaya produciendo un acelerado estrechamiento de vnculos que van de lo
co
econmico hasta lo cultural y lo poltico.
Dentro de diversas ramas jurdicas, no puede dudarse que es en lo
a.
penal donde esa unificacin es ms urgente y posible. Urgente, porque
am
la defensa social en contra de los ms grandes atentados que lesionan o
an
ponen en peligro valores jurdicos primordiales para la vida pacfica de las
naciones y de los individuos, ha de ser mirada como una tarea de
rp
20 Documentos preparatorios sobre el Cdigo Tipo para Latinoamrica, Revista Criminalia, No. 3 Ao XXXI Marzo de 1965,
pg. 206.
proponerse un Cdigo Penal completo y nico para todos los pases de
Iberoamrica, por ello en dicho Cdigo slo se dejaron aquellas normas
penales bsicas que puedan ser aplicadas uniformemente en la
actualidad de todos los pases (parte general y algunos tipos delictivos).
Este esfuerzo tiene importancia como labor regional y como pauta
referencial en la revisin de las legislaciones penales que se adelantan
en la actualidad en algunos pases de Amrica Latina.
El Salvador, Costa Rica y Colombia, entre otros pases de
Latinoamrica, que han cumplido un proceso de codificacin o revisin de
sus legislaciones penales, recogen en la parte general muchas de las
m
recomendaciones contenido en el Cdigo Penal Tipo. El proyecto Royo
co
(1970) que se discute actualmente en la Comisin de Legislacin tambin
toma en cuenta algunas de las innovaciones que ese Cdigo contiene.
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO III
I. LA ESCUELA CLSICA
A. Origen y contenido
m
B. Caracteres comunes
co
II. LA ESCUELA POSITIVA
a.
A. Antecedentes y fundadores de la escuela positiva
III. CUADRO
am
B. Postulados de la escuela positiva
SINOPTICO COMPARATIVO DE LOS
an
POSTULADOS DE LAS ESCUELAS CLASICA Y POSITIVA
rp
m
han circulado por el mundo dedicados exclusivamente a polemizar o
co
exaltar las bondades o fallas de una concepcin clsica o positivista, ya
sea, sobre la naturaleza del delito o el fin de la pena.
a.
Entre las escuelas penales ms importantes, cabe mencionar las
siguientes: am
an
l. LA ESCUELA CLASICA
rp
A. Origen y contenido
ju
m
1847), autor del primer tratado completo de Derecho penal aparecido en
co
Italia, si bien es preciso reconocer que el desarrollo de la escuela clsica
culmina con el Programa de FRANCESCO CARRARA, su mximo
a.
exponente.
am
El contenido de la escuela clsica es variadsimo, y podra afirmarse
an
que slo existe por contradiccin con la tendencia enemiga positiva, que,
al nacer, con la finalidad de agrupar en forma compacta a sus
rp
3 GRAMATICA, Filippo. Principio de Derecho Penal Subjetivo. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1942, pg. 91.
4 JIMENEZ DE ASUA, II, pg. 33.
B. Caracteres comunes
Si bien examinadas en s mismas las tendencias clsicas presentan
diversas e incluso antagnicas direcciones, desde el punto de vista del
positivismo penal, revelan una serie de notas comunes, que podemos
resumir as:
1. Mtodo esencialmente racionalista. Los clsicos basan sus
concepciones sobre el razonamiento, y como para ellos no haba ms
ciencia que el derecho punitivo, lo estudiaban con el mtodo lgico
abstracto {deductivo}. "El Derecho penal es, por tanto, un sistema
dogmtico, basado sobre concepciones esencialmente racionalistas"5.
m
2. El delito como ente jurdico, Segn el gran definidor de la escuela
co
clsica, CARRARA, el delito no es un ente de hecho, sino un ente
jurdico, resultante de una relacin de contradiccin entre la conducta y la
a.
ley que la sanciona6. Por ello, se afirma que la escuela clsica no mira el
am
delito como un fenmeno natural y social, sino como un hecho jurdico.
an
Al definir el delito como un ente jurdico, se eliminaba -a juicio de
CARRARA- el peligro que fuera utilizado como un instrumento de
rp
m
los efectos; 3. Libertad de elegir; y 4. Voluntad de obrar7.
co
La Imputabilidad y la responsabilidad se basan en los conceptos de
dolo y culpa. El dolo se define como la intencin ms o menos perfecta
a.
de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley. En tanto que es culpa
am
la voluntaria omisin de diligencia en calcular las consecuencias posibles
y previsibles del propio hecho8.
an
jurdica9.
en
orden jurdico, conmovido por el desorden del delito, y al igual que ste,
w
m
co
II. LA ESCUELA POSITIVA
A. Antecedentes y fundadores de la escuela positiva
a.
El positivismo, en el campo filosfico, tuvo sus mayores exponentes
am
en LAMARCK (1744-1828) y DARWIN (1809-1882) y aparece con
diversas formas en los diferentes pases. Como sociologismo, con
an
AUGUSTO COMTE (1798-1857), en Francia; como empirismo, con
rp
tuvo lugar a finales del Siglo XIX (1876-1880) surge en Italia la escuela
positiva.
A pesar de que el propio FERRI10 lo niega, la escuela positiva toma
su orientacin de las ideas filosficas en boga, del sociologismo
imperante, de las concepciones biolgicas de aquel tiempo, de las
tendencias transindividualistas, en fin, que se acentan frente a las
m
del hombre que realiza en el seno de la sociedad, es decir, un fenmeno
co
natural y social a la vez. El conocimiento profundo del fenmeno delictivo
requiere, por tanto, el estudio del hombre delincuente y del medio fsico y
a.
social en que el delito se produce, estudio que debe emprenderse con
criterio subjetivo y naturalstico. am
an
CESARE LOMBROSO, nacido en Verona, Italia (1836-1909) mdico
destacado, escritor brillante, investigador cientfico, dedicado a medicina
rp
ocasional).
Paul Nake sintetizo as la explicacin lombrosiana del criminal
genuino: El delincuente -dijo el notorio criminlogo alemn- es idntico al
loco-moral, con base epilptica, explicable por atavismo y con un tipo
somtico y psquico especial"12.
11 Ver FRIAS CABALLERO, Jorge. Temas de Derecho Penal. La Ley, Buenos Aires, 1970. pg.12.
12 NAKE, citado por JIMENEZ DE ASUA, Luis. Lombroso. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1960. pg. 42
El criminal nato fue considerado como un ser predispuesto al crimen
con manifestaciones atvicas de tipo infantil, salvaje y de animal
involucionado (VILELLA tena un crneo de 5 fosetas occipitales,
mandbulas fuertes, nariz chata, hundidos ojos y la frente protuberante)
con dolencias morbosas (malfatore, no malattia) incurables que
permitieron calificarlo como locura moral y manifestaciones de epilepsia
larvada producida por lagunas mentales consecuentes de lesin cerebral
que dan una condicin psicolgica y fisiolgica agresiva, de angustia e
inseguridad.
El aporte bibliogrfico de LOMBROSO es extraordinario. Entre sus
m
obras ms destacadas cabe mencionar: El genio y la locura (1871),
co
Tratado antropolgico experimental del hombre delincuente (1876), la
cuarta edicin de El hombre del delincuente (1889) evidentemente
a.
influenciada por FERRI y GAROFALO y La mujer delincuente (1893). En
am
1866 funda la primera revista sobre enfermedades mentales.
an
Posteriormente, junto a FERRI y GAROFALO edita el Archivo de
Criminologa y Ciencia Penal, que constituy la revista del combate de la
rp
escuela positiva.
ju
m
peligro efectivo que representa cada delincuente para la sociedad.
co
Dentro de esta concepcin, el delincuente se caracteriza "por la
anomala moral, por la ausencia o desviacin del sentido moral y con
a.
frecuencia por sus anomalas somticas". Por tanto, la pena tiene como
am
finalidad la "defensa social realizada mediante la eliminacin de los
an
inadaptables al medio social y la constriccin a la reparacin de los daos
del delito"16. Garfalo se presenta as, como acrrimo defensor de la
rp
pena de muerte.
ju
en
m
hombre delincuente18.
co
2. En lo atinente al delito. La escuela positiva proclama que la
a.
accin punible es un hecho natural y social, un acto del hombre, que
am
surge en la sociedad, a la que produce un dao, motivado por tres
an
rdenes de factores: a) Antropolgicos: que influyen en el psquico del
agente: la herencia, el sexo, la edad, el estado civil, la profesin, el grado
rp
m
opinin de FERRI el Individuo es responsable por el simple hecho de vivir
co
en sociedad y como est fatalmente determinado a cometer delitos, la
sociedad tiene el derecho a defenderse contra los actos que amenazan
a.
las condiciones de su existencia, siendo el nico criterio vlido para
am
graduar la pena e Incluso para en algunos casos renunciar a ella, el
an
grado de mayor o menor peligrosidad social del sujeto, en que se
concretaba la famosa frmula de la "temibilidad" ideada por GAROFALO,
rp
m
moralmente irresponsables (inimputables, delincuentes locos,
co
delincuentes menores).
a.
6. Desde el punto de vista poltico-social. La escuela positiva
am
destac la "necesidad de restablecer el equilibrio entre los derechos del
an
individuo y los del Estado", de tal manera que, sin desconocer las
garantas individuales, no se desconozcan tampoco las necesidades de
rp
clsica21.
.p
20 Entre los sustitutos penales podemos citar: en el orden educativo, la eliminacin de espectculos y publicaciones
inmorales, supresin de las casas de juego, mejoramiento de educacin; en el orden familiar, admitir el divorcio, prohibir el
matrimonio en ciertas personas, reglamentar la prostitucin; en el orden poltico, plena libertad de opinin, buen sistema
electoral; en el orden social, restringir la produccin y venta de alcohol, construir calles espaciosas con buen alumbrado
pblico, establecimiento de seguros nocturnos y proteccin de ancianos e invlidos; en el orden religioso, prohibir las
procesiones, suprimir los conventos y abolir el celibato eclesistico; en el orden administrativo y civil, recoger las armas,
mantener buenas instituciones notariales y de registro, establecer la gratuidad de la justicia; en el orden cientfico, mecanismo
contra los ladrones, perfeccionamiento de los medios para descubrir delitos, etc.
21 (21) FERRI. Principios, pg. 48
de Coll y Gmez en Argentina, y en el Cdigo colombiano de 1936, para
sealar algunos cuerpos de leyes hispanoamericanos.
No haba de transcurrir un largo perodo, sin embargo, para que
las fundadas crticas que contra ella surgieron, determinaran un proceso
de franco ocaso de la escuela positiva.
Cabe sealar, no obstante, que independientemente de las crticas
que se le formularon, fue un acierto del positivismo penal -posiblemente
sera correcto afirmar que de LOMBROSO ms que de los positivistas-
haber desplazado la atencin del jurista hacia el estudio del delincuente,
creando una ciencia -indita hasta entonces- causal-explicativa del
m
fenmeno de la criminalidad: la Criminologa.
co
a.
III. CUADRO SINOPTICO COMPARATIVO OE lOS POSTULADOS DE
LAS ESCUELAS CLASICA y POSITIVA
Clsica
am
Positiva
an
1. Mtodo empleado Deductivo o apriorstico Inductivo (de observacin y
(racionalista) experimentacin)
rp
antropolgicos, fsicos y
sociales)
w
m
delincuente, adoptaron del positivismo el mtodo y el sentido defensista,
co
y trataron de explicar la responsabilidad penal -como afirma JIMENEZ DE
a.
ASUA- "sobre bases menos toscas que la del simple hecho de vivir en
am
sociedad o la mecnica retorsin de que el si el hombre va determinado
al delito, la sociedad est determinada a defenderse"22.
an
Para referirse a estas direcciones se utiliz la denominacin comn
rp
orientacin poltico-criminal.
.p
m
razn de ser de la culpabilidad y de la pena en el determinismo
co
psicolgico, segn el cual las acciones son psquicamente causadas por
los motivos determinante o predominante. Ha de hablarse, por tanto, de
a.
determinismo y no de fatalismo. "El fatalismo presupone motivos que
am
deben arrastrar todas las conciencias; el determinismo por el contrario,
an
considera los motivos ms fuertes en un determinado estado de
conciencia"24.
rp
(inimputables).
.p
23 ALIMENA, Bernardino. Principios de Derecho Penal. Vol. I, Madrid, Librera General de Victoriano Jurez. 1915, pgs. 20 y 21.
24 IBIDEM, pg. 197. IBIDEM, pg. 213.
5. La penalidad es una forma de "defensa social", actuada mediante
la coaccin psicolgica y sentida por los coasociados como sancin"25.
La pena debe ser necesaria y suficiente: si no es necesaria es superflua,
y si es insuficiente es intil. Por consiguiente, debe alcanzar el maximun
de defensa social con el minimum de sufrimiento individual.
B. Escuela de la poltica criminal
La escuela de la Poltica Criminal naci en los pases germanos y en
sus inicios fue designada con el nombre de escuela sociolgica o joven
escuela.
Por obra de LIST, VAN HAMEL y PAINS en 1888 se organiza la
m
Unin Internacional de Derecho penal, que declara no pertenecer a
co
escuela alguna y de ser una tregua en la pugna de las variadas
tendencias, y que, segn afirmacin de JIMENEZ DE ASUA, constituye
a.
"la ms componedora de todas las eclcticas y la ms eficaz de las
direcciones del positivismo crtico"26. am
an
La escuela de la Poltica Criminal rechaza del positivismo la
construccin del tipo delincuente, pero reconoce la naturaleza biolgica
rp
m
exigencia metdica, en una investigacin causal del delito y de la pena,
co
es decir, en la Criminologa, y en la Penologa29.
a.
2. Mantenimiento simultneo de la culpabilidad y el estado
am
peligroso. Esta nueva tendencia admite de la escuela clsica la
an
imputabilidad como fundamento de la responsabilidad penal, y declara
imputables a los que tienen capacidad de conducirse socialmente.
rp
m
b) mediante la ejecucin de la pena, que produce el efecto:
co
1) Sobre todos los ciudadanos reprimiendo, por medio
de su fuerza intimidativa, las inclinaciones al delito (prevencin general);
a.
2) Obra as mismo sobre el perjudicado con la accin
am
delictiva, proporcionndole la satisfaccin de ver que el delito no queda
an
impune; y,
3) Acta especialmente sobre el delincuente, realizando
rp
m
puramente racional de la investigacin filosfica, el mtodo del derecho
co
natural que utilizaron los clsicos y lo reemplaza por el rigurosamente
positivo. Dentro de este orden de ideas advierte MANZIN que: "Cuando
a.
se habla de mtodo positivo en las ciencias jurdicas, no se puede
am
entender correctamente ms que un mtodo jurdico, "cuya caracterstica
an
abstracta sea eliminada por una amplia y slida nocin sociolgica
(histrica y actual) de los hechos y las relaciones jurdicas; nocin que no
rp
del llamado derecho natural, sino tambin del mtodo jurdico clsico, el
.p
32 Algunos autor estimen, sin embargo, que la "orientacin tcnico jurdica" inicia con penalistas alemanes de fin del siglo pasado y
principios del presente siglo (Ver: DEL ROSAL, Tratado, pg. 80 y CUELLO CALON, I pg. 49)
33 MANZINI, Vlncenzo. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo l. Edier. Buenos Aires, 1948. pg. 7
debe, por un lado, desarrollarse en espacios que excedan la atmsfera
social que envuelve al Estado; y no debe, por otra, penetrar en el campo
de las ciencias que analizan concretamente aquellos hechos que a la
misma se presentan en sntesis abstractas, ni culpar el mtodo propio de
tales disciplinas"34.
Esta direccin concibe el Derecho penal, por tanto, en su aspecto
taxativamente tcnico, como exposicin sistemtica de los principios que
regulan los conceptos de delito y pena, y de la consiguiente
responsabilidad, desde el punto de puramente jurdico. "La dogmtica y la
tcnica jurdicas -seala GRAMATICA- son los criterios en los cuales se
m
inspira, sus elementos constitutivos"35.
co
Por lo que se refiere a la responsabilidad penal, esta escuela, critica
la tesis positivista de la "responsabilidad legal", segn la cual la
a.
aplicacin de la sancin penal se deriva de la circunstancia de que toda
am
persona, por el slo hecho de vivir en sociedad, era considerada
an
responsable de aquellas acciones socialmente nocivas, surgidas de su
estado peligroso, porque conduca a la responsabilidad objetiva o sin
rp
culpa36).
ju
34 MANZINI, I, pg. 7
35 GRAMATICA, Principio pg. 178
m
trituracin de los conceptos, a muchas pedanteras escolsticas ya
co
inconcluyentes minuciosidades", y ms adelante, agrega: "Ha abusado
exclusivamente de la lgica abstracta, con una tendencia exagerada a la
a.
formacin de categoras generales y sistemas y una constante
am
preocupacin por la arquitectura lgica, mientras las reales existencias de
la vida han sido frecuentemente descuidadas"37.
an
37 ANTOLISEI, pg, 24
tendencias o posiciones doctrinales elaboradas con la finalidad de
fundamentar las teoras sobre los delitos y las penas, que no llegaron a
constituir propiamente escuelas, a pesar de que algunas de ellas se
autodenominaron como tales.
JIMENEZ DE ASUA, para citar slo un ejemplo, hace referencia a
las siguientes: Dualista (BIRKMEYER), la Escuela Penal Humanista
(LANZA), el intuicionismo e idealismo actualista (PEREGO), el
Pragmatismo (JAMES, SCHILLER y SIMMELL), el Empirismo
(MONTALBANO), el Subjetivismo (GRAMATICA), y la Nueva Defensa
Social (ANCEL, GRAVEN y PINATEL), el Escepticismo Crtico (PABLO
m
ROSSI) y la tendencia cristiana38.
co
Consideramos ineludible, no obstante, hacer una breve referencia a
las, concepciones de GRAMATICA (el subjetivismo) y de ANCEL (la
a.
Nueva Defensa Social) sin cuya mencin estaramos omitiendo las
tendencias doctrinales ms recientes. am
an
A. El subjetivismo de Filippo Gramtica
En opinin de GRAMATICA, el Derecho penal se ha desarrollado
rp
m
3) El problema del "fundamento del derecho de penal" es
co
extrao al Derecho penal y pertenece a la Filosfico del Derecho Penal,
disciplina, a su vez, autnoma.
a.
4) La "tutela jurdica", la "defensa social", etc., llegan a ser as
am
fines abstractos e Indirectos de la pena y no pueden dominar el sistema
an
penal.
5) Fin especfico de la pena es el de actuar sobre la
rp
subjetivo de la penalidad.
.p
ilcito jurdico.
8) Donde sta no exista no puede haber delito ni tiene razn
de ser la pena.
9) Se prescinde del problema del libre albedro y del
determinismo para dar vida a la nocin de la responsabilidad jurdica.
10) La pena, por consiguiente, debe siempre medirse por el
grado de culpabilidad, subjetivamente considerado, y no por las
consecuencias no queridas41.
Ms recientemente, GRAMATICA abandona el titulo de "Derecho
Subjetivo" y lo reemplaza por el de "Defensa Social" por estimarlo ms
coherente con las Ideas que expone42. Las, directrices de esta nueva
teora son enunciadas por el propio autor, como sigue:
"El Estado debe orientar su funcin hacia la eliminacin de las
causas del malestar del Individuo en la sociedad.
Para afirmar el orden querido por la Ley, el Estado no tiene
m
derecho de castigar, sino el deber de socializar.
co
La obra de socializacin debe adaptarse al sujeto en concreto,
en relacin a su personalidad -antisocialidad subjetiva- y no en
a.
relacin -responsabilidad- al dao causado -delito-.
am
El proceso de defensa social empieza por la determinacin de
an
la naturaleza y grado de antisocialidad del individuo y se
completa, siempre judicialmente, con el agotamiento de la
rp
m
sociedad contra las empresas criminales;
co
2. La Defensa social piensa realizar del modo ms natural tal
proteccin social mediante un conjunto de medidas generalmente
a.
extrapenales en el estricto sentido de la palabra, destinadas a neutralizar
am
al delincuente, ya sea por eliminacin o por segregacin, y por la
an
aplicacin de mtodos curativos o educativos;
3. La Defensa social llega as a promover una Poltica criminal que
rp
nuevo derecho penal, que deber apelar a todos los recursos del
individuo, buscar devolverle la confianza en s mismo y darle de nuevo
el sentido de los valores humanos; concepcin que, por otra parte, se
esforzar en asegurar, tanto si se tratare de delincuente presunto o del
condenado, el respeto de los derechos inherentes a su calidad de
hombre;
5. Esta humanizacin del derecho y del proceso penal no ser
nicamente el efecto de un movimiento humanitario o sentimental, sino
que, por el contrario, se apoyar, tan slidamente como sea posible, en el
conocimiento cientfico del acto criminal y de la personalidad del
delincuente; ella supone, por otra parte, una filosofa humanista y un ideal
moral que la hacen superar amplia y naturalmente los marcos del
determinismo materialista. En este sentido, y slo en este sentido, puede
decirse que la Defensa social roza el problema esencial de las relaciones
entre el individuo y el Estado. En este sentido tambin ella se diferencia
fundamentalmente del totalitarismo en cuanto considera que la sociedad
no existe sino por el hombre y para el hombre. Se apoya pues, en
definitiva, en una filosofa poltica que culmina en lo que puede llamarse
un individualismo social44.
m
Se ha criticado a esta concepcin doctrinal que tiende a reemplazar
co
el Derecho penal por la Defensa Social, sin percatarse que sta ltima en
cuanto tiene de jurdica es Derecho penal y en cuanto se preocupa por la
a.
lucha contra la delincuencia, es Criminologa.
am
VII. LO QUE QUEDA DE LA LUCHA DE LAS ESCUELAS Y EL
an
PROBLEMA DEL MTODO.
rp
delito y hay un menor inters por establecer las bases filosficas del ius
puniendi.
.p
m
Al confundir el Derecho penal con las ciencias criminolgicas, dentro
co
de las cuales aquel vena a ser una simple rama, los positivistas
postularon la adopcin del mtodo experimental inductivo.
a.
El correcto enfoque del problema, no obstante, obliga a distinguir el
am
Derecho penal, disciplina "normativa valorativa", de las ciencias causal-
an
explicativas, como la sociologa criminal, la antropologa criminal, etc. El
mtodo experimental inductivo es aplicable nicamente a este ltimo
rp
m
profundizar en la realidad social que palpita de vida en las normas
co
mismas48.
Mediante el mtodo teleolgico se averigua el fin para que fue
a.
creada la norma penal, fin que se establece a travs de la determinacin
am
del bien jurdico, o sea de los valores sociales que la norma tutela.
an
Mas llegados aqu, nos adentramos en el examen de los diferentes
medios de interpretacin, que trataremos en el apartado correspondiente,
rp
I. ORGENES
m
co
A. Derecho espaol
a.
B. Derecho indgena
A. Antecedentes de la codificacin
.p
w
B. El Cdigo de 1916
w
C. El Cdigo de 1922
w
D. El proyecto Royo
A fin de tener una idea aproximada de todos los elementos socio-
culturales, que a travs de los tiempos han ido integrando el Derecho
Penal panameo, es necesario referirse a cuatro grandes etapas de
nuestra historia, a saber:
m
1. Orgenes (del derecho espaol y del derecho indgena).
co
2. Perodo colonial.
a.
3. Perodo de unin a Colombia.
4. Era republicana.
am
an
l. ORIGENES
rp
ju
A. Derecho espaol
en
aunque sea a grandes rasgos, las races del Derecho Espaol, a fin de
w
m
militar. De esta manera el sustratum ibrico se ve fortalecido, a su
co
condicin de pueblo guerrero, agresivo, adiciona un mayor desarrollo de
las armas, mayor predisposicin para recibir los avances de la tcnica;
a.
diferencia de los grupos pacficos que slo logran alcanzar la suma y la
am
resta, stos llegan a la multiplicacin y la divisin.
an
2. Perodo romano. En el ao 206 a.C. Roma invade Espaa y le
permite el tatum personae respetando el derecho vigente. La
rp
m
materia penal, predominaba la venganza privada, la composicin o
co
wermald y las pruebas ordlicas. El Derecho penal visigtico viene a
a.
ser fuerte de obligaciones porque de la comisin del delito nace la
obligacin de reparar el dao causado (100 sueldos un villano y 200
sueldos un hispano). am
an
El sistema de pena de la composicin se mantuvo en Espaa por
mucho tiempo hasta la avanzada Edad Media.
rp
1 GARCIA GALLO. Alfonso. Historia del Derecho Espaol. Nacionalidad y territorialidad del Derecho en la poca Visigoda,
Madrid, 1936. Pg. 168.
Con esta invasin el Derecho espaol acrecienta sus lneas
germnicas. El Derecho de esta poca emerge de los Fueros, que eran
capitulaciones celebradas entre el Rey y las ciudades. Este tipo de pacto
surge por la necesidad que tenan los reyes de ganarse a las ciudades
ante el inminente peligro de la reconquista. Toda Espaa se ve invadida
por una produccin de Fueros, lo que se explicaba ante el mosaico de
costumbres diversas que se registraban en cada ciudad.
A partir del siglo XII en vez de los antiguos Concilios nacen las
cortes espaolas. Cuando el Rey respeta las costumbres, celebra
Fueros (capitulaciones) con las ciudades; cuando legisla con las Cortes,
expide ordenamientos y cuando dicta disposiciones por su cuenta,
m
individualmente, emite las pragmticas. Estas disposiciones tienen
co
importancia porque algunos de estos Fueros se aplicaron plenamente en
Amrica. Las Siete Partidas (Fuero de Leyes) y el Fuero Real (que fue un
a.
Fuero romanista, supletorio de los fueros locales) se aplicaron en nuestro
continente por los espaoles2 . am
an
El perodo de reconquista dur ocho siglos en su ciclo de avances y
retrocesos. Por eso, cuando los espaoles llegan a Amrica tienen una
rp
B. Derecho indgena
.p
Amrica.
w
2
debe escribirse con tiza para que sea fcil corregirla a la luz de los
nuevos hallazgos que constantemente se presentan"3.
Las fuentes para el estudio del Derecho indgena son:
a) Los Cdices
b) las lenguas
c) los monumentos arqueolgicos
d) el relato de los historiadores
El estudio del Derecho Indgena se puede dividir en tres etapas: a)
proceso de poblamiento; b) clasicismo y c) post-clasicismo.
En la etapa paleoltica inferior y superior el hombre americano utiliza
m
lascas, ndulos y puntas de flechas; a diferencia del europeo primitivo,
co
individualista, sin vnculos estatales, el americano se hunde en un
subjetivismo a travs de la unidad sociolgica de la tribu, en la que se
a.
distinguan dos clases: la sacerdotal y los caciques. La tribu necesitaba
am
del grupo en el que depositaba el misterio de la religin, los sacerdotes
an
eran depositarios de los mitos y los caciques eran los dirigentes, los que
indicaban el camino a seguir a los grupos en sus movimientos de
rp
la azada surge por el uso del bronce y del hierro hasta llegar a la
w
3 HERRING, Hubert. A History of Latin America. 3a. ed. New York 1968. pg. 25.
4 LOPEZ MONROY, Jos de Jess. Historia del Delito Mexicano. Mxico, 1974.
denotan una gran profundidad filosfica, en un afn de auto perfeccin
que configur una situacin cultural incomprensible para los espaoles a
su llegada a nuestro continente. Sus horizontes sociolgicos eran
opuestos.
El post-clasicismo se caracteriza por las Invasiones Internas y un
afn expansionista para obtener tributos y tierras, la finalidad no es de
tipo cultural, debido a que el perodo del clasicismo como etapa evolutiva,
es superior en el campo cultural.
Tal como lo seala el arquelogo panameo, DE LA GUARDIA, el
perodo de la primera ocupacin del istmo est muy pobremente
m
documentado: los restos consisten en puntas de arpn encontrados en el
co
Lago Madden y en La Boca del canal y por conjuntos de artefactos de
ncleo de piedra hallados en Cerro Mangote (Aguadulce) y Sitio Hidalgo
a.
(San Carlos). Los estudios realizados demuestran que la punta del arpn
am
data de 8,000 aos a.C. y los ncleos de piedra encontrados en Cerro
an
Mangote son de 4,800 a.C.
Se ha podido constatar tambin que a partir del ao 2,000 a.C. los
rp
Neoltico de Europa5.
w
5 DE. LA GUARDIA, Roberto. Los habitantes del Istmo: Los panameos. Revista La Antigua, Ao II, No. 3, Dic. 1969,
pgs.71-84.
Barriles, Hato de Volcn, demuestran una influencia maya
contempornea.
Entre los siglos XII y XIV d.C. se perfecciona la fase -clsica en
Chiriqu, Veraguas, Cocl, Herrera, Darin y Bocas del Toro en las que
se advierte claramente la penetracin de capas poblacionales nuevas. El
desarrollo de los Sigua y las invasiones de los Chocoes por el Oriente y
la de los Aztecas por el occidente se interrumpe con la llegada de los
espaoles y los grupos de negros que le acompaaban.
A diferencia de otros pueblos que cedieron fcilmente a la presin
espaola o quedaron abismados ante su podero, las tribus del istmo se
m
opusieron abiertamente a la conquista y resistieron el primer empuje de
co
sta. Entre las tribus ms conocidas cabe mencionar las de: Urrac,
Perqu, Nat, Chir, Penonom, Pars, Cbaco, Dolega, Bugaba,
a.
Doracs, Burica y Chiriqu6.
am
El Derecho penal indgena era severo. Las penas conocidas entre
an
ellos eran la .pena capital, la lapidacin, repudio y expulsin de la
comunidad. Se sancionaba el homicidio, el robo, el incendio y el adulterio.
rp
m
Puga (1560), en el que se contienen ordenanzas sobre descubrimiento,
co
pacificacin y poblacin de las Indias.
Entre las producciones particulares de esa poca cabe mencionar el
a.
Cedulario de ENCINAS (1582); la produccin de RODRIGO DE
am
AGUINAR (1624) y la recopilacin de LEON PINELO (1642-1645) quien
an
rene Las Leyes de Ind1as que fueran publicadas en 1680 despus de
su muerte7.
rp
7 FLORIS MARGADANT S., Guillermo. Historia del Derecho Mexicano. Imprenta Univestaria, Mxico, 1971, pg. 36
El orden de aplicacin de las fuentes del Derecho castellano
aplicable subsidiaria mente a los territorios de las colonias se encuentra
en las Leyes de Toro (1505) y seala: a) Ordenamiento de Alcal; b) Los
fueros Municipales y el Fuero Real; c) Las Partidas; d) Posteriormente, la
Nueva Recopilacin (1567) y la Novsima Recopilacin (1801). El
fundamento de la legislacin indiana era la Corona cuya ratificacin era
necesaria para toda medida emanada de los virreyes, audiencias,
gobernadores, etc. De esa fuente surgi un sinnmero de Reales
Cdulas, provisiones, instrucciones, autos acordados, pragmticas,
Reglamentos, Decretos, etc., difciles de manejar, que dieron origen a las
m
recopilaciones8.
co
La recopilacin de Leyes de las Indias iniciado por LEON PINELO y
revisado por el jurista peruano JUAN DE SO LORZANO, dio base para
a.
nueve libros subdivididos en ttulos; de los cuales nos interesa el Libro VII
am
porque contiene el derecho penal y cuestiones morales. En ese libro se
an
castigaba a los herejes, apostatas y se reglamentaba el trato a los judos
y musulmanes.
rp
b) Consejo de Indias y,
.p
a) Virreinato
b) Audiencia y
c) Municipio.
La justicia estaba sujeta a un rgimen de mltiples fueros, con
tribunales especiales segn la materia o las partes en litigio. Casos de
poca importancia entre colonos poda ser decidida por un alcalde
ordinario con apelacin ante el cabildo. Si la controversia surga entre
8 PALLARES, Jacinto. BiItoria del derecho Mexicano. Edit. Porra, S. A., Mxico, 1904, pg. 616.
indios, un alcalde del pueblo indio podr pronunciar la sentencia de
primera instancia que poda ser apelada.
En cada Audiencia, a partir de 1531 la Corona dispuso que se
adscribiera un "Protector de Indios". En asuntos de mayor importancia, el
Consejo de Indias tuvo la ltima palabra.
En materia penal, como ya vimos, se aplic durante el perodo
colonial las "Leyes de Indias, especialmente el Libro VII que contena el
"Inter. alia" una excepcional regulacin sobre las penas pecuniarias que
prevea que stas al ser aplicadas en las Indias, deban ser el doble de
las que se aplicaban en la pennsula. En forma supletoria se aplic el
m
Derecho penal castellano constituido entre otras fuentes por las Siete
co
Partidas, cuya Partida VII regulaba los asuntos penales combinando la
materia probatoria penal con la civil. El derecho cannico ten (a su
a.
propia regulacin penal e insista en el privilegio de tratar ciertos casos en
am
sus propios tribunales no obstante: el poder sancionador de la iglesia y
an
del Estado mantuvo su equilibrio a base del recurso de fuerza utilizado
por el Estado y de la censura eclesistica y la excomunin utilizada por la
rp
m
empieza a regir el istmo por las leyes constitutivas del Derecho indiano a
co
que ya nos hemos referido antes. En 1538, CARLOS V crea la Real
Audiencia de Panam, la Que comienza a operar en 1539 bajo la
a.
presidencia del Dr. FRANCISCO PEREZ DE ROBLES. Las audiencias
am
eran Tribunales de Justicia encargados de decidir, en ltima instancia, los
an
juicios civiles, criminales y eclesisticos de las colonias, sus fallos eran
apelables ante el Consejo de Indias. Estaban formados por Magistrados
rp
m
la ciudad de Panam el 28 de noviembre de 1821, los pueblos del istmo,
co
en ejercicio de su libre, determinacin, se incorporaron al sistema
republicano implantado por Bolvar, en sustitucin de rgimen colonial
a.
imperante en el pas"11. A su vez, el Acta de Independencia de 1821
am
redactada por Manuel Jos Hurtado, en sus artculos 1, 2 y 9 establece:
an
"Panam se declara espontneamente soberana del gobierno espaol
(art. 1). El territorio del Istmo se une voluntariamente a la Gran Colombia
rp
(art. 2). Las leyes vigentes pueden ser aplicadas hasta tanto se acuerden
ju
m
PORRAS, el cual lamentablemente fue desechado para acoger el
co
proyecto de JUAN PABLO RESTREPO, con menos rigor cientfico, pero
ms realista, inspirado en las doctrinas clsicas13. Este Cdigo rigi en
a.
nuestro pas hasta 1916, cuando se aprob el primer Cdigo penal
panameo. am
an
A. Antecedentes de la codificacin
ju
que han estado rigiendo hasta hoy, con las modificaciones y alteraciones
w
que requiera el cambio poltico efectuado y con las que la Junta acuerde
en decretos posteriores"14. Esta disposicin permiti con la Constitucin
Poltica de 1904, al establecer en su artculo 147: "Todas las leyes,
decretos, reglamentos, rdenes y dems disposiciones que estuvieren en
vigor al promulgarse esta Constitucin, continuarn observndose en
12 ROMERO SOTO, Enrique. Derecho penal, Parte General. Edit. Temis, Vol. I, Bogot, 1969, pg. 169.
13 PEREZ, I, pg. 230.
14 Gaceta Oficial de 14 de noviembre de 1903, No. 1, pg
cuanto no se opongan a ella, ni a las leyes de la Repblica de
Panam"15.
En nuestro pas, desde los comienzos de la era republicana, se ha
registrado un gran inters por el proceso de codificacin. De ello da
cuenta el gran nmero de disposiciones que se han dictado desde 1903
hasta la fecha, sobre esta materia. Diez y siete das despus de la
declaracin de independencia de Panam de Colombia, el Ministerio de
Justicia expidi el Decreto No. 4 de 21 de noviembre, en virtud del cual
se crearon dos comisiones de abogados presididas por el Ministro de
Justicia, la una encargada de formar los proyectos de Cdigo Civil y
m
Judicial y la otra para los Cdigos de Comercio martimo y terrestre, de
co
Minas y Penal. Esa labor debera estar completada el 15 de enero de
1904, nombrndose por el mismo decreto a los seores INOCENCIO
a.
GALINDO, ABRAHAM JESURIN y JUAN A. HENRIQUEZ en la comisin
redactora del Cdigo Penal. am
an
Como esta primera comisin no pudo llevar a cabo la misin
encomendada, la Ley 37 de 4 de Mayo de 1904 "sobre adopcin de
rp
15 Constitucin de la Repblica de Panam, Edicin Oficial, Imprenta Nacional, Panam, 1940, pg, 78.
septiembre de 1913 se expidi el Decreto No. 127 por el cual se crea una
comisin codificadora y en la que su parte motiva explica que "la
codificacin nacional es una obra de imperiosa necesidad segn el
parecer de la mayora de los juristas del pas, por lo que debe
acometerse su ejecucin sin retardo alguno, por cuanto ser un gran
beneficio para todos los habitantes de la Repblica presentarles
ordenadas, claras y accesibles a todas las inteligencias, las leyes
permanentes que en sta deben observarse"16 y se designa a los
seores "FACUNDO MUTIS DURAN, JULIO J. FABREGA, JUAN A.
HENRIQUEZ, CARLOS A. MENDOZA, SANTIAGO DE LA GUARDIA,
m
ANGEL UGARTE, RICARDO J. ALFARO, LUIS ANDERSON y OSCAR
co
TERAN y como secretario de la Comisin codificadora a GREGORIO
MIRO. Este Decreto 127 reglamentaba el trabajo de la comisin y le
a.
asignaba a la Corte Suprema de Justicia y al Ejecutivo la funcin revisora
de los proyectos. am
an
Como puede observarse, entre los miembros de la comisin
codificadora se encontraba ANGEL UGARTE, Magistrado de la Corte
rp
diferentes cdigos. Las bases del Cdigo Penal son del siguiente tenor:
w
B. El Cdigo 1916.
Doce aos de esfuerzos interrumpidos con miras a elaborar una
codificacin nacional encuentran al fin su culminacin con la expedicin
de la Ley 2a. de 22 de agosto de 1916, "por la cual se aprueban los
cdigo Penal, de Comercio, de Minas, fiscal, Civil y Judicial".
Apartndose un poco de las exigencias legislativas en esta materia, el
texto de los Cdigos no aparece incorporado a la Ley aprobatoria, sino
m
que la misma dispone que su edicin oficial, como texto autntico, debe
co
hacerse por separado con las firmas autgrafas del Presidente de la
Repblica y del secretario de Gobierno y Justicia. Estos cdigos
a.
comenzaron a regir ello de julio de1917.
am
El Cdigo Penal de 1916 sigui los lineamientos generales del
an
Cdigo Penal hondureo de 1906, que "responde, con bastante
fidelidad", al modelo espaol de 187018.
rp
m
"A la legislacin penal se concede hoy en los pases ms
co
adelantados, excepcional importancia. Y el fenmeno se explica
perfectamente; es que las sociedades modernas no ven ya las
a.
leyes penales como instrumento de tortura y castigo, sino como
am
medio de defensa de los intereses individuales y colectivos. Los
an
pueblos de ms intensa civilizacin no pretenden ya castigar a
los que atacan a los Intereses sociales, sino defenderse de ellos
rp
perfectamente cientficos.
w
m
funcionarios pblicos infieles en una u otra forma al mandato
co
recibido del pueblo. En el nuevo cdigo no existe esta
injustificable diferencia.
a.
Tambin ha desaparecido la sutil distincin entre la tentativa y el
am
delito frustrado. Tal distincin, sin alcance prctico alguno no
an
tiene ms valor que el puramente acadmico, y ha parecido por
tanto conveniente eliminarla para evitar lamentables y enojosas
rp
m
comentarios adversos, especialmente el Cdigo Penal, al punto de
co
obligar al Ejecutivo a expedir el Decreto 25 de 7 de marzo de 1918,
mediante el cual se cre una "comisin Revisora de la codificacin
a.
Nacional", integrada por los abogados Francisco A. Fils, Ricardo J.
am
Alfaro, Julio J. Fbrega y Hctor Valds, y se les seal como funciones
an
especficas las siguientes:
"1. El estudio comparativo de los diversos cdigos nacionales.
rp
C. El Cdigo de 1922
w
m
sancin de las contravenciones a la ley penal conocidas como faltas.
co
El Cdigo Penal vigente se divide en dos libros, el primero se refiere
a la ley penal en general y contiene nueve ttulos que regulan las
a.
siguientes materias:
am
Ttulo l De la vigencia y aplicacin de la ley Penal.
an
Ttulo II De las penas.
Ttulo III De la ejecucin de las penas y de sus consecuencias.
rp
mismo individuo.
Ttulo VIII De la reincidencia.
Ttulo IX De la extincin de la accin y de la condena penales.
