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Cours : Droit commercial : l'exploitation du fonds de commerce

Auteur : Laure Merland


Leon n 8 : Les comportements concurrentiels dloyaux

Table des matires


Section 1. Introduction.............................................................................................................................p. 2
Section 2. Le dnigrement...................................................................................................................... p. 4
Section 3. L'imitation............................................................................................................................... p. 8
Section 4. Le parasitisme commercial................................................................................................. p. 14
Section 5. La dsorganisation d'une entreprise................................................................................. p. 20

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Section 1. Introduction
La loyaut des oprateurs conomiques, une condition de la libre concurrence.

La libert de la concurrence suppose que chaque entreprise puisse dterminer et accomplir les
agissements qui lui semblent les meilleurs pour, sur un march dtermin, capter la clientle, y
compris celle de ses concurrents (Laure Merland, La libert de la concurrence). Mais la libert de la
concurrence ne saurait se maintenir sans loyaut des oprateurs conomiques.

Aussi, en droit positif, la libert de la concurrence n'autorise pas les entreprises user de moyens
dloyaux pour capter la clientle d'autrui.

Toute dloyaut signe un affaiblissement artificiel des entreprises qui en sont victimes. In fine, c'est
le consommateur qui en ferait les frais (Laure Merland, La libert de la concurrence).

La sanction des comportements concurrentiels dloyaux.Les comportements


concurrentiels dloyaux perturbent l'activit conomique (Roger Bout, Lamy de droit
conomique 2003, n 1776). Le lgislateur, les particuliers, la jurisprudence sont intervenus
pour assurer leur sanction.
Le lgislateur incrimine les pratiques restrictives de concurrence, comme les ventes
lies, les pratiques de prix imposs, les abus de dpendance conomique, la publicit
trompeuse, les ententes, abus de position dominante ou prix abusivement bas ou la
contrefaon. Tout agissement contraire est constitutif d'un acte dit (Laure Merland, L'action
en concurrence dloyale) de " concurrence illicite ".
Les particuliers peuvent conventionnellement s'interdire d'effectuer tel ou tel acte de
concurrence dtermin. Les clauses de non-concurrence sont assez frquentes. Toute
violation constitue ce que l'on appelle une " concurrence anti-contractuelle ". Pour tre
valables, ces clauses doivent tre limites dans le temps et dans l'espace. En outre,
lorsqu'elles sont la charge d'un ex-salari, elles doivent tre accompagnes d'une
contrepartie pcuniaire. A dfaut, la clause est nulle (Cass. Soc., 11 janvier 2006, n
03-46.933, P+B+R+I).
Enfin, la jurisprudence sanctionne les pratiques dloyales en recourant l'article 1382
du Code civil.

Jusqu' prsent, elle exigeait l'existence d'une situation de concurrence pour dclarer recevable
l'action en concurrence dloyale ; les dloyauts entre non-concurrents taient jusqu'alors
sanctionnes par la seule responsabilit civile de droit commun.

Cependant, la protection de la libre concurrence s'est impose comme un impratif de plus en plus
sensible parce que tout affaiblissement artificiel de l'offre entrane une perturbation du march qui
entrave in fine libre concurrence, l'action en concurrence dloyale n'a plus vocation sanctionner
les seuls dtournements de clientle par un concurrent, mais protger la positions de tous les
oprateurs conomiques sur le march ; aussi, est-elle dsormais recevable indpendamment
de toute situation de concurrence (Isabelle Grossi, L'action en concurrence dloyale).

L'intrt de l'action en concurrence dloyale, par rapport la responsabilit civile de droit


commun, est de faciliter la preuve du prjudice : le juge apprcie en effet plus souplement
l'existence d'un prjudice concurrentiel que celle d'un prjudice personnel.

Les droits suisse, espagnol, hongrois, polonais et tchque, ont leur tour abandonn l'exigence d'un
rapport de concurrence pour admettre l'exercice de l'action en concurrence dloyale (Bernard Dutoit,
Concurrence dloyale et droit compar, in La concurrence dloyale, Colloque Perpignan, sous la
direction de Yves Serra, Dalloz, 2000, p. 57 s.).

Quel que soit le fondement de la sanction, les juristes ont identifi les comportements concurrentiels
dloyaux pour les interdire ou les sanctionner.

Les quatre catgories de dloyauts.


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Qu'il s'agisse de " concurrence illicite ", de " concurrence dloyale " ou de concurrence " anti-
contractuelle ", les agissements contraires l'exercice d'une saine concurrence peuvent tre classs
en quatre catgories.

C'est le Doyen Roubier qui, le premier, eut l'ide de dgager une typologie des comportements
concurrentiels dloyaux (Paul Roubier, Le droit de la proprit industrielle, t. I, Sirey, 1952, n 110).

Il isola ainsi les actes :


de dnigrement
de confusion
la dsorganisation interne d'une entreprise rivale
la dsorganisation gnrale du march

Le professeur Yves Saint-Gal ajouta cette liste les agissements parasitaires. Cette classification
mrite rflexion.

En effet, la dsorganisation gnrale du march n'est jamais qu'une consquence naturelle des
comportements dloyaux.

Nous tudierons donc :


les actes de dnigrement, qui ont pour but de nuire la rputation d'une entreprise
les actes d'imitation, qui ont pour objet de crer une confusion dans l'esprit du public quant
l'origine des produits
les actes de parasitisme, dont l'objectif est de profiter des efforts commerciaux d'une entreprise
sans bourse dlier
les actes de dsorganisation

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Section 2. Le dnigrement
La dfinition du dnigrement.

Jurisprudence
Le dnigrement consiste jeter le discrdit sur une entreprise (CA Paris, 16 novembre 1983, Gaz.
Pal. 1984, 1, somm. p. 186, documents affirmant que l'entreprise est promise une fin prochaine ;
Cass. com., 22 fvrier 2005, n 03-11.787, rumeurs concernant un prtendu tat de faillite), ses
dirigeants (CA Paris, 9 dcembre 1992, D. 1994, somm. p. 223, obs. Yves Serra : accusation de
recours des procds dlictueux), son personnel (Cass. com., 5 janvier 1961, Bull. civ. IV, n 10,
accusation d'incomptence), ses produits (CA Paris, 20 dcembre 1990, Contrats, concurrence et
consommation, 1991, comm. Guy Raymond : dangerosit des produits du concurrent ; CA Paris,
14 janvier 2005, 03/10900, propos du dnigrement du tabac par le Comit national contre
les maladies respiratoires et la tuberculose et l'action de la marque Camel), ses services ou sur
l'ensemble d'une profession (CA Bordeaux, 3 mars 1971, Gaz. Pal., 1971, 2, p. 398, note Jean-
Claude Fourgoux : supermarch ayant qualifi d'attrape-nigauds les mthodes employes par les
commerants de l'picerie de proximit en affirmant chez nous... c'est moins cher), par la diffusion
d'informations malveillantes (CA Lyon, 21 mai 1974, JCP d. G, IV, p. 336) sur n'importe quel
support (lettre, publicit, campagne orale) , auprs du public, peu important, au demeurant,
qu'une seule personne ait eu connaissance des propos dnigrants (Cass. com., 20 juin 1972, Bull.
civ. IV, n 197 : lettre envoye un client d'un concurrent).

L'affaiblissement artificiel d'une entreprise ou d'une profession.

