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Resumo: A primeira parte deste afazer tem o escopo de demonstrar a viso equivocada da
doutrina da situao irregular e sua superao pelo novo paradigma da doutrina da
proteo integral da criana e do adolescente, a partir do respeito aos direitos humanos e
fundamentais do Estado Democrtico de Direito. A segunda, com apoio no Direito
Constitucional e no Estatuto da Criana e do Adolescente, analisa esse novo direito como
uma rede de garantias, sob a tica garantista de validade pelo seu contedo tico-humano e
pela sua eficincia e eficcia.
Abstract: Firstly, the article demonstrates the wrong view of the doctrine of irregular
situation. It explains how this view has been overcome by the new paradigm of the doctrine
of full protection for child and adolescent, and the respect to human and fundamental rights
within the Legal Democratic State. Secondly, the article relies on Constitutional law and
Child and Adolescent Statute in order to analyze the new law as a warranty network, thus
guaranteeing and validating its human-ethical content, efficiency and efficacy.
Key Words: Adolescent and Child Law. Warranty Network. Irregular Situation in Minors
Protection Law. Integral Protection Doctrine.
*
Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Professor de Direito da Criana e
do Adolescente, Teoria Geral do Estado, Linguagem e Argumentao Jurdica, Instituies de Direito Pblico e
Privado, Sociologia Jurdica da Universidade Regional de Blumenau FURB e no Instituto Blumenauense de
Ensino Superior IBES. E-mail: igca@furb.br
Revista Jurdica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 11, n 21, p. 45 - 73, jan./jun. 2007 45
1 INTRODUO
Tratar da viso da situao irregular no direito dos menores; da ruptura com o velho
paradigma e a emergente doutrina da proteo integral; e da proteo das crianas e dos
adolescentes por meio da rede de garantias so os objetivos deste trabalho.
Para tanto, parte-se de duas idias bsicas. A primeira tem relao com a perspectiva
de que a doutrina da situao irregular tornou-se um discurso que esvaziou a relao da
proteo, devido s prticas de atendimento verticalizadoras, centralistas, unilaterais e
preconceituosas, porque considerava as crianas e os adolescentes apenas como menores em
suas situaes de abandono ou em conflito com a lei. A segunda, diz respeito ao advento da
doutrina da proteo integral em que a criana e o adolescente passaram a ser considerados
sujeitos de direito, com nfase em seus superiores interesses e sua incluso prioritria numa
nova poltica de atendimento em rede e com prticas descentralizadoras.
Ademais, no mbito desse contexto histrico que emerge o novo direito infanto-
juvenil na direo das mudanas de paradigmas jurdicos, jurisdicionais, polticos, sociais e
pedaggicos com destaque para as possibilidades operacionais de proteo pela rede de
garantias, como sistema, que constitui um objeto de anlise desta tarefa. Nesse plano,
percebe-se a ruptura com a centralizao do atendimento e o comprometimento familiar,
comunitrio, bem como da Sociedade e do Estado na direo da proteo integral criana e
ao adolescente.
Lafer pontua, ao falar dos direitos humanos e a ruptura, ensejando abordagem sobre
o totalitarismo que este, na verdade, protagoniza-se nem como regime autocrtico, nem
como despotismo, nem mesmo como as diversas formas de autoritarismo, seno como
Essa postura de linguagem, de discurso jurdico, numa relao que vai formando um
imaginrio social a respeito do que possa ser mais justo s crianas e aos adolescentes no
nasce a exemplo de um nascer do sol, da noite para o dia; vem de repetidos acordar do sol, de
repetida linguagem jurdico-social, formando uma convico no meio jurdico e na sociedade,
tanto civil quanto poltica, da normalidade da situao irregular do adolescente.
Para Maria da Graa dos Santos Dias a experincia humana social dos povos leva-os
constituio da conscincia e o homem, sendo um ser da ordem da histria e da cultura
[...], constri valores que orientam sua existncia.6 Sob essa tica, tanto pode emergir uma
conscincia jurdica de paradigma valorativo X, quanto de paradigma valorativo Y. Na
questo dos direitos da criana e do adolescente, os fatos e a histria demonstram lenta
conquista de uma conscincia jurdica emancipadora, libertadora, pois, o poder dominante, o
poder estatal brasileiro liberal capitalista, com recortes de autoritarismo, leva o direito do
menor at a promulgao da Constituio brasileira de 1988 a esse imaginrio social da
situao irregular e seus desdobramentos jurdico-sociais. Essa racionalidade liberal -
monista-estatal - de criar o direito para o enfrentamento das irregularidades
comportamentais e vivenciais dos menores, como mando poltico-jurdico, via influncia dos
A mesma autora alerta para o perigo da nica verdade, imposta a querer formar
valores determinantes que ao falar do racionalismo lgico-jurdico-normativo, afirma: A
hegemonia de uma nica razo no permitiria apreender a vida em todas as suas dimenses,
nem ouvir a polifonia das vozes do mundo.7
Tambm Wolkmer, em sua obra Pluralismo jurdico, destaca que o Brasil forma-se
sob o paradigma do liberal-capitalismo, e que a cultura jurdica brasileira marcada por
uma tradio monista de forte influxo kelseniano, ordenada num sistema lgico-formal de
raiz liberal-burguesa, cuja produo transforma o Direito e a Justia em manifestaes
estatais exclusivas.8
Nessa linha paradigmtica poltica e jurdica que surge a legislao menorista, sob
esse imaginrio da patologia social dos menores. Com isso, pode-se dizer que a cultura
jurdica brasileira, sob esse domnio monista estatal9 de interpretar a realidade e formar
normativamente conduta futura, eiva-se da discriminao, da violncia, da represso, da
opresso, da omisso sem respeito s regras universais de direitos da criana e do
adolescente como sujeitos de direitos.