El libro segundo trata de las diferentes especies de delitos,
distribuyendo sus ttulos en la siguiente forma:
Ttulo l De los delitos contra la patria.
Ttulo II De los delitos contra los poderes de la nacin.
Ttulo III De los delitos contra las naciones extranjeras y los jefes y
Representante de ellas.
Ttulo IV Disposiciones comunes a los ttulos anteriores.
Ttulo V De los delitos contra la libertad.
Ttulo VI De los delitos contra la cosa pblica.
Ttulo VII De los delitos contra la Administracin de Justicia.
Ttulo VIII De los delitos contra el orden pblico.
Titulo IX De los delitos contra la fe pblica.
Ttulo X De los delitos contra la seguridad pblica.
Ttulo XI De los delitos contra las buenas costumbres y el orden de
la familia
Ttulo XII De los delitos contra las personas.
m
Ttulo XIII De los delitos contra la propiedad.
co
Ttulo XIV De la Duplicacin y vigencia del Cdigo Penal y de la
a.
Este Cdigo como el de 1916 tampoco tuvo la aceptacin de los
am
miembros del foro y del rgano Judicial, debido a que fue aprobado sin
an
haber sido ampliamente consultado y sin darse la oportunidad de que se
debatiera pormenorizadamente en el seno de la Asamblea Nacional. Ante
rp
1923, design una comisin Revisora del Cdigo Penal de 1922 y luego,
en
m
legislatura correspondiente no lleg a discutirlo.
co
El clima poltico de la poca no era el ms halagador y los proyectos
presentados no llegan a ser considerados. El Estado haba invertido
a.
considerables sumas de dinero sin resultados positivos.
am
Por tal motivo, mediante Decreto Ley 51 de 1944 se cre una nueva
an
Comisin Codificadora en la que deba participar personal calificado al
servicio del Estado a fin de ahorrar las partidas correspondientes. Esta
rp
labor.
.p
m
fueron entregados a la Comisin de Legislacin sin la expedicin de una
co
ley de Bases, como es lo usual en un proceso serio de codificacin. En
este Decreto, adems, se le asign a los Magistrados de la Corte
a.
Suprema de Justicia y el Procurador General de la Nacin una adicin de
am
B/.300.00 a sus sueldos, para que colaboraran en la revisin y
an
elaboracin de esta legislacin. En cuanto al proyecto de Cdigo Penal,
cabe sealar que fue elaborado por el Profesor Arstides Royo,
rp
D. El Proyecto Royo
En marzo de 1970, el Profesor ARISTIDES ROYO, encargado de la
redaccin del Cdigo Penal, segn mandato contenido en el Decreto de
Gabinete 121 de 8 de mayo de 1969, present el fruto de su trabajo
consistente en un anteproyecto de 476 artculos, dividido en dos libros, el
cual fue sometido a consulta popular por la Corte Suprema de Justicia en
Junio de 1974 y por la Comisin de Legislacin en Febrero de 1975.
Atendiendo el contenido de la exposicin de motivos, se considera
que el trabajo del profesor Royo se inspir en algunos aspectos, en el
Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, y en otros en los Cdigos Penales
de Costa Rica, El Salvador y Cuba. Segn el autor, en el proceso de
codificacin se trat de adecuar las normas penas "mediante un criterio
positivo, real y propio", sin ubicarse de manera concreta en la Escueta
m
Positiva, ni en la de Poltica Criminal, ya que el anteproyecto puede
co
calificarse como "democrtico, amplio, flexible y humanitario"23.
Entre las innovaciones que trae, se pueden anotar a grandes
a.
rasgos, las siguientes:
1. Trae un sistema de regulacin de las circunstancias am
an
modificativas de la responsabilidad penal que comprende: a)
circunstancias especialmente atenuantes, b) circunstancias
rp
circunstancias ambivalentes.
en
23 ROYO, Arstides. Proyecto de Cdigo penal. Edicin mimeografiada. Panam, 1970, pg. 6
9. Propone un sistema de medidas de seguridad.
10. Introduce la responsabilidad civil derivada del delito dentro del
proceso de aplicacin de la pena por el juzgador.
11. Aumenta la pena mxima privativa de libertad a 25 aos.
12. Introduce los delitos contra el Derecho Internacional y un ttulo
que regula los delitos contra la economa nacional, la
agricultura, a ganadera y el comercio.
Somos de opinin que el anteproyecto debe ser ampliamente
debatido, ya que cada da se hace ms evidente la necesidad de
modificar nuestra legislacin penal y el trabajo del Dr. ROYO presenta la
m
coyuntura favorable del material bsico para moldear las instituciones
co
penales dentro del ordenamiento jurdico que nuestra sociedad con sus
valores, intereses y necesidades econmicas, polticas y ticas demanda.
a.
Un estudio del Proyecto ROYO, nos permite afirmar que el mismo
am
supera en gran medida el contenido del Cdigo Penal vigente. Los
an
intentos de reforma penal ya alcanzan medio siglo, sin que hasta la fecha
se logran cristalizar en algo positivo. De all que a esta generacin
rp
das, nos permite llegar a conclusiones muy claras sobre las influencias y
w
24 Como lectura complementaria, consltese: MUOZ A., Campo Elas y VILLALAZ, Aura E. G. de. Observaciones al
Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por el Dr. Aristides Royo. Imprenta Universitaria. Universidad de Panam. Panam,
1975.
SECCIN SEGUNDA
TEORA DE LA LEY
m
CAPITULO V: Las fuentes del Derecho Penal
co
a.
CAPITULO VI: Interpretacin de la ley penal
CAPITULO VII: am
mbito de validez de la ley penal
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO V
m
co
B. Fuentes de conocimiento
a.
III. LA LEY PENAL
A. Concepto am
B. El principio de legalidad o de reserva
an
V. LA JURISPRUDENCIA
w
m
modo, inquirir sobre la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por
co
el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en
la superficie del Derecho"1. Por ello, lleva razn JIMENEZ DE ASUA,
a.
cuando seala que el trmino fuente del Derecho es utilizado por los
am
juristas en sentido figurado, como equivalente a origen del Derecho2.
an
extrae el contenido del precepto jurdico, y las formales son los medios de
en
1 DU PASQUIER, citado por DIFERNAN, Bonifacio. Curso de Introduccin al estudio de Derecho y Sistemas Jurdicos.
Universidad Santa Mara La Antigua. Panam, 1972, pgs. 208-209.
2 JIMENEZ DE ASUA, 11, pg. 230
3 Ver: DEL ROSAL. I, pg. 255
ANTOLISEI, sin embargo, sostiene que "el ltimo manantial del
derecho es la conciencia popular4 y BETTIOL, por su parte, identifica las
fuentes sustanciales con la moral5.
Al estudiar las fuentes materiales generalmente se distingue entre
las histricas y las racionales, para incorporar entre ellas todos los
factores socio-polticos, econmicos, morales y religiosos que puedan
converger en un momento histrico determinado para provocar la
aparicin de una norma e integrar su contenido. En ese sentido, se ha
repetido muchas veces que el Derecho positivo es aquel que recoge una
norma de cultura que responde a las necesidades y aspiraciones de un
m
conglomerado social y por eso, cuando el derecho se aleja de esa
co
realidad social y se impone la arbitrariedad o el criterio restringido de
intereses personalsimos, podemos tener un derecho vigente porque as
a.
lo ordena la ley, pero no es positivo porque es inadaptado a esa norma
de cultura que est latente en la conciencia colectiva. am
an
Al concepto de fuentes del Derecho penal en sentido formal se le
atribuye comnmente un doble significado: en primer trmino, el de
rp
fuente de produccin, para referirse a los sujetos que dictan o del cual
ju
la vida social7.
w
m
co
II. FUENTES DE PRODUCCIN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO
a.
A. Fuentes de produccin
Superada aquella etapa en que el Derecho punitivo emanaba de la
am
Iglesia, las sociedades privadas, o del pater familiae, cabe reconocer que
la nica fuente productora del Derecho penal es el Estado9.
an
que la facultad de dictar las normas de derecho penal se asigne por regla
ju
m
consista en la ratificacin posterior de las mismas por parte del rgano
co
Ejecutivo, lo que indudablemente obedece al hecho de que el Presidente
de la Repblica es miembro del Consejo Nacional de Legislacin.
a.
La promulgacin de las leyes, de otra parte, permanece como
am
facultad del Presidente de la Repblica, atribucin sta que debe ejercer
an
por s solo, de conformidad con lo normado en el numeral 10 del artculo
163 de la Constitucin Nacional.
rp
salvo que en ella se indique un trmino distinto (prrafo ltimo del artculo
.p
B. Fuentes de conocimiento
El derecho en general reconoce como fuentes de conocimiento a la
ley, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina cientfica.
En materia penal, sin embargo, las leyes la nica fuente de
derecho y este principio es expresado en los dogmas penales, nullum
crimen sine, nulla puena sine lege, y se desprende del contenido del
artculo 30 de la Constitucin Nacional, al que ms adelante nos
referiremos.
No cabe duda que tanto la costumbre, como la jurisprudencia y la
doctrina cientfica tienen influencia en la elaboracin y modificacin de la
ley penal, ms no son fuentes del derecho penal.
m
costumbre y los principios generales "del derecho puedan constituir
co
fuente de conocimiento, define la ley, en sentido formal, como "la
manifestacin de la voluntad colectiva expresada mediante los rganos
a.
constitucionales, y publicada conforme a los preceptos vigentes. Y si de
am
materia punitiva se trata -aade- en ella se definen delitos y se
establecen o aplican penas o medidas de seguridad"11.
an
11
Tratado, II. pg. 334.
dogma legal en la tcnica penal, el cual ha sido concretado en estos
cuatro aforismos:
1. nullum crimen sine praevia lege (garanta criminal); es decir,
no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y
previamente declarado como tal por la ley;
2. nulla poena sine praevia lege (garanta penal); o sea, no
puede aplicarse pena alguna Que no est conminada por ley anterior e
indicada en ella;
3. nemo iudex sine lege (garanta judicial); esto es, que la ley
penal slo puede ser aplicada por los rganos y jueces instituidos por la
m
ley para esa funcin, y
co
4. nemo damnetur nisi per legale iudicum (garanta judicial); es
decir, que nadie puede ser sancionado sino en virtud de juicio legal.
a.
A pesar de su formulacin en latn el principio legalista en materia
penal no tiene origen romano. am
an
Para la mayora de los autores modernos los orgenes de este
principio se remontan al siglo XIII, en Inglaterra, cuando impelido por la
rp
en la Carta Magna, una disposicin que garantizaba a los nobles que slo
en
12 A pesar de sus antiguos antecedentes, el principio legalista fue afirmado por vez primera, con carcter cientfico en
nuestra disciplina, en el Lehrbuch (Tratado) de ANSELMO VAN FEUERBACH.
el perodo de la ilustracin y adquiere universalidad y definitivo imperio a
partir de su consagracin en la Declaracin de los Derechos del Hombre,
de Filadelfia (1774) y de su adopcin en la Declaracin francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. En
ellas las garantas procesales aparecen amparadas por el artculo 7o.:
"Ningn hombre puede ser acusado ni detenido i sino en los casos
determinados por la ley y de acuerdo con las formalidades prescritas por
ella". Las garantas penales estn reconocidas en los artculos 8o. y 9o.
El artculo 8o. dice: "La ley no debe establecer ms que penas estrictas y
debidamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de
m
una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada". A su
co
vez, el articulo 9o. consigna: "todo hombre se presume inocente hasta
que haya sido declarado culpable; si se juzga indispensable detenerlo,
a.
todo rigor que no sea obligado para asegurar su persona debe ser
necesariamente reprimido por la ley"13. am
an
La actual Constitucin de la Repblica de Panam, puesta en vigor
el once de octubre de 1972, reafirma el principio con la siguiente frmula
rp
(artculo 30): "Slo sern penados los hechos declarados punibles por ley
ju
hecho que motiva el juicio, que defina tal hecho como punible y le seale
w
pena".
Del artculo 1o. del Cdigo penal se desprenden las siguientes e
importantes consecuencias:
a) Un hecho no puede considerarse delito ni ser sometido a
pena, si una ley no lo prev como tal.
b) Al hecho previsto en la ley como delito slo pueden aplicrsele
las penas por ella fijadas en cada caso particular.
m
lgico, justo y oportuno, basndose en exigencias racionales o idealismos
co
ticos o sociales14.
No cabe duda, por tanto, que cualquier actividad tendiente a la
a.
creacin de delitos por conducto distinto a la ley, constituye una evidente
am
negacin del Derecho penal y es contraria a nuestra Constitucin
an
Nacional.
No han faltado, sin embargo, modernas tendencias que pretendieron
rp
m
2. Es obligatoria: La ley una vez promulgada, obliga a todos y por
co
tanto, debe ser acatada por sus destinatarios (particular, funcionario,
rganos del Estado), sin que pueda afirmarse siquiera su ignorancia (art.
a.
42 del C.P.).
am
3. Es ineludible: Ya que solo puede ser derogada por la ley, y
an
mientras dure su vigencia, se hace ineludible su aplicacin y
cumplimiento.
rp
m
precepto (el que mata, el que omita dar cuenta a la autoridad.., ser
co
castigado...).
Para aclarar la estructura de la ley penal, vase el diagrama que
a.
sigue:
am
an
A + B
= C
rp
Precepto Sancin
ju
en
.p
C
Ley Penal
w
w
w
A+B=C
m
produce sus efectos de modo subordinado a la infraccin del primero 17.
co
RODRIGUEZ DEVESA, por su parte, sostiene que los trminos
preceptum legis y sanctio legis son extraos a la ley penal y que, por
a.
tanto, su uso no es recomendable porque induce a pensar que el
am
"precepto" es una parte de la ley penal, cuando, en realidad "forma un
an
todo inescindible con su consecuencia: el precepto carece de valor y
sentido sin la sancin, pues la leyes una unidad". Por ello el ilustre
rp
17 IDEM.
18 RODRIGUEZ DEVESA, Derecho, pg. 141
19 IDEM.
todos aquellos que estn sujetos a ella"20. Con lo dicho queda resuelto
de paso el problema del destinatario de la ley penal, variable segn el
aspecto de la ley que se considere.
E. Las leyes penales en blanco
A pesar de que los elementos que estructuran la ley penal (precepto
y sancin) forman una unidad, y por ello deben coexistir, sucede con
alguna frecuencia que pueden estar separados. Esta circunstancia ha
motivado que la doctrina alemana creara toda una teora acerca de las
denominadas "leyes penales en blanco" (o leyes necesitadas de
complemento), segn la cual la ley penal se limita a disponer la sancin,
m
mientras que la determinacin de precepto se remita a otra fuente del
co
derecho mismo o de distinto rango.
Podemos definir la ley penal en blanco como aquella disposicin
a.
penal en la que nicamente se ha sealado con toda precisin la sancin,
am
no as el precepto que, por tanto, es incompleto, siendo necesario para
an
su determinacin recurrir a otra disposicin legal o de carcter
administrativo.
rp
20
IBIDEM. pg. 144.
Opinamos, no obstante, que en estos casos no estamos
propiamente ante una hiptesis de ley penal en blanco, sino ms bien
ante un problema de Jurdica tcnica legislativa, que obedece a la
necesidad de evitar repeticiones innecesarias de ciertos elementos
comunes a un nmero plural de delitos.
2. El complemento de la ley penal en blanco se halla contenido en
la otra ley de la misma instancia legislativa. A este grupo pertenecen
todos aquellos casos en los que el complemento de la ley penal est
dado en otra ley.
As tenemos, la hiptesis prevista en el artculo 363 del Cdigo
m
penal, en el que la determinacin de lo que constituye "quiebra" no est
co
precisado en la ley penal siendo necesario por ello, recurrir al Cdigo de
Comercio para la complementacin del tipo delictivo.
a.
3. El complemento de la ley penal en blanco se halla atribuido a
am
una autoridad distinta a la facilitada para legislar. En este tercer grupo el
an
precepto debe ser llenado por disposiciones o medidas dictadas por
autoridades administrativas (Decretos o Reglamentos), siendo en
rp
Alemania.
.p
Reglamentos.
Son estos reglamentos los que en definitiva van a establecer cul es
la conducta punible, ya que en la ley penal la misma aparece
determinada de una manera genrica.
No en vano seala SOLER, que mediante este gnero de leyes
penales en blanco "se da reconocimiento como fuentes mediatas de
derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o
tcnico"21.
Para justificar la existencia de estas normas penales en blanco, se
aduce que su necesidad surge en los casos en que las caractersticas de
determinacin son numerosas y se encuentran enumeradas
detalladamente en un acto normativo no penal, por lo cual no hay
necesidad de repetirlas en el precepto del artculo de la ley penal.
JESCHECK, por su parte. indica -en forma por dems acertada- que
para que sea admisible este procedimiento es necesario que la ley penal
que hace la remisin establezca con toda precisin los presupuestos de
m
la punibilidad, as como el tipo de pena y su extensin, so pena de
co
infringir el principio de legalidad22
a.
IV. LA COSTUMBRE
RANIERI define la costumbre como "una norma que se deriva de
am
una prctica general, constante y permanente, observada con la
conviccin de que es jurdicamente obligatoria23.
an
m
figuras delictivas. Se opone a ello tanto la norma constitucional, como el
co
artculo 1o del Cdigo penal, antes citado, que al establecer la
imposibilidad de que alguien pueda ser penado por un delito que no est
a.
expresamente previsto en la ley como delito, reserva al legislador la
am
facultad de determinar los hechos sancionables con la pena.
an
Tambin se deduce del artculo 1o del Cdigo penal que no pueden
surgir nuevas penas por la costumbre, o sea, penas distintas cualitativa y
rp
m
moralidad pblica, el pudor, las buenas costumbres, etc.26.
co
Analizando hiptesis similares, SOLER reconoce a la costumbre un
valor de fuente mediata de segundo grado, en relacin al derecho
a.
penal27.
V. LA JURISPRUDENCIA am
an
Jurisprudencia es la doctrina formada por las sentencias reiteradas y
contestes sobre una materia, que proceden de los Tribunales de
rp
Casacin28.
ju
general.
w
m
subordinacin jerrquica que en materia de fallos judiciales obliga al
co
acatamiento de las resoluciones dictadas en un caso concreto, en virtud
de la interposicin del recurso extraordinario de casacin o de los
a.
recursos legales correspondientes.
am
VI. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
an
Los principios generales del Derecho no son fuente de nuestra rama
jurdica aunque lo sean de Derecho civil, conforme al artculo 130 del
rp
derecho".
w
m
co
I. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN
a.
A. Concepto y necesidad de la interpretacin
B. am
Naturaleza de la interpretacin
an
II. CLASES DE INTERPRETACIN
rp
A. Principio de especialidad
B. Principio de subsidiaridad
C. Principio de consumacin o de absorcin
l. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA INTERPRETACION
A. Concepto y necesidad de la interpretacin.
"La interpretacin consiste en poner de manifiesto el contenido y
alcance de la ley"1. Interpretar la ley es, por tanto, descubrir y determinar
su propio sentido a objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida
real.
Mediante la interpretacin se trata de poner de acuerdo la norma
penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y variable del
caso particular. Es evidente, que sin este proceso de individualizacin o
m
actualizacin no sera posible aplicar las normas a los supuestos que
ellas regulan.
co
La necesidad de la interpretacin para el mejor conocimiento de los
a.
preceptos positivos ha sido reconocida por la doctrina moderna de una
am
manera reiterada, puesto que slo por medio de la labor interpretativa se
puede dar con el contenido y significacin de la ley que va a ser objeto de
an
aplicacin.
rp
del legislador"2.
w
w
m
explicarse en razones de carcter histrico y poltico, mas no podra
co
sustentarse doctrinalmente. Negar la necesidad de interpretar las leyes
es tanto como reconocer que la ley se individualiza o actualiza por si
a.
misma, o que el juez es una especie de autmata: absuelve o condena
am
segn los resultados a que lo conducen la "geometra conceptual4.
an
La solucin al problema, por tanto, debe buscarse ms que negando
la necesidad de la interpretacin, determinando las reglas de validez de
rp
Derecho penal.
en
m
ch) La presencia viva de la imagen del delincuente que en buena
co
parte est expresamente tocado por el precepto.
d) La ecuacin "abstracto-concreto", de cuyo despliegue hiciera
a.
un admirable estudio ENGISCH (ao de 1953) y que tiene
am
una inmediata aplicacin en referencia con la interpretacin
an
penal, sobre todo, la idea de lo concreto tanto en el delito y
ms en la pena.
rp
m
B. Naturaleza de la interpretacin
co
En cuanto a la naturaleza de la interpretacin se ha manifestado
que es esencialmente cognoscitiva; debe atenerse a los propsitos que la
a.
ley persigue. En su labor interpretativa el juez no puede pretender
am
reemplazar el propsito objetivado en la ley penal, por el suyo propio,
an
sino que debe orientarse en una direccin finalista hacia los valores que
la ley tutela. Y para desentraar esos valores ser necesario utilizar,
rp
m
ley, que por cierto le permite tan solo un nmero restringido de
co
posibilidades.
AFATALION, al referirse a este tema, seal con su acostumbrada
a.
claridad que la ley define al juez una valoracin jurdica y aunque ste
am
tiene un cierto margen para cuantificar esa valoracin, a tenor de las
an
circunstancias del caso, no puede salirse de sus marcos, no puede
alterar su calidad"11.
rp
y 11 del Cdigo civil) que le sealan el camino que debe seguir para
.p
m
explicaciones directrices a los tribunales en cuanto a la aplicacin de la
co
legislacin al estudiar asuntos judiciales"12.
No se requieren mayores esfuerzos, sin embargo, para advertir que
a.
estos sistemas ofrecen mayores inconvenientes que los que pretenden
am
evitar. Bstenos con sealar en el caso de las "explicaciones directrices"
an
del rgimen sovitico, la diversidad de criterios interpretativos que se
presentaran al variar los miembros del Tribunal Supremo.
rp
ju
en
12
Ver: ZDRAVOMISLOV. pg. 50.
Interpretacin contextual es la que hace el legislador en el propio
texto de la ley. En nuestro Cdigo penal podemos citar como ejemplos
de este tipo de interpretacin los artculos 140 y 183, en donde el propio
legislador se ha preocupado por el explicar los conceptos de "armas" y
"funcionario pblico", a efectos penales.
"Artculo 140. Siempre que no haya disposicin especial en
contrario, se entender por armas para los efectos penales,
adems de las que tienen propiamente el nombre de tales todo
instrumento que se pueda emplear para causar lesiones a
alguien siempre que se presente de manera que intimide".
m
"Artculo 183. Se considera como funcionario pblico, para los
co
efectos de la ley penal, a todo individuo investido de funciones
pblicas, an transitorias, ya sean remuneradas o gratuitas,
a.
que tengan por objeto el servicio de la Nacin o del Municipio.
am
Se asimilan a funcionarios pblicos para los mismos efectos, a
an
los jurados, peritos y testigos durante el tiempo en que deben
ejercer sus funciones".
rp
m
para todos y slo ejercita su fuerza para el caso que en concreto se
co
juzga14.
Hay una forma de interpretacin judicial privilegiada, que constituye
a.
doctrina: la jurisprudencia; y con anterioridad hemos precisado el alcance
am
de las sentencias dictadas por la Honorable Corte Suprema de Justicia,
an
cuando acta como Tribunal de Casacin (Ver: artculo 3o. de la Ley 86
de 1941).
rp
m
interpretativos", y luego aade: "Cuando el anlisis gramatical y sintctico
co
de la ley revela de ella un sentido claro con relacin al caso, ese sentido
prevalece y la interpretacin concluye all. Los dems procedimientos
a.
solamente son de verificacin en este caso"15.
am
MAURACH niega la importancia que se le atribuye a la
an
interpretacin gramatical, y observa "que el idioma del derecho, al incluir
determinados trminos, alude a conceptos distintos a los propios de estos
rp
m
Las reglas que hemos dejado expuestas en trminos generales se
co
encuentran determinadas en los artculos 9, 10 y 11 del Cdigo Civil, que
a la letra expresan:
a.
"Artculo 9. Cuando el sentido de la leyes claro, no se
am
desanteder su tenor, literal a pretexto de consultar su espritu.
an
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de
la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
rp
establecimiento".
en
m
2. Interpretacin teleolgica. La interpretacin teleolgica tiene por
co
finalidad indagar la ntima significacin de los preceptos, la verdadera
voluntad de la ley, deducindola no slo de las palabras, sino de los
a.
mltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones
legislativas18 am
an
En opinin de MAURACH, el mtodo teleolgico persigue "la
averiguacin del sentido del derecho penal en general, y del fin del
rp
momento de su aplicacin"19
w
m
jurdico penal es el producto de un largo proceso histrico. Si bien
co
sostenemos que el estudio del Derecho penal no siempre es de gran
utilidad para la comprensin del Derecho penal positivo, porque lo que
a.
interesa es el significado de la norma en un momento determinado, no las
am
modalidades de sus formas precedentes ni el modo como aparece; no
an
dejamos de reconocer que cuando la investigacin de las
transformaciones formales que ha sufrido la norma en perodos
rp
interpretacin teleolgica.
w
m
intrprete llega a establecer una perfecta coincidencia entre el contenido
co
y la manifestacin de la voluntad de la ley.
2. Interpretacin restrictiva. La interpretacin es restrictiva
a.
cuando se reduce al alcance de las palabras de la ley por entender que
am
su pensamiento y voluntad no consienten atribuir a su letra todo el
an
significado que en ella podra contenerse.
Antiguamente imperaba como criterio seguro para interpretar
rp
pro reo, como regla general interpretativa. As, por ejemplo, GRISPIGNI
proclama que "el principio in dubio pro reo nada tiene que ver con la
Interpretacin sino que se refiere a la prueba del hecho y afirma que
entre varios significados de la ley no debe escogerse el ms favorable al
reo, sino que se debe buscar la voluntad de sta, que puede
eventualmente coincidir con el significado ms riguroso"21.
m
interpretacin extensiva en materia penal. Y en lo que se relaciona al
co
debatido asunto de la extensin interpretativa y el principio in dubio pro
reo, a que hicimos referencia al tratar la interpretacin restrictiva, pueden
a.
afirmarse como vlidas, en trminos generales, las siguientes reglas:
am
Primera: Si la interpretacin gramatical y teleolgica llega a un
an
resultado armnico y terminante, conforme a l deben interpretarse las
leyes penales, sea ese resultado restrictivo o extensivo, puesto que con
rp
favorable22.
w
m
regla general es extensiva, y la misma es aceptada en el Derecho penal
co
moderno, ya que no pugna con el principio de legalidad, habida
consideracin de que a travs de ella se llega a la indagacin de la
a.
voluntad de la ley, debiendo interesar ms la exactitud de la conclusin
am
interpretativa, que sealar limites rigurosos al resultado de la misma23.
an
III. LA ANALOGIA EN EL DERECHO PENAL
rp
m
distintos al penal. As tenemos, por ejemplo, que el artculo 13 del Cdigo
co
civil, expresamente dispone que: "cuando no hay ley exactamente
aplicable al punto controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos
a.
o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, las
am
reglas generales del derecho, y la costumbre, siendo general y conforme
an
con la moral cristiana".
Resulta as evidente, que ante una laguna de la ley, el juez civil no
rp
m
los delitos, establezcan penas, o bien, de aquellas que restrinjan el libre
co
ejercicio de derechos.
Siguiendo en este sentido a JIMENEZ DE ASUA, rechazamos todo
a.
gnero de aplicaciones analgicas en materia penal, aunque se amparen
am
en la benignidad, in bonam Portem, ya que las eximentes, atenuantes,
an
etc., son leyes penales con igual ttulo que las que definen los tipos
delictivos y establecen penas27.
rp
de la ley. Puede suceder, sin embargo, que la propia ley quiera que sus
preceptos se complementen analgicamente. El legislador ha entendido
que la frmula casustica utilizada para redactar el precepto penal no
permite prever todos los casos que en la vida real puedan presentarse, e
indica expresamente que las normas del mismo sern aplicables a otras
situaciones anlogas a las ya expuestas, o que deben admitirse como
m
contra la Patria".
co
De lo expuesto podemos concluir que en el Derecho penal la
analoga no slo es inadmisible, ya que es contraria a una estricta
a.
aplicacin del principio de legalidad, sino innecesaria, existiendo la
am
facultad para interpretar las leyes penales extensivas y progresivamente.
an
Siempre ser obligatorio para el juzgador, no obstante, aplicar la
interpretacin analgica, cuando as lo exija la voluntad expresa de la ley.
rp
ju
m
Es nuestra opinin, sin embargo, y en ello compartimos el criterio de
co
JIMENEZ DE ASUA y FONTAN BALESTRA, que el concurso aparente
de leyes debe ser tratado dentro del examen de la teora de la
a.
interpretacin de la ley, toda vez que el problema de la subordinacin de
am
las normas penales no es sino uno de los diversos aspectos que deben
an
ser resueltos al momento de interpretar y aplicar la ley.
Cabe observar adems que los Cdigos en su mayora no con
rp
tienen reglas que indiquen como deben resolverse los problemas que
ju
de consuncin.
A. Principio de especialidad
En el caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones legales, la ley o la disposicin especial ser la aplicable:
lex specialis derogat legi generali.
Hay relacin de gnero a especie entre dos disposiciones legales,
cuando los requisitos del tipo genrico estn todos contenidos en el
especfico, en el que figuran adems otras condiciones calificativas en
virtud de las cuales la ley especial tiene preferencias en su aplicacin
sobre la general.
Por lo que respecta al principio de especialidad, tenemos
abundantes ejemplos en nuestro Cdigo al igual que en los dems textos
punitivos extranjeros. Es corriente que el legislador establezca algunos
tipos o figuras de delitos bsicos, en torno a los cuales giran las especies.
As, el tipo de homicidio previsto en el artculo 311, es un tipo genrico,
en tanto que las figuras contempladas en los artculos 312 y 313,
constituyen especies agravadas y el infanticidio (art. 316) una especie
privilegiada.
m
B. Principio de subsidiaridad
co
Cuando una ley o disposicin legal tiene carcter subsidiario
respecto de otra, la aplicabilidad de sta excluye la aplicabilidad de
a.
aquella: lex primaria derogat legi subsidiariae.
am
GRISPIGNI explica que una norma tiene carcter subsidiario
an
respecto a otra, cuando ambas describen grados o estados diversos de
ofensa de un mismo bien, de tal manera que el descrito por la disposicin
rp
Los preceptos relativos a los grados del delito son claros ejemplos
.p
m
"disposiciones coexistentes", como l las denomina, se dilucidan por
co
medio del principio de especialidad, siendo el nico que a su juicio
tiene plena autonoma29 y la doctrina alemana ms reciente, reduce los
a.
casos de concurso de leyes a las relaciones de especialidad y
subsidiaridad. am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
m
A. Nacimiento y derogacin de la ley penal
co
B. La retroactividad en materia penal
a.
C. Qu debe entenderse por ley ms favorable al reo?
D. La ley intermedia am
an
E. Leyes temporales y excepcionales
rp
F. Retroactividad y prescripcin
ju
A. Principios generales
.p
C. Concepto de territorio
w
w
D. La extradicin
III. EFICACIA DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS
PERSONAS
l. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
A. Nacimiento y derogacin de la ley penal
Las leyes penales, al igual que todas las normas jurdicas, son de
obligatoria aplicacin en un perodo que se extiende entre dos momentos:
el instante en que empieza a obligar por su promulgacin, y el en que
deja de ser obligatoria por su derogacin.
Una vez elaborada la norma penal conforme a la mecnica
legislativa propia de cada pas, requiere para su entrada en vigor, el
cumplimiento de determinados requisitos formales. De entre estos
m
requisitos, la doctrina destaca por su notoria eficacia obligatoria: la
co
promulgacin y publicacin. En este sentido se afirma que la
promulgacin es el acto mediante el cual el rgano Ejecutivo declara la
a.
existencia de la ley y ordena que sea ejecutada. Mientras que la
am
publicacin consiste en aquellos medios de difusin que hacen posible a
los ciudadanos el conocimiento de las leyes1.
an
tcita), o por existir una ley nueva que regula ntegramente la materia a
que la anterior disposicin se refera (art. 36 del Cdigo Civil).
Los limites de eficacia de la ley penal en cuanto al "tiempo", por
tanto, transcurren entre los trminos de promulgacin y derogacin, y
ambos marcan los criterios legislativos para conocimiento de la esfera de
validez temporal.
m
jurdica no debe aplicarse a hechos verificados despus de su extincin.
co
La conjuncin de estos principios permite concluir que la eficacia de la ley
se halla circunscrita al tiempo que dure su vigencia: tempus regit actum.
a.
El artculo 30 de nuestra Constitucin sanciona implcitamente el
am
principio de la no retroactividad de la ley penal, cuando declara: "Slo
an
sern penados los hechos declarados punibles por ley anterior a su
perpetracin y exactamente aplicable al acto imputado". O sea, el
rp
De tal manera que nadie podra ser castigado por un hecho que no
.p
m
exista; c) la nueva ley, manteniendo el tipo, introduce, en cuanto le
co
concierne, modificaciones que agravan o atenan sus consecuencias.
a) Creacin de un nuevo tipo delictivo. Cuando la nueva ley
a.
crea un tipo delictivo no regulado anteriormente, el acto perpetrado
am
durante la vigencia de la ley anterior no es punible. La nueva ley es
an
irretroactiva.
b) Eliminacin de tipos delictivos. Cuando la nueva ley no
rp
hay que discutir dos hiptesis, segn que la nueva disposici6n sea menos
w
m
benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o d lugar a una
co
pena menos grave, ya porque modifique los elementos constitutivos del
tipo de delito, las circunstancias calificativas o las condiciones objetivas
a.
de punibilidad, o porque introduzca nuevas causas eximentes y
am
atenuantes o suprima algunas agravantes, o porque modifique
an
favorablemente la definicin de tentativa o los grados de codelincuencia,
o porque aumente el nmero de las causas extintivas de la
rp
2
JIMENEZ DE ASUA, II, pg. 633.
figuras criminosas, as como las condiciones a que est subordinada la
punibilidad del hecho o la procedibilidad, las circunstancias, las causas
de exclusin y de extincin del delito y de la pena, etc.3.
Resulta evidente, por tanto, que la determinacin de cul es la ley
ms favorable es tarea que debe realizarla el juez a quien corresponde
aplicar la ley.
D. La ley intermedia
Puede ocurrir que entre el momento de la comisin del delito y aquel
en que se dicta la sentencia definitiva haya estado en vigor una ley
"intermedia" que naci despus de perpetrado el hecho ilcito y fue
m
derogada antes de dictarse la sentencia.
co
An cuando la doctrina no es unnime en cuanto a la aplicabilidad
de la ley intermedia, estimamos que tambin se extienden a ella los
a.
principios de ultractividad y retroactividad de la ley ms favorable y, por
am
tanto, ser aplicable la ley intermedia si es ms favorable que las otras
an
dos.
E. Leyes temporales y excepcionales
rp
3 RANIERI, I, pg.88.
La doctrina generalmente aceptada es la de que el principio de la
retroactividad de la ley penal ms favorable sufre una excepcin con
respecto a las leyes temporales y las leyes excepcionales, y se aduce
que la excepcin se justifica porque estas leyes resultaran ineficaces
para el fin perseguido, si una vez cumplido el trmino de su validez o
desaparecidas las condiciones excepcionales que motivaron su adopcin,
la ley comn ms benigna se aplicase con efecto retroactivo.
En este sentido se manifiesta RANIERI, cuando seala que "Ia
excepcin referente a su aplicabilidad se justifica si se advierte que si no
tuvieran eficacia ultractiva, podran ser burladas con facilidad,
m
particularmente en relacin con aquellos hechos que fueron cometidos al
co
terminar el perodo excepcional o el tiempo para el cual fueron dictadas4.
Estimamos, no obstante, con respecto a la ley excepcional, que si la
a.
misma ha sido derogada o ha quedado sin aplicacin porque cesaron las
am
razones excepcionales que motivaron su dictacin, lo ms justo y
an
equitativo es la aplicacin de los principios beneficiantes para el acusado,
contenidas en el artculo 42 del Cdigo penal, al que tantas veces nos
rp
hemos referido.
ju
F. Retroactividad y prescripcin
en
4
RANIERI, I, pg. 90
son leyes penales propiamente dichas y debe aplicarse en todos los
casos la ley ms favorable al acusado.
Si la ley nueva es ms favorable debe ser aplicada aunque no
existiese a la fecha de la comisin del delito o de la expedicin de la
sentencia condenatoria (principio de retroactividad de la ley ms
favorable). Si la ley antigua es ms favorable al reo, debe ser aplicada
aunque se encuentre derogada (aplicacin ultractiva de la ley).
m
A. Principios generales
La ley penal encuentra lmites no slo en el tiempo, sino tambin en
co
el espacio. Sus normas son de aplicacin obligatoria en una determinada
a.
zona de la superficie terrestre.
am
En orden a la esfera de eficia de la ley penal en el espacio, existen
diversos criterios, que pueden resumirse en estos cuatro sistemas: a)
an
principio de la territorialidad; b) principio de la personalidad o de la
rp
del titular del bien jurdico lesionado (sujeto pasivo del delito).
w
w
m
a la idea de la determinacin de la soberana del Estado por su territorio,
co
recayendo el acento en el elemento personal.
3. Principio real o de la defensa. Segn este sistema se aplica
a.
la ley del Estado a que pertenece el sujeto pasivo del delito. Predomina
am
en este caso como criterio de aplicacin de la ley, la nacionalidad del bien
an
jurdico lesionado por el delito, ya sea que ste se perpetre en el propio
territorio o fuera de sus fronteras.
rp
m
El artculo 5o. del Cdigo penal, de igual manera sanciona este
co
principio, cuando establece: "La ley penal panamea se aplica a todo
habitante del territorio que la infrinja, sin distincin de nacionalidad, salvo
a.
las inmunidades que reconoce el Derecho Internacional".
am
No obstante ser la ley penal esencialmente territorial se aplica en
an
ciertos casos a delitos cometidos en el extranjero, por nacionales e
incluso por extranjeros.
rp
dispone:
.p
m
"Artculo 6. Son punibles en Panam, conforme a la ley
co
panamea, tanto los nacionales como los extranjeros que fuera
del territorio de la Repblica cometan un delito contra la
a.
seguridad interior o exterior de esta, y los que
am
, falsifiquen monedas metlicas, documentos de crdito pblico
an
panameos o monedas extranjeras que tengan curso legal en
Panam, siempre que en este ltimo caso se compruebe que se
rp
C. Concepto de territorio
El territorio del Estado ha sido definido como "todo espacio de tierra,
de mar o de aire, sujeto a la plena y absoluta soberana del Estado"5
En opinin de JIMENEZ DE ASUA, es "la porcin de la superficie
terrestre, sea de tierra firme o de agua, sometida a la soberana del
5
MAGGIORE, I, pg. 216.
Estado que se extiende a los espacios del subsuelo y del aire en que
pueda desenvolverse una actividad humana, as como a las cosas sobre
las que ejerce potestad estatal (buques y aeronaves), y a porciones de
suelo extrao sobre el que alcanza su dominio conforme a principios del
Derecho internacional"6.
La Constitucin Nacional (art. 30.) delimita el territorio de la
Repblica de Panam, como aquel que "comprende la superficie
terrestre, el mar territorial y el espacio areo entre Colombia y Costa Rica
de acuerdo con los tratados de lmites celebrados por Panam yesos
Estados".
m
La superficie terrestre est formada por la tierra que se extiende
co
entre los lmites histrica y geogrficamente establecidos en los tratados
que la Repblica ha suscrito con los pases colindantes.
a.
El mar territorial es la zona de agua que circunda la costa o litoral.
am
La Repblica de Panam, mediante ley 31 de 2 de febrero de 1967,
an
extendi el Imite de su mar territorial a 200 millas.
El espacio a4reo en la columna perpendicular de aire que cubre la
rp
tierra firme y las aguas territoriales del Estado. La soberana del Estado
ju
sobre el espacio areo que est encima del territorio ha sido establecida
en
Chicago (1944).
w
m
ARTICULO 3
co
Jurisdiccin a bordo de aeronaves
Quedan sometidos a la jurisdiccin panamea:
a.
a) Los actos ejecutados, los hechos ocurridos, los delitos y las faltas
am
cometidas a bordo de aeronaves panameas, dentro del territorio o el
an
espacio de la Repblica, o durante un vuelo sobre alta mar o sobre
territorios no sometidos a la soberana de otro Estado;
rp
subyacen;
w
m
co
D. La extradicin
La extradicin es un acto de colaboracin punitiva internacional, que
a.
consiste en la entrega de un individuo, inculpado o condenado, que se
am
encuentra en el territorio del Estado, a otro Estado diverso, para ser
an
juzgado en este o sometido a la ejecucin de una pena.
La extradicin puede ser activa o pasiva, segn que el Estado
rp
establecindose en el extranjero.