Le dnigrement consiste jeter le discrdit sur une entreprise, ses dirigeants, son personnel, ses
produits, ses services ou sur l'ensemble d'une profession dans un but commercial : la vider de sa
clientle et en faire profiter les concurrents.

Jurisprudence
Pour qu'il y ait dnigrement, il faut donc que la clientle soit en mesure d'identifier l'entreprise
ou les produits viss par les informations malveillantes (CA Paris, 4 mars 1959, D. 1960, p. 26,
note Henri Desbois).

A ce propos, le dnigrement peut alors tre direct, et viser un concurrent ou des produits
dtermins, ou indirect : l'entreprise met en avant ses qualits, induisant que les concurrents, par
a contrario, n'offrent pas lesdites qualits (Cass. com., 6 mars 1978, Bull. civ. IV, n 80 ; CA Paris,
17 novembre 1970, D. 1972, p. 78, note Serge Guinchard : dnigrement de leurs concurrents, les
fabricants d'un apritif affirmant dans une publicit que ce produit tait le seul apritif naturel et
inoffensif).

Au demeurant, peu importe que le dnigrement soit le fait d'un non concurrent (en ce sens, CA
Paris, 14 janvier 2005, n 03/10900, propos du dnigrement du tabac par le Comit national contre
les maladies respiratoires et la tuberculose et l'action de la marque Camel).

Le dnigrement, pour tre sanctionn, doit tre susceptible d'entraner une diminution de
clientle. Il n'ouvrira donc pas droit rparation lorsque les informations dnigrantes n'ont pas t
portes la connaissance du public et n'ont circules que dans l'enceinte de l'entreprise (CA Paris,
1er dcembre 2004, n 03/05869).

L'indiffrence de la vracit des propos dnigrants.

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Jurisprudence
Toute information pjorative relative un concurrent, mme si elle est exacte, peut tre constitutive
d'un dnigrement, ds lors qu'elle vient jeter le discrdit sur une entreprise et participe d'une
intention malveillante (CA Paris, 21 janvier 1959, JCP 1959, II, 1134, note A. Chavanne ; Cass.
com., 21 mai 1996, Bull. IV).

Ici, la jurisprudence carte l'exception de vrit, qui permet de faire chec la qualification de
diffamation, pour retenir l'existence d'un dnigrement (CA Paris, 26 septembre 1991, D. 1992,
somm., p. 342, obs. Marie-Laure Izorche). Mais alors, ce sont les frontires entre dnigrement et
libert d'expression, dnigrement et humour, qui sont parfois difficiles tracer.

La distinction du dnigrement et de la libert d'expression.

Une jurisprudence constante considre que la tenue de propos pjoratifs portant sur des activits
d'entreprise, produits ou services dsigns de manire gnrique participe de la libert d'opinion,
de la libert d'expression ou du droit de critique de chacun (Cass. com., 21 fvrier 1967, Bull.
civ. III, n 82).

Jurisprudence
Ainsi, la Cour de cassation rappelle que " la critique gastronomique est libre et permet la libre
apprciation de la qualit ou de la prparation des produits servis dans un restaurant ", mme si
elle est excessive (Cass. com., 23 janvier 2003, Lamyline).

En revanche, si la critique se dplace sur le terrain de l'honneur de la personne ou sa rputation,


celle-ci pourra engager des poursuites pour diffamation.

De mme, il faut que les affirmations critiques soient proposes " dans un but d'information
objective et dsintresse du public et non de recherche de clientle ".

Ds lors, le fait d'voquer les dfauts, rels ou supposs, d'un produit concurrent, outrepasse
ncessairement la libert d'expression, et constitue un dnigrement.

La distinction du dnigrement et de la libert d'information.

La libert d'information du public est renforce par les revendications toujours plus fortes des
consommateurs, d'un droit l'information. Le dnigrement est caractris si l'information diffuse,
portant sur les dfauts d'un produit, est fausse ou prsente en termes dmesurs. Dans ce cas, la
preuve de l'intention malveillante n'a pas tre rapporte.

Jurisprudence
Une simple imprudence dans la rdaction d'une lettre ou d'un document publicitaire peut suffire
caractriser un dnigrement si les propos sont malveillants (CA Aix-en-Provence, 18 mars 1982,
Bull. Aix).

La jurisprudence a eu l'occasion de prciser que ne constitue pas un dnigrement le fait de faire


rfrence aux dfauts d'un produit non concurrent, dans une publicit, pour vanter les mrites
d'un produit tiers, pourvu que l'information soit vridique et prsente en termes mesurs (Cass.
com., 15 janvier 2001, Droit21.com., AJ 179, obs. Laure Merland).

A contrario, le dfaut vridique et prsent en termes mesurs participe du droit l'information


des consommateurs.

Dans cette perspective, la publicit comparative, lorsqu'elle est loyale et permet une meilleure
information des consommateurs, est tolre. Peu importe qu'elle contribue dtourner la clientle
d'un concurrent.

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Jurisprudence
La jurisprudence l'a longtemps considre comme un dnigrement (Cass. com., 19 juillet 1973, D.
1973, p. 587).

Par un revirement, dans un arrt du 22 juillet 1986, la Cour de cassation admet la licit de
la pratique pourvu que la publicit " se borne la comparaison des prix auxquels des produits
identiques sont vendus, dans les mmes conditions, par des commerants diffrents, contribuant
ainsi assurer la transparence d'un march soumis la concurrence (Cass. com., 22 juillet 1986,
Bull. civ. IV, n 181) ".

La loi n 92-60 du 18 janvier 1992 renforant la protection des consommateurs a repris cette
jurisprudence.

Elle est aujourd'hui codifie aux articles L. 121-8 L. 121-14 du Code de la consommation.

Le lgislateur admet la publicit comparative certaines conditions :

" la publicit qui met en comparaison des biens ou des services en utilisant soit la citation ou la
reprsentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou
la reprsentation de la raison sociale ou de la dnomination sociale, du nom commercial ou de
l'enseigne d'autrui n'est autorise que si elle est loyale, vridique et qu'elle n'est pas de nature
induire en erreur le consommateur. Elle doit tre limite une comparaison objective qui ne peut
porter que sur des caractristiques essentielles, significatives, pertinentes et vrifiables de biens ou
de services de mme nature et disponibles sur le march. Lorsque la comparaison porte sur les prix,
elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mmes conditions et indiquer la dure
pendant laquelle sont maintenus les prix mentionns comme siens par l'annonceur. La publicit
comparative ne peut pas s'appuyer sur des opinions ou des apprciations individuelles ou
collectives ".

La distinction du dnigrement et de l'humour.

Entre dnigrer et se moquer, il n'y a qu'une limite parfois vite franchie.

La jurisprudence, cependant, protge l'humour, ds lors que les propos tenus l'encontre d'un
concurrent ou d'une entreprise ne sont pas susceptibles de crer une confusion dans l'esprit
du public quant la vritable qualit de l'entreprise ou de ses produits.

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Par exemple, le fait pour une socit de ferries de faire une publicit prcisant que " l'anne est un
long tunnel, cet t faites surface l'air libre ", " cet t, ce sont les prix que nous faisons rentrer
sous terre, pas les passagers ", ne constituent pas un dnigrement de la socit Eurotunnel :
pour le tribunal de commerce de Paris, l'expression est en effet humoristique, et, non agressive, a
su garder un caractre modr (T. com. Paris, 18 novembre 1996, Gaz. Pal., 3 juin 1997, p. 22,
affaire Les Guignols de l'info).