De tal manera que los Estados, a travs de convenciones
internacionales, prestan recprocamente asistencia para el objetivo
comn de la lucha contra la criminalidad.
Las normas que regulan la extradicin pueden ser de dos clases: de
Derecho Internacional (Convenciones o tratados pblicos) y de Derecho
interno. As lo reconoce expresamente el artculo 1o. de la ley 44 de 22
7 Ver: Diccionario Enciclopedico Quillet. Editorial Argentina Aristides Quillet, S, A., Tomo VII, pg.176.
de noviembre de 1930, que establece: "la extradicin de delincuentes se
regir por los tratados pblicos y, a falta de stos, por las disposiciones
de la presente ley".
Excepcionalmente, puede basarse la extradicin en declaraciones
de reciprocidad, en aquellos casos en que no exista tratado celebrado al
respecto, obligndose el Estado requirente a proceder en el futuro de la
misma manera con el Estado requerido, en presencia de casos anlogos.
Existen varios sistemas de extradicin pasiva:
El sistema francs, que tiene un carcter esencialmente poltico y
deja la extradicin al arbitrio de gobierno, sin ninguna garanta
m
jurisdiccional en favor de la persona cuya extradicin se solicita.
co
El sistema norteamericano, que tiene carcter de procedimiento
jurisdiccional en que el Estado que pide la extradicin y la persona
a.
reclamada son partes en la causa, y la sentencia respectiva est
am
sometida a los recursos comunes para su impugnacin, de modo tal que
an
no se hace ejecutiva hasta que no haya pasado a cosa juzgada.
El sistema belga-holands, en que celebra un juicio en garanta del
rp
concedida por el rgano Ejecutivo, pero con previas garantas a favor del
w
contra ella.
Sobre esta materia rige en Panam la Ley 44 de 1930 para todos
aquellos casos en los que no exista un tratado pblico bilateral o
multilateral. Corresponde al rgano Ejecutivo conceder o negar las
solicitudes de extradicin.
La entrega del sujeto perseguido, acusado o condenado por los
tribunales del pas requirente se puede hacer a ttulo de reciprocidad,
siempre que concurran estos requisitos.
1) Que el hecho est erigido en delito por las leyes de la Repblica.
2) Que se castigue con pena mnima privativa de la libertad no
inferior a un ao.
3) Que el delito haya sido cometido en el territorio de la Nacin
requirente o en sus aguas territoriales, buques mercantes en alta mar o
buques de guerra en cualquier lugar.
4) Que por la naturaleza del delito, el Estado requirente, segn sus
leyes, tenga jurisdiccin sobre l.
La demanda de extradicin, de acuerdo con el art. 4 de la Ley 44 de
1930, debe ser presentada por la va diplomtica acompaada de: a) una
copia de la sentencia condenatoria o de la orden de arresto, b) de los
m
datos necesarios para identificar a la persona reclamada y c) copia de las
co
disposiciones aplicables.
Cabe mencionar, que nuestro pas, ha firmado convenios bilaterales
a.
de extradicin con los siguientes pases: con Estados Unidos, sobre
am
refugiados o residentes en la Zona del Canal (1906); Ecuador (1911),
an
Colombia (1928), Mxico (1930) e Italia (1930). De gran importancia en
esta materia son los convenios multilaterales en virtud de los cuales
rp
m
por el Estado requerido.
co
d) Cuando se trate de delitos polticos o de los que le son
conexos.
a.
e) Cuando se trate de delitos puramente militares o contra la
am
religin. El pedido de extradicin debe hacerse por la va
an
diplomtica, mediante el respectivo representante diplomtico y
a falta de ste por los agentes consulares o directamente de
rp
accin y de la pena;
3) Filiacin y dems datos que permitan identificar al
individuo reclamado.
Cuando la extradicin fuere pedida por varios Estados con relacin
al mismo delito, se dar preferencia al Estado en cuyo territorio ste se
haya cometido. Si se solicita por hechos delictivos diferentes, se dar
preferencia al Estado en cuyo territorio se hubiere cometido el delito que
tenga pena mayor, de acuerdo con el Estado requerido.
El Estado requirente puede solicitar, por cualquier medio de
comunicacin, la detencin provisional, siempre que haya orden de
detencin dictada en su contra y se ofrezca formalizar la extradicin en
un plazo mximo de dos meses.
Las responsabilidades que pueden originarse de la detencin
provisional recaen sobre el Estado requirente.
Si la extradicin no se formula en dos meses o si concedida sta, la
persona reclamada no ha sido enviada a su destino, ser puesta en
libertad, no pudiendo solicitarse la extradicin de nuevo por el mismo
hecho imputado.
m
La entrega del individuo extradido se efectuar en el punto ms
co
apropiado de la frontera o en el puerto ms adecuado.
Los gastos de prisin, custodia, manutencin y transporte, sern de
a.
cuenta del Estado requerido hasta el Instante de su entrega y de all en
am
adelante quedarn a cargo del Estado requirente.
an
Una vez que se concede la extradicin, el Estado requirente se
obliga:
rp
ju
m
la Convencin de los Derechos del Hombre adoptada por las Naciones
co
Unidas, en Diciembre de 19488.
Nuestra Constitucin consagra este principio en los artculos 19 y
a.
20, que establecen:
"Articulo 19. No habr fueros y privilegios ni am
an
discriminacin por razn de raza, nacimiento, clase
social, sexo, religin o ideas polticas".
rp
8 El artculo 1o. de la citada Convencin, reza as: "Todos los seres humanos nacen Iibres e Iguales en dignidad y derecho.
Estn dotados de razn y conciencia y deben actuar entre s con espirtu de fraternidad".
Ahora bien, la igualdad de ley en forma alguna implica una
nivelacin de todos los individuos respecto de las normas penales,
puesto que existen conjuntos de normas que se dirigen nicamente a
determinados grupos de individuos -funcionarios pblicos-, sino porque la
ley penal obliga a todos los que estn en la misma situacin de hecho,
que en cada oportunidad pueda ser presupuesto para la aplicacin de las
leyes que prevn delitos y penas.
De otra parte, es preciso advertir que el examen de la eficacia de las
leyes penales en relacin con las personas, presenta diversas
caractersticas, de conformidad con la organizacin poltica del Estado.
m
Sus limitaciones, por regla general, estn constituidas por privilegios
co
polticos superiores a la ley misma, instalados directamente en el orden
constitucional.
a.
Siendo la esencia del Estado panameo su base y organizacin
am
democrtica, el principio dominante es el de la total y plena validez de las
an
leyes penales para todos los habitantes de la Repblica (Cdigo Civil: art.
1o.; Cdigo Penal: art. 5o.). No tendra sentido, por tanto, tratar de buscar
rp
m
En lo referente a los diplomticos, el mismo cdigo determina que:
co
"gozan de igual exencin los Representantes diplomticos de los Estados
contratantes en cada uno de los dems, as como los empleados
a.
extranjeros, y las personas de la familia de los primeros que vivan en su
compaa" (art. 298). am
an
Resultado evidente que en este caso no se trata de un supuesto de
irresponsabilidad o de impunidad sino de inmunidad penal y procesal en
rp
hicimos referencia.
w
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
Seccin Tercera
m
CAPITULO IX: La accin
co
a.
CAPITULO X: La tipicidad
m
A. Definicin formal del delito
co
B. Definiciones de carcter filosfico
C. El delito como ente jurdico
a.
D. El delito como fenmeno natural y como hecho social
am
E. Las definiciones dogmticas
an
F. La definicin del delito en el Derecho panameo
rp
fundamentos
.p
m
El manejo conceptual de toda la problemtica delictiva a nivel
co
normativo, es uno de los objetivos inmediatos que pretendemos alcanzar
a.
en el desarrollo del presente captulo.
A. Definicin formal del delito am
El delito ha sido definido por los juristas de muy distinta manera. En
an
las primeras nociones del mismo, sin embargo, predomina el aspecto
rp
ley. Lo que caracteriza el delito es, por tanto, su sancin penal. De tal
en
manera que, por muy inmoral y socialmente daosa que sea una
.p
hecho del hombre prohibido por la ley penal" o como "la accin prohibida
por la ley penal bajo la amenaza de una pena".
Estas definiciones, pues, se limitan a individualizar genricamente el
delito como el hecho punible, pero no adelantan nada sobre sus
caractersticas como tal.
B. Definiciones de carcter filosfico
El simplismo de considerar el delito como una mera contradiccin de
la ley, oblig a algunos autores a formular definiciones del delito de
carcter filosfico: se pretendi concebir el delito como "quebranto de la
justicia", "como la violacin de un deber" o "el quebrantamiento de los
fines sociales y humanos", etc.
En este sentido ROMAGNOSI considera el delito como "el acto de
una persona libre e inteligente, daoso a los dems y a la justicia".1.
Para ROSSI, por su parte, lo esencial en el delito es el
quebrantamiento de un deber, y por ello, lo define como "la infraccin de
un deber requerible en dao de la sociedad o de los individuos"2
m
de que la concepcin jurdica del delito se limite a la simple exgesis del
co
derecho vigente en un lugar determinado y, por ello, elabora su definicin
atendiendo a las caractersticas propias de una doctrina pura, deducida
a.
de los principios de la "suprema ley natural jurdica", que los legisladores
deben obedecer para no caer en injusticias. am
an
CARRARA, mximo exponente de este punto de vista, sosteniendo
que el delito es un "ente jurdico", porque en esencia debe consistir en
rp
polticamente daoso3.
w
ley, porque ningn acto del hombre puede serie reprochado, si una ley no
w
m
orden externo sobre la tierra corresponde a la autoridad; la tutela del
co
orden interno no corresponde ms que a Dios.
Del hombre. El sujeto activo primario del delito no puede ser ms que el
a.
hombre; el nico, en todo lo creado, que por estar dotado de voluntad
racional es ente que se puede dirigir.am
an
Positivo o negativo. Por consiguiente, pueden constituir delito tanto los
actos de comisin o de accin, como los de omisin o de inaccin.
rp
m
"De esta manera -expresa NUEZ-, concibi el tipo delictivo, como
co
principio sistematizador de la dogmtica del delito, en el sentido de la
descripcin, carente de significado valorativo del movimiento corporal
a.
constitutivo del suceso externo punible"4.
am
La antijuricidad es concebida en un sentido eminentemente
an
objetivo, por estar determinada solamente por elementos del mundo
exterior. A tos elementos subjetivos, por tanto, se los ubica en la
rp
cognoscendi).
w
m
un concepto de valor, una conducta valorizada de una determinada
co
manera. Al tipo, por consiguiente, se le atribuye un significado valorativo:
es un tipo de injusto. Deja de ser un simple indicio de la antijuricidad de
a.
la accin (su ratio cognoscendi), para convertirse en antijuricidad
am
tipificada, es decir, la ratio essendi de la antijuricidad en relacin al
derecho penal7.
an
m
a su juicio no es una caracterstica del delito, sino una consecuencia del
co
mismo. En la misma aparecen contenidas tres caractersticas esenciales:
a) El delito ha de ser siempre una accin. Lo que no es accin no
a.
interesa al Derecho penal; b) La accin, para ser punible, (debe, adems,
am
ser antijurdica. Pero esto solo no basta: la accin tiene que caer al
an
mismo tiempo bajo un tipo legal, y c) La accin tpica, no justificada por
una causa de exclusin del injusto necesita, finalmente, para ser punible,
rp
m
preciso concluir que la accin correspondiente a los tipos de delitos
co
dolosos comprende el dolo. En este aspecto el finalismo se distancia del
positivismo jurdico, para quien el dolo representa una de las especies de
a.
la culpabilidad y del normativismo, que lo estim tan solo como uno de
los elementos de la misma. am
an
Este nuevo enfoque de la accin acarrea una serie de
consecuencias en orden a la estructura de todos los elementos del delito,
rp
De acuerdo con esta concepcin BUSCH, seala que "el dolo, como
w
m
pases distintos de Alemania. As, en Italia la ha seguido, aunque no
co
comparta la totalidad de sus postulados, BETTIOL; en Espaa, con
algunas limitaciones, primero RODRIGUEZ MUOZ, traductor de la obra
a.
de WELZEL, y ms recientemente CORDOBA RODA; en Amrica Latina
am
est siendo objeto de preocupacin, como lo demuestran las discusiones
an
de la Comisin redactora del Cdigo Penal tipo, celebradas en Abril de
1967, en Lima.
rp
que los Cdigos "no son libros de doctrina, sino reglas prcticas, y que
toda definicin, peligrosa por lo comn en ellas, deba limitarse al aspecto
prctico y externo, o sea a la resea de las circunstancias evidentes y
tangibles, que en la esfera legal distinguen y caracterizan lo que trata de
explicarse"16.
m
sin que se pretenda descomponer la esencia del concepto, la definicin
co
que hemos proporcionado permite establecer los siguientes caracteres:
1. Accin. El delito es esencialmente accin, es decir, un
a.
comportamiento humano.
am
El Cdigo alude a la accin utilizando expresiones diversas. As en
an
el artculo 43 emplea el vocablo "hecho", en los artculos 44, 45, 46, 47,
48, entre otros, usa la palabra "acto". Preferimos emplear el trmino
rp
otras expresiones.
.p
impropia).
w
m
tipo penal seala o especifica las exigencias requeridas para configurar el
co
delito siendo ello as, la tipicidad es el elemento generador del delito y el
medio de identificacin de cada tipo penal tanto a nivel normativo como
a.
de concretizacin.
am
3. La antijuricidad. Toda accin u omisin, por el hecho de encajar
an
en una determinada figura del Cdigo, es tambin antijurdica, salvo si no
concurre alguna causa de justificacin previstas en los artculos 47, 48,
rp
tpica18.
4. La culpabilidad. La culpabilidad representa el elemento subjetivo
del concepto del delito.
La expresin tpicamente culpable indica la calificacin de la
culpabilidad por la tipicidad, como consecuencia de la funcin selectiva
que en este aspecto cumplen los tipos penales. Estos en cada caso
m
supuestos de homicidio agravados contenidos en los articulas 312 y 313
co
del Cdigo penal: matar usando sustancias venenosas, con
premeditacin, para preparar, facilitar o consumar otro delito, etc.
a.
5. Finalmente, cabe sealar que hemos excluido de la definicin del
delito una referencia expresa a la punibilidad por considerarla am
an
innecesaria.
La punibilidad -ensea SOLER- es siempre el resultado de la
rp
determinar su punicin"19.
w
w
19 SOLER, I, pg. 208. Sobre este particular vale la pena sealar que FONTAN BALESTRA advierte que: "la amenaza de
pena es caracterstica especfica de la ley penales, no del delito" (Tratado, pg. 367)
De conformidad con la divisin tripartita, eran crmenes las
infracciones que lesionaban los derechos naturales como la vida, la
libertad, etc.; delitos, los que violaban los derechos surgidos del contrato
social, como la propiedad; y contravenciones, que nicamente infringan
los reglamentos y disposiciones de polica.
La divisin tripartita tiene hoy en da muy pocos partidarios y ha sido
censurada desde el punto de vista cientfico, Se ha comprobado, en
primer lugar, que no ha podido brindar una definicin intrnseca y
adecuada del "crimen" y del "delito". El crimen se presenta nicamente
como la infraccin ms grave que puede ser cometida, en tanto, que el
m
delito se presenta como un hecho de menor gravedad. En segundo lugar,
co
se objeta que la clasificacin general en crmenes, delitos y
contravenciones es meramente emprica, puesto que si bien los crmenes
a.
y los delitos son hechos de la misma naturaleza, y, por ende, no deben
am
estar separados, las contravenciones, son esencialmente distintas de
an
aquellos, y no deben pues figurar juntos.
El sistema bipartito divide las violaciones de la ley en dos
rp
De modo tal que son "delitos" aquellos hechos que producen alguna
.p
m
duda, como lo hace ver JIMENEZ DE ASUA, que los delitos y las
co
contravenciones o faltas no se diferencian cualitativa, sino a lo sumo
cuantitativamente21. Por tanto, toca al Estado, con su actividad poltico-
a.
criminal, escindir los dos grandes mbitos: "pequea" y "grande"
am
criminalidad, respectivamente integradas por los delitos y las
an
contravenciones.
En cada situacin histrica concreta puede el Estado considerar
rp
cuanta del dao fijada en las faltas y tipificar como delito lo que eran
en
m
activo, como la de funcionario pblico (art. 153 C.P.).
co
3. Por su ilicitud y motivaciones, se dividen los delitos en comunes
o polticos.
a.
Las primeras definiciones del delito poltico se basan exclusivamente
am
en un criterio objetivo: la naturaleza del bien jurdico tutelado. Son delitos
an
polticos los que atentan o ponen en peligro el orden poltico de una
comunidad, bien en su aspecto externo (delitos contra la personalidad del
rp
persona particular.
w
m
pblica, de accin privada y de accin dependiente de instancia privada.
co
e) Remitindose a los elementos y circunstancias de las figuras
delictivas, se distinguen en delitos simples y cualificados; agravados y
a.
atenuados o privilegiados.
am
f) La clasificacin por el bien jurdico es la base para el
an
agrupamiento de los hechos punibles en la parte especial de los Cdigos.
Su estudio es objeto de la Introduccin a la parte especial.
rp
m
penas.
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO IX
LA ACCIN
I. CONCEPTO
A. Generalidades y terminologa
B. Concepcin causal de la accin
C. Concepcin finalista de la accin
II. ELEMENTOS DE LA ACCIN
A. Manifestacin de voluntad
B. El resultado
m
III. LA RELACIN DE CAUSALIDAD
co
A. Teora de la equivalencia de causas o de la conditio sine
a.
qua non
am
B. Teora de la causalidad adecuada
C. Teora de la condicin ms eficaz
an
D. Teora de la relevancia
rp
B. Omisin
C. Comisin por omisin.
.p
m
penal; no son punibles. Este es precisamente el sentido de la antigua
co
mxima: cogiationis poenam nemo patitur.
a.
Por ello, las ideas y los sentimientos por s mismos no son punibles;
am
a nadie se le sanciona penalmente por lo que cree, piensa o siente, sino
por lo que hace1.
an
Atendiendo a la materialidad, la accin constituye el aspecto tangible
rp
y sustancial del delito. Por ello, en la definicin del delito, los dems
ju
m
problema terminolgico, sino que utilizan los diferentes trminos con
co
significados diversos.
As, por ejemplo, JIMENEZ DE ASUA, usa el vocablo "acto" y
a.
reserva el de accin para la modalidad positiva de sta, en que el agente
hace algo mediante un movimiento corporal3. am
an
Otros autores, como NUEZ aluden al "hecho" como equivalente de
accin en sentido amplio, comprensivo de "actividad" (accin) o
rp
"inactividad" (omisin)4.
ju
m
agente: basta constatar que ha sido voluntariamente activo o inactivo.
co
Para el causalismo, por tanto, el concepto de accin exige
nicamente la causalidad de la voluntad para el movimiento corporal y
a.
prescinde completamente de las representaciones o motivos que han
am
determinado la voluntad. En consecuencia la investigacin de las
an
representaciones o motivos interesa para la valoracin del aspecto
subjetivo del delito (dolo o culpa) mas no para la determinacin del
rp
concepto de accin.
ju
m
en 1939, doctrina que introduce modificaciones sustanciales en la teora
co
del delito.
WELZEL apoya su tesis en las ideas filosficas de KANT,
a.
HARTMAN y en el mtodo fenomenolgico de HUSSER L, ampliando a
am
su vez los estudios realizados por WEBER y GRAFZU DOHNA. Su
an
teora parte del hecho cierto de que las normas de derecho no pueden
ordenar o prohibir procesos causales, independientemente de lo que el
rp
m
Segn la concepcin de WELZEL, principal exponente de la teora
co
de la accin finalista, la accin no puede ser contemplada como un
simple proceso causal externo, separada de sus momentos anmicos,
a.
porque con ello se destruira su estructura unitaria. Para este autor el
am
contenido de la voluntad integra el concepto de accin, y el elemento
an
primordial de sta es la direccin de la voluntad hacia un fin
predeterminado. En tal sentido indica que: "Accin humana es ejercicio
rp
m
voluntad como resultado causado por la fase interna, sin atender al fin
co
perseguido por el autor, el finalismo ve en esta segunda etapa de la
accin un proceso causal real dominado por la determinacin del fin y los
a.
medios en la esfera del pensamiento del autor"13.
am
Las ideas finalistas han sido adoptadas por juristas de la talla de
an
MAURACH, NIESE, KAUFMANN, CEREZO MIR en Europa y de
BUSTOS RAMIREZ, BACIGALUPO, POLITOFF en Amrica, entre otros,
rp
m
A. Manifestacin de voluntad
co
"Se entiende por manifestacin de voluntad -expresa LISZT -toda
conducta voluntaria; es decir, la conducta que, libre de violencia, fsica
a.
o psicolgica, est determinada, por las representaciones"14.
am
Hay accin, por consiguiente, cada vez que exista la certidumbre de
an
que el sujeto ha actuado voluntariamente. Le asignamos a la palabra
voluntad el significado de "proceso anmico causante del
rp
negocios jurdicos, Basta con que la actitud corporal haya sido ordenada
w
por el sujeto15.
w
m
situacin en relacin con el principio de causalidad y por eso es sinnimo
co
de consecuencia, de efecto"16.
Para MAGGIORE el resultado es "el efecto del acto voluntario en el
a.
mundo exterior, o ms precisamente, la modificacin del mundo exterior
como efecto de la actividad delictuosa"17. am
an
FONTAN BALESTRA entiende por resultado: a) toda mutacin en el
mundo exterior, producida por el movimiento corporal que revela una
rp
corporal18.
.p
16 MASSARI, citado por ANTOLISEI, Francesco. La accin y el resultado en el delito. Trad. de J.L. Prez Hernndez.
Editorial Jurdica Mexicana. Mxico. 1959. pg. 132.
17 MAGGIORE, I,357.
18 FONTAN BALESTRA, I, pg. 425.
Ahora bien, el resultado puede presentarse, en la estructura del
delito, o como elemento constitutivo o como circunstancia agravante.
El resultado es elemento constitutivo en la estructura del delito, cuando
su verificacin perfecciona (consuma) la figura criminosa de que se
trata. As, por ejemplo, en el delito de homicidio (art. 311 del Cdigo
Penal panameo), el resultado muerte del sujeto pasivo es elemento
constitutivo, ya que el delito de homicidio se perfecciona con la muerte
del ofendido.
Por el contrario, el resultado ocupa el lugar de circunstancia
agravante, dentro f de la estructura del delito, cuando su verificacin no
m
perfecciona la figura criminosa, que de por s ya es perfecta, sino que
co
solo agrava su entidad. As sucede, por ejemplo, en el aborto provocado
(arts. 327 y 328 del C.P.P.), en que la muerte de la mujer grvida no es
a.
elemento constitutivo, porque el delito de aborto se perfecciona an
am
cuando ella no ocurra, sino que su verificacin agrava la entidad de ese
an
delito. En este ltimo supuesto, el ttulo de delito no cambia y contina
siendo aborto, an cuando no se verifique el resultado muerte que
rp
la pena.
w
admite que un mismo hecho pueda producir dos resultados, uno de los
w
m
persona es la causa moral del resultado, es materia que corresponde
co
indagar a la teora de la culpabilidad, que luego estudiaremos. En este
a.
sentido ha expresado NUEZ, "la teora de la relacin de causalidad
am
trata de establecer cundo una modificacin del mundo exterior, prevista
como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona como
an
obra material suya. Es la imputatio facti de los antiguos criminalistas,
rp
Dentro de los Imites que nos hemos trazado en esta obra, sera
punto menos que imposible dedicar nuestra atencin a las numerosas
teoras que se han formulado sobre la relacin de causalidad. Veamos,
someramente algunas de las principales.
m
se examina el asunto cuantitativamente, como un mnimo en el conjunto
co
de factores; pero ello no importa, ya que toda condicin es absoluta-
mente necesaria para la produccin de la consecuencia en concreto20.
a.
De lo expresado se deriva que de acuerdo con esta doctrina, el nexo
am
causal no se excluye por el concurso de circunstancias, de cualquier
an
naturaleza que sean, extraas al agente, tanto si son preexistentes, como
una anomala fsica que haga mortal una herida leve, ya sean
rp
anteriormente el fuego.
.p
un resultado delictivo.
w
m
es apropiada para producir tal resultado: o sea, que es "idnea en
co
general" para determinarlo.
La apreciacin de esa idoneidad en general se funda en la
a.
regularidad estadstica, en un criterio de probabilidad. Y, por ello, se
am
afirma que causa no es toda condicin, sino slo la condicin adecuada
an
al resultado.
Siguiendo esta corriente doctrinal, habr que negarle valor de causa
rp
21
As, entre otros: ANTOLISEI. Manual. pg. 179
derivaran de la accin del sujeto. Cuando se presentan estos hechos se
interrumpe el nexo causal.
Una de las consecuencias ms Importantes, por tanto, de la doctrina
de la causalidad adecuada, es la admisin de lo que se denomina
"concausas". "Concausa -explica SOLER- se llamar a un fenmeno que,
al actuar juntamente con la accin del sujeto, lleva a consecuencias que
no corresponden al curso normal y ordinario de los procesos del tipo22.
Se critica a esta teora aduciendo que extiende exageradamente el
campo de la irresponsabilidad penal.
C. Teora de la condicin ms eficaz
m
Segn esta teora, tendra valor de causa aquella condicin que, en
co
el conflicto entre fuerzas antagnicas, desplegara eficacia preponderante.
Reduce, por tanto, el valor de la causa, que es cualitativo, a una
a.
expresin cuantitativa; y aduce que la causa ms eficaz no puede ser
sino una sola. am
an
Se le critica "que es difcil empresa traducir una causa humana con
trminos cuantitativos", y que, al determinar una sola causa como la ms
rp
D. Teora de la relevancia
w
establecer la existencia del nexo causal, sino que a la vez ser necesario
w
m
que son los siguientes:
co
a) La relacin causal entre la conducta voluntaria y el resultado,
que ha de establecerse conforme al nico criterio correcto en materia de
a.
causalidad; es decir, segn la teora de la equivalencia de condiciones.
am
b) La relevancia jurdica de la conexin causal, que ha de
an
determinarse en cada tipo; es decir, en cada una de las descripciones
tpicas de la Parte especial de los Cdigos investigando su sentido, para
rp
m
Este comportamiento positivo se presenta algunas veces como un
co
solo acto. Otras, sin embargo, pueden fraccionarse en varios actos, o
sea, como una serie o multiplicidad de movimientos corporales.
a.
La duda que se plantea entonces es la de determinar cuando se
am
trata de una accin y cuando estaremos en presencia de varias acciones,
an
lo que permitir a su vez establecer si estamos frente a uno o varios
delitos.
rp
unitario. De tal manera que, quien golpea varias veces con un pual a
w
acciones cuantas sean las heridas ocasionadas, sino que realiza una
accin27.
La unidad del fin, sin embargo, normalmente no es suficiente para
imprimir su carcter unitario a la accin. Ser siempre necesario,
adems, de que los actos estn guiados por una sola finalidad, que se
desenvuelvan en un contexto de unidad, que sean contextuales, es
m
B. Omisin
co
La conducta delictuosa tambin puede consistir en una omisin, es
decir, en no hacer algo que se debe hacer (non lacere qued debetur).
a.
En los delitos omisivos, por tanto, la accin se manifiesta mediante
am
un no hacer que viola una norma impositiva o preceptiva (un mandato de
an
accin), la cual exige actuar de una determinada manera.
Es preciso aclarar adems que un determinado comportamiento
rp
m
impropia" y la sustituye por la de "delitos impropios de omisin", al
co
estimar que la impropiedad se refiere al delito, no a la omisin, que como
tal, se da o no se da, pero no es propia ni impropia30.
a.
Tradicionalmente se ha indicado que la comisin por omisin se
am
presenta cuando se logra una verdadera mutacin en el mundo exterior,
an
no haciendo aquello que se espera del agente. Estaramos en presencia
de un delito de comisin por omisin, por tanto, en aquellos casos en los
rp
prestarle los alimentos debidos, se dice que ocasiona con tal omisin un
.p
delito de homicidio.
w
hijo no es punible (no es delito de omisin); pero la madre que para matar
w
m
resultado que no debe ser ocasionado (comisin)32.
co
Estimamos, sin embargo, que si bien en los delitos de comisin por
omisin la accin se presenta, al igual que en los delitos de omisin,
a.
como una inactividad, deben ser apreciados como una especie de los
am
delitos de comisin. Arribamos a esta conclusin porque en la comisin
an
por omisin la norma violada tiene carcter prohibitivo como en los delitos
de comisin.
rp
jurdico de evitarlo.
w
m
realizacin de una accin (omisin) tendiente a evitar un resultado
co
previsto en una norma prohibitiva, puede ser equivalente a la realizacin
activa (comisin) de ese resultado34.
a.
La doctrina dominante reconoce que el no impedir un resultado se
am
equipara a su causacin, cuando en el agente existe el deber jurdico de
an
evitarlo.
Con la finalidad de restringir el radio de accin de este deber de
rp
evitar el resultado, y toda vez que los Cdigos penales no definen las
ju
garante".
w
m
conducta que ha omitido, o cuando si la hubiese realizado no se habra
co
podido evitar tal resultado.
La obligacin de impedir el resultado prohibido surge, en opinin de
a.
RANIERI, exclusivamente de una norma jurdica, "cualquiera que sea, y,
am
por lo mismo, no solo de una norma de derecho penal, sino del derecho
pblico o del derecho privado en generar36'.
an
35
MAURACH, II , pgs. 284-285.
36
RANIERI, I, pg. 356.
37
MAURACH, II, pgs. 286-290.
esa inactividad lleve al mismo resultado material previsto en la norma,
salvo los casos en que las especiales peculiaridades o caractersticas del
tipo no lo permitan.
m
co
dao y de peligro.
A. Delitos unisubsistentes y delitos plurisubsistentes
a.
Son delitos unisubsistentes aquellos que para su consumacin basta
am
un solo acto, como es el caso de la injuria que se realiza profiriendo una
sola palabra ofensiva. Esta distincin es importante porque dichos delitos
an
no admiten tentativa.
rp
m
perodo el delito se est consumando39. As, por ejemplo, en los delitos
co
contra la libertad individual (art. 132 del C.P.) y el rapto (art. 291 C.P.) en
los que los verbos "privar" de su libertad y "secuestrar" contenidos en la
a.
descripcin de estas figuras delictivas admiten que el hecho se consume
am
en un tiempo que se prolonga y la consumacin nicamente cesa cuando
an
el sujeto activo deja en libertad a la vctima.
C. Delitos formales y delitos materiales
rp
simple accin del hombre, que basta, por s sola para infringir la ley. En
.p
tanto que los delitos materiales necesitan, para ser consumados, que se
w
infraccin de la ley.
w
m
A diferencia de la clasificacin anterior que se fundamenta en el
co
resultado del delito, la distincin entre delitos de lesin y de peligro
atiende al perjuicio que es inherente a la conducta criminal, o sea, a la
a.
ofensa del bien jurdico protegido en la norma penal.
am
La tutela penal que en las figuras delictivas se otorga a los bienes
an
jurdicos tiene un doble alcance: unas veces se tutela el bien jurdico
frente al dao consistente en su destruccin o disminucin; otras veces,
rp
se protege el bien jurdico no del dao concreto que pueda ocurrirle, sino
ju
m
co
VI. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA ACCION
Hasta poca reciente discuti la doctrina si efectivamente gozaba o
a.
no de sustantividad el aspecto negativo de la accin (ausencia de
am
accin), dentro de la dimensin negativa de los caracteres del delito.
an
Cabe reconocer que fueron los penalistas alemanes quienes fijaron
con toda exactitud las causas negadoras de los elementos constitutivos
rp
40 JIMENEZ HUERTA, Mariano. La Tipicidad. Editorial Porra, S.A. Mxico, 1955. pg. 101.
41 Citado por JIMENEZ DE ASUA, III, pg. 688.
A. El sueo y el sonambulismo
El sueo y el sonambulismo son estados que impiden o anulan la
incapacidad de movimiento del individuo, y en los que indudablemente
falta la posibilidad de conducta incriminable.
Otros autores tambin incluyen los casos de parlisis, la fiebre muy
alta y los desmayos, porque en todos ellos puede afirmarse que el sujeto
carece de voluntad42.
B. La sugestin y la hipnosis
Cuando la hipnosis o la sugestin alcanzan un grado extremo no existe
accin en el sujeto, si bien es necesario que el individuo permanezca
m
aislado de la espontnea decisin y de su libre y resolutoria actitud de
co
voluntad.
a.
C. La inconsciencia
am
La inconsciencia en sus grados ms altos (absoluta) supone la
anulacin del movimiento voluntario, y, por consiguiente, ausencia de
an
accin humana.
rp
m
que, tal como hemos dejado espuesto --pone el resultado a cargo del
co
sujeto que la ejerce, y en el segundo simplemente de fuerza mayor,
irrelevante para el derecho penal, pues no hay accin humana alguna
a.
que autorice, no ya el desvo de la relacin imputativa, sino la relacin
psicofsica misma. am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO X
LA TIPICIDAD
I. CONCEPTO
II. EVOLUCIN HISTRICO-DOGMTICA DE LA TIPICIDAD
III. FUNCIN DE LA TIPICIDAD
A) Funcin de garanta
B) Funcin calificadora de los dems elementos del delito
m
1. tipicidad y accin
co
2. tipicidad y antijuridicidad
3. tipicidad y culpabilidad
a.
C) Funcin delimitadora de los delitos en particular
IV. ESTRUCTURA DEL TIPO am
an
A) Elementos del tipo
1. verbo del tipo
rp
2. sujetos
ju
3. objetos
en
1. descriptiva
w
2. normativa
w
3. subjetivas
w
m
("Lehre vom Verbrechen", 1906) y se origin en la necesidad de
co
solucionar los distintos problemas que presentaba la determinacin del
a.
significado de la palabra "tatbestand", contenida en el pargrafo 59 del
Cdigo Penal alemn (1871), alrededor del cual giraba en dicha
legislacin la teora del error y parte de la del dolo1.
am
an
Para aseverar que una determinada conducta es delictuosa es
rp
1 FONTAN BALESTRA, l. pg. 26. Resulta de inters anotar que el Cdigo Penal de 1871 fue reformado el 1o. de enero de
1975, modificndole sustancialmente la Parte General, De ello da cuenta el profesor HANS H. JESCHECK en artculo
Intitulado "El nuevo Derecho Penal Alemn en el contexto Internacional", publicado en la Revista UNlVERSITAS. Vol. XIII.
Diciembre de 1975, Pg. 163-175.
2 As: WELZEL. pg. 76; DEL ROSAL. I, pg, 708.
3 ARGIBAY MOLINA, I, pg. 192
Si hubiramos de definir qu es el tipo y su contenido, bastara con
afirmar que "es una descripcin del injusto penal", o "un injusto penal,
descrito en un precepto vigente". No obstante, creemos de mejor efecto
didctico la definicin que proporciona RANIERI, al indicar que "tipo
(modelo o figura) legal es el conjunto de los elementos que, segn la
descripcin contenida en los preceptos de las normas penales,
componen los hechos humanos que estn prohibidos u ordenados con la
amenaza de una pena"4.
El tipo, por consiguiente, es una figura puramente conceptual, que
describe formas posibles de conducta humana, o sea, una abstraccin de
m
supuestos de hecho.
co
Cuando nos referimos a la estructura de la ley penal sealamos al
tipo y la punibilidad con sus dos elementos integrativos. El tipo -dijimos
a.
entonces- contiene la descripcin normativa de todos los elementos
am
constitutivos de una figura delictiva determinada o especfica, es decir, la
an
conducta humana desvalorada.
An cuando utilizamos las expresiones "tipo legal" y "figura legal"
rp
que slo son tipos aquellas descripciones que trazan los elementos
.p
m
independencia del tipo frente a la antijuricidad y la culpabilidad, sostuvo
co
que el tipo no contena "ningn juicio de valor" y que estaba libre de todo
elemento subjetivo.
a.
Con la finalidad de superar la "neutralidad valorativa" del concepto
am
de tipo de BELING, surge una nueva concepcin de MAX ERNST
an
MAYER, para quien la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indicio
de la antijuricidad, aunque no sea su fundamento, y observa
rp
sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y otros elementos
en
m
sendos captulos del delito doloso y culposo, adquiere una mayor
co
trascendencia en la teora del delito. As, considera el tipo objetivo como
"el ncleo real-material de todo delito. Delito no es nicamente voluntad
a.
mala, sino que voluntad mala que se realiza en un hecho. El fundamento
am
real de todo delito es la objetivacin de la voluntad en un hecho externo.
an
El hecho externo es, por ello, la base de la estructuracin dogmtica del
delito. La objetivacin de la voluntad encuentra su expresin tpica en las
rp
m
concretizar y sealar lo injusto; como punto de unin de todos los
co
caracteres del delito, al que han de conectarse subordinadamente,
puesto que la antijuricidad y la culpabilidad han de serIo en referencia a
a.
la figura rectora que el legislador ha trazado en el artculo concreto de la
am
Parte especial del cdigo (de los delitos en particular).
an
III. FUNCIN DE LA TIPICIDAD
La doctrina moderna reconoce a la tipicidad una triple funcin: a) de
rp
A. Funcin de garanta
.p
m
materia de sus prohibiciones (tipo penal), mediante la indicacin de las
co
diversas caractersticas de la conducta que se declara punible. "No hay
delito sin tipicidad", equivale a decir "no hay delito sin ley previa que lo
a.
describa".
am
En este sentido puede afirmarse que una determinada conducta no
an
puede ser delictiva, no obstante su evidente ilicitud, en tanto no est
comprendida en un tipo penal.
rp
m
trascendencia jurdico penal est contenido en los tipos; lo que no es
co
tpico no interesa a la valoracin jurdico penal.
De otra parte, la exigencia de que las leyes penales describan con
a.
toda presin las caractersticas de la conducta delictiva, elimina toda
am
posibilidad de analoga. Con sobrada razn FONTAN BALESTRA
an
observa que de "nada valdran las descripciones contenidas en la ley si
se aceptara que, adems de las conductas contenidas en los tipos,
rp
a su voluntad"11.
B. Funcin calificadora de los dems elementos del delito
1. Tipicidad y accin
La accin para que sea delictiva debe ser tpica, es decir, ha de
adecuarse perfectamente a la materia de prohibicin (en que el tipo
consiste) contenida en la previsin legislativa.
m
para describir una misma conducta y cuya funcin es accesoria. A menos
co
de que se trate de un tipo que acabamos de citar, nicamente existe en
cada tipo un verbo rector. As, por ejemplo, en el delito de ofensas al
a.
pudor, la conducta consiste en "ofender" el pudor o las buenas
am
costumbres con actos ejecutados en lugar pblico" (art. 289); en este
an
caso el verbo rector es ofender, porque en eso precisamente consiste
sustancialmente la conducta que se desea incriminar; el otro verbo
rp
"ejecutando" tiene un papel secundario, por cuanto sirve tanto solo para
ju
2. Tipicidad y antijuridicidad
.p
m
existencia de un delito especficamente considerado. Una segunda
co
situacin se presentara en el momento en que se ejecuta la accin que
encuadra en las previsiones del tipo, es decir, cuando dicha conducta es
a.
tpica. En este caso, la adecuacin tpica de tal comportamiento no lo
am
convierte por si solo en antijurdico, sino que ser necesario verificar si tal
an
conducta es contraria al ordenamiento jurdico en su conjunto. Y es que
el ordenamiento jurdico no se compone slo de normas, sino tambin de
rp
no es adecuada al tipo del artculo 311 del Cdigo penal, que prev el
w
homicidio simple, sino al artculo 47, que regula el caso de quien mata a
w
m
deben ser identificados conceptualmente con la culpabilidad, toda vez
co
que ellos son requisitos de la concreta figura penal que los contiene, en
tanto que la culpabilidad es elemento de todo delito15. Y, por ello, se
a.
afirma que en el hecho pueden estar presentes elementos subjetivos
am
requeridos por el tipo, sin que concurra la culpabilidad, y viceversa.
an
C. Funcin delimitadora de los delitos en particular
Ya hemos expresado que una de las misiones ms importantes del
rp
m
elementos integrativos de una figura delictiva determinada; en otros
co
trminos, los presupuestos de la punibilidad, delimitacin esta que se
a.
hace necesaria en base al principio de estricta legalidad.
am
Dentro de la estructura que presenta el tipo, para una mejor
aprehensin de su contenido, vamos a distinguir entre los elementos del
an
tipo y sus caractersticas.
rp
aparecen como parte de los tipos legales, con importancia jurdico penal,
los siguientes elementos:
.p
1. El verbo rector
w
m
En el tipo se distingue dos sujetos, el activo y el pasivo.
co
a) Sujeto activo
El sujeto activo es la persona natural que realiza o concretiza con su
a.
conducta la accin descrita por el verbo rector. Se describe en el tipo con
am
la expresin "el que" y en estos casos es idnea cualquier persona para
an
cometer el delito, el sujeto es indiferente (delitos comunes). En otros
casos, el tipo exige ciertas cualidades en el sujeto activo, conformando
rp
plurisubjetivos.
Solamente el ser individual puede ser sujeto activo del delito, porque
goza de las peculiares cualidades que exige la accin humana. Ello es
as, porque la base del delito est constituida por una accin racional que
nicamente el hombre es capaz de realizar.
El problema se complica, sin embargo, cuando se pregunta si
adems del ser racional pueden ser sujetos activos las personas
morales (personas jurdicas, colectivas, sociales r corporativas).
El criterio dominante afirma que las personas morales no pueden ser
sujetos activos del delito, por carecer de capacidad penal. No obstante, y
como excepcin a la regla, se admite cada vez ms la existencia de un
"delito de corporacin", sobre todo en el Derecho penal econmico. Si
bien en su construccin tcnica entran elementos de la dogmtica del
Derecho privado, y en cuanto a su sancin, consideraciones de poltica
criminal.
Por otra parte, la tcnica penal intenta, por los medios a su alcance,
personalizar la conducta delictiva en los individuos del ente social, bien
sea director o ejerciere cualquier otro cargo de responsabilidad, con
m
objeto de no contradecir sus propios postulados: "no existe pena sin
co
culpabilidad personal", "no hay pena sin personalidad".
Asimismo las legislaciones tienden a crear disposiciones penales
a.
dirigidas contra las infracciones corporativas, si bien las medidas
am
aplicables en estos casos revisten caractersticas especiales, empleando
an
por lo general, medidas de seguridad o penas pecuniarias, es decir,
sanciones apropiadas a la existencia jurdica de la persona moral.
rp
b) Sujeto Pasivo.
ju
m
Conviene aclarar que una misma persona no puede ser
co
contemporneamente sujeto activo y sujeto pasivo de un delito. En
consecuencia, en el supuesto previsto en el artculo 361 del Cdigo
a.
penal, el agente que "para obtener para s mismo o para un tercero el
am
valor de un seguro u otro provecho indebido, destruye, dispersa o
an
deteriora, de cualquier manera, cosas que le pertenecen", es solamente
sujeto activo; sujeto pasivo es la entidad aseguradora o cualquiera otra
rp
3. Objetos.
en
a) Objeto material
w
m
nociones, como, por ejemplo, en el hurto (art. 350 del C.P.), en donde el
co
objeto material es la "cosa mueble ajena", en tanto, que el objeto jurdico
es la "propiedad".
a.
La doctrina alemana designa el objeto material con las expresiones
am
"objeto de la accin, "objeto de ataque", y el objeto jurdico con la
an
denominacin "objeto de proteccin".
La doctrina no le ha dado la importancia que este elemento requiere,
rp
que hay delitos en los que no est presente, como sucede en los delitos
en
m
de las piedras angulares de la ciencia del Derecho penal. El mismo
co
permite advertir, adems del objeto de la tutela penal, la verdadera
esencia del delito. De manera tal que la averiguacin del inters o bien
a.
jurdico tutelado en el tipo penal es siempre elocuente para su correcta
am
interpretacin, y muy especialmente en legislaciones como la nuestra en
an
la que el Cdigo penal, en su parte especial, clasifica los delitos
previendo los sobre la base del objeto jurdico a cuya tutela se destinan.
rp
m
el bien material del patrimonio.
co
a.
B. Caractersticas del tipo
El legislador al describir la conducta desvalorada con todos sus
am
elementos integrativos, hace nfasis en aspectos eminentemente
an
descriptivos u objetivos, normativos o subjetivos. ARGIBAY MOLINA
sostiene que estas caractersticas del tipo se presentan generalmente
rp
1. Descriptivas
w
m
la conducta, a los medios o instrumentos de ejecucin, al lugar, tiempo,
co
etc.
Contiene una referencia al sujeto pasivo, por ejemplo el tipo de
a.
artculo 316 del Cdigo penal, ya que la vctima ha de ser "un nio no
am
inscrito todava en el Registro Civil y en los cinco primeros das despus
an
de nacido". El tipo del artculo 350, prrafo segundo, hace una expresa
referencia al objeto material, al exigir que la conducta debe recaer sobre
rp
m
(actividad cognoscitiva), sino que deber realizar una valoracin para
co
concretar de cerca la situacin del hecho (actividad valorativa). Dicha
valoracin, sin embargo, no debe ser realizada desde el punto de vista
a.
del juzgador, sino con criterio objetivo, "esto es, segn la conciencia de la
comunidad"24. am
an
Son elementos normativos los siguientes trminos incrustados en
los tipos que a continuacin se mencionan: "indebidamente" (art. 144);
rp
m
descripcin tpica, se emplea en estos casos un sistema distinto, en el
co
que las circunstancias anmicas en que el sujeto acta son tambin
descritas, expresa o tcitamente por el legislador.
a.
En opinin de NUEZ, representa un elemento subjetivo del tipo
am
todo aquel que alude a una situacin anmica del autor del delito,
cualquiera que sea su naturaleza27. Puede consistir, por tanto, en una
an
afectivo", etc.
ju
m
HUERTA los agrupa a base de su ordenacin metodolgica al alcance y
co
sentido de la tutela penal y en torno a la pluralidad o unidad de bienes
a.
tutelados.
am
Por ello, a continuacin nicamente vamos a referirnos a aquellas
clasificaciones a que no hayamos aludido en captulos anteriores.
an
rp
de otro".
w
m
causa de honor).
co
C. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja
Esta clasificacin atiende al bien jurdico tutelado por el tipo. Se
a.
denominan tipos de ofensa simple aquellos que tienen por objeto tutelar
am
un slo bien jurdico (el homicidio (art. 311), tutela la vida; el hurto (art.
an
350), tutela la propiedad). En tanto que son tipos de ofensa compleja
aquellos que tutelan ms de un bien jurdico, si bien el ttulo del delito es
rp
artculo 153 del Cdigo Penal es un tipo de ofensa compleja, toda vez
.p
m
comisivas y el tipo se integra con una de ellas ("apropiacin", sustraccin"
co
o "malversacin, en el peculado previsto en el artculo 153) y
acumulativos, cuando se requiere la concurrencia de todas las hiptesis
a.
(como en el caso de la falsedad de documento privado contenida en el
am
artculo 237, que exige la fabricacin del documento falso y el uso del
an
mismo).
Los tipos de formulacin amplia, por el contrario, describen una
rp
hiptesis nica, pero sin entrar a detallar la forma en que esa hiptesis
ju
m
tiende a tutelar.
co
Las causas que impiden la conformidad de una determinada
conducta con el tipo legal se denominan "causas de exclusin de la
a.
tipicidad" o de "ausencia de tipicidad".
am
La exclusin de la tipicidad puede provenir de la ausencia o
an
inexistencia de una norma a la cual pueda referirse la conducta de que en
concreto se trate o de la falta de conformidad entre la conducta y los
rp
m
en el mismo. Resulta evidente, por tanto, que la falta de conformidad con
co
un tipo penal (atipicidad) puede provenir de la falta de cualquiera de los
elementos integrantes del tipo de que en concreto se trate.
a.
La atipicidad puede provenir, pues, de la falta de la calidad o las
am
condiciones requeridas en el sujeto activo; ausencia de las condiciones o
an
calidades requeridas en el sujeto pasivo; ausencia de las condiciones
requeridas en el objeto del delito; empleo de un medio distinto del
rp
(culpabilidad tpica).
w
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XI
LA ANTlJURlDICIDAD
I. CONCEPTO
A. Generalidades
B. Antijuridicidad formal y material
C. Antijuridicidad objetiva y subjetiva
D. Antijuridicidad e injusto
II. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
m
A. Concepto
co
B. La legtima defensa
1. Concepto
a.
2. Fundamentacin terica
3. Requisitos
4. Bienes defendibles
am
an
5. Extensin de la defensa
6. Defensa putativa
rp
C. El estado de necesidad
en
1. Concepto
2. Fundamentacin terica
.p
3. Requisitos
w
necesidad.
w
m
que encuadra en la descripcin objetiva contenida en el artculo 311 del
co
Cdigo penal; sin embargo, este hecho no es siempre antijurdico (no lo
a.
ser, por ejemplo, en el caso de que el agente hubiese actuado en
legtima defensa). am
La antijuricidad representa, por tanto, un juicio en el que se afirma la
an
contradiccin de la accin u omisin de la persona con las normas del
rp
m
esto es, un bien jurdico"2.
co
Para concretizar el contenido de lo antijurdico, sin embargo, no es
suficiente la idea de la lesin de un bien jurdico. La vida diaria nos
a.
presenta numerosos casos en que existe la lesin de un bien
am
jurdicamente protegido sin que dicha lesin revista carcter antijurdico.
an
El que actuando en legtima defensa mata a otro, lesiona,
indudablemente, el inters jurdico de la vida de su agresor. Lo que
rp
2 JIMENEZ HUERTA. Mariano. La antijuricidad. Imprenta Universitaria. Mxico. 1952. pg. 72.
violacin de una norma jurdica o de una norma cultural, que es
precisamente lo que le imprimira el carcter de ilicitud al hecho tpico 3.
Siguiendo esos mismos lineamientos JIMENEZ DE ASUA, define la
antijuridicidad como "lo que se opone a las normas de cultura, en que el
derecho se basa, y que se hallan reconocidas por el Estado"4.
En nuestra opinin, no cabe duda que en el fondo el
comportamiento - antijurdico es una conducta contraria a las exigencias
sociales; y toda vez que es funcin del ordenamiento jurdico
precisamente tutelar el orden social la realizacin antijurdica del tipo
constituir siempre una conducta que contrara ese orden valioso.
m
Para establecer si una determinada conducta tpica es antijurdica es
co
necesario confrontarla con el ordenamiento jurdico en su conjunto, ya
que ste est constituido no slo por normas que imponen deberes, sino
a.
tambin por preceptos que contienen autorizaciones y en virtud de los
am
cuales la realizacin del tipo deja de ser contraria a Derecho, para
an
convertirse en un acto lcito. Estos preceptos permisivos se denominan
"causas excluyentes de antijuricidad" o simplemente "causas de
rp
justificacin".
ju
m
una real y efectiva lesin a los intereses tutelados por la misma.
co
En atencin al segundo aspecto, la cuestin se planteaba de la
siguiente manera: Si el catlogo de causas de justificacin no es taxativo,
a.
es posible entonces extraer otras causas de justificacin distintas a las
am
contenidas en la ley penal, recurriendo al concepto valorativo utilizado por
an
la propia ley penal?
Esta polmica, primordialmente terminolgica, en la actualidad ha
rp
justificacin8.
w
m
implicar una lesin a las normas de determinacin que le son impuestas
co
en cuanto sbdito del Derecho"10. De acuerdo con esta posicin doctrinal,
por tanto, se confundirn antijuridicidad y culpabilidad.
a.
Hoy se reputa superada la polmica con el reconocimiento de que
am
indudablemente la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, mediante
an
el cual se trata de establecer si una conducta contradice o no el
ordenamiento jurdico. Ahora bien, el objeto de la valoracin es la
rp
m
conducta antijurdica misma. As, explica: "La antijuridicidad es un
co
predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la forma de conducta
antijurdica misma: la perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto, la
a.
tentativa de homicidio. La antijuridicidad es una cualidad de estas formas
am
de conducta y precisamente la contradiccin en que se encuentran con el
ordenamiento jurdico"12.
an
A. Concepto
w
m
particular), surgen adems de la totalidad del ordenamiento jurdico.
co
Ello es as porque "el derecho es uno solo y no puede haber dentro de un
mismo sistema jurdico, dos normas coexistentes que respectivamente
a.
manden y prohban la misma accin"15. No en vano seala FONTAN
am
BALESTRA, que "quien obra conforme con una norma jurdica acta
an
legtimamente, en virtud del principio de no contradiccin del orden
jurdico"16. Esta determinacin al mismo tiempo permite negar la
rp
justificacin"17.
w
m
B. La legtima defensa
co
1. Concepto
De entre las causas de justificacin la ms conocida es la legtima
a.
defensa. La actitud de repeler una agresin, arraigada en el instinto de
am
conservacin es una reaccin de defensa, fundamentada en
an
consideraciones morales.
La autodefensa se presenta como la primera forma de reaccin
rp
m
medio de una lesin contra el agresor"19.
co
Ms detallada, sin embargo, es la que proporciona JIMENEZ DE
ASUA: "la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o
a.
inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
am
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin
de los medios empleados para impedirla o repelerla"20.
an
2. Fundamentacin terica.
.p
m
punible" por razones de oportunidad.
co
c) Teora de Ia retribucin del mil por mil. Fue formulada por
GEYER en los siguientes trminos: la defensa privada es esencialmente
a.
injusta, porque el derecho de castigar corresponde slo al Estado. Pero
am
quien viola injustamente un derecho ajeno, comete un mal que
an
justamente es retribuido con otro mal.
Cabra objetarle, sin embargo, si la legtima defensa es una
rp
cuando dos derechos entran en colisin, de modo que la vida del uno
.p
supone la muerte del otro, el Estado deber optar por la conservacin del
w
significrsele.
Dejando a un lado las dificultades que plantea la determinacin del
derecho principal y el derecho secundario, esta teora no explica cul
sera el fundamento de que el Estado ha de querer el sacrificio del
primero y no el del segundo. Cualquiera podra opinar, en cambio, que el
Estado, debe proteger el derecho secundario. e) Teora de Ia defensa
pblica subsidiaria. Segn esta posicin doctrinal, acogida por
CARRARA, la defensa individual es originaria. La defensa pblica
interviene cuando el individuo, por contrato social, ha renunciado a
defenderse por s mismo, rechazando la fuerza con la fuerza. De tal
manera que, cuando la defensa pblica es ineficaz, la defensa privada
ocupa el puesto de aquella con perfecta legitimidad.
Se arguye, sin embargo, que esta doctrina se encuentra ligada a
supuestos individualistas y contractuales, que hoy son inaceptables.
f) Teora subjetiva de la sociabilidad de motivos y de Ia no
peligrosidad. Esta teora fue sostenida por los positivistas, quienes alegan
la legitimidad de los motivos cuando el agredido se ve impulsado a
defenderse para defender un derecho y recalcan cmo le faltan, a quien
rechaza un ataque injusto, los caracteres de peligroso y temible.
m
Se objeta a la misma que descuida el aspecto fundamental de la
co
legtima defensa, cuyo valor debe ser estimado en relacin con el
ordenamiento del derecho objetivo.
a.
g) Teora del derecho subjetivo de carcter pblico. De acuerdo
am
con BINDING y MASSARI la legtima defensa es un derecho subjetivo de
an
carcter pblico. Mediante ella, la accin individual apoyara la accin de
polica del Estado, especialmente en los casos en que interviene para
rp
tutela de terceros.
ju
principio de justicia.
w
m
entenderse el acto con el que el agente tiende a poner en peligro o a
co
lesionar un inters jurdicamente protegido. Ms, no debe considerarse la
agresin como un delito. Toda vez que la legtima defensa tiene como
a.
finalidad evitar un mal injusto, habr de estimarse que hay agresin antes
am
de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya
an
un delito. Injusta no quiere decir delictiva, sino accin emprendida
sin derecho23.
rp
autoridades.
Igualmente irrelevante ser el peligro pasado, o sea, el que no
tenga ya posibilidad de concretarse en la lesin del derecho, porque sta
ha sucedido ya o porque ya el riesgo se ha desvanecido y la lesin
misma no puede verificarse y la reaccin que en tales casos se produjera
constituira venganza, mas no legtima defensa.
m
La injusticia o la antijuridicidad de la agresin -segn MAURACH-
co
"es la caracterstica necesaria y suficiente de la legtima defensa"25.
El juicio acerca de la necesidad de la defensa no es absoluto, sino
a.
que ser necesario apreciar las circunstancias del caso concreto. De tal
am
manera que, aquello que puede considerarse necesario en determinadas
an
circunstancias puede no serIo en circunstancias distintas.
c) Proporcionalidad de los medios empleados. Se ha dicho que
rp
puede utilizarlo aunque cause un dao mayor que aquel con que se le
amenaza.
Por otra parte, el examen de la proporcionalidad de los medios
empleados en la defensa debe hacerse tomando en consideracin la
naturaleza y gravedad de la agresin y las condiciones personales tanto
del agresor como del agredido, y para la apreciacin de la misma,
m
No cabe duda, sin embargo, que para excluir la legtima defensa
co
no bastar una provocacin de cualquier naturaleza, puesto que por regla
general se utiliza la expresin "provocacin suficiente" con lo que se
a.
alude a una provocacin adecuada, bastante y proporcionada a la
agresin nacida de ella. am
an
En presencia de una provocacin de tal naturaleza, por tanto, se
excluye el carcter agresivamente injusto del ataque y, en consecuencia,
rp
4. Bienes defendibles.
en
26
27
5. Extensin de la defensa.
La defensa se extiende a cualquier persona, con tal de que no haya
provocado el ataque y, por tanto, sea objeto de una agresin injusta.
Se admite, pues, la defensa propia, la del pariente, fundamentada
en el vnculo de sangre o afinidad, y la del extrao, reclamada por un
sentimiento de solidaridad humana, que obliga a acudir en ayuda de
alguien cuando se trata del restablecimiento del orden jurdico
ilegtimamente atacado, y, en consecuencia, de los derechos o de la
misma persona del agredido.
Para que se d la legtima defensa del pariente es menester que, en
m
caso de haber procedido provocacin, no hubiera tenido participacin en
co
ella el defensor.
Por lo que se refiere a la defensa de extraos, adems de los
a.
requisitos previstos para la defensa propia, ser necesario que el
am
defensor no obre impulsado por venganza, resentimiento u otros motivos
an
que vicien su intervencin.
6. Defensa putativa.
rp
m
por el delito de lesiones causadas en perjuicio de Alcides Agencio (ver:
co
Registro Judicial No. 4, de abril de 1941, pg. 18).
En el mencionado pronunciamiento la opinin de los magistrados se
a.
dividi: mientras que la mayora sostuvo la tesis de que la legtima
am
defensa est contemplada en el artculo 48, el Magistrado Daro Vallarino
an
en su salvamento de voto manifiesta que la causa de exclusin aparece
regulada en el artculo 47 del Cdigo.
rp
los numerales 2o. y 3o. del artculo 49, del Cdigo italiano de 1889 (de
w
m
Cdigo panameo
co
"Artculo 47. No es punible el que ejecuta un acto obligado a ello por
una, violencia grave e injusta que no ha podido eludir ni resistir de otra
a.
manera".
am
Cdigo ZANARDELLI (estado de necesidad),
an
3o. Por haberse visto obligado por la necesidad de salvarse a si o salvar
a otros de un peligro grave e inminente para la persona, a que no haba
rp
Cdigo panameo.
en
m
ha visto precisada en muchas ocasiones a invocar el artculo 48 del
co
Cdigo, para justificar la legtima defensa de parientes (Ver: Sentencia de
20 de diciembre de 1926. R.J. No. 2 de 1927, pg. 21).
a.
C. El estado de necesidad am
an
1. Concepto.
Segn la doctrina moderna el estado de necesidad "es una situacin
rp
jurdicamente protegidos"29.
.p
m
eliminar el peligro.
co
2. Fundamentacin terica.
Acerca del fundamento del estado de necesidad se han elaborado
a.
numerosas teoras, que pueden esquematizarse de la siguiente manera:
am
a) Las que consideran la accin necesaria como ajurdica, es decir,
an
completamente fuera del radio de accin del Derecho. Para los
seguidores de esta posicin doctrinal, bajo la presin de la necesidad, el
rp
etc., segn los cuales, en estos casos la ley natural prevalece sobre la ley
.p
escrita.
w
m
protegido sea igual o de mayor importancia que el del sacrificado,
co
siempre se estar en presencia de una causa de justificacin, cuyo
fundamento debe buscarse en el hecho de que la accin impuesta por la
a.
necesidad, por no ser socialmente daosa, es conforme a derecho33.
3. Requisitos. am
an
Son requisitos del estado de necesidad:
a) La necesidad de salvase a s mismo o de salvar a otro. Al igual
rp
se encuentra el sujeto.
.p
m
otro.
co
c) La inevitabilidad de la accin realizada. La accin realizada
para salvarse as mismo a otro debe ser inevitable, puesto que si se
a.
pudiera evitar de otra manera, sin sacrificar un bien ajeno, ya se estara
fuera del estado de necesidad. am
an
Ante la posibilidad de librarse de la situacin -de peligro, no sera
jams legtima la lesin de un bien jurdico de un inocente, por no ser
rp
nsito el de inevitabilidad35.
en
sacrifica. La doctrina exige que el mal causado no sea mayor que el que
w
se trata de evitar. Por ello, la accin no debe pasar los lmites que la
w
m
desencadena una agresin injusta, sin motivo alguno de parte del
co
agredido. El estado de necesidad es una accin, mediante la cual se
procura precaverse de un grave dao personal, que muchas veces
a.
resulta, no de un hecho humano, sino de un caso fortuito o fuerza mayor.
am
b) En cuanto a la naturaleza de los intereses en conflicto, en el
an
estado de necesidad surge entre dos, intereses igualmente legtimos; en
la legtima defensa, en cambio, es legtimo el Inters del agredido, pero
rp
m
tcnicos"36. Se limita a sealar las circunstancias que deben concurrir,
co
a modo de requisitos integrantes, y que son las siguientes:
a) Existencia de un peligro grave o inminente. Debe tratarse, por
a.
tanto, de un peligro de cierta entidad, lo que se justifica, precisamente
am
porque en el estado de necesidad, para precaverse uno mismo o
an
precaver a otro, de un peligro no debido a nadie, se sacrifica la vida o el
derecho de un inocente. En la inmensa mayora de los casos, el que
rp
m
artculos 47 y 48 del Cdigo penal, que hemos examinado, prevn
co
situaciones en las que el comportamiento del sujeto es lcito, a pesar de
su conformidad con un tipo legal, existen determinados Imites que no
a.
pueden ser excedidos por el sujeto en ejercicio del derecho de
necesidad. am
an
El exceso tanto en la legtima defensa como en el estado de
necesidad, est previsto en el artculo 49 del Cdigo, que a la letra
rp
dispone:
ju
D. El cumplimiento de la ley
La ley impone determinados deberes a los hombres, bien en
atencin a los cargos pblicos que ostentan, bien en consideracin a su
simple condicin de miembros de la comunidad social. En el
cumplimiento de estos deberes pueden lesionarse bienes jurdicos vitales
de la colectividad o derechos subjetivos de otras personas.
El cumplimiento de la leyes causa de justificacin, porque dada la
m
existencia de un ordenamiento jurdico, sera contradictorio imponer la
co
obediencia de la ley y sancionar a quien viola un derecho, por el hecho
mismo de la obediencia37.
a.
El artculo 50 del Cdigo dispone: "No es punible quien ejecuta un
am
acto en cumplimiento de una disposicin expresa de la ley".
an
No cabe duda, que toda regla jurdica que ordena o permita la lesin
de un bien jurdico ordinariamente protegido por el derecho, excluye, por
rp
se lesiona.
w
m
que consiste en el cumplimiento del mandato o de la orden emanada del
co
superior jerrquico.
La justificacin de la accin con relevancia penal ejecutada por
a.
obediencia a un mandato jerrquico, se funda en la relacin necesaria de
am
sujecin entre el Inferior y el superior, sin la cual se subvertira el
concepto de autoridad pblica39.
an
disponer:
w
m
Por orden debe entenderse "la declaracin de voluntad de una
co
autoridad, con carcter imperativo, dirigida a un subordinado para exigirle
determinada conducta (hacer, no hacer, permitir)"40.
a.
Los requisitos de la orden a que la ley atribuye carcter eximente,
son: am
an
a) Que provenga de una autoridad pblica. La orden debe
provenir de una autoridad pblica, es decir, de un funcionario al servicio
rp
otra autoridad distinta de la pblica (del padre, del patrono, del maestro,
.p
etc.).
w
40
Debe adems, dirigirse a una persona que tenga la obligacin de
obedecerla. Es decir, que debe existir una relacin de dependencia
jerrquica entre el que expide la orden y el que la cumple. Se entiende
que existe esta relacin de dependencia jerrquica entre dos funcionarios
cuando se encuentran en relacin de subordinacin.
En atencin a lo dispuesto en el artculo 33 de la Constitucin
Nacional, el requisito de la legitimidad de la orden, supone que el
subordinado tiene el derecho y el deber de averiguar si la orden que se
le imparte infringe o no algn precepto constitucional o legal, y cuando
ello ocurre, no slo tiene el derecho, sino la obligacin de desobedecerla.
m
La propia Constitucin, sin embargo, presenta una excepcin a esta
co
regla en el caso de los miembros de la Fuerza Pblica "cuando estn en
servicio", en cuyo caso se impone la obligacin de la obediencia
a.
absoluta e incondicionada.
am
El funcionario inferior quedar exento de pena, no obstante, aunque
an
el mandato superior sea antijurdico, "cuando pueda presumirse que
actu convencido de que la orden era dada por quien tena facultad para
rp
subordinacin".
en
.p
m
integran"41. Hubiera sido ms exacto, por tanto, que CUELLO CALON
co
hubiera dicho, en estos casos no hay delito por ausencia de tipicidad.
No habr, en efecto, violacin de domicilio o hurto, si se ha permitido
a.
entrar en el domicilio ajeno, o el hurto. Pero sera absurdo decir en estos
am
casos que el consentimiento opera como causa de justificacin. Lo que
an
acontece realmente es que se impide que el delito nazca por falta de uno
de los elementos caractersticos de la especial figura delictiva de que se
rp
contraria del titular del bien jurdico que es afectado por la accin y, sin
w
m
del tipo penal se produce pero le falta la integracin del injusto.
co
En ese sentido, JIMENEZ HUERTA estima que: "el consentimiento
del titular del bien jurdico afectado por la conducta que es objeto de
a.
valoracin jurdico-penal, es una verdadera causa impeditiva del
am
nacimiento y existencia del injusto en aquellas conductas en que,
an
precisamente, la naturaleza antijurdica de las mismas presupone la
voluntad contraria de la persona que titular del bien jurdico que resulta
rp
afectado42.
ju
l. CONCEPTO
II. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD
A. Teora Psicolgica
B. Teora normativa
C. La teora finalista y la concepcin normativa de la
m
culpabilidad.
co
III. LA IMPUTABILIDAD
a.
A. Concepto.
am
Causa de Inimputabilidad
an
B.
1. La enfermedad mental
rp
ju
2. La embriaguez
en
3. Menor edad
.p
4. La sordomudez
w
A. El dolo
1. Concepto
2. Teoras
3. Elementos del dolo
4. Clases de dolo
B. La culpa
1. Concepto
2. Elementos de la culpa
4. Clases de culpa
A. El error
m
co
2. Error de derecho y error de hecho
a.
3. Error de tipo y error de prohibicin
4.
am
Las eximentes putativas.
an
B. La coaccin
rp
ju
1. Concepto
B. La culpa
1. Concepto
2. Elementos de la culpa
3. Esencia de lo culpa: las diversas teoras
4. Clases de culpa
A. El error
3.
m
Error de tipo y error de prohibicin;
co
4. Las eximentes putativas.
a.
B. La coaccin
1.
am
Vis absoluta y vis compulsiva
an
1 Concepto
w
m
imputatio facti (juicio en virtud del cual se pone en evidencia el nexo de
co
causalidad material entre la conducta y el resultado) y la imputatio iuris
a.
(juicio positivo de causalidad moral por el cual se determina que el sujeto,
am
adems de haber sido la causa material, ha sido tambin causa moral del
hecho).
an
En el Derecho penal moderno, por tanto, no se pena por lo
rp
esta manera el principio nullum crimen sine culpa, segn el cual no hay
en
m
II. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD.
co
A. Teora psicolgica.
De acuerdo con esta teora la cuIpabilidad es la relacin psicolgica
a.
del autor con su hecho; su posicin psicolgica frente a l. Esa relacin
am
puede ser ms o menos indirecta y an radicar en un no hacer, pero se
an
vincula siempre en mayor o menor grado con la accin.
Para que exista responsabilidad penal, sta teora exige que el
rp
m
entendida en base a criterios puramente psicolgicos. En efecto, lo que
co
caracteriza a la culpa por tratarse de una conducta imprudente,
negligente, o inexperta, es su contrariedad a una exigencia normativa, su
a.
contrariedad al deber de comportarse de una determinada manera. La
am
esencia de la culpa radica fundamentalmente en que el comportamiento
an
del sujeto es desaprobado por el ordenamiento jurdico y no un
comportamiento meramente psicolgico. Por ello, el psicologismo no
rp
B. Teora normativa
w
3 BELLAVISTA, citado por ARTEAGA SANCHEZ, Alberto. La culpabilidad en la teora general del hecho punible. Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1975, pg. 43.
4 ANTOLISEI, Manual, pg. 209.
5 As BACIGALUPO. Lineamientos..., pg. 84.
6 BUSCH, Moderna.., pg. 13.
De acuerdo con estos autores la caracterstica contenida en todas
las acciones culpables radica en la exigibilidad que resulta de las
"circunstancias concomitantes". Si dichas circunstancias impiden en el
autor la posibilidad de dirigir su conducta interna de conformidad con la
norma, desaparece entonces el deber, y as la, conducta jurdica no es
exigible. La inexibilidad se presenta como el concepto " fundamental de
la exclusin de la culpabilidad7.
Si el sujeto ha obrado en forma contraria al Derecho porque no ha
tenido la posibilidad exigible de motivarse conforme a la norma violada, o
en general, porque no le asisti la posibilidad exigible de una accin
m
adecuada al Derecho, no puede ser penado. De donde se concluye que
co
no puede ser penado quien no puede ser reprochado por su conducta.
Para esta teora, la culpabilidad es un juicio de reproche que se
a.
hace al sujeto en atencin a las motivaciones que lo llevan a realizar
am
determinada conducta. La culpabilidad destaca la imputacin personal de
an
un hecho a su autor mediante un juicio de reproche que toma en cuenta
las exigencias normativas que se imponen a las personas que viven en
rp
personalmente obligado"8:
Para el normativismo, por tanto, la culpabilidad no es slo dolo y
respectivamente la culpa, sino que tambin la integran la imputabilidad y
la ausencia de causas de exclusin de la culpabilidad.
MEZGER, el ms destacado autor de esta direccin, define la
culpabilidad como "el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que
7 BUSCH, pg. 14.
8 GOLDSCHMIDT, Jame. La concepcin normativa de la culpabilidad. Traduccin de Ricardo Nez. Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1943, pg. 25.
fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta
antijurdica9.
Siguiendo a FONTAN BALESTRA, podemos formular con carcter
general los dos postulados fundamentales del enfoque normativo, de la
siguiente manera:
a) El contenido de la culpabilidad no se agota en los elementos
psicolgicos, contenidos en el dolo y la culpa.
b) La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situacin de hecho,
generalmente psicolgica, a consecuencia de la cual la accin es
reprochable. En una palabra: culpabilidad es reprochabilidad"10.
m
co
C. La teora finalista y concepcin normativa de la
culpabilidad.
a.
La teora finalista tambin propugna por una concepcin normativa
am
de la culpabilidad, si bien, como es obvio, con las modificaciones que
an
introduce en la teora del delito al ubicar la consideracin del dolo y de la
culpa en la esfera de la accin y del tipo del injusto.
rp
m
reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento
co
anmico de ste, que es lo reprochable13,
Otra de las crticas que se le hace a esta teora consiste en
a.
considerar que la culpabilidad ha sido aniquilada al ser despojada de sus
am
elementos constitutivos tradicionales: el dolo y la culpa. A esta objecin
an
cabe advertir que el finalismo se ha limitado a trasladar a su lugar
correspondiente todos los elementos que son extraos a la esencia de la
rp
12
IDEM,
13
NUEZ, Manual..., pg. 210.
14
Sobre este particular confrntese: VILLALAZ, Aura E. G. de, "La culpabilidad a la luz
de la teora finalista de la accin" en LEX, Revista del Colegio Nacional de Abogados.
Segunda Epoca. Ao l. No. 1. Mayo-Agosto. Panam, 1975. Pg. 97-118.
frustacin de una expectativa de conducta determinada en la ley penal,
que recae sobre su autor y que posibilita la aplicacin de una pena"15.
Los conceptos anteriores conducen a distinguir con MAURACH y
KAUFMANN entre culpabilidad moral y culpabilidad jurdica. As, al negar
la primera la segunda mantiene en cuanto las convicciones del individuo
discrepan -de la norma, no dependiendo de la aceptacin del sujeto la
validez de la norma jurdica.
III. LA IMPUTABILIDAD
A. Concepto.
m
Imputar un hecho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir
co
sus consecuencias, es decir, para hacerle penalmente responsable de
a.
l. Nadie podr ser declarado culpable si previamente no se ha
am
establecido que es imputable, es decir, que est en posesin de un
mnimo de condiciones psquicas y fsicas en virtud de las cuales puede
an
atribursele el delito, porque tiene capacidad de entender y de querer
rp
(comprender y decidir).
ju
presupuesto de la culpabilidad.
w
15
MUOZ CONDE, Francisco. El principio de culpabilidad en III Jornadas de
Profesores de Derecho Penal. Universidad de Santiago de Compostela, Madrid, 1976,
pg. 228.
La diferencia entre sujetos imputables y sujetos no imputables se
presenta pues, en forma esencial, debiendo ser nuestra primera
preocupacin determinar frente a nuestro legislacin cul es el conjunto
de jurdico, individuo debe reunir para que pueda juzgrsele
subjetivamente imputable de un hecho.
Tal definicin, sin embargo, no est dada afirmativamente por el
Cdigo; es preciso deducirla de las disposiciones en las cuales se
establece la impunidad del delincuente por motivos subjetivos no
dependientes de un hecho delictivo en particular, es decir, de motivos
que no sean causas de justificacin del hecho, ni causas de
m
inculpabilidad por ese hecho.
co
De otra parte, resulta necesario advertir que la imputabilidad debe
haber existido en el momento mismo de la comisin del acto. De modo
a.
tal que los estados anteriores o posteriores al hecho pueden producir
am
otros efectos, pero no el de la declaracin de inimputabilidad, ni de sus
consecuencias17.
an
rp
B. Causas de inimputabilidad
ju
faltar sta, no hay delito. El aforismo latino "nullum crimen sine culpa"
.p
m
conciencia y libertad en sus actos" (art. 44).
co
La ley no define qu debe entenderse por enfermedad mental, esta
por tanto, ser tarea que corresponde a la psiquiatra, y a su vez a la
a.
psicopatologa forense determinar, en el caso concreto, cuando la
am
enfermedad mental produce los efectos expresamente descritos en la
an
norma como excluyentes de la imputabilidad. Tales efectos son la
ausencia o falta de discernimiento o de conciencia y libertad en sus
rp
actos.
ju
debilite o trastorne las facultades mentales en forma tal que haga que el
.p
fsica.
Hay, en efecto muchsimas perturbaciones que tienen origen fsico,
ya por traumatismo en la cabeza, accesos, tumores, apopleja, etc.; ya
por introduccin en el organismo de grmenes patgenos, como la sfilis,
el tifo, la fiebre malaria, la septicemia, la hidrofobia, la erisipela, la gripe y
otras enfermedades infecciosas.
De lo que sino cabe duda es que la perturbacin debe producir una
verdadera enfermedad mental, y por ello, no deben incluirse dentro de
ella los denominados "estados pasionales".
Siendo necesario que la alteracin mental tenga una base
patolgica, se colige que no se identifica con ella la denominada "locura
moral" o inmoralidad constitucional, que se presenta en aquellas
personas que carecen de sentido moral completamente.
Cabe sealar, adems, que la ley requiere, para la exclusin de la
imputabilidad, que el estado mental que excluye el discernimiento o la
conciencia y libertad en los actos debe existir en el momento en que se
ejecuta el acto violatorio.
La enfermedad mental total tiene como efecto la no imputabilidad
absoluta del culpable. En ningn caso, sin embargo, se dejar libre al
m
que haya sido declarado en estado de enajenacin, cuando resulte
co
peligroso (prrafo final del art. 44 del C.P.)
La peligrosidad criminal puede definirse como la posibilidad (o
a.
probabilidad) de que un individuo autor de un delito, cometa otros.
am
Adems de la enfermedad mental total o completa prev el Cdigo
an
la enfermedad mental parcial o incompleta. De conformidad con el
artculo 45, "si el debilitamiento o trastorno de las facultades mentales de
rp
quien ejecuta el acto violatorio de la ley penal, no fuere tal que lo prive
ju
m
Si la embriaguez hubiere sido voluntaria, las penas se disminuirn as:
co
En el caso del artculo 44, a la reclusin fija por veinte aos se sustituir
la temporal de cinco aos, pero si la embriaguez es habitual en el
a.
sindicado, en el mismo caso, la reclusin ser de diez aos. En cuanto a
am
las dems penas, se reducirn a la sexta parte; pero si la embriaguez
an
fuere habitual, se aplicar entre la sexta y la tercera parte de la pena
legal.
rp
m
naturaleza alcohlica de la bebida que ingiri, ya porque maliciosamente
co
un tercero la haba alterado, ya porque se encontr en una situacin de
error invencible, o bien cuando la intoxicacin proviene de razones de
a.
.trabajo (el caso del obrero que trabaja en una destilera, se embriaga por
am
haber aspirado los vapores alcohlicos que se encuentran en el aire).
an
2) Embriaguez voluntaria o no accidental. Es voluntaria la
embriaguez que no puede considerarse accidental. En opinin de
rp
m
3) La habitualidad de la embriaguez, por su parte, tiene como efecto
co
aminorar la reduccin de las penas acordadas a la embriaguez voluntaria.
4) La embriaguez preordenada no disminuye la imputabilidad, y por
a.
consiguiente se aplican al culpable las penas establecidas para el hecho
am
delictivo de que en concreto se trate.
an
3. Menor edad. Todas las legislaciones reconocen a la menor edad
la eficacia de excluir o atenuar la responsabilidad. Dos han sido los
rp
m
4) Desde los dieciocho aos hasta llegar a veintiuno, las penas se
co
reducirn en una sexta parte, salvo en un examen que se tratara de un
menor que hubiere observado conducta notoriamente mala (art. 57).
a.
Resulta necesario advertir, sin embargo, que a partir de la vigencia
am
de la ley 24 de 1951, "por la cual se crea el Tribunal de Menores" los
an
artculos 54, 55 y 56 del Cdigo penal fueron derogados. En efecto, el
artculo 13 de la citada ley, precepta:
rp
ju
Menores para ser sometido previo los trmites expresados en esta Ley, a
w
m
c) Si las condiciones fsicas, mentales o morales fuesen tales que
co
hicieren necesario someterlo a tratamiento institucional, el Juez
de Menores decretar su internamiento en una institucin de
a.
educacin o rehabilitacin o en un hospital, o en cualquier otro
am
establecimiento adecuado para la recuperacin fsica, mental o
an
moral, segn las circunstancias.
4. La sordomudez. "Sordomudo es el que, por alguna lesin
rp
m
en muchos casos, las desventajas que presentan las limitaciones del odo
co
y del habla.
a.
IV. FORMAS DE LA CULPABILIDAD am
A. El dolo
an
1. Concepto
rp
m
fundamentales: la teora de la voluntad, la de la representacin y la del
co
asentimiento.
a) Teora de la voluntad. Esta teora fue adoptada por los clsicos y
a.
se expone en forma orgnica en la obra de CARRARA. Segn este autor,
am
el dolo es "Ia intencin ms o menos perfecta de hacer un acto que se
conoce contrario a la ley"23
an
Para los seguidores de esta posicin doctrinal, son necesarios dos
requisitos:
rp
significacin.
en
querido el resuItado.
w
m
siguiente manera: si la representacin del resultado posible o el
conocimiento de la naturaleza delictuosa de su obrar no detiene al autor
co
en su accin, entonces es evidente que lo acepta.
a.
Puede afirmarse, pues, que la teora del asentimiento proporciona
am
los elementos necesarios para formular de manera precisa la nocin del
dolo eventual, que luego estudiaremos. d) La concepcin finalista del
an
dolo. Para el finalismo el dolo viene a ser la voluntad final regida por el
conocimiento de la realizacin del tipo objetivo. MAURACH explica que
rp
el psicologismo.
w
m
emocional). La nocin de dolo se completa con el elemento volitivo,
co
consistente en querer o aceptar el resultado.
"Querer es tender a un objeto o a un fin (presentes en la conciencia
a.
y por esto representados) y obrar en consecuencia"26.
am
Nuestro Cdigo usa la expresin "voluntad determinada de ejecutar
an
ese hecho"(art.43).