De mme, le fait pour des caricaturistes de prsenter le dirigeant d'une socit automobile comme
tant systmatiquement en retard en raison d'un " problme de voiture ", ne constitue pas, en soi,
un dnigrement susceptible de jeter le discrdit sur la marque de voiture en question (CA Paris, 14
mars 1995, D. 1996, somm., p. 252, obs. Marie-Laure Izorche).

C'est en raison de l'insistance, du caractre " outrancier, provocateur et renouvel " des propos que
la deuxime chambre civile de la Cour de cassation sanctionnera (Cass. Civ. 2me, 2 avril 1997,
D. 1997, jur. p. 411, note Edelman) les auteurs de la caricature sur le fondement de l'article 1382
du Code civil.

Mais la cour de renvoi ne se rangera pas leur avis, et l'assemble plnire de la Cour de cassation
sera en ce sens.

En effet, pour les Hauts magistrats, il n'existe aucun risque de confusion dans l'esprit du public entre
la caricature et la ralit sur la qualit des automobiles commercialises (CA Reims, 9 fvrier 1999,
JCP d. G 1999, II, n 10144, note Bigot ; AP, 12 juillet 2000, RJDA 2001, n 3, n 387).

Dloyaut par dnigrement

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Section 3. L'imitation
La dfinition de l'imitation.

L'article 10 bis alina 3 de la Convention d'union de Paris pour la protection de la proprit industrielle
du 20 mars 1883 dispose que :

" tous faits quelconques de nature crer une confusion par n'importe quel moyen avec
l'tablissement, les produits ou l'activit industrielle d'un concurrent " constituent des actes de
concurrence dloyale.

L'imitation des signes distinctifs d'une entreprise, de ses produits ou services, ainsi que de
leur origine gographique, a pour but de crer une confusion dans l'esprit du public avec les
entreprises, produits ou services concurrents.

La perte de clientle qui en rsulte pour les victimes de l'imitation est d'autant plus lourde que,
souvent, les produits ou services concerns sont vendus moins chers par le dfendeur qui n'a pas
support les frais de cration ou de publicit. L'imitation pourrait donc s'analyser in fine, en un acte
de parasitisme commercial (voir infra).

Imitation et protection des signes distinctifs de l'entreprise.

Le nom commercial, l'enseigne, et la dnomination sociale servent identifier un fonds de


commerce ou une entreprise auprs du public ou des administrations.

Ils font l'objet d'une protection contre l'imitation par le biais de l'action en concurrence dloyale.
Cependant, pour tre susceptibles de protection, encore faut-il que les signes soient distinctifs de
l'entreprise ou du fonds de commerce qui les utilise.

Cela suppose d'une part, leur originalit et d'autre part, leur priorit d'usage par l'entreprise qui
demande protection.

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Premirement, la jurisprudence recherche l'originalit de la dnomination utilise, originalit
sans laquelle le signe employ ne permettrait pas au public d'identifier l'entreprise qu'il
sert dsigner. Ainsi, elle n'accepte de protger un nom commercial, une enseigne ou
une dnomination sociale que dans la mesure o ils sont arbitraires et de fantaisie.
Les dnominations gnriques, normales et ncessaires du commerce ou de l'entreprise
concern, ne sont pas protges faute d'originalit (CA Paris, 21 dcembre 1978, ann. propr.
ind. 1980.133). Lorsque la dnomination choisie constitue une expression, les tribunaux,
pour apprcier son originalit, se rfrent la thorie du mot matre, lorsque le mot qui
phontiquement ressort le premier de l'expression, est un terme original pour le sujet auquel
il s'applique, ou la thorie du tout indivisible, lorsque les mots qui composent l'expression
sont, individuellement, dpourvus d'originalit. Ainsi, il a t jug que " le Doyen chinois ", pour
un restaurant, imite, en considration de la thorie du mot matre, le nom commercial d'un
autre restaurant : " le Doyen (CA Paris, 20 mars 1978, PIBD, 1979, III, 43) " ; en revanche,
toujours en considration de cette thorie, n'est pas originale l'expression, pour un commerce
vendant du caviar, la dnomination " Caviar Volga " qui, de fait, n'usurpe pas la dnomination
(CA Paris, 28 novembre 1985, ann. propr. ind., 1986.244) " Caviar Astara ". En considration
de la thorie du tout indivisible, " Mobidcor ", dsignant un commerce de meubles, imite
l'expression (CA Rouen, 28 septembre 1976, RTDCiv. 1978. 396) " Le meuble dcor ". La
jurisprudence ne retient pas les diffrences, mais se borne identifier les ressemblances
pour dire s'il y a ou non imitation (Cass. com., 21 juin 1994, Bull. civ. IV). Elle se rfre
l'attention d'un consommateur moyen (Cass. com., 3 juillet 2001, RJDA, 2002, n 1, n 113 ;
Cass. com., 7 juillet 2004, Bull. civ. IV, n 149).
Secondement, la jurisprudence exige que celui qui rclame la protection rapporte une priorit
d'usage(cf. Cass. com., 7 juillet 2004, Bull. civ. IV, n 149). En effet, un terme n'est pas
distinctif et ne mrite pas protection lorsqu'il constitue une imitation servile d'un signe faisant
dj l'objet d'une protection. L'antriorit d'usage pose un problme : peut-on empcher un
commerant d'utiliser son nom patronymique pour faire le commerce si celui-ci est dj utilis
titre commercial par un autre commerant ? Ici, la rgle de la priorit d'usage ne joue pas. Le
commerant a en principe le droit d'utiliser son patronyme pour faire le commerce, moins que
son concurrent ne rapporte la preuve de sa mauvaise foi, c'est--dire la preuve de sa volont
de crer une confusion dans l'esprit du public (Cass. com., 1er juin 1993, Contrats, conc.,
consom. 1993, p. 19 : interdiction faite une socit d'utiliser le nom de Michel Leclerc dans
son enseigne pour bnficier de la rputation des centres Leclerc). Parfois, la jurisprudence
autorise l'utilisation du patronyme condition d'y ajouter un signe distinctif, par exemple un
prnom (CA Paris, 10 novembre 1992, D. 1995, somm. 213, obs. Marie-Laure Izorche : Eliane
Soleil devant indiquer son prnom et ne pouvant utiliser le titre Madame). L'utilisation par une
entreprise du patronyme d'un non commerant est en principe possible : il n'y a pas d'enjeu
relatifs la concurrence dloyale. Toutefois, la personne concerne peut faire interdire cet
usage si elle rapporte la preuve d'un trouble particulier (TGI Nanterre, 15 mai 2000, D. 2001,
somm. 2081, obs. Lepage, affaire Leneuf).

Quoiqu'il en soit, la protection du nom commercial, de l'enseigne ou de la dnomination


sociale n'est accorde que dans la mesure o il s'agit d'viter toute confusion dans l'esprit
du public. Par consquent, ces signes ne sont protgs que dans le cadre de l'activit commerciale
exerce par l'entreprise demanderesse (principe de spcialit) et dans la limite du rayonnement
gographique des signes protger (principe de localit).

Le principe de spcialit.