4. Clases de dolo
rp
m
d) Dolo inicial y dolo subsiguiente. El dolo es inicial cuando es
co
preexistente a la ejecucin del delito es decir, si antecede al comienzo del
iter criminis. Es subsiguiente, cuando el ante emprende una accin con
a.
intencin sana, y luego sobreviene una voluntad antijurdica que lo
am
impulsa a cometer un delito o un delito ms grave.
an
e) Dolo de mpetu y dolo de propsito. "Hay dolo de mpetu
cuando la accin sigue inmediatamente a la intencin, sea que uno obre
rp
injustos"(art. 52).
w
m
pudo y debi evitarse si se hubiera prestado la diligencia debida"29.
co
Si bien nuestro Cdigo no da una nocin de culpa, se refiere a ella
negativamente al introducir despus del principio "para imponer una
a.
pena por hecho u omisin criminosos que la ley define y castiga como
am
tales, es menester que en el agente haya habido voluntad determinada
an
de ejecutar ese hecho", esta excepcin: "a menos que la ley disponga
expresamente otra cosa, o que haga imputable el hecho u omisin a su
rp
infraccin"(art. 43).
en
vlida para todos los ilcitos que puedan cometerse en esa forma. Otras
w
m
b) Falta de previsin; es decir, que el sujeto debe estar en
co
condicin de prever el resultado.
c) Que el agente no haya reconocido, sindole posible hacerlo,
a.
la significacin antisocial de su acto, a causa de su indiferencia
am
frente a las exigencias de la vida social, que viene a constituir el
contenido material de la culpa30.
an
tpicamente antijurdico.
.p
m
culpa afirma que el juicio de reproche se funda en la valoracin del deber
co
de diligencia, atencin y cuidado indispensable para evitar que de nuestra
actividad consciente, incluso perfectamente lcita, deriven consecuencias
a.
previsibles, daosas para los dems.
am
e) La concepcin finalista de la culpa. Para el finalismo el
an
contenido decisivo de lo injusto en los delitos culposos consiste en la
divergencia de la accin realmente emprendida y la que deba haber sido
rp
4. Clases de culpa.
en
m
Derecho Penal no tiene en cuenta las condiciones del nimo, sino cuando
co
fueren causa de la accin, y como el estado, de ignorancia, por ser
puramente negativo, no puede ser causa de accin, el penalista no tiene
a.
ocasin de observar la ignorancia, sino nicamente el error33.
am
Para MAGGIORE, sin embargo, el error es "el conocimiento
an
deficiente o insuficiente de la verdad, es decir, una desviacin del juicio".
A su entender, el error comprende la ignorancia, que es un error total, as
rp
33 CARRARA, I, pargrafos 2
34 MAGGIORE, I, pg. 518.
2. Error de derecho y error de hecho.
Desde el derecho romano se distingue, el error de derecho del error
de hecho. Esta distincin, como ms adelante tendremos oportunidad de
advertir, ha sido objeto de numerosas crticas.
a) Error de derecho. Existe error de derecho cuando la ignorancia
o el falso conocimiento recaen sobre una norma jurdica penal.
En nuestra legislacin el error sobre la ley penal no excluye la
responsabilidad de quien haya cometido un delito ya sea que se trate de
una completa ignorancia de aquella o que consista en un conocimiento
inexacto de la misma (interpretacin errnea).
m
El artculo 42 del Cdigo Penal, dispone: "el hecho de no conocer la
co
ley penal, no excusa de responsabilidad al que la infringe".
La doctrina reconoce que la exigencia del conocimiento de las
a.
disposiciones penales, es un simple corolario de la obligatoriedad de la
am
ley penal, proclamada en el artculo 5. del Cdigo. De tal obligatoriedad
an
nace, para quienes se encuentran sujetos a la ley, el deber de
conocerla.
rp
establece sin duda por una necesidad poltica, cuyo valor prctico no es
en
el sentimiento de justicia.
w
m
estos casos uno de los elementos de la acriminacin la voluntad del
co
delito37.
El error accidental, en cambio, deja ntegros el delito y la
a.
responsabilidad.
am
La doctrina resulta tres especies de error accidental (que por
an
consiguiente no excluyen la culpabilidad del agente) dignas de
consideracin:
rp
m
puramente artificial desde el -momento en que entre una y otra clase de
co
error no existe diferencia esencial alguna y, en segundo lugar, se aduce
que no se concibe un error de derecho que no se resuelva, en ltima
a.
instancia, en un error de hecho.
am
Superando la distincin entre error de hecho y error de derecho,
an
tanto la doctrina como la jurisprudencia alemana han sentado la
necesidad de separar el error de tipo del error de prohibicin.
rp
ju
a) Error de tipo.
en
b) Error de prohibicin
w
de la antijuridicidad.
En opinin de MAURACH el error de prohibicin puede presentar
tres formas distintas: 1o.) Desconocimiento de una norma general
prohibitiva; 2o.) el autor conoce la norma prohibitiva, pero cree
errneamente que un derecho prevalente legitima su actuar (error sobre
una causa de justificacin) y 3.) el autor conoce la norma prohibitiva pero
38 CORDOBA RODA, Juan. El conocimiento de la antijuricidad en la teora del delito. Publicaciones del Seminario ael
Derecho penal de la Universidad de Barcelona, Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1967. pgs. 32-33.
cree errneamente que tal norma no le es exigible (error sobre una causa
de inculpabilidad)39.
Resulta de inters aclarar que los conceptos error de hecho y de
derecho no se corresponden como los de error de tipo y de prohibicin,
ya que existen casos de error de derecho que dan lugar a la existencia de
un error del tipo, y errores de hecho que originan la exclusin del
conocimiento de la prohibicin40.
m
de justificacin deben ser estudiadas dentro de la teora del error. Se
co
trata en esos casos de actos realizados por un sujeto que cree, por error,
actuar de modo legtimo, suponindose amparado por una causa de
a.
justificacin.
am
El ejemplo ms corriente es el de la defensa putativa: un individuo
an
se cree ilegtimamente agredido, y reacciona con la conviccin de que
acta en legtima defensa.
rp
ende, inculpable.
w
m
ello no es correcto, pues la accin y el delito pueden cargarse a la cuenta
co
de quien ejerce la violencia. Lo que sucede es que el movimiento corporal
del violentado no es voluntario, porque el dominio del hecho no lo tiene
a.
l, sino quien ejerce la violencia. En la accin del violentado se da la
ausencia de voluntad. am
an
Naturalmente que estos casos de violencia fsica irresistible en la
vida real son excepcionalsimos. Es rarsimo que la persona que va a
rp
padecer una violencia fsica no pueda realizarlas; por lo cual ser posible
w
m
que los criterios para apreciar la concurrencia de esta causa de
co
inculpabilidad son, en general, los que sirven para determinar el estado
de necesidad.
a.
En este sentido, expresa SOLER: "La comparacin de bienes, la
am
seriedad de la amenaza, la importancia del bien amenazado, la gravedad
an
de la infraccin impuesta, son los criterios con los cuales, en cada caso,
debe apreciarse la existencia de esta causa sumamente extraordinaria de
rp
inculpabilidad41.
ju
responsabilidad dolosa.
w
m
que tiene a la culpabilidad por presupuesto.
co
"Al principio de no exigibilidad -expresa SAINZ CANTERO- se ha
llegado tras una larga evolucin, que nos llev a admitir que para la
a.
nocin de culpabilidad es esencial la idea de deber y la posibilidad de
am
exigirlo. El concepto de exigibilidad resulta de la relacin entre estos dos
an
trminos: el deber y el poder. Slo le es exigible al sujeto que se motive y
acte de acuerdo con el deber cuando pueda hacerlo"42.
rp
42 SAINZ CANTERO, Jos A. Las causas de inculpabilidad en el Cdigo Penal Espaol. Instituto Editorial, ABUS, S.A.,
MadrId, 1963. pgs. 3- 4.
2. El principio de "no exigibilidad" en el Cdigo panameo.
Cabra hablar de "no exigibilidad" en nuestro ordenamiento jurdico?
Est reconocido por el legislador este principio?
Es indudable que estas cuestiones son dignas de atencin del
jurista panameo, pues el descubrimiento del principio en nuestro Cdigo
y la adecuada determinacin del mismo podra contribuir a depurar la
exigencia de culpabilidad, y a captar el fundamento de determinadas
eximentes.
En principio, .puede firmarse que frente a nuestro Cdigo penal
m
resultado difcil; hablar de "no exigibilidad puesto que la culpabilidad en
co
el, ha sido diseada con caractersticas de corte psicolgico".
Es ms, ni siquiera podemos recurrir para construir el citado
a.
principio, al precepto que regula el estado de necesidad -como lo hizo la
am
legislacin alemana- pretendiendo con l ensanchar el rea de excusa,
an
ya que ha sido, trazada por nuestro legislador con lmites sumamente
estrechos y no poco confusos.
rp
m
Finalmente, cabe reconocer que el proyecto ROYO (1969-1970),
co
ubicndose en moldes jurdicos modernos, se centra la eximencia de la
"coaccin" en el principio de la no exigibilidad de otra conducta, cuando
a.
en el artculo 43 dispone:
am
"No es culpable quien obra bajo coaccin o amenaza de un
an
mal actual y grave, sea o no provocada por la accin de un
tercero, cuando razonablemente no pueda exigrsele una
rp
conducta diversa".
ju
l. EL "ITER CRIMINIS"
A. Concepto
B. Fases del Iter Criminis"
II. ACTOS PREPARATORIOS
A. Concepto
m
B. Criterios sobre la punibilidad de los actos preparatorios
co
III. LA TENTATIVA
a.
A. Concepto
am
B. La tentativa como figura dependiente o accesoria
C. Deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
an
D. Elementos integrantes de la tentativa
rp
E. La punibilidad de la tentativa
ju
C. El arrepentimiento activo
w
V. LA CONSUMACION
w
VI. EL AGOTAMIENTO
VII. LA TENTATIVA IDONEA: EL DELITO IMPOSIBLE
A. Concepto
B. Requisitos del delito imposible
C. La punibilidad del delito imposible
VIII. EL DELITO PUTATIVO
A. Concepto
B. Fundamento de la no punicin del delito putativo
l. EL "ITER CRIMINIS"
A. Concepto de "lter Crimins"
El hecho punible surge en la mente de su autor y exterioriza en
actos, hasta llegar al momento en que se agotan los efectos del mismo.
Desde que aparece la idea criminosa (ideacin), hasta que se producen
sus ltimas consecuencias (agotamiento), el delito recorre una serie de
etapas que se suceden y cuyo desarrollo dinmico se denomina iter
criminis, es decir, "camino del crimen", "formas de aparicin",
"momentos dinmicos", "vida", "etapas de la concrecin", etc., del delito.
m
Todos los delitos, menos los llamados instantneos (como la injuria,
co
el falso testimonio, etc.) -observa MAGGIORE-, tienen un
a.
desenvolvimiento propio, ya que la accin en la cual consisten, se
am
descompone en una cantidad de actos que constituyen otras tantas
etapas del proceso criminoso1.
an
El iter criminis supone, por tanto, la investigacin de las fases por
rp
m
intencin o voluntad de delinquir", implica la adopcin de una respuesta a
co
la deliberacin anterior, respuesta que habr de operar como base para
el inicio de la actividad a partir de ese momento exteriorizada. Constituye,
a.
por tanto, el momento, en que, como producto de la deliberacin, el
am
agente decide cometer el delito. Con esa etapa queda agotada la fase
an
interna del iter criminis.
La doctrina sostiene que esta fase interna del delito no cae bajo la
rp
2. Fase intermedia.
La resolucin manifestada. Entre la fase Interna stricto sensu del iter
criminis, y la fase externa o proceso propiamente ejecutivo del delito,
m
peligro.
co
De modo general, la doctrina y la legislacin comparada admiten
como resoluciones manifestadas a la proposicin y la conspiracin.
a.
No cabe duda que en la proposicin y la conspiracin no hay
am
ninguna .manifestacin externa, salvo el mero proponer en un caso y en
an
proponer y aceptar en otro. Se diferencian de los actos preparatorios
esencialmente en que estos son actos externos y materiales, mientras
rp
a matar, etc.).
Podemos citar como ejemplos de resolucin manifestada punible en
nuestro ordenamiento penal, las hiptesis contempladas en los artculos
121 y 122 del Cdigo Penal, relativos a "los delitos contra la Patria"
(personalidad internacional del Estado) y "los delitos contra los Poderes
de la Nacin" (personalidad interna del Estado), que disponen:
"Artculo 121. Cuando varias personas se concierten e intenten
cometer, por los medios que se dejan sealados, algunos de los delitos
previstos en los artculos 98, 109, 110 y 111, o en la parte final del inciso
primero del artculo 115, cada una de ellas ser castigada as:
a) En los casos previstos por los artculos 98 y 109, con la pena de
reclusin por cinco a diez aos;
b) En los casos del artculo 110, con la pena de prisin por tres a
ocho aos, y en el caso del artculo 111, con prisin por uno a
cuatro aos;
c) En el caso de la parte final del inciso primero del articulo 115,
con reclusin por uno a cinco aos.
Quedarn exentos de toda pena quienes se retiren del complot
m
antes de que el delito haya tenido un principio de ejecucin".
co
"Artculo 122. El que excite pblicamente a cometer uno de los delitos
a.
en los artculos 98, 109, 110 y 111, fuera de los casos previstos en los
am
artculos 63 y 64, ser castigado por ese slo hecho con reclusin por
an
dos a cuatro aos, si se trata de los delitos previstos en los artculos 98 y
109, y de ocho a veinte meses, si se trata de los delitos previstos en los
rp
trescientos balboas.
en
3. Fase externa.
En la fase externa se abandona el dominio psicolgico de las
intenciones o de la resolucin simplemente manifestada y se llega a la
materializacin de la voluntad delictual. Pueden distinguirse hasta tres
momentos sucesivos: previo a la ejecucin (actos preparatorios), de
ejecucin (tentativa, frustracin y consumacin) y posterior a la
ejecucin (agotamiento).
Por razones de orden sistemtico vamos a referirnos
separadamente a cada uno de estos diversos momentos.
m
La fase externa se inicia, pues, con los actos preparatorios, que son
co
"aquellos que no constituyen la ejecucin del delito proyectado, pero que
a.
se refieren a este delito en la intencin del agente, que tiende as a
am
preparar su ejecucin"5. Se observa que mientras son ejecutados estos
actos, la energa de la voluntad no se manifiesta an decisivamente y las
an
probabilidades de que sea abandonado el designio delictivo son bastante
rp
elevadas.
ju
ms all del simple proyecto interno (mnimo)", sin que inicie "la
w
(mximo)6.
w
m
la norma jurdica;
co
b) Porque tienen una naturaleza indeterminada, es decir, son
equvocos, y por ello, no revelan de modo claro la intencin de
a.
cometer un delito;
am
c) El castigo de los actos preparatorios podra dar lugar a la
an
arbitrariedad judicial;
d) Con la inexistencia de la amenaza del castigo de los actos
rp
2. La doctrina de la punibilidad
Sostenida principalmente por la escuela positivista, que arguye esta
tesis por el ndice de peligrosidad de quien los realiza, y por esto
merecen sancin, la cual ser ms o menos grave segn que el acto est
prximo a la consumacin y revele un delincuente ms o menos
peligroso.
m
Si en nuestra legislacin el mnimun punible es la tentativa, que
co
supone actos idneos que dan principio a la ejecucin del delito, es
preciso concluir la impunidad de los actos preparatorios toda vez que no
a.
constituyen principio de ejecucin. Por lo tanto, si ha habido comienzo de
am
ejecucin, es tentativa; si no ha habido tal comienzo, acto preparatorio.
an
Excepcionalmente, sin embargo, el Cdigo sanciona actos que
tcnicamente son meramente preparatorios, como es el caso previsto en
rp
la moneda, ser castigado con "reclusin por ocho meses a tres aos".
.p
III. LA TENTATIVA
A. Concepto
La fase externa del iter criminis, se inicia con los actos preparatorios,
y una vez terminados stos, se da un nuevo paso en el camino del delito:
la tentativa del mismo que constituye el "principio de ejecucin del delito".
La tentativa es, por tanto, un grado en la vida del delito.
FONTAN BALESTRA define la tentativa como el "comienzo de
m
ejecucin de un delito determinado, con dolo de consumacin y medios
co
idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del
a.
autor"9.
am
De acuerdo con la frmula sinttica de JIMENEZ DE ASUA, es "la
ejecucin incompleta de un delito"10.
an
En la esfera de la voluntad, la tentativa no difiere del delito
rp
los fines de la accin. Por ello, afirma ANTOLISEI que: "si desde el punto
de vista subjetivo el delito intentado puede considerarse perfecto, en la
.p
m
preparatorios, no punibles, y de los de consumacin, a los que
co
corresponde aplicar la pena sealada para el delito.
a.
B. La tentativa como figura dependiente o accesoria
am
BELING clasific los tipos delictivos en autnomos y no autnomos.
an
Son autnomos aquellos que rigen por s mismos un marco penal
determinado y, por tanto, son cuantitativamente firmes; y no autnomos
rp
acciones que no son "homicidio", "hurto", etc., y que, por tanto, quedaran
w
12 BELING, Ernst, Esquema de Derecho Penal. La doctrina del delito-tipo. Trad. por Sebastin Soler, Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1944, pgs. 38-39.
de su contenido conceptual. Por medio de estas causas de extensin de
la pena "se amplia el concepto delictivo plasmado en la parte especial, en
tanto que su zona limtrofe en determinada extensin se hace caer bajo
una pena legal abstracta; se sanciona la accin que, radicando fuera del
estafar mismo, inicia la estafa, o la que, fuera del hurtar en s, determina
el hurto"13.
JIMENEZ HUERTA, sin embargo, estima ms preciso y correcto
considerar la tentativa y la participacin como autnticos dispositivos
amplificadores del tipo penal, que extienden la pena a otras situaciones
que, si bien relacionadas con las recogidas en los tipos penales, escapan
m
a sus contenidos14.
co
Para una cabal comprensin del mecanismo de la tentativa es
necesario advertir que los tipos penales contenidos en la parte especial
a.
de los cdigos describen la accin y el resultado tpico del delito
am
consumado. El Derecho penal, sin embargo, no se limita a sancionar las
an
conductas que concretan ntegramente un tipo penal. Para someter a los
rigores de una pena aquellas conductas que entraan el cumplimiento
rp
accesoria.
.p
pareciera dar por tierra con la funcin limitadora que se le asigna al tipo
w
de adecuacin al tipo no abren los tipos, sino que tan slo los amplan
hasta un lmite preciso, que es lo que la tipicidad debe asegurar"15.
Para incriminar los delitos en grado de tentativa bastara con
introducir en el repertorio de los delitos de la parte especial del cdigo
penal, a continuacin de cada tipo delictivo, su tentativa. No obstante,
para evitar una repeticin innecesaria el legislador ha utilizado un sistema
13 MAYER, citado por JIMENEZ DE ASUA, La Ley..., pg. 473.
14 JIMENEZ HUERTA, I, pgs. 222-223.
15 FONTAN BALESTRA, II, pg, 361
distinto, cual es establecer la punicin de la tentativa a travs de una
norma general aplicable, en principio, todas las figuras autnomas.
De lo anterior se desprende que la norma de la tentativa es
accesoria; slo cobra vida al contacto con la norma principal de la que es
un grado menor. No hay pues delito de tentativa, sino la tentativa de un
delito, por ser "el fruto de la combinacin de dos normas incriminadoras;
una principal y otra secundaria, las cuales dan vida a un nuevo ttulo de
delito, el delito tentado"16.
m
Las distintas teoras formuladas para delimitar el principio de
co
ejecucin de los actos preparatorios, podemos agruparlas as: ~
1. Teoras negativas.
a.
Algunos autores como FRANK niegan la posibilidad de fijar una
am
barrera diferencial entre preparacin y ejecucin del delito17.
an
Por otra parte, para quienes fundamentan la punibilidad de la
tentativa esencialmente en la voluntad criminal, carecera de importancia
rp
m
para forzar las cerraduras y de sacos en los cuales ha de depositar los
co
efectos sustrados, es sorprendido en actitud inequvoca rondando en
torno de la casa donde se propona realizar el delito, sin que su conducta
a.
haya iniciado la ejecucin del mismo. Se trata, indudablemente, de actos
am
preparatorios, pero no puede negarse en ellos una direccin inequvoca
an
hacia el delito que se ha planeado realizar.
3. El peligro para el bien jurdico (teora material objetiva).
rp
m
Dentro del tipo legal hay un ncleo, constituido por el conjunto de
co
actos tpicos que realizan el verbo activo principal. Hay adems, una
zona perifrica, ms o menos extensa, que est fuera del ncleo. Todos
a.
aquellos actos que caen dentro del ncleo son actos de ejecucin,
am
mientras que los que estn fuera de l, en cambio, son actos
an
preparatorios.
As, por ejemplo, el artculo 311 del Cdigo Penal habla del que "con
rp
el inicio del proceso ejecutivo estara constituido por todos los actos que
.p
m
arma de fuego no dice, por s solo, nada sobre la ejecucin del acto, si
co
preliminarmente no se ha establecido que el agente tena la intencin de
jugar o la de matar, o la de amenazar o la de herir"24.
a.
6. Solucin prctica. am
an
Es posible que la solucin prctica al problema tal como se ha
planteado la proporcione DEL ROSAL. El maestro, luego de reconocer
rp
tanto, a todos los delitos, advierte que slo el arbitrio judicial puede
en
m
Pero si el carcter unvoco de los actos no resulta evidente de la
co
naturaleza de los mismos, se deber integrar la investigacin con otros
elementos de prueba, de orden objetivo y subjetivo (ejemplo, condiciones
a.
de lugar, de tiempo, de modo; cualidades personales del sujeto,
am
relaciones de ste con el sujeto pasivo del atentado; confesin, etc.), a fin
de lograr la certidumbre necesaria26.
an
rp
3.
Que los actos hayan iniciado o dado comienzo a la
realizacin del hecho punible.
No podrn ser incriminados como tentativa, por tanto, los actos
preparatorios, puesto que el Cdigo exige que los actos den "principio a
m
la realizacin del hecho punible sin Ilevarlo a cabo".
co
4. Que la actividad material sea fragmentable.
a.
Tentativa es comienzo de la ejecucin sin llegar a la confirmacin. El
cumplimiento fragmentario de la conducta tpica -de los actos deam
an
ejecucin- es presupuesto fundamental de los actos de tentativa y la
razn misma de su accesoriedad28.
rp
ju
5.
Que no se realicen todos los actos que debieran dar por
w
resultado el delito.
Si el agente realiza todos los actos necesarios para la consumacin
del delito, y ste no se verifica, estaremos en presencia de un delito
frustrado (art. 62) ms no de tentativa.
27 As, entre otros: MAGGIORE, II, Pg. 80; MANZINI, III, Pg. 195.
28 FONTAN BALESTRA, II, pg. 373.
6.
Que la no consumacin sea por causas ajenas a la voluntad
del sujeto activo.
El acto que queda en grado de tentativa por voluntad de su autor,
que puede y no quiere consumarlo, da lugar al desistimiento voluntario de
la tentativa, situacin sta especficamente regulada en el prrafo final
del artculo 61, que constituye una causa de exclusin de la pena29, salvo
en aquellos casos en que los actos ejecutados constituyen por s mismos
conductas criminosas y punibles.
E. La punibilidad de la tentativa
m
1. Fundamentacin.
co
Para fundamentar la punibilidad de la tentativa se han elaborado
numerosas teoras que pueden reunirse en dos grupos: las teoras
a.
objetivas y las subjetivas.
am
a) Teoras objetivas, que exigen al comienzo de ejecucin, como
an
actividad indispensable para que la tentativa sea punible.
rp
m
2. Criterio seguido por nuestro Cdigo.
co
El Cdigo penal panameo adopta para la sancin de la tentativa un
criterio objetivo, al exigir que los actos den principio a la realizacin
a.
del hecho punible (art. 61). Ese criterio se reafirma cuando en el mismo
am
precepto se fija para el delito tentado una "pena no menor de la mitad ni
an
mayor de las dos terceras partes de la sealada para el delito
consumado".
rp
Cdigo penal patrio, "si el que inici la ejecucin del delito desiste
.p
m
Para que se justifique el privilegio del desistimiento ser necesario,
co
por tanto, que el agente abandone la realizacin de la accin propuesta,
sin que le impidieran su realizacin circunstancias independientes de su
a.
voluntad.
am
Pero no basta con que el autor desista de alcanzar la consumacin,
an
sino que tambin se requiere que el desistimiento vaya acompaado de
una determinada actitud psquica del agente: la voluntariedad.
rp
m
del delito.
co
Cabe indicar, adems, que el desistimiento debe ser oportuno. Se
desiste de cometer el delito, y no la tentativa. Por ello, el desistimiento es
a.
vlido hasta el momento de la consumacin y la impunidad no alcanza a
am
los actos de ejecucin ya realizados, sino, nicamente actos de tentativa,
an
cualquiera sea su relacin con el hecho desistido. As, por ejemplo, la
violacin de domicilio para intentar una violacin carnal. Si se desiste de
rp
m
co
IV. EL DELITO FRUSTRADO
A. Concepto
a.
En un alarde de sutileza aparece en la tcnica penal, la figura del
am
delito frustrado, como estado intermedio entre la tentativa y el delito
consumado.
an
ROMAGNOSI cre la figura del delito frustrado y la defini como "la
rp
en cuanto precisamente carece por tal accidente de ese efecto nocivo" 37.
w
m
consuma subjetivamente para el agente, por cuanto su actividad
co
delictuosa fue completa; se frustra objetivamente, para la vctima, porque
el resultado no correspondi a los propsitos del autor, no obstante haber
a.
puesto de su parte todo, lo que de l dependa para consumar el delito 39.
am
Resulta oportuno sealar que el delito frustrado slo es admisible en
an
los delitos materiales (de resultado); en los formales la accin ltima ya
es consumacin, y o quedan fuera del comienzo de ejecucin o se
rp
consuman.
ju
39 LABATUT GLENA, GUSTAVO. Derecho Penal. Parte General. 6a. edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1972.
pg. 229.
40 MAGGIORE, II, pg. 76.
delito frustrado" como elemento comn, no es apto para suministrar la
posibilidad de una distincin segura.
Es por ello que los autores alemanes en su gran mayora prefieren
hablar de tentativa inacabada (tentativa propiamente dicha) y tentativa
acabada (delito frustrado).
El Cdigo penal patrio describe el delito frustrado en el artculo 62,
de la siguiente manera: "En el caso de que se hayan ejecutado todos los
actos necesarios para la consumacin del delito, sin que ste
efectivamente se haya cumplido por circunstancias independientes de la
voluntad del que o de los que lo creyeron ejecutar, se reducir la pena
m
que seala la ley al delito consumado en una proporcin que no sea
co
menor de la sexta parte de aquella, ni exceda de la tercera".
a.
B. Elementos integrantes del delito frustrado
Aparte de la intencin de obtener el resultado delictivo y que le es
am
comn con .la tentativa, son elementos integrantes del delito frustrado:
an
1. Que el agente ejecute todos los actos necesarios para la
consumacin del delito. Se trata en este caso de una ejecucin completa,
rp
C. El arrepentimiento activo
w
41 ANTOLISEI, prefiere denominar esta excusa absolutoria con la expresin "abandono activo", Manual, pg. 362
Como regla general el desistimiento se presenta con carcter
negativo, consistiendo simplemente en no conducir a trmino la actividad
preconcebida; el arrepentimiento activo, por el contrario, tiene carcter
positivo en cuanto exige el desenvolvimiento de una nueva actividad. En
los delitos de omisin (y ms precisamente en los delitos de comisin por
omisin) el desistimiento debe concretarse por la propia naturaleza de la
cosa en un hecho positivo: precisamente en la realizacin de la accin
que haba sido omitida. Por ello, la madre que haya suspendido la
lactancia a su hijo con el fin de causar su muerte, si abandona tan triste
propsito no puede permanecer inerte, sino que debe recomenzar la
m
lactancia. Tambin en este caso existe desistimiento y no arrepentimiento
co
activo, porque desistimiento significa el abandono de un comportamiento
iniciado y una conducta pasiva no puede abandonarse mas que
a.
actuando42.
am
Nuestro Cdigo carece de una disposicin expresa que admite el
an
arrepentimiento activo como causa absolutoria del delito frustrado. Es
preciso reconocer, sin embargo, que la doctrina italiana predominante al
rp
m
En opinin de FRAS CABALLERO "hay delito consumado cuando
co
determinada conducta, surgida en la realidad externa, ha realizado
totalmente el tipo en todos sus elementos. Dentro de estos trminos -
a.
agrega-, cuya flexibilidad no permite excepciones, se halla comprendido
el "resultado" propio de cada delito"46. am
an
Como puede observarse, no existen desde el punto de vista
objetivo, diferencias substanciales en los conceptos enunciados. De las
rp
criterio regulador la produccin del mal propio del delito (la lesin o el
peligro del bien jurdico atacado), sino que, frecuentemente, hace que
exista ya consumacin con la actividad dirigida al resultado (delitos de
intencin) Por ello, cabe afirmar que slo teniendo presente el tipo
individual es posible decir cundo se consuma el delito, puesto que hay
VI. EL AGOTAMIENTO
La doctrina del delito agotado la expuso por primera vez FARANDE
y la complet BARSANTI47.
No siempre el camino del delito concluye en la consumacin, por
cuanto que en muchas ocasiones existen otros efectos que el agente ha
producido, continuando el desenvolvimiento ulterior hasta lograr el fin
m
ltimo que el autor se propona. Se habla en estos casos de delito
co
agotado.
a.
CARRARA distingui el delito perfecto, en "simplemente perfecto" y
am
"perfecto agotado". Es perfecto el delito "cuando el hecho ha alcanzado
su objetividad jurdica, vale decir, cuando ha violado el derecho protegido
an
por la ley penal que constituye la esencia del delito respectivo". Para que
rp
47 Citados por JIMENEZ DE ASUA, VII, pg. 978. ;-- (48) CARRARA, I, pragrafo 49 bis
48
manifiesto que el delito haya producido todas las consecuencias
pretendidas por el culpable49.
m
imposible o simplemente" "delito imposible".
co
"La tentativa es inidnea -expresa FONTAN BALESTRA- cuando los
a.
actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en
am
peligro el bien jurdico protegido por la ley penal"50.
Resulta evidente, por tanto, que mientras en la tentativa y en el
an
delito frustrado la produccin del resultado es factible, en el caso del
rp
lograrse.
en
2.
La inidoneidad del comportamiento del autor para consumar
el delito que se ha propuesto cometer.
El delito es imposible cuando la accin u omisin no poda consumar
el delito a pesar de que el autor hubiera hecho todo cuanto le era dable
49 ANTOLISEI, Manual, pg. 343.
50 FONTAN BALESTRA, II, pg. 401.
hacer. De ello resulta que la imposibilidad se refiere a la inidoneidad de la
conducta desplegada por el agente para consumar el tipo delictivo
previsto por la ley y que tena por finalidad cometer.
Para establecer esa idoneidad, en consecuencia, deben tomarse en
consideracin, en cada caso concreto, la eficacia causal de los actos
realizados, la eleccin de los medios y dems condiciones en presencia
de las cuales el agente obra.
Por ello, acertadamente seala NUEZ, que "la imposibilidad causal
debe ser propia de la accin u omisin y no debida a una causa extraa
que la volvi inocua"51.
m
Es aqu precisamente donde radica la diferencia entre la no
co
consumacin del delito, sancionada a ttulo de tentativa en el artculo 61
del Cdigo penal y la no consumacin por inidoneidad del
a.
comportamiento del autor, determinante del delito imposible.
am
La imposibilidad de la consumacin del delito puede ser de "hecho"
an
y de "derecho". Tradicionalmente se ha considerado que la imposibilidad
de hecho se origina en la inidoneidad del objeto sobre el que recae el
rp
medio empleado por el autor para cometer el delito (intentar matar por
en
51 NUEZ. Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Bibliogrfica Omeba. Tomo II. 2a. edicin. Buenos Aires, 1965. pg. 342.
imposible). Y es que no puede haber tentativa idnea o idnea de algo
que no es delito52.
No cabe duda, por tanto, que en aquellos supuestos en que est
ausente un elemento de la figura habr carencia de tipo y no delito
imposible.
As, quien desea matar a un muerto est ejecutando una conducta
atpica por la inexistencia del otro (objeto material, sujeto pasivo) que
requiere el homicidio (art. 311 del C.P.).
b) Inidoneidad del medio empleado. De lo expuesto en el
aparte anterior se deduce que nicamente existir delito imposible
m
cuando la imposibilidad de que se produzca la consumacin proviene de
co
la inidoneidad de hecho de los medios empleados por el autor, o de la
"inidoneidad de su comportamiento" como prefiere denominarla NUEZ,
a.
para evitar la posible confusin entre los medios y los instrumentos
utilizados en la ejecucin del delito53 . am
an
El medio es inidneo cuando es inadecuado para lograr el
resultado consumativo del delito que se ha propuesto cometer el agente.
rp
52 As: ZAFFARONI, Eugenio Ral, Teora del Delito. Ediciones Ediar, Buenos Aires, 1973, pg. 690.
53 NUEZ, II, pg, 269
accidental. As, por ejemplo, se suministra una sustancia efectivamente
venenosa, pero en cantidad insuficiente para producir su efecto, o se
propina en la cantidad debida, sin producir consecuencias, por ser la
vctima de naturaleza inmune a aquel determinado veneno.
La doctrina moderna, no obstante, critica esta distincin, y le resta
importancia, ya que reconoce que los medios que aparecen como
absolutamente inidneos, en general, pueden resultar idneos en casos
excepcionales.
Una dosis de azcar es un medio inidneo para matar, y, sin
embargo, suministrada regularmente a un diabtico puede ocasionarle la
m
muerte.
co
Por ello, se concluye que la determinacin de idoneidad del medio
utilizado debe examinarse en cada caso, bastando para que se configure
a.
la tentativa inidnea, que la consumacin del delito fuera imposible en el
caso concreto. am
an
3. La creencia del autor en la idoneidad de su
comportamiento.
rp
m
absoluta quedaban impunes al descartarse toda idea de peligro.
co
2. Las teoras subjetivas.
a.
Los propugnadores de las posiciones subjetivas clsicas, por su
am
parte, estiman que lo nico que interesa es lo que el autor quiso hacer, y,
an
por ello, no tiene sentido la indagacin de la inidoneidad del
comportamiento del sujeto. En consecuencia, la penalidad del delito
rp
m
todo merecimiento de pena56.
co
4. La punibilidad del delito imposible en la legislacin
panamea.
a.
Estimamos que en nuestra legislacin no ser factible sancionar el
am
delito imposible. Ello es as, por dos razones fundamentales: a) El Cdigo
an
no contiene un precepto que incrimine el delito imposible; b) El legislador
al definir la tentativa como ejecucin de actos apropiados para cometer
rp
m
alemana lo ha denominado "delito imaginario".
co
Hay autores que sostienen que el estudio del delito putativo debe
emprenderse en la teora del error, y no en el esquema de las formas de
a.
aparicin del delito.
am
En nuestra opinin resulta incorrecto ubicar el llamado delito putativo
an
dentro de la teora del error. El error de hecho o de derecho tiende a
beneficiar a quien comete verdaderamente un delito, objetivamente
rp
m
delito (delito putativo por error de hecho)60.
co
De acuerdo con los razonamientos de este autor, se estara en
presencia de un delito putativo por error de derecho cuando el agente
a.
considera equivocadamente que el hecho realizado por l se halla
am
prohibido por una norma penal. As, por ejemplo, en el caso de quien
an
cree cometer el delito de seduccin (art. 283) por el solo hecho de
cohabitar con una mujer doncella, mayor de diez y siete aos, con su
rp
consentimiento.
ju
En tanto que ser lan hiptesis de delito putativo por error de hecho,
en
m
impunidad.
co
Por otra parte, si en el hecho concurren los elementos constitutivos
de un delito distinto, se incriminara el delito efectivamente cometido,
a.
porque en tal caso la violacin de la ley penal no existira tan solo en la
mente del culpable, sino tambin en realidad. am
an
61 Cabe destacar que estas hiptesls son determinantes de imposibilidad por inexistencia de un elemento esencial del tipo
penal (carencia de tipo).
62
estar previstos como ilcitos los hechos que conforman el delito putativo,
este no se sanciona penalmente.
De acuerdo con el artculo 1o. del Cdigo penal nadie podr ser
juzgado y sancionado, sino por un hecho definido por la ley como punible.
Por ello, la accin que viola una norma penal no existente, sino tan solo
mentalmente representada, por el autor, no puede ser objeto de pena.
(62) MEZGER, II, Pg. 235.
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XIV
LA PARTICIPACION CRIMINAL
m
A. El concepto de autor
co
B. Coautora
a.
C. La autora mediata
am
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PARTICIPACION
CRIMINAL
an
A. Pluralidad de agentes
rp
V. LA INSTIGACION
w
A. Concepto y naturaleza
w
B. La accin de instigador
w
m
conducta que realiza el sujeto activo primario de la infraccin.
co
La experiencia demuestra, sin embargo, que las acciones punibles
a.
pueden ser obra no de una sola persona sino de varias, en las que cada
am
una presta su colaboracin o ayuda, en distintos grados, en la realizacin
del tipo penal.
an
El Derecho penal, por ello, no limita su alcance a sancionar
rp
1 JIMENEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano. Tomo l. Editorial Porra, S.A. Mxico, 1972. pg. 262.
Las disposiciones de ndole general referentes a la participacin
criminal contenidas en los Cdigos penales, por tanto, importan una
extensin legal de los tipos y, con ello, de la punitibidad establecida en
las distintas figuras especiales, de manera tal que alcancen no solo
aquellos que ejecutan la accin tpicamente descrita por la ley como
ilcita, sino adems a todos los que de cualquier modo contribuyen a la
perpetracin de un delito, y que sin estas disposiciones ampliatorias no
podran ser objeto de una sancin penal, sin violentar el principio de
estricta legalidad.
"Debemos admitir -expresa BETTIOL- que las normas sobre
m
concurso revisten naturaleza de normas complementarias extensivas de
co
la incriminacin de la norma principal, en el sentido de que la norma
incriminatoria especial describe el delito y conmina la pena para quien lo
a.
realiza y la norma complementaria aumenta la previsin de aquella,
am
haciendo posible que las dos disposiciones se refieran tambin a los que
an
no habiendo ejecutado materialmente el delito, han cooperado no
obstante a su produccin2.
rp
muerte" (artculo 311 del C.P.), pero que en alguna forma relevante han
w
m
Delito unisubjetivo es aquel que de ordinario es cometido por una
co
sola persona, aunque eventualmente puede ser cometido por varias.
Delito plurisbujetivo es el que no puede ser cometido sino por varias
a.
personas. As, por ejemplo, el adulterio, la bigamia, la asociacin para
am
delinquir, la corrupcin de funcionarios pblicos, etc. En esta ltima
an
hiptesis la figura misma del delito, por su propia definicin, presupone la
concurrencia de la actividad de varias personas, y se habla entonces de
rp
4 NOVOA MONTREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo II. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1966. pg. 166.
descritas en el tipo, y que por tanto sern reguladas por las normas
generales de fa participacin criminal.
1. Teoras unitarias.
m
Los seguidores de la Escuela Clsica concibieron la participacin
co
criminal desde un punto de vista unitario y accesorio. El delito, an
cuando tenga varios sujetos permanece nico e indivisible: la
a.
participacin delictiva, por ello, se configura como unidad de delito con
am
pluralidad de agentes. De esta manera el aporte de cada partcipe viene
an
a ser parte integral de un todo. La participacin, adems, es accesoria
porque presupone la existencia de una accin principal a la cual se
rp
refiere.
ju
realizacin.
La sancin debe adaptarse al grado individual de peligrosidad de
cada uno de los partcipes. En este sentido manifiesta FERRI: "La
diversidad de los actos de participacin en el delito no slo tienen un
valor objetivo o causal, sino tambin un valor sintomtico, y por tanto
debe ser siempre destacada, ya que concurre con los motivos
determinantes y la personalidad del delincuente a precisar el grado de
peligrosidad. Consumar el acto homicida directamente sobre la vctima o
limitarse a instigar o suministrar el arma o a abrir la puerta, indican de
ordinario una diversa potencia ofensiva derivada de una diferente
repugnancia al delito"5.
2. Teoras pluralistas.
Mientras la concepcin unitaria sostiene que la conducta
convergente de los copartcipes se funde en un delito nico, las doctrinas
pluralistas ensean que el concurso implica para cada copartcipe un
delito distinto y autnomo, llamado delito de concurso. Cada coparticipe
responde del hecho propio, y, en consecuencia, habr tantos delitos
cuantos concurrentes.
No se requieren mayores esfuerzos para advertir que con esta teora
m
se destruye prcticamente el fundamento sobre el cual se edifica la
co
estructura de la coparticipacin criminal.
a.
II. LA AUTORIA
A. El concepto de autor am
El estudio de la participacin criminal exige precisar previamente el
an
concepto de autor, que constituye la forma bsica de intervencin en un
rp
hecho delictivo6.
ju
tpica indirecta), las condiciones tpicas de autor no son las mismas para
w
m
de conditio sine qua non (teora de la equivalencia de las condiciones),
co
la teora subjetiva neg la posibilidad de distinguir objetivamente entre la
conducta de autor y la del partcipe, por cuanto que se estima que el
a.
concepto de causacin no es susceptible de ser graduado.
am
Tanto el autor como el partcipe colocan una condicin del resultado,
an
y una condicin no es posible distinguirla de otra condicin; cada
condicin es tan necesaria para el logro del resultado delictivo como otra
rp
cualquiera.
ju
m
figura tpica partcipe "es el que ayuda o coopera con el autor en la
co
comisin del hecho punible".
As, por ejemplo, BETTIOL considera que autor es el que "realiza
a.
culpablemente con su propio comportamiento un hecho previsto como
am
delito por una ley incriminatoria y determina as la lesin efectiva o
an
potencial de un bien tutelado". Mientras considera como partcipe a
"quien concurre a la perpetracin de un delito desarrollando una actividad
rp
m
propia actividad r corporal del sujeto.
co
En la constante evolucin de la moderna dogmtica penal aparece
la teora final de la accin, y que de acuerdo con algunos autores,
a.
proporciona criterios ms precisos para la distincin de autor y partcipe.
am
De acuerdo con esta teora es autor el que tiene "el dominio del hecho",
an
mientras que los partcipes carecen de l.
"No es autor de una accin dolosa quien solamente causa un
rp
finalista- sino quien tiene el dominio conciente del hecho dirigido hacia el
en
fin. Aqu se eleva el autor por la caracterstica del dominio finalista del
.p
no tienen el dominio del hecho, sino que slo han inducido a la decisin
w
m
Cdigo penal patrio no contiene en la Parte general una norma que
co
proporcione el concepto de autor, que seria vlido para todos los delitos.
Ello obedece fundamentalmente a una razn que aunque parezca muy
a.
simple, es definitivamente correcta: no hace falta tal concepto.
am
Cuando la ley describe las distintas figuras delictivas y las conmina
an
con pena, est indicando expresamente en cada una de ellas la conducta
de autora y la penalidad que le corresponde al autor por el hecho ilcito.
rp
Por ello, para sancionar al autor de un delito no hay que recurrir a normas
ju
13 ROXIN, Claus. "Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal En Homenaje al Profesor Luis Jimenez de Asa.
Ediciones Pannedille. Buenos Aires, 1970, pgs. 56-57.
As, pues, no es autor todo sujeto que ha cooperado o inducido,
aunque se demuestre que tenga un inters especial en la causacin de
un resultado lesivo, sino tan solo aquel que realiza la conducta tpica.
Ser evidente, por tanto, que la conducta de autor variar segn la
naturaleza de cada delito. En el homicidio (art. 311 C.P.), por ejemplo, la
conducta de autor consistir en "causar la muerte"; en el hurto (art. 350
C.P.), en "apoderarse de la cosa mueble ajena sin consentimiento de su
dueo, para aprovecharse de ella"; en la violacin del secreto de la
correspondencia (art. 144 C.P.), en "abrir indebidamente una carta,
telegrama o pliego cerrado dirigido a otro", etc.
m
Cabe sealar, adems, que frente a nuestro Cdigo la autora debe
co
determinarse por el valor objetivo de la actuacin, siendo inaceptable,
por tanto la teora subjetiva que pone mayor nfasis en el "nimus"
a.
especial que tenga el sujeto. Por ello, el prrafo ltimo del art. 63
am
contempla como autntica hiptesis de participacin delictiva
an
(determinacin o induccin) los casos de "quien decida a otro a cometer
el delito", aunque se demuestre que aquel (el determinador o inductor)
rp
cuanto que se les impone una pena en base al hecho cometido por el
sujeto que realiza la accin descrita en el tipo penal (autor).
En orden a la participacin criminal, el Cdigo penal distingue las
siguientes categoras:
a) Los que cooperan de modo directo y principal en la
ejecucin del hecho (art. 63, prrafo primero) (cooperadores
inmediatos);
b) Los que decidan a otro a cometer el delito (art. 63, prrafo
segundo; literal a), art. 64) (instigadores);
c) Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del
hecho y los que presten una ayuda posterior al delito, cumpliendo
promesas anteriores al mismo (literales b y c) del art. 64 y tambin literal
a), en su parte final) (auxiliadores); y d) los que prestasen al autor una
cooperacin o ayuda sin la cual el delito no se habra cometido (prrafo
final art. 64). (cooperadores o cmplices necesarios).
Ms adelante tendremos oportunidad de referirnos en forma
detallada, a cada una de estas distintas situaciones, al tratar la
instigacin y la complicidad".
B. Coautora
m
1. Concepto.
co
Coautora es la realizacin de la conducta descrita en el tipo por
varias personas, en forma conjunta.
a.
La coautora, consecuentemente, supone la intervencin de ms de
am
una persona en el hecho delictivo, pero no es una forma de participacin,
an
pues como dejamos expuesto esta calificacin se restringe a las
conductas accesorias (instigacin y complicidad), y en la coautora se
rp
m
coautor quien "en posesin de las cualidades personales de autor es
co
portador de la decisin comn respecto del hecho y en virtud de ello toma
parte en la ejecucin del delito16.
a.
Cabra preguntarse, sin embargo, Qu tipo de aporte debe
am
considerarse? Cmo tomar parte en la ejecucin del delito? Para
an
resolver acertadamente esta interrogante nos parece atendible la opinin
de "GIMBERNAT", al comentar el Cdigo Penal espaol. Para el ilustre
rp
ejecutivo"17.
w
m
de la Parte especial del Cdigo. As no podrn ser calificados como
co
coautores sino como partcipes el vigilante (el que vigila, para tranquilidad
de los que consuman el delito de robo o de homicidio), ni el que sujeta a
a.
la vctima mientras otro viola o la mata. Para que pudieran ser
am
considerados como coautores sera necesaria la existencia de una
an
previsin legal expresa, que no existe en nuestro Cdigo.
Por otra parte, aunque parezca innecesaria esta afirmacin cabe
rp
m
Ya que ste tema lo trataremos in extenso ms adelante, nos
co
limitaremos por ahora a sealar que "cooperar" -an con una
concurrencia personal -a la ejecucin del hecho punible, en forma alguna
a.
puede identificarse con "ejecutar" o "realizar" el tipo delictivo, puesto que
am
tal afirmacin sera tanto como desconocer el verdadero sentido de las
an
palabras usadas por el legislador o renunciar a pensar que las frmulas
legales tienen alguna significacin idiomtica y conceptual propias.
rp
ju
C. La autora mediata
en
1. Concepto.
.p
conducta tpica. Del mismo modo que se admite que el sujeto puede
w
m
dogma de la causalidad" y advierte: "El denominado autor mediato es, en
co
puridad, ora el nico autor que realiza la conducta tpica valindose de un
ciego instrumento humano a modo de complemento de su accin, ora un
a.
simple inductor de la conducta tpica que el inducido inculpablemente
ejecuta"19. am
an
Es preciso no confundir la figura del autor mediato con aquellos
supuestos en que el sujeto activo del delito se vale de otra persona como
rp
m
graves amenazas.
co
c) El que se vale de un inimputable (enajenado mental o menor de
edad) para la realizacin del tipo.
a.
La doctrina rechaza la posibilidad de autora mediata a travs de un
am
sujeto que acte voluntariamente y con pleno conocimiento de las
an
circunstancias que rodean el hecho, as como del propsito del incitador
(el denominado instrumento doloso). En esos casos, es evidente, existe
rp
delitos que slo pueden ser cometidos personalmente por el autor (delito
.p
exigen una calidad especial en el autor, para que pueda ser admisible la
w
m
delitos de resultado material, en los que la actividad ilcita es descrita en
co
el tipo en funcin de la causacin de un resultado (causar la muerte:
artculo 311 del C.P.).
a.
En estos casos la interpretacin restrictiva de la figura de delito no
am
excluye la posibilidad del empleo de otro sujeto como instrumento para la
an
realizacin del hecho punible. Toda vez que en estos delitos el legislador
lo que prohbe es causa un resultado, es perfectamente factible calificar
rp
como autor a quien se ha valido de otro (que acta en error) para realizar
ju
sin que ella lo sepa, una inyeccin que contiene una dosis letal para que
w
m
activo primario del tipo (coaccionando o inimputable), se regula por las
co
disposiciones expresas que el Cdigo contiene sobre participacin
criminal. En este caso cabra sancionar al supuesto "autor mediato" como
a.
determinador o instigador con base al prrafo ltimo del artculo 63 del
am
C.P., ya que no cabe duda alguna de que ha "decidido a otro a cometer el
an
delito" y que "tena inters personal en cometerlo". No vemos otra
solucin y creemos que es la correcta.
rp
ju
CRIMINAL
Son elementos constitutivos o esenciales de la participacin
.p
A. Pluralidad de agentes
La necesidad de la intervencin de dos o ms personas es inherente
al concepto mismo de la participacin criminal.
No existir, por tanto, participacin criminal en la hiptesis del delito
cometido sobre el que consiente, que no es sujeto activo, sino pasivo del
delito. Ni tampoco en el hecho del que determina a otro al suicido (art.
317), pues el suicida no es considerado por la ley como sujeto activo del
delito.
La doctrina se pregunta, no obstante, si todas las personas que
cooperan materialmente a la comisin de un delito pueden ser
consideradas partcipes a los fines de la aplicacin de las reglas sobre
participacin criminal.
Algunos autores estiman que para poder ser calificado de partcipe
el sujeto debe ser imputable y, adems, debe haber actuado
dolosamente. As, por ejemplo el que determina a un incapaz a cometer
un delito, puede ser sancionado como autor mediato, pero nunca como
m
partcipe. En sentido material tendramos dos sujetos del delito, porque el
co
uno instig y el otro realiz la infraccin; pero, en sentido jurdico, slo
existe un sujeto, porque el otro -del que se sirvi el primero- no es
a.
imputable ni punible. Al no existir una pluralidad de sujetos, ya que el
am
incapaz no es (jurdicamente) sujeto, no hay participacin criminal, siendo
an
por ello necesario recurrir a la teora del autor mediato, para justificar la
punicin del sujeto que determin al otro a cometer el delito.
rp
Segn otros autores, sin embargo, todas las personas que cooperan
ju
m
Para resolver el problema la doctrina moderna hace referencia a la
co
naturaleza accesoria de la participacin, y precisa que lo que se debe
determinar es hasta qu punto la accin del partcipe se subordina a las
a.
caractersticas y modalidades jurdico penales del hecho principal27.
am
En este sentido MAX ERNST MAYER seala cuatro principios o
an
doctrinas, a los que denomina, respectivamente, accesoriedad mnima,
accesoriedad limitada accesoriedad extrema e hiperaccesoriedad28.
rp
26 BOCKELMAN, Paul. Relaciones entre Autora y Participacin. Trad. de Carlos Fontn J Balestra con la colaboracin de
Eduardo Friker. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1960. pg. 7
27 A respecto confrontese: MUOZ POPE, Carlos Enrique. "En torno a la Accesoriedad de la Participacin Criminal" en LEX,
Revista del Colegio Nacional de Abogados. Ao II, No. 5. Panam. 1976.
28 Citado por FONTAN BALESTRA, II, Pg. 454.
La adopcin una u otra de estas doctrinas o principios, sin embargo,
presenta notables diferencias. As por ejemplo, si se acepta la
accesoriedad extrema, para hablar de delito es menester que la accin
no slo sea antijurdica sino, adems, culpable. De ello se deduce que en
caso de faltar la culpabilidad de la accin del autor principal, que es el
ejecutor, no habra ya lugar a la participacin criminal.
Segn la teora de la accesoriedad limitada, no obstante, para que
exista delito y se admita la participacin criminal bastara con que el autor
realice una accin objetivamente antijurdica, independientemente de
que no sea culpable, por faltarle la imputabilidad o el dolo. Siendo, por
m
ello, posible la participacin o el concurso del enajenado mental, del
co
menor, etc.
Acogindose a este ltimo sistema, algunos autores en vez de
a.
referirse a la existencia de un delito, como requisito de la participacin
am
criminal, prefieren utilizar la expresin "realizacin del elemento objetivo
de un delito"29 o "identidad del hecho"30.
an
m
culpable.
co
La participacin puede tener lugar no slo mediante una accin sino
tambin con una omisin. Para que exista participacin mediante
a.
omisin, sin embargo, lo basta que sta haya contribuido a la verificacin
am
del resultado del delito; es necesario adems la violacin de un deber
jurdico por parte del sujeto33.
an
impedir ese evento. Lo cual indica que el omitente deba estar ligado, con
en
m
delito, ero en este ltimo caso se requiere que estn ligados a la
co
produccin del hecho, en forma tal que en algn modo hayan contribuido
a producirlo.
a.
En el literal a) del articulo 64 del Cdigo Penal patrio, se incrimina
am
como conducta de participacin hacer "que otro conciba la resolucin de
an
cometer el delito, o que se confirme en ella, o prometindole auxiliarlo y
protegerlo despus de la omisin del delito". En este caso, por tanto, la
rp
participacin36.
w
m
delincuente mismo, el que, despus de cometido un delito
co
punible con pena no inferior a la de prisin, y sin haberse
concertado previamente con el actor del delito ni haber
a.
contribuido a producir las consecuencias ulteriores de este,
am
ayude al autor a poner en seguridad el fruto del delito, o a
an
eludir las investigaciones de la autoridad, o a sustraerse a ella
o a eludir la sentencia, y al que suprima, borre o altere los
rp
37 El artculo 6o. de la Ley No. 5 de 29 de octubre de 1964, precepta: "Artculo 6. Al que sin haberse concertado
previamente con el autor del delito ni haber contribuido a producir las consecuencias ulteriores de ste, ayude al autor a eludir
las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a ella o a eludir la sentencia y que suprima, borre o altere los indicios o
huellas del delito, se le sancionar con penal igual a la tercera parte de la que recaiga al autor".
D. Voluntad de cooperar en el delito
Este ltimo requisito es de orden psicolgico y consiste segn
ANTOLISEI "en la voluntad de cooperar al hecho que constituye el delito"
lo que implica la existencia de dos elementos: 1. El conocimiento o la
representacin de las acciones que han desplegado, despliegan o
desplegarn otras personas para la realizacin del hecho que se
pretende; 2. La voluntad de contribuir con la propia actuacin a la
verificacin del hecho mismo38.
Para la existencia de la participacin criminal, sin embargo, no se
requiere que los sujetos se hayan puesto previamente de acuerdo para
m
cometer el delito. En la participacin, lo mismo que en el dolo, lo que se
co
requiere es el conocimiento de lo que cada cual hace. Conocimiento, en
este caso, del partcipe de que aporta algo al resultado. Es decir,
a.
conciencia de que se presta auxilio o ayuda 39. Lo que la participacin
am
exige, por lo tanto, es la concurrencia de voluntades al menos
an
contempornea al hecho, y no el acuerdo previo.
rp
ju
tiempo y eficacia40.
w
m
un inferior con abuso de autoridad.
co
c) La coaccin. Es el mandato de delinquir impuesto con amenaza
de un mal grave.
a.
La orden y la coaccin, por tanto, no son sino mandatos
am
calificados por el abuso de autoridad o por la impresin del
an
temor.
d) El consejo. Es la instigacin que se hace a alguno para inducirlo
rp
instigado.
en
por ser enemigo de la vctima, sino porque tiene inters en que el delito
w
m
parte directa en los actos que concretan los elementos materiales
co
caractersticos del delito y las circunstancias agravantes del mismo.
Cooperadores inmediatos son aquellos que, an sin realizar
a.
directamente los actos productivos caractersticos del evento punible,
am
concurren, no obstante, con los ejecutores en la actuacin de la empresa
an
delictuosa, tomando parte en operaciones coordinadas pero distintas,
eficaces para la inmediata ejecucin del delito, dado el modo como fue
rp
42
MANZINI, II, pg. 251
c) La coparticipacin es subsiguiente cuando se realiza mediante actos
posteriores a la consumacin del delito. En este ltimo caso, sin
embargo, es requisito indispensable que el concurso que se presta con
posterioridad a la consumacin del delito obedezca a un acuerdo previo,
a una promesa anterior. De otro modo no estaramos en presencia de
participacin criminal sino de un delito autnomo, como en el caso del
encubrimiento o de la proteccin de malhechores.
4. Por la eficacia. Con relacin a la eficacia del aporte, este puede ser
necesario y no necesario o contingente, segn que el delito se hubiera
podido o no se hubiera podido cometer sin l.
m
co
V. LA INSTIGACIN
a.
A. Concepto y naturaleza.
am
Instigador es el que dolosamente y con resultado, determina
directamente a otro a cometer un delito doloso. Instigar es siempre un
an
actuar doloso (del instigador), y supone, adems, determinar a otro
rp
m
autor.
co
Los actos de instigacin recaen sobre la esfera subjetiva del autor:
la contribucin al hecho delictivo, es, en esencia, intelectual. El instigador
a.
no hace, hace hacer.
am
Para que haya instigador, por tanto, es necesario que en el hecho
an
concurra otro sujeto al cual pueda calificarse como sujeto activo primario,
aun cuando no sea culpable.
rp
B. La accin e instigador
ju
1. Aspecto objetivo.
en
m
adopte la firme resolucin de cometer el delito.
co
b) Dolo del hecho: el hecho delictivo que realiza el instigado debe
ser abarcado por el dolo del instigador.
a.
Si alguien slo instiga a una tentativa, prevalece la opinin de que el
am
hecho es impune por aplicacin del principio general segn el cual no hay
an
instigacin a la tentativa; el dolo del instigador, como el del autor de la
tentativa, debe tender a la consumacin del delito46.
rp
1. Aspecto objetivo.
en
2. Aspecto subjetivo.
Para que pueda hablarse de instigado, de modo tal que su conducta
cree responsabilidad penal para el instigador, es preciso que el hecho
material haya sido determinado por la accin psquica del inductor47.
m
Que el instigador "tena inters personal en cometer el hecho punible"
co
(prrafo 20. del artculo 63).
Finalmente, es preciso tener en cuenta la previsin contenida en el
a.
prrafo final del art. 64, aplicable a todas las formas de participacin,
am
segn la cual: "no se reducir la pena como se ordena en este artculo, y
an
se aplicar la misma que la ley seala a quien ejecute el delito, cuando
se compruebe que ste no se habra cometido, sin la cooperacin que
rp
VI. LA COMPLICIDAD
A. Concepto y distinciones
w
m
co
B. Cooperadores inmediatos (cmplices primarios).
Hemos dejado expuesto, siguiendo a MANZINI que cooperadores
a.
inmediatos son aquellos que sin realizar directamente los actos
am
productivos caractersticos del evento punible, concurren no obstante,
an
con los ejecutores (autores) en la actuacin de la empresa delictuosa.
Independientemente de la diversidad de tareas que los autores y
rp
compaero que est poniendo en el saco las cosas por inters comn"48.
w
m
Auxiliadores o cmplices secundarios son aquellos que
co
participan materialmente en el delito, prestando una simple ayuda, pero
sin un efectivo concurso en la ejecucin del delito mismo49.
a.
En nuestra legislacin la complicidad secundaria puede presentar
las siguientes formas: am
an
1. Dando a otro instrucciones para cometer el delito o medios
de llevarlos a cabo (literal b), art. 64.
rp
m
El principio de la comunidabilidad de las circunstancias y calidades
co
personales agravantes es lgica consecuencia de la unidad del delito y
a.
de la accesoriedad de la participacin criminal.
am
Sobre este punto, el artculo 65 del Cdigo dispone: "las condiciones
o calidades, permanentes o accidentales, inherentes a las personas, que
an
motivan una agravacin de pena respecto de uno de los que participan
rp
m
Cdigo.
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XV
l. INTRODUCCION
A. Planteamiento del problema
B. Principios bsicos
C. Sistemas para determinar la penalidad
m
II. EL CONCURSO IDEAL O FORMAL
co
A. Concepto
a.
B. Naturaleza jurdica: distintas teoras
am
C. Diferenciacin de otros institutos jurdico-penales.
D. El concurso ideal en el Cdigo Penal panameo
an
D. Sistemas legislativos
w
m
Para solucionar este problema surge fa teora de la unidad y
pluralidad de delitos, cuyo objeto es determinar cundo ciertos hechos
co
han de ser calificados como integrantes de un slo delito y cundo de
a.
varios1.
am
Hemos preferido utilizar la denominacin "unidad y pluralidad de
delitos" en vez de la de "concurso de delitos", de uso frecuente en la
an
doctrina italiana, porque el tema no solamente abarca las reglas legales
rp
incriminaciones2.
w
w
m
por un mismo individuo", que comprende los artculos 66 a 74.
co
a.
B. Principios bsicos
El objeto de la teora de la unidad y pluralidad de delitos consiste en
am
determinar cundo estamos en presencia de varios delitos y cuando no, a
an
fin de dar cumplimiento al principio rector que constituye la base de todo
el sistema represivo en el Derecho Penal moderno: debe aplicarse una
rp
3. Un delito debe ser penado una vez, varios delitos varias veces.
w
m
la nica disposicin que se aplica.
co
Este sistema se utiliza para el concurso ideal, ya que dejara en la
impunidad los delitos menos graves cuando se trata de varios delitos.
a.
2. Acumulacin material o matemtica. Mediante este sistema se
am
somete al culpable a tantas penas cuantas sean las infracciones
an
cometidas realizndose una suma aritmtica entre las diversas
sanciones.
rp
delitos.
.p
varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en
w
m
en la doble lesin de bienes jurdicos protegidos penalmente que cumple
co
el sujeto mediante un solo hecho, sin que exista el tipo capaz de cubrir
a.
penalmente ambas lesiones.
am
Se seala como ejemplo clsico de este tipo de concurso, el del
padre que se une carnalmente con su hija casada de manera tal que
an
derive escndalo pblico. Existen en este caso contempornea mente un
rp
m
La adopcin de la expresin "hecho" en vez de "accin" no
co
constituye una simple sustitucin formal, ya que con el trmino hecho se
impide que se consideren como un solo delito varias intenciones
a.
delictivas ejecutadas mediante una sola accin, y viceversa; tampoco la
am
pluralidad de encuadramientos puede tener aptitud, para multiplicar los
an
delitos.
"El hecho -anota FONTAN BALESTRA- debe ser nico objetiva y
rp
hecho puede ser el resultado de una o varias acciones y que las acciones
en
pueden estar compuestas por uno o varios actos. Si estos diversos actos
.p
delito es uno desde el punto de vista jurdico. La unidad del hecho que
caracteriza el concurso ideal, del cual se deriva una pluralidad de
lesiones jurdicas, debe entenderse no solo desde el punto de vista fsico,
sino tambin, y sobre todo, desde el punto de vista de la intencin y del
fin que persigue el agente"9.
m
hecho ms grave quede descartada.
co
En el concurso de leyes, por tanto, lo que priva es la prevalenca de
una figura respecto a otra u otras, sin tomar para nada en cuenta la
a.
mayor o menor severidad de las penas, mientras que en el concurso ideal
am
lo que se debe decidir es, precisamente, cul es la pena aplicable, lo que
an
resultar del sistema que la ley adopte.
rp
2. El concurso material
ju
3. El delito continuado
w
m
2. Para que se configure el concurso ideal ser preciso que la accin
co
(nica) viole varias disposiciones de la ley penal. La norma alude a
"varias" y no "diversas", por lo que cabra advertir que las distintas
a.
violaciones no deben configurar necesariamente delitos ontolgicamente
distintos. am
an
3. Ser necesario, adems, que las diversas disposiciones violadas
con una sola accin, no estn en relacin de gnero y especie; pues si
rp
m
imputarle al sujeto dos, tres o cuatro hurtos de sumas parciales, se le
co
imputa el delito de hurto continuado de la suma total.
La teora del delito continuado -expresa SOLER- ha sido formulada
a.
por primera vez por FARINACIO, y su razn de ser proviene del propsito
am
de recusar aplicacin de penas extraordinariamente severas, en
an
particular la de muerte, a ciertos casos de repeticin del mismo hecho.
En particular ocurra ello en delitos de hurto, con respecto al cual se
rp
pudiera aplicar la sancin extrema era indispensable que los tres hechos
.p
han aceptado, aun en los casos en que no existe una previsin especfica
w
m
co
2. Con el concurso real.
La diferencia entre el concurso real y el delito continuado resulta de
a.
la dependencia de los hechos entre s. Ya que cada uno de los hechos
am
constitutivos del delito continuado es en s mismo una accin tpicamente
an
antijurdica y culpable, nicamente la dependencia puede dar a ese
conjunto de hechos la naturaleza jurdica de delito nico.
rp
ju
continuos.
w
12
FONTAN BALESTRA, III, pg. 55.
No debe confundirse, por tanto, el delito permanente o continuo con
el delito continuado. La diferencia entre ambas figuras resulta de que el
delito continuado se configura con una pluralidad de hechos cada uno de
ellos con todas las caractersticas de un delito. Podramos agregar con
FONTAN BALESTRA, que en el delito permanente la ley es violada de
una sola vez, en tanto que en el continuado, de hecho, se concreta un
tipo penal tantas veces como hechos comprende en el caso de
continuidad13.
C. Las distintas teoras
1. La doctrina subjetiva clsica.
m
De acuerdo con esta doctrina no hay pluralidad de delitos y, en
co
consecuencia, slo una pena debe ser aplicada, cuando en el caso
ocurra que mediante una pluralidad de acciones homogneas se ejecute
a.
una misma y nica resolucin14.
am
Son requisitos del delito continuado, por tanto; una pluralidad de
an
acciones u omisiones homogneas, unidad de lesin jurdica y unidad de
resolucin o designio
rp
a) Pluralidad de acciones.
ju
m
que pertenezcan a un mismo grupo y que importan una misma manera
co
de violar la ley.
c) Unidad de resolucin. Este tercer elemento de carcter
a.
psicolgico es el que ha valido a la doctrina clsica la denominacin de
am
subjetiva. Con el se quiere significar que las diversas acciones u
an
omisiones deben estar unificadas por un mismo pensamiento, dirigido a
alcanzar un fin con medios determinados. No ser necesario, sin
rp
m
Para los seguidores de esta posicin doctrinal la existencia del delito
co
continuado debe requerir unidad del tipo bsico, unidad del bien jurdico
lesionado, homogeneidad de la ejecucin y la conexin temporal
a.
adecuada. En los ataques personales, debe exigirse, adems, identidad
de la persona ofendida por el delito. am
an
3. La doctrina subjetiva-objetiva.
rp
D. Sistemas legislativos
La forma como las distintas legislaciones regulan el delito
continuado, permite establecer dos grandes grupos: 1. Las que hacen
referencia expresa al delito continuado, estableciendo sus requisitos; 2.
17 IBIDEM, pg. 309.
18 FONTAN BALESTRA, III. pg. 73.
19 FONTAN BALESTRA, III, pg. 74.
Las que guardan silencio sobre este aspecto, librando su elaboracin y
delimitacin a la doctrina y a la jurisprudencia.
Por otra parte, en cuanto a los criterios utilizados para la penalidad
de este instituto, pueden distinguirse tres sistemas:
1. Las legislaciones que atenindose estrictamente a la realidad de
un delito nico, as lo declaran con validez tambin para la pena que
corresponde aplicar.
2. Las legislaciones que aplican la pena de un delito o la del delito
ms grave, en su caso, considerando la continuacin como agravante.
3. Las que equiparan la continuidad al concurso real y acumulan las
m
penas.
co
E. El delito continuado en el Cdigo penal panameo
El Cdigo Penal panameo define el delito continuado en los
a.
siguientes trminos: "Se considera como un solo delito la infraccin
am
repetida de una misma disposicin penal, cuando revele ser ejecucin de
an
un mismo designio; pero la pena se aumentar en ese caso, desde la
sexta parte hasta la mitad" (art. 74).
rp
agravante.
La norma precepta "se considera como un solo delito" para reforzar
el concepto de que se trata de una unidad quedida por la ley, y no de
una unidad real20.
Al examinar el artculo 74, antes transcrito, podemos sealar como
requisitos constitutivos del delito continuado, en nuestra dogmtica:
20
MAGGIORE, II, pg. 173.
1. Pluralidad de acciones. La ley habla de "infraccin repetida" y
de esta manera se evitan los problemas de nomenclatura que han
surgido por razn de la utilizacin de los trminos "acto", "accin" y
"hecho". Cada infraccin debe representar una perfecta violacin de la
ley y contener en si todos los elementos; constitutivos del delito.
m
contenido especfico entre los delitos cometidos.
co
3. Unidad de resolucin delictiva. Para describir el elemento
a.
subjetivo de la continuidad el Cdigo usa la frmula "cuando revele ser
am
ejecucin de un mismo designio". De lo que se deduce que, si entre una
an
infraccin y otra ha tenido el agente otro pensamiento o propsito,
deliberando realizar otros fines con medios diferentes, ya no se puede
rp
A. Concepto y contenido
w
delitos- son cometidos por una misma persona, sin que medien entre
ellos sentencias definitivas, ni haya transcurrido el trmino para la
prescripcin de la accin penal"21.
En realidad el concurso real o material es el nico caso que
efectivamente puede llamarse de concurso de delitos. En este tipo de
concurso no existe nada de comn entre los diversos delitos, no existe
otro nexo que la identidad del agente, y este nexo no tiene ningn valor
m
por ello, configuran, en conjunto, un solo delito.
co
3. La reincidencia. En el concurso real varios hechos punibles son
juzgados (conjuntamente, en tanto que en la reincidencia se condena por
a.
un hecho a quien ya ha sido condenado por medio de sentencia firme por
otro delito. am
an
4. El delito conexo. Puede ocurrir que entre los diversos delitos
exista un nexo, o sea, que uno de ellos sea cometido para ejecutar u
rp
m
penas que corresponden a los distintos delitos sean penas de la misma
co
especie o de especies diferentes.
a.
B. El concurso real en el Cdigo Penal panameo
am
El Cdigo regula el concurso real en los artculos 66, 67, 68, 69, 70 y
an
71 y adopta como sistema para decidir cul es la pena aplicable: el de la
acumulacin jurdica.
rp
situaciones:
.p
m
b) En todos los dems casos se impondr la reclusin,
co
aumentndola en un tiempo igual a la tercera parte de la prisin
siempre que no se exceda del mximun que la ley seala para
a.
cada especie de pena.
am
Si el concurso es de ms de dos delitos, antes de aplicar las
an
disposiciones que preceden se aplicar la regla dictada por el artculo
65 para los delitos que tienen sealada una misma especie de pena.
rp
ju
siguiente:
w
m
5. Rgimen especial para las penas pecuniarias. Nuestro
co
ordenamiento jurdico penal al regular el concurso real por delitos que
tienen sealada pena pecuniaria, en el artculo 71, expone:
a.
"Artculo 71. Las penas pecuniarias sealadas para cada
am
infraccin, se aplicarn ntegramente, pero nunca se podr condenar a
an
ms de mil balboas de multa, aun cuando sean varios los delitos
cometidos. En caso de conversin de una pena pecuniaria en otra
rp
dos aos".
en
.p
w
w
w
SECCION CUARTA
m
pena
co
- CAPITULO XX: Las medidas de seguridad
a.
- CAPITULO XXI: Responsabilidad civil derivada del delito
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XVI
l. CONCEPTO DE PENA
A. Diversas acepciones
B. Caracteres de la pena
C. Fundamento y fin de la pena
m
II. CLASES DE PENA
co
A. Criterios de clasificacin
B. La pena de muerte y las penas corporales
a.
C. Penas privativas de libertad
am
D. Penas limitativas de libertad
an
E. Penas pecuniarias
F. Penas privativas de derecho
rp
ju
en
.p
w
w
w
l. CONCEPTO DE PENA
A. Diversas acepciones
La palabra "pena" en su acepcin corriente es sinnimo de castigo,
denota dolor fsico, tormento o sentimiento corporal o moral que se
impone a quien ha violado un precepto.
El concepto de pena se ha vinculado a esta rama del Derecho a tal
grado que ha dado origen a la denominacin de Derecho punitivo o
m
Derecho Penal, como si el contenido de esta rea del Derecho se limitara
co
a la regulacin de las Penas.
a.
Desde el punto de vista jurdico, la pena no es sino la sancin
am
caracterstica de la transgresin llamada delito, es la denominacin que
recibe a nivel fctico, al hacerse efectiva la amenaza penal como
an
consecuencia de la concretizacin del delito.
rp
m
propia al Derecho Penal, se puede afirmar que toda norma penal se
co
compone de dos partes esenciales: tipo y punibilidad. El tipo contiene la
descripcin de la conducta positiva o negativa consistente en un hacer o
a.
no hacer (rdenes o prohibiciones) y la punibilidad no es ms que la
am
amenaza que hace el Estado a quien infrinja el tipo.
an
Como se puede apreciar, la sancin como elemento integrante de la
norma est presente en el universo jurdico y por tanto, en las diferentes
rp
por ser esta rama del derecho un conjunto de normas que establecen las
w
m
cometido.
co
Algunos juristas consideran que la sancin como amenaza dentro de
la norma penal recibe el nombre de punibilidad, entendida como la
a.
facultad estatal de incriminar o sealar una sancin al que infringe el
am
precepto, mientras que la sancin especfica y concreta que el juzgador
an
debe imponer al sujeto activo o autor de un delito, la denominan pena.
B. Caracteres de la pena
rp
como "un mal conminado e infligido al reo, dentro de las formas legales,
.p
como retribucin del mal del delito, para reintegrar el orden jurdico
w
injuriado"4.
w
fundamentales de la pena:
1. Un mal, es decir, un sufrimiento, un dolor, la disminucin o
privacin de un bien jurdico, para el reo; mal positivo, irrogacin de un
dolor; mal negativo, privacin de un goce. En este sentido se dice que la
pena debe ser aflictiva.
3 ALTMANN SMYTHE, Julio. "El Delito y la Sancin Penal", Criminalia. No. 10, Ao XXXV, Mxico, D.F.,1969, pg. 604.
4 MAGGIORE, II, Pg. 241
2. Un mal conminado e inflingido. Un mal solamente conminado, sin
ser inflingido, no es pena. Por otro lado, la conminacin debe ser eficaz.
A nivel normativo, sabemos que la norma se compone de un precepto y
una sancin, esta ltima conlleva la amenaza de una pena que en el
terreno fctico se convierte en pena propiamente tal, en un mal inflingido
al culpable.
3. Un mal inflingido a ttulo de retribucin. El mal no debe ser
irrogado por capricho, por crueldad o por venganza, sino como justa
compensacin de otro mal injusto que se ha causado. La retribucin
implica que la pena sea proporcionada al delito; toda deficiencia es
m
debilidad, y es crueldad todo exceso. Las penas excesivas son tan
co
malficas como las penas no idneas.
Del concepto retributivo de la pena se sigue que sta debe ser
a.
personal y no aberrante: debe alcanzar al autor del delito, no a otros. Se
am
deduce, adems que la pena debe ser divisible y graduable, es decir,
an
fraccionable, de modo que se pueda proporcionar a los diversos grados
de imputacin.
rp
ju
delito que retribuir, Y por lo tanto, un nexo causal entre la pena y el delito.
.p
w
normas legales. Esto es, que la pena no slo debe ser establecida por
w
las leyes (nulla poena sine lege praescripta: no hay pena sino la
prescribe la ley), sino que, sin ser confiada al arbitrio, deben inflingirla los
rganos jurisdiccionales expresamente delegados por la ley.
m
sufren.
co
Divisibilidad, puesto que debe tener la flexibilidad necesaria en su
medida, para poder ser adecuada a las particularidades que presenta
a.
cada hecho y cada delincuente.
am
Economa, en cuanto exija el menor gasto posible al Estado.
an
Revocabilidad, porque siendo impuesta por decisin de hombres
falibles pudiera mediar en su aplicacin un error que fuera necesario
rp
subsanar"5.
ju
en
m
agruparon las ms relevantes para el pensamiento jurdico-penal
co
clasificndolas en teoras absolutas, relativas y mixtas.
a) Teoras absolutas: De acuerdo con estas teoras las penas
a.
constituyen un y fin en si mismas y una vez que son aplicadas satisfacen
am
su finalidad. Para estas teoras la pena es un mal, con un valor en si6.
an
Entre las teoras absolutas se cita la teora de la retribucin divina
que considera que el delito quebranta un orden impuesto por Dios y
rp
m
porque desconocen la etiologa de la pena. Por ello, sostiene que la pena
co
es la consecuencia jurdica necesaria del delito, necesidad que tiene un
sentido social e histrico al afianzarse en las valoraciones que son
a.
propias de una cultura en un momento histrico determinado. De esta
am
manera, la pena se aparta de su condicin abstracta para considerar los
an
efectos del delito como fenmeno social que se da dentro de la realidad.
rp
m
El gran aporte que hace la escuela clsica en este aspecto, consiste
co
en haber sealado una medida respecto a la pena, en cuanto fija su
determinacin absoluta y su proporcionalidad cuantitativa y cualitativa.
a.
Algunos autores, no obstante, han deducido de ello un vestigio talionario
am
de la venganza pblica en su evolucin histrica y el carcter represivo
an
que han mantenido las legislaciones de corte clsico.
rp
7 VIERA, Hugo N., Penas y Medidas de Seguridad. Universidad de los Andes, Mrida, Venezuela, 1972, pg. 31.
devueltos a la sociedad cuando demostraran estar aptos para vivir en
ella.
m
medidas de seguridad. Sostienen que las penas solo deben aplicarse a
co
los imputables considerados como sujetos dirigibles, o sea aquellos que
pueden sentir la coaccin psquica de la pena, no as los inimputables, ni
a.
los sujetos no dirigibles de alta peligrosidad, que no son capaces de
am
sentir la coaccin de la pena, a estos se les reserva la aplicacin de las
an
medidas de seguridad.
La escuela de Poltica Criminal por su parte, sostiene que el fin de la
rp
5. La pena en la actualidad.
w
m
Se le critica a esta idea su rigidez, su carcter objetivo despojado de
co
toda consideracin sobre la voluntad injusta, su fatalismo al considerar
que la pena es una consecuencia irremisible de un suceso pasado una
a.
reaccin "absolutamente requerida para la compensacin o retribucin de
un hecho delictivo"9. am
an
b) El concepto de intimidacin: Un nmero plural de teoras se
fundamentaron en el criterio de la intimidacin, al identificar la pena como
rp
8 ROEDER, Carlos David Augusto. Las docainas fundamentales reinantes sobre el Delito y la Pena. Imp. de J. M. Prez,
Madrid, 1876, pg. 83.
9 NOVOA MONREAL, II, pg. 303.
delincuente, quien as adopta ante los ojos de la sociedad la dbil
posicin de vctima.
"Quienes han defendido el criterio de la pena como intimidacin en
una concepcin ms moderna (FEUERBACH y ROMAGNOSI) le asignan
un alcance de prevencin general. GROLMAN sostiene que la pena en
este sentido es tambin medio de seguridad en cuanto reforma la
voluntad del delincuente para no reiterar la conducta delictiva y para los
dems al convertirse en instrumentos de una "tentativa de intimidacin".
NOVOA MOREAL explica el concepto de intimidacin sealando
que los sustentadores de tal criterio afirman que la pena tiene por
m
finalidad: a) evitar la comisin de delitos intimidando al criminal, b)
co
robusteciendo los propsitos del ciudadano respetuoso del orden jurdico
y c) manteniendo a raya con el miedo al indeciso. Tal propsito se
a.
obtiene tanto mediante la conminacin general de la pena a todos los
am
ciudadanos, para el caso de que cometan posibles delitos, como
an
mediante la aplicacin y ejecucin de la pena a los que lleguen a
delinquir10.
rp
m
lcito dudar de esta perfectibilidad mientras viva".
co
Los tres criterios que hemos esbozado a grandes rasgos se
encuentran presentes ya individual o combinadamente en las diversas
a.
teoras que intentaron explicar el fundamento y fin de la pena.
am
Las ideas correccionalistas han incorporado al Derecho
an
Penitenciario moderno con tal intensidad que constituye las metas del
tratamiento que se le da al delincuente con miras a su readaptacin
rp
social.
ju
diversas funciones que deben fijar, separando previamente las etapas por
w
las que atraviesa. "Mientras est en la ley, es una amenaza del Estado
w
m
delictiva.
co
a.