A l'instar des marques, le nom commercial, l'enseigne, la dnomination sociale, le nom de domaine,
ds lors qu'ils attestent d'une antriorit d'utilisation et sont originaux, ne sont protgs que
dans le cadre du principe de spcialit, c'est--dire, l'gard de concurrents ou de commerants
exerant une activit voisine.

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Jurisprudence
Ainsi, il a t jug qu'un coiffeur peut appeler son fonds de commerce " Sony " ; la socit Sony
qui distribue du matriel HI-FI n'est pas fonde rclamer (TGI Paris, 17 mai 1991, Lamyline) la
protection de sa marque l'encontre d'un coiffeur, dont le surnom qui lui avait t attribu par ses
proches depuis sa plus tendre enfance tait " Sony ".

Toutefois, s'il est dmontr que le commerant entend profiter de la notorit du nom, les juges
accordent la protection en dehors mme du principe de spcialit, condition cependant qu'il en
rsulte une confusion ou un risque d'affaiblissement du pouvoir attractif du nom commercial (Cass.
com., 5 novembre 1987 et 27 mai 1986, D. 1987. 22).

Le nom notoire ne fait donc pas en principe chec au principe de spcialit ; il faut prouver l'abus.

Certes, celui-ci sera facile dmontrer : l'auteur d'un nom commercial est fautif chaque fois qu'il
choisit un nom commercial notoire dans le but de bnficier d'un prjug favorable.

Jurisprudence
Ainsi, l'htel le Ritz a fait interdire (CA Paris, 24 novembre 1959, ,RTDCiv. 1960.840, obs. J.-J.
Burst) l'utilisation par une socit de matelas de la dnomination " Treca Ritz " ; de mme, le Lido
a fait interdire (TGI Paris, 17 mars 1987, JCP E, 1990, II, 15706, obs. J.-J. Burst) la diffusion de
Mousseus sous le nom " Le Lido de Paris ".

En revanche, la Cour de cassation a refus (Cass. com., 27 mai 1985, RDPI, 1986, n 5, p. 180)
l'htel le Ritz la protection de sa dnomination sociale contre un fabricant de chemises ayant donn
pour marque " Charles of the Ritz ".

Ces exemples le montrent, la matire est difficile ; y rgne une vritable casuistique. D'autant plus
que la jurisprudence distingue le nom notoire du nom rput.

Le nom rput est celui dont la notorit est telle qu'il est connu au-del des frontires du domaine
de spcialit dans lequel le commerce concern s'exerce. Il est protg au-del mme du principe
de spcialit. C'est la jurisprudence qui, toujours se rfrant au consommateur moyen, apprcie le
degr de rputation d'un nom commercial ou d'une dnomination.

Le principe de localit.

Le nom commercial, l'enseigne et la dnomination sociale ne sont protgs par l'action en


concurrence dloyale que dans la limite de leur rayonnement gographique. C'est le principe dit
de localit.

En effet, au-del de la limite de ce rayonnement, point de confusion n'est possible dans l'esprit du
public. La protection s'avre donc inutile.

Jurisprudence
Un temps, la jurisprudence avait consacr la protection nationale du nom commercial (Cass. com.,
7 juin 1988, D. 1989, 27). Mais elle est revenue sur cette solution, dont le rsultat eut t d'ouvrir un
contentieux important et inutile au regard de la finalit de la protection accorde, qui est, rappelons-
le, d'viter que le public ne confonde les entreprises et commerces (Cass. com., 12 octobre 1993,
Bull. IV).

Imitation et protection des signes distinctifs des produits ou services d'une entreprise.

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Jurisprudence
A leur tour, les signes distinctifs des produits ou services d'une entreprise ne sont protgs par
l'action en concurrence dloyale contre l'imitation que dans la mesure o ils sont originaux et
bnficient d'une antriorit d'usage (CA Paris, 25 mai 2001, PIBD, 2001, III, n 730).

Lorsqu'ils bnficient d'une protection privative (marque, brevet, dessins et modles) , l'action
en concurrence dloyale peut tre mise en oeuvre pour les faits qui ne relvent pas de l'action en
contrefaon (Cass. com., 7 mai 1980, Bull. civ. IV, n 178 ; TGI Paris, 5 septembre 2001, PIBD,
2001, III, p. 578 578 ; Civ. 1re, 25 mai 2004, D. 2004, jur. 1893, note N. Bouche ; Cass. com., 28
septembre 2004, n 02-13.697).

Dans un arrt " Olymprix " opposant la socit Leclerc la socit Galec, en date du 11 mars
2003 (Lamyline), la chambre commerciale de la Cour de cassation avait admis que le titulaire
d'une marque notoire puisse agir en concurrence dloyale contre l'imitateur de la marque, l'action
en contrefaon ne trouvant s'appliquer qu'en cas de reproduction de la marque (P. Mathly, Le
nouveau rgime des marques, ann. propr. ind., 1965, p. 65 ; cf. Cass. com., 24 janvier 1995, Bull.
civ. IV, n 25 ; Cass. com., 22 octobre 2002, Bull. civ. IV).

Mais cette jurisprudence a t abandonne. Sous l'influence de la Cour de justice des


communauts (CJCE, 23 octobre 2003, affaire Addidas), il est dsormais acquis que la protection
par l'action en contrefaon s'tend non seulement la reproduction, mais aussi l'imitation de
marque (en ce sens, Cass. com., 12 juillet 2005). L'action en concurrence dloyale, pour ces faits,
se trouve donc exclue.

Quoiqu'il en soit, l'action en concurrence dloyale peut tre utilise pour protger les intrts de
personnes qui ne peuvent se prvaloir de droits privatifs.

Dans un arrt du 22 mars 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation, sous le visa de
l'article 1382 du Code civil, juge que le licenci d'une marque, qui ne dispose pas personnellement
d'un droit privatif sur le titre de proprit industrielle, est recevable agir en concurrence dloyale et
parasitaire, peu important que les lments sur lesquels il fonde la demande soient les mme que
ceux que le titulaire de la marque aurait pu opposer (Cass. com.,22 mars 2005, n 02-21.105).

En matire d'imitation des produits ou services d'une entreprise, la jurisprudence est abondante.

Jurisprudence
L'imitation peut porter (CA Paris, 20 octobre 2000, PIBD 2001, III, p. 358) sur l'tiquette du produit,
sur son emballage (Cass. com., 18 avril 2000, RDI, octobre 2000, n 116) , sur sa marque (Cass.
com., 4 octobre 1994, PA 17 mars 1995, p. 5, admettant la confusion pour Les pages soleil et les
pages jaunes) , sur ses caractristiques intrinsques (Cass. com., 14 dcembre 1999, PIBD, 2000,
III, n 179, imitation de botiers tlphoniques).

En revanche, lorsque des contraintes techniques imposent la reproduction l'identique, il n'y a


pas concurrence dloyale (Cass. com., 10 mars 1987, D. 1988, somm. 211, obs. Yves Serra). La
copie d'oeuvres musicales ou vidos a pu parfois tre sanctionne par le biais de l'action en
concurrence dloyale (Cass. com., 6 mai 1981, Bull. civ. IV, n 211).

Dans un arrt du 22 octobre 2002, la chambre commerciale de la Cour de cassation est alle plus
loin considrant que pouvait tre protg par l'action en concurrence dloyale le produit notoire
tomb dans le domaine public.