II. CLASES DE PENA
A. Criterios de clasificacin am
Con miras a un estudio ms completo y exhaustivo de las penas se
an
han ofrecido diversos criterios de clasificacin, que parten de parmetros
rp
acuerdo con la naturaleza del bien que es afectado con la pena y del cual
w
dividen en:
a) Penas corporales: Son aquellas que recaen sobre la vida o la
integridad fsica o corporal del sujeto. Entre ellas cabe mencionar; la pena
de muerte, azotes, flagelacin, lapidacin, etc.
b) Penas privativas de libertad: Reciben este nombre las penas
que coartan la libertad corporal del sujeto o la comprimen cometiendo al
sentenciado a un encierro o internamiento en establecimientos
especialmente destinados para tal fin y sometidos a un rgimen
disciplinario. Entre las penas privativas de libertad se encuentran la
reclusin, la prisin y el arresto.
c) Penas restrictivas de libertad: Son aquellas que restringen o
limitan la libertad de trnsito o ambulatoria del sentenciado, las cuales sin
privar totalmente de su libertad al sujeto, reducen su opcin de
trasladarse o permanecer en un lugar. Como ejemplo de penas
restrictivas de libertad cabe mencionar: el confinamiento, la relegacin, el
extraamiento, el destierro y la sujecin a la vigilancia de las autoridades.
d) Penas pecuniarias: Son las que recaen sobre los bienes
patrimoniales de una persona, ya concretizada en una cantidad lquida de
m
dinero o en la prdida de los bienes. Entre las penas pecuniarias
co
conocidas, se pueden mencionar: la multa, "el comiso, la caucin y la
confiscacin de bienes.
a.
e) Penas privativas de derechos: Reciben este nombre las penas
am
que restringen, limitan o suspenden el ejercicio de determinados
an
derechos o actividades que la ley establece. Son penas privativas de
derechos: las inhabilitaciones para ejercer cargos pblicos o polticos, la
rp
interdicciones.
en
.p
accesorias.
w
m
b) Penas accesorias:
co
1. Interdiccin del ejercicio de derechos o funciones pblicas o
del de ciertas profesiones, artes u oficios;
a.
2. Sujecin a la vigilancia de las autoridades;
3. Comiso am
an
la forma cmo el legislador las ponga a disposicin del tribunal que debe
ju
m
entre las penas corporales, porque conllevan un sufrimiento psquico o
co
moral que se inicia con la dictacin de la sentencia que contiene la pena
capital hasta el momento de su ejecucin, adems, del dolor fsico que
a.
tiene como consecuencia la muerte.
am
Las penas corporales propiamente tales, como la flagelacin, la
an
mutilacin, las marcas con hierros candentes, etc., formaron parte del
sistema de penas prevalencientes en la antigedad extendidas hasta el
rp
m
cuando como tal se la presenta, pues se trata de un problema humano,
co
moral y religioso, cuya solucin depende, tanto para la aceptacin como
para el rechazo del extremo suplicio, de posiciones adoptadas frente a
a.
temas superiores y previos a los principios de derecho positivo"14.
am
Quienes se oponen a la pena capital esgrimen como algunos
an
argumentos los siguientes:
a) La ley del talin, la ley feroz de la automtica reciprocidad ha
rp
ejecucin.
w
m
penal.
co
h) El mantenimiento de la pena de muerte es una cada en la
barbarie que no ayuda a la prevencin general de la delincuencia sino
a.
que ensangrenta las costumbres.
am
an
2. Corrientes no abolicionistas. Los partidarios de la pena capital
sustentan sus argumentos bsicos en torno a la necesidad, utilidad y
rp
tenor:
en
.p
que mantener la para los asesinos que la temen y para los dems que
w
m
consagr en su artculo 139 en estos trminos: "La Ley solo podr
co
imponer la pena de muerte por el delito de homicidio cuando revista
caracteres atroces. Esto, mientras no existan buenos establecimientos de
a.
castigo o verdaderas penitenciaras en la Repblica". Esta disposicin se
am
mantuvo vigente hasta 1918, cuando fue erradicada constitucionalmente
an
mediante el Acto Legislativo de 26 de diciembre de 1918, que en su
artculo 1o. deca: "No habr pena de muerte".
rp
m
co
C. Penas privativas de libertad
Sealamos antes que las penas privativas de libertad son aquellas
a.
que afectan la libertad corporal y ambulatoria del sujeto y se cumplen
am
mediante encierros en centros carcelarios o de reclusin sometidos a un
rgimen disciplinario especial.
an
Estas penas pueden dividirse en dos categoras: a) las que
rp
15 Ver Muoz Campo Elas, Examen de la competencia de la jurisdiccin militar y del procedimiento seguido en el
juzgamiento de Victoriano Lorenzo. Revista Jurdica Panamea No. 4; Universidad de Panam, pgs. 126- 138.
libertad, a fin de lograr los fines de utilidad social que son posibles con la
aplicacin de la pena.
De conformidad con nuestra legislacin, las penas privativas de
libertad son: la reclusin, la prisin y el arresto. Estas penas segn el
artculo 17 del Cdigo Penal son consideradas como penas principales
y tienen el carcter de temporales, habida consideracin de que la pena
mxima que puede imponerse en nuestro sistema punitivo es la
reclusin fin de veinte aos (art. 18).
1. Reclusin. Es la pena privativa de libertad de mayor
gravedad en nuestro I ordenamiento jurdico. De acuerdo con nuestra
m
legislacin, la reclusin es una pena privativa de libertad que se
co
caracteriza por cuatro aspectos: su duracin, el lugar o donde debe
cumplirse, la obligacin de trabajar y la posibilidad de obtener libertad;
a.
condicional.
am
a) Duracin: La reclusin, al tenor del artculo 18 puede durar
an
desde un da hasta veinte aos. Cabe advertir sin embargo, que la Ley
25 de 1927 al adicionar el artculo 24a., establece que el mnimo de las
rp
de treinta das.
en
nos seala que deben estar separados absolutamente de los que sufren
w
m
2. Prisin. Es una pena privativa de libertad que se cumple en
co
establecimientos especiales dedicados a ese objeto por el rgano
Ejecutivo. Dentro de la escala de gravedad sealada por nuestro
a.
ordenamiento jurdico penal, la prisin se encuentra en segundo lugar,
am
despus de la reclusin. Se diferencia de las otras penas privativas de
an
libertad en cuanto a:
a) Duracin: El artculo 19 del Cdigo Penal establece que la
rp
prisin que se imponga por un solo delito puede durar desde un da hasta
ju
m
nueva violacin de la ley en tal caso, el tiempo que hubiese disfrutado de
co
libertad condicional no se le computar a favor y deber regresar a
cumplir la pena impuesta hasta su expiracin. (art. 21).
a.
3. Arresto. Es la pena privativa de libertad de menor gravedad y se
am
cumple en lugares especialmente destinados a ese propsito, con
an
separacin absoluta de las personas que cumplen penas de prisin y
reclusin.
rp
m
lugares apropiados, se les permitir cumplir el arresto en sus casas.
co
Sobre el particular valga advertir que en la actualidad los menores no
pueden encontrarse en esta situacin, especialmente a partir de la
a.
vigencia de la ley 24 de 1951 y de la reforma constitucional de 1972
am
sobre mayora de edad y, en cuanto a las mujeres, desde 1964 funciona
an
el Centro Femenino de Rehabilitacin que resuelve el problema sobre
lugares adecuados para que las mujeres condenadas a penas de arresto
rp
m
de residir, por el tiempo que determina la sentencia, en un Municipio
co
distante de treinta a sesenta kilmetros del lugar en que se cometi el
delito, y de aquel en que residen el delincuente y las personas lesionadas
a.
por el delito.
am
Este mismo precepto dispone que cuando el condenado infringe la
an
obligacin antes aludida, deber cumplir el resto de la pena de prisin.
A pesar de que el confinamiento aparece entre las penas principales
rp
m
E. Penas pecuniarias
co
Esta clasificacin de las penas toma en consideracin la naturaleza
del bien de que privan al sentenciado. Se caracterizan porque recaen
a.
directamente sobre el patrimonio, imponiendo al delincuente la obligacin
am
de pagar una suma de dinero a favor del Estado o en entregar los bienes
an
u objetos materiales utilizados en la comisin del delito o los obtenidos
como producto del mismo. Estas penas tambin se han conocido con el
rp
preciosos y dinero.
w
m
supone una disminucin patrimonial concretamente inferida al
co
sentenciado como retribucin por el dao causado ante la comisin del
delito.
a.
Histricamente la pena de multa hace su aparicin desde pocas
am
remotsimas. En Roma se impona por va de coercin y como pena
an
principal tanto en Derecho penal pblico como en el privado, la cual era
pagadera al aerarium o en beneficio del templo; inicialmente apareci
rp
cual se fijaba como resarcimiento del dao causado por el delito una
w
m
fcilmente a las condiciones personales del condenado, a sus recursos, a
co
las circunstancias particulares del delito cometido, etc.
3) A diferencia de las penas privativas de la libertad, no degrada al
a.
condenado, ni deshonra a ste ni a su familia; el multado no se corrompe
am
ni se contamina, permanece con los suyos, no pierde su empleo, ni
an
abandona sus medios normales de subsistencia.
4) Es la ms reparable de las penas, pues una vez cumplida, si se
rp
carcelarios, sino que hasta puede ser estimada como una fuente de
w
m
multa, estimamos que su aplicacin en reemplazo de las penas privativas
co
de la libertad debe hacerse con suma prudencia, puesto que de acuerdo
con las concepciones de la moderna penologa, debe existir una cierta
a.
equivalencia entre los valores tutelados por el Derecho Penal que son
am
vulnerables o amenazados por el delito, y aquellos con que la pena
an
amenaza con privar al que infringe la ley penal. Esto no significa que se
desconozca la jerarqua actual que ha logrado adquirir el bien jurdico,
rp
m
cdigos.
co
El artculo 24 del Cdigo Penal establece: "La pena de multa
consiste en la obligacin de pagar al Tesoro una suma no menor de
a.
veinte balboas (B/.20.00) ni mayor de diez mil balboas (B/.10.000.00).
am
Cuando no se pague la multa en un plazo de dos meses se convertir en
an
arresto a razn de un da por cada balboa o fraccin de balboas, pero en
ningn caso el arresto as sustituido puede exceder de cinco aos.
rp
m
mediante el cual el condenado a multa se obliga a trabajar en obras
co
pblicas que se le computar a razn de un da de trabajo por cada
balboa o fraccin de balboa de la multa.
a.
El artculo 71 del Cdigo Penal establece que las penas pecuniarias
am
sealadas para cada infraccin en la parte especial (Libro II) deben
an
cumplirse ntegramente, pero hace la salvedad de que "nunca se podr
condenar a ms de mil balboas de multa, an cuando sean varios los
rp
delitos cometidos".
ju
2. El Comiso
Es una pena pecuniaria que consiste en la prdida de los
instrumentos o efectos del delito, o sea, de los medios materiales que el
delincuente utiliz para perpetrarlo, adems de todas aquellas cosas de
valor pecuniario que sean producidas por el delito o provengan de ste.
m
No se incluyen en el comiso las cosas o instrumentos que pertenezcan a
co
un tercero, siempre que sea ajeno a la comisin del delito y no tenga
responsabilidad alguna en el mismo.
a.
De acuerdo con el artculo 17, el comiso es una pena accesoria, que
am
al tenor del artculo 28 consiste en "la adjudicacin al Estado de ciertos
an
objetos que sirvieron para cometer el delito o que son fruto de l". En
adicin a esta prescripcin normativa, el artculo 35 de la misma excerta,
rp
m
quedan obligados solidariamente al pago de aquellos como al de las
co
indemnizaciones y restituciones. El Poder Ejecutivo formar el arancel
para el pago de los gastos de los procesos criminales, cuyo productos se
a.
destinar al mejoramiento de crceles".
am
La Corte Suprema de Justicia en distintas interpretaciones de la
an
disposicin citada, ha sealado que la condenacin al pago de los gastos
del juicio corresponde a los gastos que el Estado tiene que hacer para la
rp
m
diminutio de los romanos) que consista en la privacin absoluta de los
co
derechos civiles del condenado que alcanzaba las calidades humanas
(de padre, hijo, nacionalidad, etc), en la actualidad se admite su
a.
conveniencia y eficacia cuando se trata de inhabilitaciones o privaciones
am
de derechos que tienen como finalidad prohibir el goce o ejercicio de
an
algunas actividades a quien ha demostrado, con su conducta criminosa,
falta de capacidad e irresponsabilidad para el desempeo de las mismas
rp
m
cargos y profesiones".
co
2. Las penas privativas de derecho en el Cdigo Penal
panameo.
a.
El Cdigo regula la pena de inhabilitacin en el artculo 25, que a la
letra expresa: am
an
Artculo 25. -La interdiccin perpetua de derechos priva del derecho
de elegir y de ser elegido, como del ejercicio de cualquier otro derecho
rp
ao.
En ciertos casos que determina la ley, se puede privar a un individuo
del derecho de ejercer determinada profesin u oficio por tres das a dos
aos.
El examen de las distintas disposiciones que regulan las penas
privativas de derechos en nuestra legislacin, permite hacer las
siguientes observaciones:
a) El Cdigo contempla dos clases de inhabilitacin: la interdiccin
de funciones pblicas y la suspensin del derecho de ejercer
determinada profesin u oficio.
b) Atendiendo a su duracin la pena de interdiccin de funciones
pblicas, puede ser perpetua o temporal y segn su autonoma puede
ser principal o accesoria (ver artculo 17 del C.P.).
c) La interdiccin de funciones pblicas importa:
1) La privacin del derecho de elegir y de ser elegido, as como
del ejercicio de cualquier otro derecho poltico;
2) La privacin del ejercicio de cualquier funcin pblica de la
m
Nacin, del municipio o de cualquier entidad que forme parte de ellos;
co
3) La privacin de los grados y dignidades que confieran el
Estado o las entidades pblicas y de la aptitud para ejercer la tutela o la
a.
curatela.
am
d) La suspensin del derecho de ejercer determinada profesin u
an
oficio pueda durar de tres das a dos aos.
e) Las penas de interdiccin de funciones pblicas y la de
rp
sentido, el art. 34 del Cdigo, dispone que la pena fija de reclusin por
.p
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XVII
l. INDlVIDUALIZACIN DE LA PENA
A. Generalidades
B. Individualizacin legal
C. Individualizacin judicial
m
D. Individualizacin administrativa
co
II. LA SENTENCIA INDETERMINADA
a.
III. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFlCATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL
am
A. Teora general de las circunstancias
an
B. Clasificacin de las circunstancias
C. Las circunstancias en el Cdigo Penal panameo
rp
IV. LA REINCIDENCIA
ju
A. Antecedentes
en
B. Concepto de reincidencia
.p
D. Clases de reincidencia
w
E. Prescripcin de la reincidencia
w
F. Causas de la reincidencia
G. La reincidencia en el Cdigo Penal panameo
V. LA HABITUAUDAD CRIMINAL
A. Concepto
B. Diferencias entre habitualidad, reincidencia, profesionalidad
y proclividad al delito
C. La habitualidad en el Cdigo Penal panameo
l. INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
A. Generalidades
Los aspectos hasta ahora abordados relacionados con el concepto,
naturaleza, fines y clasificacin de las penas, conforman la parte esttica
de la teora de la pena, se refieren a su condicin abstracto-jurdica;
corresponde ahora examinar su aspecto dinmico, la determinacin de la
pena y su aplicacin a un caso concreto, esto es, la pena como
consecuencia del delito, caracterizada por ser especfica, concreta y
m
temporal.
co
En este momento importa tomar en cuenta cules son las pautas
a.
mnimas indispensables para que esa pena, a nivel de concretizacin,
am
sea lo ms justa. Para alcanzar tal propsito, en doctrina se ha creado la
instrumentacin necesaria conocida como "individualizacin de la pena",
an
mediante la cual se trata de valorizar todos los elementos que rodearon el
rp
legales punitivas con una tabla de delitos a los que se adjuntaba una
tabla de penas. Se daba una verdadera objetividad punitiva, cada
persona conoca el riesgo o consecuencia por la comisin de un hecho
punible. No se consideraban las motivaciones que llevaban al sujeto a
cometer el delito, menos an, sus impulsos, necesidades y personalidad.
Todos reciban la misma pena por el mismo delito, vgr., no se
diferenciaba la situacin especial del hurto de un mendrugo para saciar el
hambre, del hurto de un cofre de joyas con nimo de lucro.
Posteriormente, la influencia del Derecho cannico introduce otras
consideraciones para la aplicacin de la pena que permiten su
dosificacin, basada en una profundizacin de la personalidad del
delincuente, de su conciencia. Tal examen de la personalidad no
responda a criterios cientficos y resultaba de un subjetivismo tal que
cay en lo que se conoci como el "arbitrio del juez".
Este sistema subjetivo, de amplias facultades en manos del
juzgador, gener una serie de excesos y abusos, librada a la voluntad del
Juez, voluntad que prevaleca sobre la letra de la Ley. Tal poca marca
la era del atropello, de la injusticia, de la crueldad y en consecuencia, de
m
la degradacin del hombre por el hombre.
co
Como respuesta a los desmanes de un sistema basado en la
arbitrariedad peligrosa del Juez, se vuelve al sistema objetivo donde la
a.
ley determina la tarifa penal segn la clase de delito y el juzgador slo se
am
limita a su aplicacin, sin permitirle el ms mnimo asomo de su criterio
an
en la determinacin de la pena.
Este sistema preconizado por la revolucin francesa, basado en la
rp
El criterio moderno sostiene que "el eje sobre el cual debe girar la
individualizacin de la pena, la medida de la misma, est representado
por la magnitud del hecho y la medida de la culpa, y no tan slo por una
medida finalista-preventiva segn la duracin de la peligrosidad del
autor".1
Algunos autores definen la individualizacin de la pena "como la
adecuacin de la reaccin punitiva, en naturaleza y grado, al sujeto
1
FONTAN BALESTRA, III, pg. 272.
acreedor a ella, realizada en funcin de la importancia del delito y la
personalidad del actuante"2.
Se distinguen tres tipos de individualizacin:
a) Individualizacin legislativa (ley); b) Individualizacin judicial
(sentencia judicial); e c) Individualizacin administrativa o penitenciaria
(ejecucin de la pena).
B. Individualizacin legal
Cuando estudiamos la estructura de la ley penal sealamos que
esta se compona del precepto, que para los efectos penales tomaba el
m
nombre de tipo, contena la descripcin de todos los elementos
co
integrativos de la figura delictiva y la sancin, denominada punibilidad,
que a nivel normativo contena la amenaza de pena y el intervalo penal.
a.
Por razn del principio de reserva concretizado en el aforismo "Nulla
am
poena, sine lege, la pena debe estar descrita, determinada o fijada por la
an
ley. Por, regla general esta es sealada en un mnimo y un mximo, al
que se le ha denominado intervalo penal.
rp
2
ARGIBAY Y MOLINA, II, pg. 277
readaptacin social del sujeto que delinque; e) El quantum de la pena en
forma tal que no sea inoperante e injusta, etc.
La individualizacin legal o legislativa de la pena no es ms que el
intervalo penal fijado por el legislador al momento de crear la norma. En
esa labor, que no est separada de la estructuracin de la ley, se
requiere un estudio de la realidad social con todos los factores que
inciden en la generacin de la problemtica delictiva y de las instituciones
e instrumentos con que se cuenta para establecer la poltica criminal que
debe adoptar el Estado.
La ley penal, en cierto sentido, forma parte de los instrumentos con
m
que cuenta el Estado para afrontar, en forma adecuada, el fenmeno
co
delictivo que se presenta en el pas en un momento histrico dado.
De acuerdo con algunos autores, la Individualizacin legal no existe
a.
porque en la fijacin de mnimos y mximos, tarifas o escalas de penas,
am
no se da una individualizacin propiamente tal, solo se dan pautas
an
generales. No obstante, si nos detenemos a examinar todo el proceso de
creacin de la norma penal, especialmente el del componente
rp
punibilidad, se podr advertir, sin mayor esfuerzo, que hay una seleccin
ju
m
g) El nmero de personas que interviene en la comisin del delito,
co
especialmente si se trata de delitos monosubjetivos.
h) La calidad y tutela que exige el sujeto pasivo (art. 129, 281).
a.
i) La jerarqua del bien jurdico que se protege (art. 98, 313), etc.
am
an
Con relacin a la individualizacin legal en el Derecho Penal patrio.
Es de importancia tomar en cuenta el contenido del artculo 30 que dice:
rp
el Tribunal al reo.
En el caso de concurrencia de circunstancias que la hagan
aumentar y de circunstancias que hagan disminuir la pena, se empezar
por el aumento y luego se harn las disminuciones.
Salvo disposicin expresa de la ley, en los aumentos y
disminuciones de pena, no se podrn traspasar los lmites sealados
para ello por este Cdigo.
Cuando se trate de disminucin de arresto o multa cuyo mximun no
exceda de cinco balboas, se sustituirn estos con la amonestacin
judicial (El subrayado es nuestro).
C. Individualizacin judicial
Al referirnos a la individualizacin judicial no estamos identificando al
arbitrio judicial que tan negativa experiencia dejara en la etapa del
Derecho penal pblico, sino a la individualizacin por antonomasia o sea,
a la que hace el tribunal encargado del juzgamiento, considerando los
elementos de juicio que arroja el proceso respecto de la persona del
m
delincuente y en uso de las atribuciones que legalmente se reconocen, al
co
juez para escoger entre varias penas o entre diversos grados o cuanta
de pena3
a.
Desde el punto de vista normativo, la individualizacin legal se
am
ajusta a los criterios de generalidad, abstraccin y permanencia que son
an
propios de la punibilidad. Sin embargo, la individualizacin judicial solo es
posible apreciarla a nivel de concretizacin, de consumacin de un delito,
rp
cuya existencia se acredita por los medios idneos que la ley seala, y
ju
m
al juzgador la facultad de utilizar su buen criterio, dentro de ciertas pautas
co
que la Ley seala, para fijar la clase y el quantum de la pena que debe
cumplir el que ha cometido el delito.
a.
am
D. Individualizacin administrativa
an
Dentro de la etapa de ejecucin de la pena, especficamente de las
penas privativas o restrictivas de la libertad, el legislador ha fijado ciertas
rp
m
seguido las recomendaciones de las Naciones Unidas adoptadas en el
co
Seminario Latinoamericano sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en 1953, sobre reglas mnimas para el
a.
tratamiento de reclusos (Mxico lo hizo en su Ley de 4 de febrero de
am
1971) cuentan con mtodos de prevencin y readaptacin social que van
an
desde capacitacin y educacin para el trabajo, hasta medios de
recreacin, cultura fsica e integracin de la familia, destinados todos a la
rp
m
aunque alcanzaron su apogeo en pocas pasadas, an conservan fuerte
co
arraigo. Adversa a la indeterminacin penal es la idea de retribucin,
mantenida todava con gran firmeza, que exige una pena fijada
a.
proporcionada a la gravedad del hecho, por otra parte, el principio de
am
legalidad que domina fuertemente en el derecho penal de nuestros das
an
es tambin favorable al sistema de penas ciertas y predeterminadas por
la ley4.
rp
sistemas.
en
4 CUELLO CALON, Eugenio. La Moderna Penologa, Barcelona, Edit. Bosch, 1958, p.78
la readaptacin social del condenado, resultaba ilgico, pretender que el
juez fijara en la sentencia de modo irrevocable la duracin del castigo.
Modernamente se ha llegado a proponer el sistema de la sentencia
indeterminada, conforme al cual el condenado empezara a cumplir una
condena cuyo trmino no estara sealado de antemano, sino que sera
fijado una vez que se comprobaran en l manifestaciones evidentes de
enmienda y readaptacin social.
El sistema de la sentencia indeterminada presenta dos variedades la
absoluta y la relativa. En la primera, dictada la sentencia condenatoria, el
cumplimiento de la condena no tiene Imite en el tiempo que no sea por la
m
reforma del delincuente. En la segunda, la sentencia condenatoria seala
co
ciertos lmites, generalmente uno mnimo y otro mximo, que viene a
constituir un marco fijo dentro del cual debe esperarse que el tratamiento
a.
penitenciario demuestre su eficacia5.
am
Se ha sealado que la sentencia relativamente indeterminada es "la
an
nica capaz de conciliar los requerimientos de individualizacin de las
penas y de la mayor eficacia de stas como tratamiento de reforma del
rp
ella puede ser concedida. Con mayor razn habra grave menoscabo de
w
m
prevista en la hiptesis tpica.
Estas variables son conocidas como elementos accidentales del
co
delito y si bien no afectan la esencia del delito, s influyen en sus
a.
consecuencias, bien agravndolas o atenundolas. Tales elementos
am
accidentales que se presentan en la forma apuntada reciben el nombre
de circunstancias.
an
MANZINI describe las circunstancias del delito como "elementos de
rp
m
Todas estas diferencias nos permiten concluir que mientras las
co
circunstancias son elementos accidentales que pueden existir o no sin
que por ello desaparezca el delito en su forma normal, los elementos
a.
esenciales son requisitos integrativos cuya ausencia afecta la existencia
del delito. am
an
A manera de ejemplo podemos sealar como elemento esencial del
delito de peculado doloso (art. 153) la calidad del sujeto activo, esto es,
rp
m
la psiquis del agente.
co
A veces ocurre, sin embargo, que la propia ley considera el mismo
hecho como elemento constitutivo o como circunstancia de un
a.
determinado delito. Para determinar si se trata de uno u otra, es preciso
am
atender a la funcin que se le atribuye a tal hecho y no a su naturaleza
an
intrnseca. Cuando el hecho sirve para distinguir un delito de un hecho
lcito o de otro delito, es elemento constitutivo; por el contrario, cuando
rp
m
todas las variables que al individualizar el hecho se reflejan en la medida
co
de la pena que debe aplicar el Tribunal al caso concreto. Si el Juez solo
contara con el intervalo penal fijado por la norma, su accin sera muy
a.
limitada, casi mecnica, fra, enmarcada entre un mnimo y un mximo
am
frreo; las circunstancias como elementos accidentales modificatorios de
an
la responsabilidad, permiten una autntica labor de individualizacin
judicial.
rp
ju
en
penal.
Atendiendo a sus efectos, las circunstancias se clasifican en
agravantes y atenuantes.
Desde el punto de vista de su aplicacin, se dividen en generales y
especiales.
Conforme a su calidad, se clasifican en fcticas u objetivas y
personales.
En cuanto a su relacin cronolgica de aparicin, se dividen en
antecedentes, concomitantes y subsiguientes.
Atendiendo la previsin legal, se clasifican en especficas y
genricas.
1. Circunstancias agravantes y atenuante.
Se denomina circunstancia agravante aquella condicin de hecho,
personal o material que rodea una figura delictiva determinada y que
tienen como efecto agravar la responsabilidad penal y aumentar la pena,
ya en su forma cuantitativa o cualitativa.
La circunstancia agravante para que sea considerada como tal exige
que la variable que se presenta conlleve una variacin de la pena,
variacin que puede darse en cuanto a la cantidad fijada para el delito
m
simple o en lo que se refiere a la calidad, o sea la variacin de una pena
co
menos grave por una ms grave (prisin a reclusin; arresto en vez de
multa, etc.).
a.
Las circunstancias atenuantes estn constituidas por los elementos
am
accesorios de hecho, personales, materiales o psicolgicos que sin
an
afectar la esencia del delito o tienen la virtualidad jurdica de aminorar o
reducir la pena y atenuar la responsabilidad penal.
rp
m
Las circunstancias objetivas, llamadas tambin fcticas, son las que
co
se relacionan con cualquiera de los elementos esenciales del delito y
afectan en alguna forma al delito como hecho punible. Estas
a.
circunstancias pueden presentar variables en cuanto a los medios o
am
instrumentos '", utilizados, o a las referencias de modo, tiempo y lugar, o
an
a las consecuencias de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que
se tutela o al objeto material sobre el cual recae la accin delictiva.
rp
m
acarrea. Son circunstancias genricas las que, por ministerio de la ley,
co
facultan al juzgador para valorar las condiciones que se le presentan
dentro de su complejidad y aplicar una pena distinta a la fijada en
a.
abstracto. Esta facultad otorgada al Juez slo se admite para el caso de
am
circunstancias atenuantes, en ningn caso para circunstancias
an
agravantes.
En la realidad, las circunstancias se presentan en forma combinada,
rp
m
antijuricidad -razona MAGGIORE- es un elemento del delito,
co
no susceptible de aumento (plus) o de disminucin (minus):
existe o no existe. La imputabilidad s admite grados, pero
a.
an cuando se la disminuye, es siempre un elemento
am
esencial del delito, que jams puede tener valor accesorio;
por eso nunca puede ser considerada como circunstancia"9.
an
etc.).
w
m
una situacin que da lugar al aumento de la pena, siguiendo as el criterio
co
tradicional de valorar la reincidencia como agravante.
En otros pases, la parte general de los Cdigos regula como
a.
agravantes comunes la premeditacin, la alevosa, la nocturnidad, en el
am
ensaamiento, los el medios catastrficos, el abuso de la superioridad, el
an
escalamiento, etc. Entre nosotros algunas de estas circunstancias
integran los elementos esenciales del delito o aparecen como agravantes
rp
especiales.
ju
1. Atenuantes comunes.
en
10 En las pginas siguientes nos ocupamos de estas figura, con mayor detenimiento.
Opinamos que en el caso de "resentimiento", sin embargo, no se
requiere que la reaccin sea inmediata la configurar la causa de
atenuacin.
La eficacia provocante del ultraje no puede predeterminarse de
manera absoluta, sino slo con relacin a la calidad, a las condiciones
espirituales del provocado y del provocador, y a las condiciones de
tiempo y lugar o uno puede ser ofendido, no slo en su propia
personalidad fsica y moral, sino tambin en sus relaciones de parentesco
y de amistad, en las ideas y sentimientos de patria, de religin, de
partido, etc. Pero no todo hecho que suscite la reaccin de una persona
m
super sencible y sper excitante puede considerarse como
co
provocatorio11.
a.
b) Las eximentes incompletas: enajenacin mental parcial (art. 45);
am
embriaguez (art. 46); el exceso en la legtima defensa y el estado de
an
necesidad (art. t 49); la menor edad (art. 57); la sordomudez (art. 59).
A estas eximentes nos hemos referido al tratar las causas de exclusin
rp
2. Atenuantes genricas.
w
m
la ignorancia de la ley, en la ignorancia o escasa inteligencia del sujeto
co
(ignorancia crasa), en la edad senil, en la indigencia no culpable o en los
desastres econmicos, en la "autodenuncia espontnea o confesin
a.
sincera y completa, en la sensibilidad individual a la pena, mayor que la
am
media, en la mujer con hijos pequeos o embarazada, etc.13
an
3. Atenuantes especiales.
rp
ejemplo, las previstas en los artculos 132, 177, 190, 193, 330, etc.
w
w
4. Agravantes comunes.
w
5. Agravantes especiales.
El Libro Segundo del Cdigo prev una cantidad considerable de
circunstancias agravantes, al tratar las diferentes especies de delitos, ya
m
limitadas a un solo delito o a un grupo de delitos. En este sentido y a
co
ttulo de ejemplo, vase los artculos 352 y 353 sobre hurto propio; los
artculos 312 sobre tipos agravados de homicidio; el artculo 129 sobre
a.
delitos contra el culto cuando se comete contra ministros, ceremonias o
am
edificios pertenecientes al culto catlico; el artculo 142 sobre violacin de
an
domicilio cuando se comete de noche, por medio de violencias con
armas, etc.
rp
como una de las innovaciones de dicha excerta, el captulo III del Ttulo II
w
m
caer en una enumeracin estricta y rigurosa ya que el ordinal lo
co
establece: cualquier otra circunstancia de igual entidad no preestablecida
por la ley, que a juicio del Tribunal deba ser apreciada por su analoga
a.
con las anteriores o por peculiares condiciones de ambiente o cuando se
demuestre el bajo grado de peligrosidad del agente". am
an
El artculo 26 del proyecto enumera las circunstancias agravantes
comunes, comprendiendo entre ellas la alevosa, el abuso de
rp
agravantes que por s solas constituyan delito, o las que la ley haya
expresado al describirlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito
que, sin su concurrencia, no pueda cometerse". Como puede apreciarse
de la trascripcin hecha, el legislador no puede ni debe impregnar los
cdigos de disposiciones sobre las cosas o hechos que no constituyen
una institucin o figura determinada, porque tal proceder nos llevara al
absurdo de sealar las conductas valoradas o las situaciones atpicas
m
de cnyuge se adquiere por el vnculo civil o religioso. El llamado
co
"matrimonio de hecho" que debe reunir una serie de requisitos fijados por
la constitucin y la ley, no crea "cnyuges de hecho", es un matrimonio
a.
legal constituido por partes denominadas cnyuges, a secas, sin el
am
aditamento de hecho o de derecho que ha introducido el proyectista.
an
rp
IV. LA REINCIDENCIA
ju
A. Antecedentes
en
Los estudiosos del Derecho que se han ocupado a fondo sobre esta
institucin jurdico-penal, han encontrado sus races sumergidas en
.p
daosas a la sociedad.
En el Derecho Romano se le consider como una agravante y se
identificaba como la "consuetudo delinquendi" que ameritaba un castigo
ms riguroso y severo por la temeridad demostrada por el sujeto al volver
a delinquir.
En igual sentido el Derecho Cannico se preocup por la
reinteracin delictiva y en ciertos delitos la consider como agravante de
la responsabilidad criminal.
Las distintas legislaciones que se ocuparon de ella la consideraron
como una circunstancia agravante en virtud de un enfoque objetivo
basado en la recada en el delito.
ARGIBAY MOLINA estima que en la actualidad no se discute que "la
recada en el delito despus de haber sido destinatario de condena, es
causa de mayor severidad en la nueva pena, por cuanto su autor est
demostrando ser poseedor de una voluntad antijurdica dominante, que
no declina ante el castigo ordinario y se presenta como un inadaptado del
orden jurdico en cuyo seno juega como elemento peligroso15'.
m
B. Concepto de Reincidencia
co
La palabra reincidir proviene del latn recidere que significa recada
en el delito o repeticin.
a.
Desde el punto de vista del Derecho Penal consiste en la situacin
am
del individuo que vuelve a delinquir o repite conductas punibles despus
an
de haber sido condenado mediante sentencia firme que alcanza
autoridad de cosa juzgada, por uno o ms delitos anteriores.
rp
por la comisin de varios delitos, sin haber sido condenado por ninguno
w
de un delito debe haber sido condenado por uno o varios " delitos
anteriores.
ANTOLISEI sostiene que para "que exista reincidencia no es
suficiente con haber cometido un delito con anterioridad; es preciso que
ste sea establecido judicialmente con la afirmacin de la
correspondiente responsabilidad. La sentencia, por ello debe poseer
autoridad de cosa juzgada. No se requiere sin embargo, que la pena
m
co
"Podemos esquematizar las distintas teoras formuladas en orden a
los efectos que ha de producir la calidad de reincidente, en los siguientes
a.
grupos:
1. Las que le reconocen efectos agravantes. am
an
Para el criterio ms extendido la reincidencia debe obrar como
circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.
rp
jurdico"18.
w
m
impulsado fatalmente por la costumbre, por lo tanto, con menor
co
conciencia del mal que ha hecho y con menos libertad21.
a.
4. El criterio moderno.
am
Las modernas concepciones del Derecho Penal reemplazan el
an
criterio jurdico de la reincidencia por el concepto antroposociolgico de
habitualidad y profesionalismo. En este sentido, JIMENEZ DE ASUA
rp
m
de agravacin del hecho, sino que es un fundamento para agravar la
co
pena23. La doctrina dominante, sin embargo, nos ensea que la
institucin de la reincidencia se justifica a causa de la mayor peligrosidad
a.
del agente, demostrada en su obstinacin en violar las leyes, a pesar de
am
haber intervenido la accin del poder punitivo. La reincidencia, pues, no
an
aumenta la gravedad objetiva del delito, pero sirve para calificar como
ms criminosa la personalidad del delincuente. Hace referencia al
rp
agravante.
w
D. Clases de Reincidencia
Atendiendo diversos puntos de vista, la doctrina distingue varias
m
clases de reincidencia, que son:
co
a) segn el cumplimiento o no de la condena, se distingue entre:
a.
Reincidencia verdadera, real o propia y reincidencia ficta o
impropia.
am
Es reincidencia, verdadera, real o propia aquella que se produce
an
cuando vuelve a cometer delito el que haba sido condenado
anteriormente y haba cumplido la pena impuesta. Es reincidencia ficta o
rp
condena.
.p
m
sostiene LATAGLIATA en las hiptesis de reincidencia especfica,
co
presenta no slo la misma estructura de la precedente conducta criminal,
sino tambin el significado de un ms directo y personal conocimiento del
a.
ilcito que el culpable ha adquirido directamente de la condena anterior 25".
am
an
Generalmente se circunscribe la reincidencia propiamente dicha a la
de tipo especifico han utilizado diversas soluciones para definir esa
rp
25 LATAGLIATA, pg. 99
26 JIMENEZ DE ASUA, La ley..., pg. 540.
de elementos subjetivos. "Para establecer la homogeneidad -seala este
autor- es suficiente que existan solamente los elementos objetivos, o
solamente los elementos subjetivos, esto es, que la homogeneidad se
derive de la naturaleza de los hechos que constituyen los delitos, o bien
de la naturaleza de los motivos que determinaron tales delitos"27.
E. Prescripcin de la Reincidencia
En orden a la prescripcin de la reincidencia pueden distinguirse tres
sistemas:
1. El de la temporalidad, favorable a la prescripcin de la
reincidencia. Se estima que juego de transcurrido cierto tiempo no debe
m
tenerse en cuenta la circunstancia de la reincidencia.
co
De acuerdo con este sistema se establece un perodo de tiempo a
partir de la condena anterior, pasado el cual esta condena no puede
a.
constituir ya elemento de reincidencia.
am
2. El de la perpetuidad o reincidencia permanente, sostenida por
an
la escuela positiva, segn el cual la reincidencia no puede sujetarse a
ningn trmino, estimndose que si la tendencia al delito reaparece
rp
F. Causa de la Reincidencia
El examen de los diversos factores que influyen en la reincidencia
excede el marco de nuestra disciplina y entra en el campo de la
m
exgeno, que corresponden a los factores sociales y externos que
co
influyen en la criminalidad.
Por lo que se refiere a las causas especficas de la reincidencia, le
a.
mencionan con mayor frecuencia:
am
1. El factor psicolgico, que sea ms fcil para quien ya delinqui6
an
anteriormente, repetir actos violatorios de la ley, por haber sido
doblegada la inhibicin que acta con ms firmeza ante la primera
rp
m
observaciones:
co
a) La reincidencia opera en nuestra legislacin como una agravante
genrica para todos los delitos contemplados en el Cdigo y
a.
leyes especiales.
am
b) Dos son los elementos de la reincidencia: a) una condenacin
an
anterior por un delito; y, b) una segunda infraccin por el mismo
autor.
rp
30 MIR PUIG, Santiago. La Reincidencia en el Cdigo Penal, Edlt. Batch. Barcelona, 1974. pg.410.
La agravante rige no slo para las penas privativas de libertad, sino
que incluso alcanza a las pecuniarias (prrafo ltimo del artculo
75).
f) En aquellos casos en que se trata de varias reincidencias
sometidas a penas restrictivas de libertad superiores en cada
ocasin a tres meses, si se comete una nueva infraccin de la
misma naturaleza que lleve consigo tambin una pena restrictiva
de la libertad, la agravacin de la pena es mayor, de conformidad
con las reglas establecidas en el artculo 76.
m
g) El Cdigo define como infracciones de una misma naturaleza las
co
que violan una misma disposicin penal, y adems las
comprendidas en la enumeracin especfica contemplada en el
a.
artculo 77.
am
h) Para los efectos de la calificacin de la reincidencia, no se
an
tendrn en cuenta las hiptesis previstas en el artculo 78 que
dispone:
rp
V. LA HABITUALIDAD CRIMINAL
A. Concepto
Corresponde a la criminologa el estudio de la problemtica delictiva
m
en dinmica social; empero, la tendencia moderna que constituye el
co
concepto de reincidencia por el de habitualidad y profesionalidad
a.
delictiva, obliga a examinar a grandes rasgos dicha institucin entre los
am
elementos que deben ser considerados por el juzgador al momento de
aplicacin de la pena.
an
Para que exista habitualidad en el delito, sin embargo, no basta una
rp
y proclividad al delito
w
m
de perseverar en el delito, vive de sus productos. La costumbre va unida
co
al lucro y constituye un modo de vida de un oficio que se aprende:
falsificadores, timadores, carteristas, etc.
a.
Una figura diferente a la habitualidad y de la profesionalidad es la
am
proclividad al delito o tendencia a delinquir, como la denomina la
an
doctrina italiana. An cuando el concepto de predisposicin a delinquir ha
sido sumamente discutido por la doctrina, podemos definir el delincuente
rp
actos punibles.
Si bien dentro del concepto de proclividad al delito pueden incluirse
la habitualidad y la profesionalidad, no es necesario llegar a esos estados
para advertir la inclinacin al delito, siendo posible su declaracin
respecto a un delincuente primario.
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
CAPITULO XVIII
l. SISTEMAS PENITENCIARIOS
A. Sistema Celular o filadlfico
B. Sistema auburniano
C. Sistemas progresivos
m
1. Sistema ingls
co
2. Sistema irlands
a.
3. Sistema progresivo tcnico
D. Los reformatorios
E. Prisin abierta
am
an
II. LA EJECUCION DE LAS PENAS EN NUESTRA
LEGISLACION
rp
B. Crcel Modelo
C. Crceles provinciales y distritoriales
.p
A. Concepto
w
m
co
l. SISTEMAS PENITENCIARIOS
a.
De acuerdo con NOVOA MONREAL,"sistema penitenciario es el
am
conjunto de disposiciones que reglan la forma en que debe ser cumplida
una pena privativa de libertad para obtener ms eficazmente de ella la
an
innocuizacin del delincuente, su enmienda y su readaptacin a una vida
rp
normal en sociedad 1.
ju
Estado prev para los diferentes centros en los que se cumplen penas
w
w
privativas de libertad.
Recordemos que la obra de JOHN HOWARD -padre del Derecho
penitenciario moderno- aporta a la conciencia de los pueblos una realidad
lacerante sobre el tratamiento que se daba a los sujetos privados de
libertad hasta el siglo XVIII y logra despertar el inters de los gobiernos
por idear los medios adecuados para obtener la reforma o enmienda de
los sujetos detenidos durante el tiempo que dure su encierro.
m
durante todo el tiempo que durara la condena.
co
El aislamiento celular era una prctica utilizada por la iglesia como
camino de perfeccin, pero como medio, para contrarrestar la
a.
delincuencia, fue establecido por primera vez en la crcel de Filadelfia
am
por los cuqueros. Por este motivo, al sistema celular se le conoce
an
tambin como sistema filadlfico.
El mantenimiento del sistema resultaba altamente costoso porque
rp
la liberacin;
w
m
9. No se aviene con la distinta idiosincrasia de los delincuentes;
co
10. Desconoce la naturaleza humana;
11. Las legislaciones tienden paulatinamente a limitar su duracin2.
a.
am
Fundamentalmente, es a travs de los estudios psicolgicos de los
an
reclusos como se ha demostrado la ineficacia de este sistema. No en
vano, seala SOLER: "La soledad puede ser camino de perfeccin para
rp
B. Sistema auburniano
w
2
Citado por FONTAN BALESTRA, III, pg. 321.
3
SOLER, II, pg. 380.
Se estima que el sistema auburniano gener el lenguaje especial de
prisiones de monoslabos y palabras claves, con una mmica muy
particular de comunicacin. Aunque al principio el sistema fue
favorablemente recibido, en vas de comparacin con el celular,
rpidamente se adviertieron sus fallas al continuar todas las desventajas
del aislamiento y agregarle la rigidez de un silencio cuyo quebrantamiento
daba lugar a castigos corporales.
C. Sistemas progresivos
Se caracterizan los sistemas progresivos por la disminucin
m
paulatina de la intensidad de la pena hasta alcanzar la libertad,
co
dependiendo de la conducta del penado o del proceso de readaptacin
social a que es sometido. Entre las variantes que presentan estos
a.
sistemas, cabe distinguir:
1. Sistema ingls. am
an
Este sistema se le conoce como servidumbre penal ingles y
reintegra por el desarrollo progresivo de tres perodos: aislamiento celular
rp
2. Sistema irlands.
Por obra Sir WALTER CROFTON, director de prisiones de Irlanda,
re agreg a este sistema un nuevo perodo entre el segundo y la libertad
condicional. Esta nueva etapa tiene por finalidad ir preparando al
condenado para cuando obtenga su liberacin, razn por la cual se le
hace trabajar durante unos seis meses, aproximadamente, al aire libre,
especialmente en establecimientos agrcolas. Esta etapa se lleva a cabo
en prisiones sin muros, ni cerrojos y, al decir de NEUMAN, "tiene ms el
carcter de un asilo de beneficencia que de prisin"4.
Al sistema progresivo se le han formulado crticas, afirmndose que
acumula el las desventajas del celular al aplicrselo durante el primer
periodo, lo suficientemente extenso como para que el penado sufra fsica
y moralmente, con las del auburniano al establecer el trabajo en comn,
pues durante l es fcil la comunicacin entre los reclusos. Se aade que
estimula la simulacin, pues los delincuentes ms temibles son los que
m
mejor se comportan en la crcel5.
co
Sus defensores, por otra parte, le atribuyen las siguientes ventajas:
su economa, ya que los trabajos realizados por los reclusos compensan
a.
en parte las erogaciones que stos originan; desarrolla el hbito del
am
trabajo, al mismo tiempo que fomenta la buena conducta como medio de
an
lograr el mayor nmero de vales que facilitan la obtencin de la libertad
condicional no es tan malsano como el sistema celular y va preparando
rp
readaptacin.
w
4 NEUMAN, EIas. Evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes penitenciarios. Ediciones Penneallle. Buenos
Aires, 1971. pg. 130.
5 SOLER, II, pg. 381.
6 FONTAN BALESTRA. III, pg. 325.
y que regula, vigila, y orienta el cumplimiento de las penas privativas de
libertad.
Este sistema se caracteriza porque contempla todos los aspectos
relacionados con el personal administrativo y de vigilancia, las estructuras
fsicas, el estudio, diagnosis y tratamiento del sancionado y luego
contina un seguimiento durante las etapas prelibertatorias y
postliberatorias.
Las etapas ms importantes son las siguientes:
a) Estudio y diagnstico. Alcanza un mximo de seis semanas, perodo
durante el cual el sujeto aparece en celdas separadas y es objeto de
m
todos los exmenes fsicos, mentales, psicolgicos, etc., que sean
co
necesarios, se determina su nivel educativo, sus conocimientos laborales,
habilidades artsticas, toda la secuencia delictiva y procesal que lo
a.
condujo a la privacin de su libertad y adems se recoge su historia
am
familiar en la forma ms completa posible.
an
m
liberados que lleva un seguimiento hasta por tres aos.
co
a.
D. Los reformatorios.
Las bases sobre las cuales descansa este sistema son: la sentencia
am
indeterminada, aplicacin a delincuentes primarios, edad determinada y
an
vigilancia despus de egresados del establecimiento.
Se exige la aplicacin de una sentencia indeterminada ya que la
rp
m
delitos comunes, mejorndose sus fallas y reestructurando su
co
organizacin. La prisin abierta se caracteriza "por la ausencia de
precauciones materiales y fsicas contra la evasin (tales como muros,
a.
rejas, torres de vigilancia armada, cerraduras, guardia armado) as como
am
por un rgimen fundado en una disciplina aceptada y en el sentimiento de
la responsabilidad del recluso respecto a la comunidad en que vive" 8.
an
7
FONTAN BALESTRA, III, pg. 325.
8
IDEM.
antitticos a la conducta criminosa del reo, de ellos depende el xito del
proceso de readaptacin social. La calidad moral, profesional y humana
del director, de los vigilantes y de los tcnicos cobra una importancia
singular en este sistema.
3. Trabajo. En la prisin abierta el trabajo no puede considerarse
como castigo sino como una forma de terapia destinada al logro de la
readaptacin social del reo. En este tipo de establecimientos
generalmente se recurre a las labores agrcolas, pero tambin se
recomienda la formacin profesional e industrial en talleres debidamente
organizados y dirigidos por tcnicos. La crcel abierta puede llevarse a
m
la prctica tanto en reas rurales como semi-rurales.
co
4. Estructuras fsicas. La prisin abierta requiere de reas amplias
donde el sujeto pueda moverse con cierta libertad sin que los elementos
a.
de represin limiten el ambiente de confianza en que debe
am
desenvolverse. Los edificios deben ofrecer un mnimo de comodidad en
an
donde el reo se sienta como un ser humano y no como un paria o una
fiera.
rp
recluso.
w
Los pases que han llevado a la prctica este sistema, sealan una
w
m
La Constitucin Poltica de la Repblica de Panam (1972) en su
co
artculo 27 se ocupa de la ejecucin de las penas y concibe el sistema
penitenciario en los siguientes trminos.
a.
"Artculo 27. El sistema penitenciario se funda en principios de
am
seguridad, rehabilitacin y defensa socia. Se prohbe la
an
aplicacin de medidas que lesionen la integridad fsica, mental
o moral de los detenidos.
rp
m
vamos a revisar el restado actual de los establecimientos penales
co
importantes:
a.
A. Colonia penal de Coiba
Mediante ley 41 de 1912 se autoriz la construccin de edificios
am
para penitenciaras y de acuerdo con el artculo 3 de la misma ley se
an
destin la isla de Coiba para el establecimiento de una colonia penal.
Posteriormente, la ley 44 de 1919 facult al rgano Ejecutivo para iniciar
rp
m
Con excepcin del campamento "La Central", que es el principal, los 13
co
restantes carecen del mnimo de condiciones sanitarias, elctricas, de
comunicacin, etc.
a.
B. Crcel Modelo am
an
La Ley 2 de 28 de enero de 1921 orden la construccin de crceles
modelo para las ciudades de Panam y Coln. La crcel modelo es un
rp
pas. Su poblacin penal alcanza cifras que oscilan entre 700 a 1,000 a
.p
de 250 personas.
w
m
responsabilidad penal. En todas las cabeceras de provincias hay crceles
co
dentro de los edificios de los cuarteles de la Guardia Nacional. La
mayora se encuentran en condiciones deplorables, desde todo punto de
a.
vista. Las poblaciones ms altas se concentran en las ciudades de Coln
am
y David y ambas edificaciones adolecen de todas las deficiencias que
an
cabe apuntar en un sistema penitenciario.
Valga mencionar que la crcel de Bocas del Toro por encontrarse en
rp
movilizndose por las calles del lugar. Por su parte, la crcel de Santiago
en
m
especial de San Miguelito, en la va aeropuerto. Es un centro
co
penitenciario con sistema semiabierto de mnima seguridad, cuenta con
edificios bien dotados, talleres, reas verdes amplias, servicio mdico
a.
especializado, consejo tecnico y servicio religioso.
am
Su poblacin actual no llega al centenar.
an
Por medio de la ley 4 de 1966 se establece que se puede declarar
"sujeto de rehabilitacin" a cualquier mujer mayor de 18 aos que:
rp
sexual.
w
3. Las proxenetas
w
m
En caso de que la revisin resulte favorable a la reclusa, sta saldr
co
en libertad condicional quedando sometida a vigilancia por parte del
Centro. Si violare las condiciones, se le retira la concesin de libertad.
a.
A Si la revisin resulta negativa, la reclusa puede apelar ante el
am
Ministerio de Gobierno y Justicia dentro de un trmino de 5 das no
an
prorrogables.
En cuanto al trabajo en el Centro se combina con los programas
rp
m
religiosa con la supervisin del Departamento de Correccin a travs del
co
Comit de Clasificacin y Estudio. Falta mucho en el aspecto tcnico,
pero es el ms serio intento que se ha realizado hasta la fecha por
a.
renovar nuestro arcaico sistema penitenciario.
am
Se han realizado otros esfuerzos con miras a la reforma
an
penitenciaria del pas, entre los cuales cabe mencionar el estudio hecho
por el Instituto de Criminologa bajo la direccin de GONZALEZ
rp
9 Vase GONZALEZ BERENDIQUE, Marco A. Aspecto correccionales de la defenza social en Panam. Posibles Vas de
una reforma, en Cuadernos de Criminologa No. 1 Nov-1972, pg. 54-95.
III. LA DETENCION PREVENTIVA
A. Concepto
Aunque la detencin preventiva es una medida cautelar de carcter
procesal, cuyo estudio corresponde al Derecho procesal penal, debido a
la indiscriminacin del tratamiento y lugar en que se cumple la privacin
de libertad que lleva consigo, estimamos pertinente ocuparnos
brevemente de la misma.
La detencin preventiva est "constituida por el estado de privacin
de libertad del imputado desde el momento de la captura hasta el
momento en que se pronuncia el fallo, pero tal situacin puede cesar por
m
libertad provisional o excarcelacin, as como reanudarse despus de
co
uno de los mencionados eventos"10.
Cuando un individuo comete un delito se hace acreedor a una
a.
sancin penal, constituida por la privacin de un bien jurdico. Esa
sancin solo puede imponerse cuando el sujeto ha sido declaradoam
an
culpable previo juicio por autoridad competente y en cumplimiento de los
trmites legales del caso. Si tal sancin es la de privacin de libertad, la
rp
10 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. EJEA. Tomo II. Buenos Aires, 1963. pg. 259.
las indagaciones de la autoridad, que destruya las pruebas o intimide a
los testigos; y c) de defensa pblica, para impedirle a ciertos fascinerosos
que durante el proceso continen en sus ataques al derecho ajeno11.
A medida que se ha ido avanzando en las tcnicas de investigacin,
muchas de las razones que se esgrimieron para justificar la detencin
preventiva carecen de solidez en la actualidad y a ello se aade el
proceso paulatino de atemperacin de las penas, que permiten al
sancionado preferir el cumplimiento de la pena que sustraerse de la
accin de la justicia.
B. La detencin preventiva en la legislacin panamea
m
El artculo 2091 del Cdigo Judicial reformado por el Decreto de
co
Gabinete No. 141 de 30 de mayo de 1969 establece los requisitos que
deben cumplirse para que proceda la detencin preventiva.
a.
Veamos:
am
Artculo 2091. Cuando se proceda por delito que tenga sealada
an
pena de reclusin o prisin, el sindicado ser detenido si resultare contra
l por lo menos una declaracin de testigo hbil, aunque no se haya
rp
hecho o que el reo, sea hallado infraganti delito. Pero en los casos que
.p
pertinentes de este Cdigo. En los casos del artculo 322 del Cdigo
Penal se decretar detencin preventiva, la cual se mantendr hasta
tanto el sindicado rinda indagatoria.
Para decretar la detencin el funcionario de instruccin o tribunal tendr
en cuenta la pena mayor que le pueda corresponder al delito imputado,
cuando sean varias las penas aplicables".
m
hbil; 2. Un indicio grave; 3. Que el funcionario lo haya visto cometer el
co
delito y 4. Que el reo sea hallado infraganti delito.
Aunque la mayora de las legislaciones que regulan la detencin
a.
preventiva sealan claramente su duracin, en nuestra legislacin el
am
artculo 2096 del Cdigo Judicial dispone que "ninguno podr estar
an
detenido por ms tiempo que el necesario para que se practique el
sumario, y para que por el tribunal se declare que hay o no lugar al
rp
afectando en esta forma el derecho que tiene todo ser humano de hacer
uso de su libertad. Tal situacin reviste caracteres de mayor gravedad si
revisamos las estadsticas judiciales en la que nos indican que un 80% de
los detenidos preventivamente son absueltos o sobresedos.
Lo que no debe perderse de vista es que el sujeto detenido
preventivamente no es un delincuente, reo o culpable de un delito; la
detencin preventiva como lo hemos repetido en estas notas, es una
medida cautelar, provisional, no es una pena.
La Ley 87 de 1941 sobre establecimientos penales, al ocuparse de
la detencin preventiva especific que los procesados deban recluirse en
el establecimiento del lugar donde tenga su asiento el tribunal a quien
corresponde juzgar al sindicado. Mientras en otros pases se ha
dispuesto la creacin de crceles preventivas distintas a los centros
penitenciarios, en nuestro pas no existe tal diferencia, ya que tanto los
detenidos preventivamente como los sancionados con prisin o reclusin
ocupan las mismas celdas y los mismos pabellones y en ningn momento
ha tomado en consideracin la previsin de la Ley 87 de 1941 sobre este
aspecto. Los detenidos preventivamente o procesados son enviados a la
m
Colonia Penal de Coiba sin que se les pueda notificar las resoluciones
co
judiciales, dndose un nmero considerable de casos en los que son
absueltos y el trmite de su orden de libertad no se hace efectiva sino
a.
meses despus, aumentando as la triste experiencia de una detencin
am
injusta, la prolongacin de la misma en centros en compaa de
an
verdaderos delincuentes en donde se propicia la contaminacin
carcelaria.
rp
de Coiba, con lo que se incurre en otros errores como los que se apuntan
w
12 Confrntese al respecto: MUOZ, Campo EIas y VILLALAZ, Aura E. G. de. "Las penas privativas de libertad y la
detencin preventiva en la legislacin panamea" en LEX, Revista del Colegio Nacional de Abogados. Segunda Epoca. No. 2.
Septiembre-Diciembre. Panam, 1975. Pgs. 119-150.
IV. LA LIBERTAD CONDICIONAL
A. Concepto y naturaleza jurdica
Al estudiar las distintas penas privativas de libertad prevista por
nuestro ordenamiento positivo, nos ocupamos de la libertad condicional.
Tambin hicimos alusin a ella al explicar las diversas etapas de los
sistemas progresivos en los que se da un perodo de libertad vigilada,
durante el cual el individuo recobra su libertad o pero sujeto al
cumplimiento de una serie de obligaciones.
Algunos autores consideran la libertad condicional como una forma
disimulada de sentencia indeterminada y la legislacin italiana la incluye
m
entre las causas extintivas de la pena, porque estima que la concesin de
co
este beneficio extingue la parte restante de la pena inflingida al
sentenciado.
a.
Quienes han estudiado la institucin con mayor profundidad,
am
consideran que la libertad anticipada fue admitida por la doctrina y las
an
distintas Legislacin es, primero como una gracia, que se le otorgaba al
condenado que haba cumplido determinado plazo de su pena privativa
rp
13
ARGIBAY MOLINA, II, pg. 215. Vase adems: NUEZ. II, pg. 394. Otro criterio:
FONTAN BALESTRA. III, pg. 349.
conducta; b) Una vez obtenida la libertad condicional el peligro de
perdera induce a la necesidad de mantenerse dentro de ese
comportamiento respetuoso; c) Crea en el sentenciado cierta disciplina
de respeto a las normas de convivencia; d) Redunda positivamente en
una modificacin de la personalidad y e) Cuando se produce la liberacin
definitiva puede dar lugar a la readaptacin social esperada.
Cabe apuntar que no debe confundirse este instituto jurdico con la
libertad provisional carcelacin. La libertad condicional supone
necesariamente una condena definitiva, y en consecuencia, slo a partir
de esta puede acordarse; en tanto, que la Iibertad provisional puede ser
m
otorgada nicamente durante el proceso es y hasta que exista una
co
sentencia definitiva.
a.
B. La libertad condicional en el Cdigo Penal panameo
am
El artculo 20 del Cdigo Penal, que regula la libertad condicional,
an
est concebido en los siguientes trminos:
"Artculo 20. Los delincuentes condenados a reclusin o prisin que
rp
hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena de reclusin, o las dos
ju
se les ponga en libertad condicionalmente por el tiempo que les falte para
w
cumplir su condena.
w
m
Se ha sealado que el cumplimiento de una parte de la pena
co
impuesta es fundamental para poder mantener el poder intimidatorio de la
pena, y es un requisito exigido en casi todas las legislaciones.
a.
b) am
Haber observado buena conducta durante el perodo del
an
cumplimiento parcial de la condena. Lo que presupone la
observancia de los reglamentos carcelarios e indica que el
rp
su readaptacin.
en
libertad condicional.
w
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
w
w
w
I. GENERALIDADES
II. CAUSAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL
A. La muerte del inculpado
B. La amnista
m
C. La prescripcin de la accin penal
co
1. Trminos de prescripcin
a.
2. Cmputo del trmino de prescripcin
3.
am
Interrupcin de la prescripcin
an
D. La renuncia o desistimiento de la parte agraviada
rp
C. El indulto
w
w
D. La prescripcin de la pena
w
E. La rehabilitacin
F. El perdn del agraviado en algunos delitos de accin
privada
G. Perdn judicial
IV. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A. Concepto
B. Su ubicacin
l. GENERALIDADES
m
facultad que tiene el Estado para crear las normas en las que describe
co
las conductas desvaloradas y les aneja una pena; b) aspecto
a.
especfico: tal aspecto se genera cuando la conducta descrita es
am
concretizada o realizada por un sujeto determinado, permitiendo as que
se inicie la actividad procesal que conduce a la aplicacin de la pena
an
prevista por la ley y c) aspecto ejecutivo: en esta fase se presenta
rp
m
condenatoria, en tanto que las primeras no permiten llegar a una
co
condena.
El Cdigo penal panameo regula en forma conjunta en el Ttulo IX,
a.
Libro Primero, bajo la rbrica de la extincin de la accin y de la condena
am
penales" las causas que extinguen la pena. Ello no impide, sin embargo,
que siguiendo una correcta orientacin doctrinal hagamos las distinciones
an
del caso.
rp
m
responsabilidades civiles en que la transmisibilidad a los herederos es de
rigor, a tenor de lo dispuesto en el artculo 1976 del Cdigo Judicial.
co
a.
B. La Amnista
am
Entre las formas ms antiguas de extincin de la pretensin punitiva
aparece la gracia, que se expresa en dos instituciones: la amnista y el
an
indulto.
El ejercicio del derecho de gracia (la indulgentia principis) que
rp
m
de carcter procesal, en virtud de la cual el solo transcurso del tiempo -
co
dentro de ciertas condiciones de pasividad previstas por la ley- da lugar a
la adquisicin de derechos (en materia civil) o a la extincin de la facultad
a.
de juzgar (prescripcin de la accin penal) o a la pena (prescripcin de la
pena). am
"Se llama prescripcin -expresa MAGGIORE- la cesacin de la
an
potestad punitiva del Estado al transcurrir un perodo de tiempo fijado por
la ley"4.
rp
trate.
w
1. Trminos de prescripcin.
El artculo 86 del Cdigo Penal, sub rogado por el artculo 1 del
Decreto de Gabinete No. 139 de 30 de mayo de 1969, seala los
siguientes plazos para que opere la prescripcin de la accin penal: ...
m
delito;
e) cumplidos cinco aos si el delito tiene pena de arresto por ms de
co
veinte das o de multa por ms de cuarenta balboas;
a.
f) cumplidos tres aos desde la ejecucin del hecho criminoso, si el
am
delito tiene pena de arresto o de multa inferiores a las sealadas en el
ordinal e) de este artculo, o suspensin de la facultad de ejercer una
an
profesin u oficio.
rp
reglas que proporciona, con carcter general, el artculo 34e del Cdigo
Civil, segn las cuales esos plazos deben entenderse que han de ser
.p
3. Interrupcin de la prescripcin.
Al igual que la prescripcin establecida por la ley civil, la prescripcin
de la accin penal puede interrumpirse.
Al respecto el artculo 88 del Cdigo penal, subrogado por el artculo
2o. del Decreto de Gabinete No. 139 de 1969, precepta:
"La prescripcin de la accin penal se interrumpe por el auto de
proceder.
La interrupcin que as se produzca no puede prolongar el trmino
de la accin penal por un tiempo que exceda de los plazos fijados en el
artculo 86.
Dicha interrupcin afecta a todos cuantos participaron en el delito,
aunque los actos interruptivos no afecten sino a uno solo.
La prescripcin interrumpida empieza a correr de nuevo desde el da
de la interrupcin".
Una vez operada la interrupcin, por consiguiente, el perodo
anterior se pierde, y slo puede volver a empezar a correr un nuevo
trmino de prescripcin. Pero la prescripcin en ningn caso puede
m
prolongarse ms all de los plazos fijados en el artculo 86 (prescripcin
extraordinaria).
co
a.
D. La renuncia o desistimiento de la parte agraviada
am
Se reconoce casi unnimemente que la renuncia o el desistimiento
del agraviado (parte ofendida) extingue la accin penal en los delitos que
an
no pueden investigarse y castigarse sino por acusacin de la parte
agraviada.
rp
Resulta evidente, por tanto, que la accin penal que nace de los
w
delitos a que se refiere el precepto antes transcrito, que por ser confiado
w
m
c) el indulto.
co
d) la prescripcin de la pena.
e) la rehabilitacin.
a.
f) el perdn del agraviado en algunos delitos de accin privada.
lleve a cabo el comiso de los objetos que sirvieron para cometer el delito
o que son producto de l.
.p
w
m
a) La amnista es manifestacin de una facultad legislativa, a cargo
co
de la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos. El
indulto es una facultad del Presidente de la Repblica.
a.
b) La amnista tiene carcter general ya que siempre se refiere a un
am
hecho o grupo de hechos, y comprende y abarca a todos los que se
an
encuentran en la misma situacin por haber participado, de uno u otro
modo, sin individualizacin. El indulto tiene un efecto particular,
rp
ejecutoriada la sentencia.
w
D. La prescripcin de la pena
w
m
desde el da en que se interrumpe por cualquier causa la ejecucin de la
co
condena ya empezada a cumplir.
De acuerdo con este mismo precepto, la prescripcin de la pena se
a.
interrumpe: a) por cualquier acto de la autoridad competente que tienda a
am
la ejecucin de la sentencia legalmente notificada al condenado; b) en lo
an
concerniente a las penas privativas de la libertad, se interrumpir tambin
si el condenado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, y c) si
rp
7
Texto de Artculo 90 conforme qued subrogado por el artculo 1o., de 18 Ley No. 26
de 1927.
E. La rehabilitacin
La rehabilitacin es una causa que tiene por efecto extinguir la
interdiccin o incapacidad perpetua. Por eso, algunos autores se oponen
al uso del trmino rehabilitacin como sinnimo de readaptacin social
que es la finalidad del sistema penitenciario moderno.
Esta institucin, en opinin de MAGGIORE, "se funda en razones de
humanidad, por cuanto ayuda al condenado, despus de la expiacin o
de la extincin de la pena, a recuperar su reputacin moral que haba
sido manchada por el delito. Obra, adems, como estmulo para la
enmienda, al favorecer el proceso de redencin moral de la persona
m
condenada"8.
co
De conformidad con lo preceptuado en el artculo 95 del Cdigo
Penal, para que opere la rehabilitacin es necesario: a) Si las penas de
a.
interdiccin o incapacidad perpetua fueren accesorias ser preciso que el
am
condenado hubiere observado una conducta que haga presumir su
an
arrepentimiento y despus de transcurridos cuatro aos contados desde
el da en que qued cumplida la pena principal o en que se extingui por
rp
8
MAGGIORE, II. Pg., 389./
9
IBIDEM. pg. 380.
F. El perdn del agraviado en algunos delitos de accin
privada.
Esta es otra de las causas extintivas de la pena que nuestra
legislacin penal consagra en forma expresa. En efecto del artculo 84 del
Cdigo penal se deduce que el perdn de la parte agraviada en aquellos
delitos que no pueden castigarse sino mediante acusacin, "hace cesar la
ejecucin de la pena" en los casos en que lo determine expresamente la
ley.
La vigencia de este instituto supone, por tanto, la existencia de una
sentencia que haya condenado al acusado a una pena concreta.
m
An cuando la norma alude al "desistimiento" no cabe duda que
co
ante la existencia de sentencia condenatoria firme, la voluntad
exteriorizada de la parte agraviada, opera ms que como una renuncia de
a.
la accin respectiva, como un perdn con carcter de unilateralidad.
am
As sucede en nuestro derecho, por ejemplo, en el caso del delito de
adulterio, en donde el artculo 306, subrogado por el artculo 1o. de la ley
an
No. 25 de 1927 expresamente dispone que: "El perdn del ofendido hace
rp
innumerables crticas.
Se aduce, no sin cierta razn, que es recusable que una sancin
impuesta por razn del ejercicio del ius puniendi del Estado quede sin
efecto por la sola voluntad de los particulares; especialmente cuando el
ofendido puede excederse en abusos hasta para exigir retribucin
econmica por el otorgamiento de su perdn.
G. Perdn judicial
Aunque algunos autores han considerado el instituto del perdn
judicial como un sustituto de las penas cortas privativas de libertad "con
aplicacin solamente para delincuentes carentes de toda peligrosidad y
en los casos de infracciones de muy poca importancia", la cual en esta
condicin recibe a su vez la crtica de otros al considerarla como un acto
de benevolencia impuIsado por sentimentalismos que en nada se
compaginan con la naturaleza represiva de las sanciones a que dan lugar
la comisin de delitos; en algunas legislaciones se le contempla como
causa de extincin de la responsabilidad penal.
NOVOA MONRREAL explica que el perdn judicial no tiene la
virtualidad de considerar "inexistente el delito ni la responsabilidad de su
autor, sino que le remite a ste la pena por el Tribunal, despus de haber
m
comprobado la existencia de la responsabilidad, por consideraciones de
co
carcter poltico criminal o de favorable pronstico sobre la posibilidad de
readaptacin o correccin de un delincuente primario"10.
a.
Nuestro Cdigo Penal no consagra del perdn judicial, hacemos, sin
am
embargo, esta breve referencia al mismo porque aparece como una de
an
las innovaciones que trae el Proyecto de Cdigo penal elaborado por el
Dr. ARISTIDES ROYO y lo hemos incluido entre las causas de extincin
rp
expresamente lo dispone.
.p
117 del Proyecto de Cdigo Penal, que se explica por s solo y que forma
w
m
4. A quien haya causado un aborto para salvar el honor propio o lo
co
haya producido con ese fin a un ascendiente o descendiente por
a.
consanguinidad o una hermana;
5. am
A la mujer que hubiere causado su propio aborto si el embarazo ha
sido consecuencia de una violacin, siempre que la accin penal de ste
an
ltimo delito se haya iniciado y existan pruebas serias que as lo
rp
evidencien;
ju
impedir su realizacin;
w
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m
de inculpabilidad modernamente conocida como "no exigilidad de otra
co
conducta".
a.
IV. LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A. Concepto am
A juicio de DEGOIS las excusas absolutorias "son hechos
an
determinados por la ley que sin borrar el carcter delictivo de un acto, sin
rp
B. Su ubicacin
m
Por regla general las excusas absolutorias no se hallan consignadas
co
en la Parte General de los Cdigos, sino que se encuentran dispersas en
la Parte Especial donde se definen los tipos de delitos.
a.
Ese es el sistema adoptado por el Cdigo Penal panameo, en cuya
am
parte especial encontramos genuinas excusas absolutorias, ya que en
an
ellas hay una clara causa utilitaria de impunidad, tales como la exencin
de pena prevista en el artculo 120 C.P. y la impunidad de ciertos
rp
l. ANTECEDENTES
m
co
III. DIFERENCIAS ENTRE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
a.
IV. CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
A. Curativas
am
an
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B. Educativas
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C. Eliminatorias
en
PANAMEA
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w
l. ANTECEDENTES
Si hemos de buscar las races histricas de las medidas de
seguridad nos encontraremos que su concepcin tal como se da en la
actualidad, no fue objeto de regulacin por las antiguas legislaciones, no
obstante, desde pocas remotas existieron instituciones destinadas a
cumplir los fines de prevencin, curacin y educacin que son propias de
este tipo de medidas.
Las famosas casas de refugio o correccin de Holanda, en las que
algunos autores encuentran las primeras manifestaciones de ejecucin
m
de penas privativas de libertad, realmente eran instituciones en las que
co
se pretenda corregir o reformar a los vagabundos, mujeres de mal vivir,
a.
personas de vida licenciosa y amorales. Estas instituciones se
am
mantuvieron durante la segunda mitad del siglo XVI. Posteriormente, en
el siglo XVII en Espaa, se crean "las galeras de mujeres" que recogan a
an
las prostitutas y vagabundas no con la finalidad de enmendarlas sino
rp
como una medida eliminatoria que las segregaba del medio social al que
ju
social1.
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aparicin orgnica de las medidas de seguridad se da en la ltima
co
dcada del siglo XIX, en el Proyecto de Cdigo Penal de Suiza preparado
por STOOS, criminalista de ese pas, que propona la aplicacin de esas
a.
medidas para los delincuentes alcoholizados, habituales, enfermos
am
mentales y menores. Ya en el presente siglo algunas legislaciones las
an
incorporan a sus cdigos penales, paralelas al sistema de penas o las
recogen en leyes o cdigos especiales.
rp
ju
en
m
enfermos mentales agresivos, piromaniacos, etc.).
co
La medida de seguridad tiene un mayor radio de accin que la pena,
porque si bien se procura sustentarla en el principio de legalidad, se
a.
puede aplicar tanto a los sujetos que cometen una infraccin de la ley
am
penal como a los que han cometido faltas o a las personas que sin haber
an
llegado a violar el ordenamiento jurdico, por razn de otros signos
exteriores evidentes, demuestran su peligrosidad y exigen del Estado
rp
m
Algunos autores insisten en atribuir a las medidas de seguridad un
co
carcter eminentemente administrativo, influido quizs por la terminologa
utilizada por el Cdigo italiano al denominarlas "Medidas administrativas
a.
de seguridad"4.
am
Estimamos con ANTOLISEI que la delimitacin de la naturaleza
an
jurdica de estas providencias como medida preventiva del Derecho y su
ubicacin en el campo del Derecho Penal ser fcil de establecer si se
rp
por la Ley; b) Que sean aplicadas por las autoridades judiciales; c) Que el
en
m
a un mismo tiempo las penas y las medidas de seguridad, reservando
co
para las primeras su carcter represivo y para las segundas su distincin
preventiva.
a.
am
III. DIFERENCIAS ENTRE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
an
La doctrina moderna reconoce que la pena y la medida de seguridad
rp
resumirlo as:
1. La pena se aplica despus de perpetrado un hecho punible en
.p
m
5. La pena tiene en vista fundamentalmente el delito cometido. La
co
medida de seguridad tiene en vista fundamentalmente el sujeto
peligroso, haya o no delinquido6.
a.
IV. am
CLASIFICACION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
an
A pesar de que no hay unidad de criterios en cuanto a las diversas
agrupaciones que deben hacerse para clasificar adecuadamente las
rp
A. Curativas
w
m
penal los menores son inimputables por lo que no se pretende analizar a
co
fondo su situacin. No obstante, se ve con simpata la adopcin de
medidas de seguridad educativas en el tratamiento de menores con
a.
manifestaciones de conducta antisocial, ya que su misma condicin
am
cronolgica de plasticidad psquica facilita ejercer una accin
an
neutralizante o correctiva a travs de un sistema educativo apropiado.
rp
C. Eliminatorias
ju
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2. El internamiento en una casa de curacin y de custodia;
co
3. El internamiento en un manicomio judicial;
4. La reclusin en un reformatorio judicial;
a.
am
En calidad de medidas de seguridad personales sin detencin
an
seala:
1. La libertad vigilada;
rp
bebidas alcohlicas;
en
varias provincias;
w
m
menores que presenten manifestaciones de peligrosidad. En ellos se
co
aplican medidas educativas y correctivas orientadas laboralmente en
reas agrcolas o industriales.
a.
La libertad vigilada como medida de seguridad sin detencin del
am
sujeto, representa una actividad de tutela estatal, un seguimiento
an
tendiente a prestarle ayuda al delincuente en su proceso de readaptacin
social o a evitar que cometa otros delitos.
rp
m
Por regla general se determina que las medidas de seguridad
co
deben ser decretadas por las autoridades judiciales.
No faltan legislaciones, sin embargo, en donde la aplicacin de las
a.
medidas de seguridad escapa de la esfera judicial para quedar radicadas
en el mbito administrativo. am
an
Estimamos que para las medidas de seguridad debe regir
absolutamente el principio de estricta legalidad. Ello lleva como
rp
PANAMEA
Nuestro Cdigo Penal carece en forma absoluta de un sistema
cientfico de medidas de seguridad.
Si bien el artculo 44 del estatuto punitivo establece que cuando un
inimputable por razn de estado mental, cometa un hecho calificado en la
ley como delito, se decreta su internamiento en una casa de salud, tales
medidas no son de carcter penal, sino que operan como medidas
tutelares o de polica.
A esta misma conclusin arriba AROSEMENA GUARDlA en un
m
enjundioso estudio denominado "Necesidad en Panam de una
co
legislacin sobre medidas de seguridad", que apareci publicado en el
a.
Anuario de Derecho, rgano de la Facultad de Derecho y Ciencias
am
Polticas, No. 7 (1966-67), pgs. 109- 120.
Existen, sin embargo, algunas normas dispersas en diversas leyes
an
especiales, que indudablemente tienen el carcter de medidas de
rp
m
facultativa previa, cualesquiera de las sustancias a que esta Ley se
co
refiere, sern recluidos por el Departamento Nacional de Salud
Pblica y por todo el tiempo que sea necesario para su
a.
recuperacin, en los establecimientos de salud que ese
Departamento determine". am
an
m
inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad
co
2. Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpa la
ejecucin de la pena que le fue impuesta;
a.
3. Cuando se trate de un delincuente habitual o profesional;
am
4. Cuando quien comete un delito imposible fuere declarado
an
autor del hecho y calificado como peligroso
5. Cuando la eficacia de la pena pueda estimarse nula o
rp
m
La aplicacin del sistema de medidas de seguridad, a final de
co
cuentas, va a depender de la creacin previa de los centros o
instituciones de educacin, curacin y detencin, lo mismo que de la
a.
capacitacin y seleccin de los cuerpos tcnicos indispensables para
lograr los resultados o fines que tal sistema persigue. am
an
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en
.p
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w
9 RODRGUEZ MANZANERA, Luis. "Problema Criminolgico, Actuales" en Primer Seminario Nacional de Criminologa
Imprenta Universitaria Panam, 1976. pg. 28.
CAPITULO XXI
m
I. CONCEPTO
co
II. EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACION
a.
am
an
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en
.p
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w
w
l. CONCEPTO
m
de reparar el dao causado, por lo que puede afirmarse que la
co
concretizacin del delito de nacimiento a la accin penal y a la accin civil
para la reparacin del dao causado.
a.
Se ha discutido la idea de la unidad de lo ilcito y de sus
am
consecuencias, lo que ha conducido a la identificacin de las
consecuencias civiles y penales del delito, de lo cual se han hecho eco
an
algunas legislaciones.
rp
m
II. EL TEMA EN NUESTRA LEGISLACION.
co
En nuestro ordenamiento jurdico penal la reparacin del dao como
responsabilidad civil que emana del delito aparece claramente
a.
diferenciada de la pena, aunque el Libro Tercero del Cdigo Judicial que
am
contiene el procedimiento penal establece la forma en que la reparacin
an
se hace efectiva.
Excepcionalmente, el Cdigo Penal establece en su artculo 36
rp
m
civil; pero el ejercicio de dicha accin estar suspenso hasta que
co
haya fallado definitivamente cubre la accin criminal, sea que se
intente antes o despus de incoada sta".
a.
Las diferencias entre las sanciones penales y la reparacin civil que
am
emana del delito queda plenamente establecida en nuestra legislacin
an
por el contenido claro y preciso de los artculos del Cdigo Judicial que a
continuacin se copian:
rp
ofendida.
"Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delitos que no
puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civiles,
cualquiera que sea el delito o falta de que procedan".
"Artculo 1978. La renuncia de la accin civil o de la penal
renunciable no perjudicar ms que al renunciante. Pueden
continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halla la
causa, o ejercitarla nuevamente, los dems a quienes tambin
correspondiere".
"Artculo 1979. Ni el indulto ni la extincin de la accin penal
perjudican la accin civil del ofendido u ofendidos para pedir la
restitucin de la cosa, la reparacin del dao causado y la
indemnizacin del perjuicio sufrido. Tampoco produce tal efecto la
sentencia absolutoria, si no se funda en uno de los motivos
siguientes:
1. Que el acusado obr en el ejercicio de legtima defensa de su
persona, de la de sus parientes o de la de un extrao, en
conformidad con las prescripciones del Cdigo Penal que definen
esos casos de irresponsabilidad;
m
2. Que el dao se caus con ocasin de un acto legtimo ejecutado
co
sin imprudencia alguna, y, por lo tanto, por mero accidente o caso
fortuito;
a.
3. Que el imputado obr en virtud de obediencia debida o en el
am
ejercicio de su derecho, autoridad, oficio o cargo;
an
4. Que incurrir en la omisin constitutiva del delito, en virtud de
hallarse impedido por causa legtima e insuperable;
rp
m
indemnizacin del dao y la restitucin de la cosa.
co
El artculo 136 del proyecto que se ocupa de la materia es del
siguiente tenor:
a.
"La sentencia condenatoria dictada en juicio criminal podr ordenar:
am
1. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima
an
o a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el
Tribunal en defecto de plena prueba;
rp
respectivo valor.
en
sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a
w
m
co
a.
am
an
rp
ju
en
.p
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w
w
3 Cfr.: MUOZ R., Campo Elas y VILLALAZ, Aura E. G. de. Observaciones al Anteproyecto de Cdigo Penal elaborado por
el Dr. Arstides Royo, imprenta Universitaria. Universidad de Panam, Panam, 1975. pgs 14, 41 y 42.
w
w
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.p
en
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a.
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