En l'espce, elle prcise que la copie servile d'une montre clbre (Tank de Cartier) par la socit
Mtro porte atteinte son image de marque en la vulgarisant et la rabaissant au rang d'un simple
gadget publicitaire.

Un tel usage est fautif, mme si la montre n'est plus protge par un droit de proprit intellectuelle
car elle est tombe dans le domaine public mais c'est essentiellement sur le fondement du droit
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d'auteur que celles-ci se trouvent protges. Dans cette perspective, la libert de copie ou de
reproduction apparat comme une illusion.

Jurisprudence
Enfin, les publicits peuvent leur tour faire l'objet d'une imitation sanctionne par l'action en
concurrence dloyale (CA Paris, 13 mars 2002, D. 2002, AJ, p. 1752, obs. Eric Manara, propos
de la reproduction d'un sigle commercial dans les sources de pages web).

Imitation et protection de l'origine gographique des produits.

L'indication de l'origine gographique des produits est protge lorsqu'elle constitue une valeur
commerciale, en raison de la notorit attache au lieu de production.

Les appellations d'origine, les appellations d'origine contrle, les appellations d'origine
protge, les indications gographiques protges, constituent des droits privatifs qui font l'objet
d'une protection spcifique par le Code de la consommation.

La jurisprudence rpare les prjudices causs par l'imitation de ces signes par le biais de l'action
en concurrence dloyale.

C'est encore cette action qui protge l'indication de provenance, indiquant l'origine notoire de
production ou de fabrication d'un produit (Cass. com., 24 octobre 2000, Bull. civ. IV).

Seuls les producteurs tablis sur le territoire notoire sont alors en droit d'indiquer cette
provenance ; les tiers ne peuvent utiliser la rputation du lieu en faisant croire au consommateur que
les produits qu'il commercialise en sont originaires.

Jurisprudence
Cass. com., 12 mars 2002, Bull. civ. IV, propos d'une socit ayant tent de faire croire qu'elle
commercialisait du Whisky cossais, action en concurrence dloyale dclare recevable, celle-ci
ayant contribu la banalisation et la diminution du caractre distinctif et du pouvoir attractif
auprs des consommateurs des produits originaires d'Ecosse

Au demeurant, toute fausse indication est passible de sanctions pnales :


art. L. 121-1s. du Code de la consommation : publicit mensongre
L. 213-1 : dlit de tromperie
L. 217-1 s. : origine trompeuse.

La jurisprudence admet cependant dans certains cas le rattachement des lieux environnants.

Jurisprudence
Par exemple, les articles fabriqus Issy-les-Moulineaux peuvent tre revtus (CA Paris, 25 mai
1894, DP 1900, I, 104) de l'inscription " articles de Paris ".

En revanche, n'a pas t admis " Tuilerie Romain Boyer, sige social Marseille ", alors que ces
tuiles sont fabriques 60 km de Marseille et que l'appellation " tuiles de Marseille " est entoure
d'une certaine notorit (CA Aix-en-Provence, 4 mai 1911, ann. propr. ind., 1912, 53).

Toutefois, l'utilisation des noms de lieux, mme notoires, de manire fantaisiste dans une marque,
un nom commercial, une dnomination sociale ou un nom de domaine n'est possible, (art.
L. 711-1 du Code de la proprit intellectuelle ) qu' condition d'tre disponible et d'viter toute
confusion dans l'esprit du public quant l'origine des produits ou services proposs.

La marque, en effet, ne doit pas tre dceptive et induire le public en erreur sur l'origine du produit,
art. L. 711-4 du Code de la proprit intellectuelle.
12
UNJF - Tous droits rservs
Inversement, si le nom gographique est devenu gnrique, rien ne s'oppose ce qu'il soit port
dans une marque, car le public sait dj que ce produit est fabriqu partout (jug pour Camembert,
nougat de Montlimar, moutarde Dijon, linge basque).

Jurisprudence
Quoiqu'il en soit, le titulaire d'une marque gographique ne peut interdire son utilisation titre
d'adresse un concurrent qui rsiderait dans ce lieu (Cass. com., 17 mai 1982, Bull. civ. IV, affaire
Baccarat).

13
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Section 4. Le parasitisme commercial
Dfinition.

Jurisprudence
" A l'instar du parasitisme observ dans le rgne animal, (le parasitisme commercial) s'analyse en
une prise de la substance de l'autre ainsi appauvri et parfois mme conduit au dprissement "(CA
Paris, 18 mai 1989, D. 1991, somm. 76, obs. Yves Serra).

La Cour de cassation le dfinit comme " l'ensemble des comportements par lesquels un agent
conomique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dpenser, de ses
efforts et de son savoir-faire " (Cass. com., 26 janvier 1999, D. 2000, jur. 87).

Le comportement est dloyal en ce que l'entreprise parasite installe une banalisation des signes
distinctifs que l'entreprise parasite a dgag par ses investissements et son travail.

Jurisprudence
De mme, l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public entre les produits des
entreprises concernes ne constitue pas un lment constitutif du parasitisme (Cass. com., 27
juin 1995, Bull. civ. IV, n 193) , et l'intention de nuire n'est pas ncessaire pour caractriser le
parasitisme (CA Toulouse, 19 octobre 1988, D. 1989, jur. 290, note Barbiri).

Concurrence parasitaire et agissements parasitaires.

C'est Monsieur Yves Saint-Gal qui, le premier, a mis jour la catgorie du parasitisme commercial
(Yves Saint-Gal, Concurrence dloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires),
RIPIA, 1956, p. 19 s.).

Cet auteur va plus loin et distingue, au sein du parasitisme commercial, la concurrence parasitaire
des agissements parasitaires.

La concurrence parasitaire s'entend du profit des efforts commerciaux d'un concurrent, tandis que les
agissements parasitaires concernent le dtournement des efforts commerciaux d'un non concurrent.

Pour certains auteurs, seule la concurrence parasitaire relve de l'action en concurrence dloyale
(la concurrence parasitaire n'est qu'un autre nom de la concurrence dloyale : Jean-Jacques Burst,
Concurrence dloyale et parasitisme, D. 1993, n 184) ; les agissements parasitaires, quant eux,
devraient tre sanctionns sur le fondement de la responsabilit civile de droit commun, et n'ont
pas leur place dans l'tude des comportements concurrentiels dloyaux (Jerme Passa, Domaine
de l'action en concurrence dloyale, J.-Cl. Concurrence, Consommation, fasc. 240, 1998, n 60).

Jurisprudence
Ils ont pu trouver leur opinion conforte par un arrt de la Cour de cassation du 26 janvier 1999,
qui prcise que " le comportement parasitaire est un acte de concurrence dloyale lorsqu'il concerne
comme en l'espce des entreprise en situation de concurrence (Cass. com., 26 janvier 1999, D.
2000, jur. 87) ". Cependant, leur opinion devient de plus en plus isole et la jurisprudence a sur
ce point volu.

Le parasitisme, acte de concurrence dloyale.

Qu'il s'agisse de la concurrence parasitaire stricto sensu ou des agissements parasitaires, entre non
concurrents, ils conduisent tous plus largement un affaiblissement artificiel du parasit, entranant
une atteinte la libre concurrence, c'est--dire une atteinte au march, dont le consommateur
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UNJF - Tous droits rservs
constitue la victime finale (Yves Serra, note sous Cass. com., 26 janvier 1999, D. 2000, jur. 87 ; Y.
Auguet, Concurrence interdite, concurrence dloyale et parasitisme, D. 2005, p. 2464).

Jurisprudence
Un tel " trouble commercial (Cass. com., 22 octobre 1985, Bull. civ. IV, n 245) " relve donc, quelle
que soit la situation de concurrence ou de non concurrence des protagonistes, de la concurrence
dloyale.

La jurisprudence, prenant acte de la globalit de la situation, est dsormais en ce sens (Cass.


civ. 1re, 25 mai 2004 ; CA Paris, 12 janvier 205, n 03/19890).

L'action en concurrence dloyale est recevable alors mme que les entreprises concernes ne sont
pas en situation de concurrence.

Jurisprudence
CA Versailles, 4 mars 1987, D. 1988, somm., 211, obs. Yves Serra : entreprises ne se situant pas
sur le mme niveau dans le circuit conomique ; CA Versailles, 12 fvrier 1990, D. 1990, jur. 264,
note Yves Serra : dloyaut entre un producteur de matires premires et un vendeur de produits
finis ; CA Paris, 24 septembre 1996, D. 1997, somm. 235, obs. Marie-Laure Izorche : dloyaut
entre un fabricant de cigarette et un fabricant de biscuits ; Cass. civ. 1re, 25 mai 2004 ; CA Paris,
12 janvier 205, n 03/19890.

Jurisprudence
Rcemment, la Cour de cassation a dclar (Cass. com., 22 octobre 2002, D. 2002, AJ, p. 3142,
obs. Eric Chevrier) recevable l'action en concurrence dloyale de la socit Cartier contre la socit
Mtro qui offrait sa clientle une copie servile de la montre " Tank ".

Cette unification au bnfice de l'action en concurrence dloyale facilite la sanction des


comportements dloyaux.

La faute, dans l'action en concurrence dloyale, est admise d'autant plus facilement par les tribunaux
que c'est la libert de la concurrence qui se trouve concerne, et non le simple intrt patrimonial
de l'entreprise victime. L'action en concurrence dloyale revt une dimension de police conomique
que n'a pas la responsabilit civile de droit commun.

Concernant la preuve du prjudice, une doctrine est alle jusqu' affirmer que l'action en
concurrence dloyale pouvait prosprer sur le seul fondement de la faute (Jacques Azma, Le droit
franais de la concurrence, PUF, 1989, n 169).

En ralit, la preuve de la banalisation, exige pour la sanction des agissements parasitaires, tait
tout aussi aise rapporter que celle d'une ventuelle perte de clientle, et rsultait, ipso facto, de la
faute ; il suffisait, pour obtenir rparation, d'invoquer le prjudice correspondant au fondement choisi.

Jurisprudence
Cass. com., 30 janvier 1996, D. 1997, 232, note Yves Serra, la Cour de cassation, dans une affaire
de parasitisme opposant deux entreprises n'tant pas en situation de concurrence propos de
l'utilisation d'un slogan, que l'entreprise victime n'ayant pas fond son action sur la concurrence
dloyale, la cour d'appel n'avait pas rechercher une ventuelle perte de clientle, le prjudice
rsultant de la banalisation de ce slogan.

La protection contre le parasitisme par l'action en concurrence dloyale, une protection


inopportune au regard de l'existence de droits privatifs ?

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UNJF - Tous droits rservs
Pour Monsieur Jerme Passa, la protection des entreprises par le biais de la thorie du parasitisme
apparat surabondante, voire dangereuse. L'auteur considre en effet que l'existence de droits
privatifs, c'est--dire, des droits de proprit intellectuelle et des droits de proprit industrielle,
suffisent protger les crations et les inventions des entreprises.

La thorie du parasitisme constituerait une double menace :


Premirement, en concurrenant les droits de proprit intellectuelle, elle contribuerait
l'amenuisement de leur efficacit.
Secondement, elle nuirait, in fine, la libert de la concurrence, en venant limiter la
crativit des entreprises (Jerme Passa, Domaine de l'action en concurrence dloyale, J.-Cl.
Concurrence, Consommation, fasc. 240, 1998, n 66 s.)

En ralit, la thorie du parasitisme et la protection par l'action en contrefaon sont


complmentaires et contribuent renforcer la protection des victimes d'actes dloyaux dans
la mesure o la jurisprudence rserve l'action en contrefaon aux seuls titulaires de droits
privatifs, le parasitisme ne pouvant tre invoqu que pour des faits distincts de ceux qui ouvre droit
l'action en contrefaon ou par des personnes non titulaires des droits de proprit intellectuelle
(voir supra).

Diversit des actes de parasitisme.

Les comportements parasitaires sont varis. Le parasitisme commercial peut en effet porter sur
les caractristiques des produits et services d'un concurrent, sur les marques de ses produits
ou services, sur ses publicits ou sur sa rputation.

Cette liste n'est pas exhaustive, l'imagination des entreprises pouvant rserver aux tribunaux
quelques affaires originales.

Dans tous les cas, l'intention de crer une confusion dans l'esprit du public sur l'origine des produits
n'a pas tre recherche. La jurisprudence (Bernard Dutoit, prc., p. 72) est identique en Italie, en
Allemagne et en Suisse.

Le parasitisme des caractristiques des produits ou services des concurrents.

Le parasitisme peut tre invoqu l'appui de faits d'imitation des produits ou services d'une
entreprise.

C'est le cas lorsque le bien imit est " renomm et particulirement original et que l'imitation amne
les acheteurs reporter sur l'imitation la notorit du bien imit ".

Jurisprudence
Ainsi, la cour d'appel de Paris a pu sanctionner, sur le fondement du parasitisme, l'imitation d'une
ambiance (CA Paris, 27 juin 1997, D. 1999, somm. 96) ou l'exploitation d'un " univers ", en l'espce,
celui d'Astrix (CA Paris, 14 avril 1999, D. 2000, 314).

De mme, constitue un agissement parasitaire le fait d'utiliser un emballage d'une couleur


spcifique, dj employe pour produit concurrent (CA Paris, 4 janvier 2000, PIBD 2000, n 696).

Constitue encore un acte de parasitisme le fait de reprendre, pour un disque, une chanson "
Bienvenue au club ", attache dans l'esprit du public une entreprise, le Club Mditerrane (CA
Paris, 11 mars 1998, D. 1999, somm. 97, obs. Marie-Laure Izorche).

En revanche, l'apport d'une fonctionnalit propre au produit argu de copie, est exclusif de
parasitisme (Cass. com., 17 dcembre 2002, Bull. civ. IV).

Le parasitisme de marques.
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UNJF - Tous droits rservs
Le parasitisme peut aussi viser les marques de ces produits ou services.

L'article L. 713-5 du Code de la proprit intellectuelle dispose que " l'emploi d'une marque
jouissant d'une renomme pour des produis ou services non similaires ceux dsigns dans
l'enregistrement engage la responsabilit civile de son auteur s'il est de nature porter prjudice
au propritaire de la marque, ou si cet emploi constitue une exploitation injustifie de celle-ci ".

Jurisprudence
Ainsi, constitue un agissement parasitaire le fait de vendre des rfrigrateurs sous la marque "
Pontiac ", dores et dj connue pour des voitures (CA Paris, 8 dcembre 1962, D. 1963, 406, note
Henri Desbois).

L'utilisation d'une marque, renomme ou non, pour des produits ou services identiques constitue
en outre un acte de contrefaon pnalement sanctionn, art. L. 713-2 du Code de la proprit
intellectuelle.

L'utilisation d'une marque notoire titre de marque d'appel, dans des conditions qui entranent sa
dprciation est encore constitutif d'un acte de concurrence dloyale.

Jurisprudence
CA Paris, 3 septembre 1999, D. 1999, jur. 30 : publicit d'un hypermarch annonant la vente de
chaussures d'une marque renomme alors qu'il ne possdait en rserve que quelques paires ;
voir aussi CA Versailles, 19 novembre 1998, La Redoute contre Cartier, RJDA, juin 1999, n 740,
sanctionnant le fait d'offrir dans le cadre d'une loterie publicitaire des produits de la marque Cartier.

Jurisprudence
Le couponnage, procd par lequel une entreprise offre un bon de rduction sur ses produits
chaque fois qu'un consommateur acquiert les produits d'une marque concurrent a pu tre qualifi
par la jurisprudence de procd parasitaire (CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995, D. 1997, note Gilbert
Parlani).

Dans le mme esprit, le fait de crer sur un site internet des liens hypertexte permettant de
rcuprer les lments de base d'un site concurrent, et, conomies faites, de proposer des
produits un prix infrieur ceux du concurrent, constitue un acte de parasitisme (TGI Paris, 8
janvier 2001, Comm. Com. Elec. 2001, n 46).

L'article 5 de la loi suisse du 19 dcembre 1986 sanctionne le cas particulier d'un concurrent qui
" reprend, grce des procds techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant, le
rsultat du travail d'un tiers prt tre mis sur le march et l'exploite comme tel ".

Le parasitisme de publicits ou des oeuvres de l'esprit.

Le parasitisme peut encore toucher les publicits d'une entreprise.

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UNJF - Tous droits rservs
Jurisprudence
Ainsi, est parasitaire le fait pour tout commerant d'utiliser (Cass. com., 30 janvier 1996, Lamyline)
le slogan " La Cte-d'Azur, l'autre pays des tulipes ", celui-ci s'inscrivant dans le sillage du slogan
" la Hollande, l'autre pays du fromage ".

En revanche, ne constitue pas un acte de parasitisme le fait d'utiliser, pour des fromages, l'image
d'une chvre brune du Poitou, l'image tant banale et appartenant au patrimoine local traditionnel
(TGI Poitiers, 8 novembre 1999, D. 2001, somm. 1315, obs. Marie-Laure Izorche).

En Suisse, existe une notion de publicit comparative parasitaire :

l'article 3 de la loi du 19 dcembre 1986 sur la concurrence dloyale dispose qu' " agit de faon
dloyale celui qui compare, de faon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire... ".

Jurisprudence
Cette loi trouve sa source dans une affaire Lattoflex du 18 mai 1986, dans laquelle le Tribunal fdral
estime qu'une publicit comparative, vraie et objective, tombe pourtant sous le coup du parasitisme
lorsqu'elle se borne affirmer que le dfendeur vendait des matelas de qualit suprieure au
demandeur, mais de 20% meilleur march, sans donner aucune indication sur le prix ni de dtail
sur la fabrication des matelas (cit par Bernard Dutoit, Concurrence dloyale et droit compar, in La
concurrence dloyale, Colloque Perpignan, sous la direction de Yves Serra, Dalloz, 2000, p. 71).

Enfin, le parasitisme commercial peut toucher les oeuvres de l'esprit.

Jurisprudence
Il faut rappeler cet gard l'utilisation parasitaire par SFR dans sa campagne publicitaire du
personnage Leeloo, du film de Luc Besson, Le Cinquime lment (CA Paris, 8 septembre 2004).

Le parasitisme de rputation d'entreprise ou de lieux gographiques.

Le parasitisme peut encore consister dans le fait, pour une entreprise, de vouloir bnficier de la
rputation d'une entreprise ou d'un lieu gographique.

18
UNJF - Tous droits rservs
Jurisprudence
Par exemple, est parasitaire le fait (Cass. com., 15 dcembre 1998, PIBD, 1999, III, n 672) , pour
un ancien salari, un concessionnaire, de se prsenter la concurrence comme tant " ancien
salari de " ou " ancien concessionnaire de ".

Le fait pour un producteur de Whisky de crer des bouteilles dont l'aspect se confond avec celui
des whisky cossais constitue un acte de concurrence dloyale, indpendamment du fait que figure
sur l'tiquette l'origine franaise du produit (Cass. com., 11 octobre 1998, JCP G, 1989, II, n 21
297, obs. Hannoun).

Est galement parasitaire (CA Paris, 15 dcembre 1993, D. 1994, jur. 145) le fait, pour un parfum,
de se dnommer " Champagne ".

De mme, a t jug parasitaire l'exploitation concurrente par une socit d'un site internet " Saint-
tropez ", qu'elle avait cr pour la ville de Saint-Tropez (TGI Draguignan, 1er aot 1997, PIBD,
1997, III, p. 558).

En revanche, un commerant peut valablement effectuer une publicit dans laquelle il offre ses
clients des prix rduits en raison de l'conomie qu'il ralise en ne participant pas une foire.

Pour la Cour (Cass. com., 24 janvier 1983, D. 1983, IR 255) de cassation, le commerant use " du
droit dont dispose tout commerant dans un systme de libre concurrence, ds lors qu'une foire
exposition a pour fonction de crer une incitation dynamique dont peut bnficier l'ensemble du
commerce local ".

Dloyaut par parasitisme

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UNJF - Tous droits rservs
Section 5. La dsorganisation d'une entreprise
L'organisation, condition de comptitivit de l'entreprise.

L'entreprise se compose de moyens humains et matriels qu'elle organise dans un souci d'efficacit
et de rentabilit. Par l, elle assure au consommateur le meilleur rapport qualit prix qu'elle puisse
fournir tout en s'assurant, sur le march, une position prenne.

La dsorganisation dloyale de ses services, l'utilisation non consentie d'informations


secrtes, entrane, de facto, une perte de comptitivit l'avantage de ses concurrents.

Ces derniers peuvent donc tre tents de favoriser leur position sur le march en dsorganisant
les moyens humains de l'entreprise concurrente (dbauchage, corruption de personnel, espionnage
commercial) ou en ruinant les moyens matriels de l'entreprise (vols, saccages de publicits).

Le dbauchage consiste employer dans son entreprise le personnel de son concurrent.

Non seulement, cette pratique permet l'entreprise qui recrute de bnficier du savoir-faire acquis
par ses employs chez son concurrent, de ses secrets de fabrication (voir infra) voire de sa
clientle, mais aussi, priver celui-ci d'une main d'oeuvre utile son commerce.

En principe, en vertu de la libert du travail, il est loisible toute personne de changer d'emploi et
d'utiliser l'exprience acquise au cours de ses prcdents postes. Mais la jurisprudence considre
que le dbauchage du personnel d'un concurrent n'est licite que lorsqu'elle n'est pas motive par la
volont de dsorganiser son entreprise.

Jurisprudence
Ainsi, il est loisible un concurrent de dbaucher le personnel d'une entreprise concurrente lorsque
celle-ci s'est effectue dans des conditions de dpart normales, que les nouveaux salaires
proposs ne sont pas anormalement levs et que l'embauche n'a pas eu pour consquence une
dsorganisation de l'entreprise (Cass. soc., 5 octobre 1981, Gaz. Pal., 1982, 1, pan, p. 89) ou que
les dparts ont t motives par des considrations relatives aux restructurations prvisibles de
l'entreprise (Cass. com., 16 janvier 1990, Bull. civ. IV).

En revanche, le fait d'embaucher le salari d'un concurrent alors mme que son contrat de travail
est en cours (CA Paris, 11 janvier 1989, D. 1989, IR, p. 53) , ou qu'il est li par une clause de non-
concurrence post contractuelle (Cass. com., 23 octobre 1984, JCP d. G, 1985, IV, p. 3) , constitue
un acte de concurrence dloyale.

Le salari, quant lui, engage sa responsabilit contractuelle s'il ne respecte pas le pravis prvu au
contrat (Cass. com., 12 fvrier 2002, Droit et Patrimoine 2002, n 104, p. 94, obs. Didier Poracchia).

De mme, les voyageurs reprsentants placiers ou les agents commerciaux qui se mettent au
service d'une entreprise concurrente de celle qui les emploie dj, sans obtenir son autorisation,
engagent leur responsabilit contractuelle, pour dfaut de loyaut dans l'excution de leur contrat ;
l'entreprise utilisatrice, quant elle, se rend coupable de concurrence dloyale, y compris si elle
n'est pas au courant des liens de ses nouvelles recrues avec l'entreprise concurrente (Cass. com.,
27 janvier 1982, JCP d. G 1982, IV, p. 131).

La corruption de personnel.

La corruption de personnel est dfinie par l'article L. 152-6 du Code du travail.

20
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Celui-ci sanctionne le fait " par tout directeur ou salari, de solliciter ou d'agrer, directement
ou indirectement, l'insu et sans l'autorisation de son employeur, des offres ou des promesses,
des dons, prsents, escomptes ou primes pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa
fonction ou facilit par sa fonction ".

L'agent convaincu de corruption est passible de deux ans d'emprisonnement ou d'une amende de
30 000 euros.

L'espionnage commercial.

Il convient encore de protger l'entreprise contre les ventuelles indlicatesses de son personnel.

Dans cette perspective, l'article L. 152-7 du Code du travail rprime toute divulgation ou tentative de
rvlation des secrets de fabrique de l'entreprise.

L'agent convaincu de divulgation de ces secrets est passible de deux ans d'emprisonnement ou
d'une amende de 30 000 euros.

L'utilisation ou la divulgation du savoir-faire technique ou commercial est en revanche protg au


titre de l'article 1382 du Code civil.

Jurisprudence
L'action en concurrence dloyale pourra tre exerce non seulement contre l'entreprise qui exploite
le savoir-faire transmis par un membre indlicat du personnel de l'entreprise victime (CA Paris,
15 janvier 1997, PIBD 1997, III, p. 517) , mais aussi, contre un ancien employ qui profiterait de
l'exprience acquise chez son ancien employeur pour le concurrencer (CA Paris, 27 septembre
2000, D. 2001, somm., p. 1309, obs. Auguet). Mais la frontire est ici difficile tracer entre
l'exprience que tout un chacun est en droit d'exploiter, et le savoir-faire qu'il serait fautif de rutiliser.

La dsorganisation des moyens matriels de l'entreprise.

La dsorganisation des moyens matriels de l'entreprise peut aller du vol de marchandises et


de matriels, des destructions de btiments, la dsorganisation des activits commerciales de
l'entreprises.

La premire catgorie d'infractions ne concernant pas spcifiquement le droit commercial, nous nous
limiterons l'tude de la dsorganisation des activits commerciales d'un concurrent.

La dsorganisation des activits publicitaires.

Jurisprudence
Il est frquent de constater la destruction ou la dgradation d'affiches publicitaires (Cass. civ.
1re, 4 janvier 1983, Bull. civ. I, n 7) .

La dsorganisation de la gestion de la clientle.

21
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Jurisprudence
Des vols ou dtournements de fichiers de clientle sont encore pratiqus (CA Paris, 27 setembre
2000, D. 2001, somm. 1309, obs. Auguet).

Il arrive parfois qu'une entreprise intercepte les commandes passes ses concurrents et les
satisfasse elle-mme (CA Paris, 4 juin 1992, D. 1994, somm. p. 90, obs. Claude Colombet).

Plus rare est la manoeuvre qui consiste pour un fabricant, avec la complicit d'un distributeur,
fournir un consommateur un produit de sa marque alors que ce dernier a command
un produit d'une marque concurrente (CA Paris, 17 septembre 1999, Contrats, concurrence,
consommation, 1999, n 76, obs. Marie Malaurie-Vignal).

La jurisprudence considre que n'est pas fautif, le fait pour un ancien salari, de contacter les
clients de l'entreprise qui l'embauchait, pour les informer de sa nouvelle activit, ds lors qu'il
n'invoque aucun lment qui puisse nuire la rputation de son ex-employeur (Cass. com., 15
novembre 1982, Bull. civ. IV) et qu'il s'abstient de toute manoeuvre ou de tout mensonge son
encontre (Cass. com., 3 dcembre 1991, RJDA 1992, n 309).

La qualification d'abus de confiance, art. 314-1 du Code pnal ne peut tre retenue que si le
dmarchage de la clientle s'accompagne d'actes de dtournement matriels (dossiers, fichiers).

Le couponnage lectronique, par lequel une entreprise offre des bons de rduction sur ses
produits tout consommateur achetant les produits d'un concurrent, constitue encore un acte de
dsorganisation de la politique commerciale d'un concurrent en raison du caractre systmatique
du dmarchage de sa clientle (voir supra).

Jurisprudence
Une jurisprudence ancienne a sanctionn une entreprise pour avoir contacter les clients d'un
concurrent pour dnoncer que celui-ci offrait des conditions plus avantageuses d'autres clients
(T. com. Seine, 30 dcembre 1924, Ann. propr. ind., 1926, p. 168).

La dsorganisation des rseaux de distribution.

La dsorganisation des rseaux de distribution d'une entreprise peut constituer un acte de


concurrence dloyale.

Jurisprudence
Par exemple, une socit qui s'approvisionne en produits d'une marque relevant d'un rseau
de distribution slective licite, et qui refuse de justifier leur provenance, dmontre l'illicit de
son approvisionnement et commet de ce seul fait, un acte de concurrence dloyale (CA Paris, 7
novembre 2001, D. 2002, somm. p. 3006, obs. Didier Ferrier ; Droit21.com, 2002, AJ 486, obs.
Catherine Prieto) au sens de l'article 1382 du Code civil. La complicit est elle aussi sanctionne
(art. L. 442-6 du Code de commerce).

De mme, une socit qui vante les mrites de sa marque appelant les concessionnaires d'une
autre marque " rexaminer leur choix " afin d'viter " d'tre dpasss " constitue certes, un
dnigrement, mais aussi une tentative de dsorganisation d'un rseau de concession, que la
jurisprudence a sanctionn sur le fondement de l'action en concurrence dloyale (CA Paris, 30
octobre 1980, Gaz. Pal. 1981, somm., p. 159).

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Dloyaut par dsorganisation de l'entreprise rivale

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