Rivera alerta para a dimenso do nosso pecado social com relao tragdia da
nossa infncia e juventude empobrecidas num pas em que no existe sequer um bezerro
abandonado.10
Mndez, ao perpassar sua anlise sobre a questo, insiste em dizer que na histria
da proteo dos menores os eufemismos da bondade no conhecem limites. A partir de
certas concepes da hegemonia no imaginrio da irregularidade do menor leva-se s
prticas, por exemplo, de arrancar crianas de suas famlias inadequadamente, como
acontecia na Inglaterra, para outorgar-lhes melhores condies de vida, emigrando
massivamente para o Canad, denominando-se seqestro filantrpico. Essas e outras
prticas arbitrrias vo se alastrando nos 70 anos sob os auspcios da doutrina da situao
irregular na Amrica Latina, no Brasil, em termos de arrancar os menores da situao
irregular via tratamentos de privao de liberdade, restrio de liberdade, pela interpretao
dos juzes e aplicadores de suas conseqncias (psiclogos, assistentes sociais, pedagogos),
mas nos moldes e no estreito mbito do paradigma hegemnico13 do irregular, ante o sonho
da ordem social necessria dos adultos. No se pode radicalizar tais prticas, quando
excees para novas prticas pedaggicas de atendimentos j emergiam em algumas
Comarcas e Juizados de Menores.
No mbito da ruptura com o velho direito da situao irregular pelo novo direito da
proteo integral, conforme menciona Veronese22, quais documentos so os mais
importantes que inspiram as mudanas no direito brasileiro e na nova atitude tico-
descentralizadora, participativa, municipalizadora, democrtico-ativa, ensejando quebra de
resistncias autoritrias poltico-jurdico-pedaggicas e assuno de avanos culturais,
sociais, jurdicos, civilizatrios, polticos nessa relao com os direitos e interesses difusos?
Essa Declarao afirma que todas as crianas gozaro todos os direitos nela
enunciados: proteo especial, oportunidades, facilidades para seu desenvolvimento fsico,
mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade; direito a nome,
nacionalidade; benefcios da previdncia social, acompanhamento pr-natal; direito
alimentao, sade, habitao, recreao, assistncia; criana precisa de amor e
compreenso; a sociedade e o Estado propiciaro cuidados especiais; direitos educao;
prioridade de socorro e proteo; proteo contra formas de negligncias, de crueldade e de
explorao.
Essas normas propiciam uma leitura tica sobre a administrao da justia para a
infncia e adolescncia, caracterizando preocupao e declarando a promoo da criana e do
adolescente, com todos os recursos possveis da sociedade e do Estado, reduzindo a
necessidade de interveno legal, na questo do conflito com a lei. O adolescente integra-se
ao direito de ser sujeito de direitos, ser humano, a responder na justia de forma diversa do
adulto, pela sua peculiaridade, mas com a potencialidade de direitos de pessoa: presuno de
inocncia, garantias processuais, direito informao, direito de no responder, direito
assistncia judiciria, direito de apelao e direito de acompanhamento dos pais. Destacam-
Com esse documento, a ONU traz sua preocupao com a preveno do delito e
tratamento do delinqente. Trata de polticas e medidas progressistas de preveno da
delinqncia que evita criminalizar e penalizar a criana por conduta que no cause grandes
prejuzos ao seu desenvolvimento e que nem prejudique os demais. Abrange inseres e
orientaes poltica de preveno, integradas famlia, comunidade, ressaltando o ncleo
familiar, a educao, a comunidade, os meios de comunicao, a poltica social, o carter
multidisciplinar e interdisciplinar de atendimento aos jovens.
Na verdade, essa lentido em absorver no direito interno, o novo direito que emerge
do direito internacional e da realidade viva (do direito achado na rua, do direito pluralista,
insurgente, alternativo) pode estar relacionado ao que Boaventura de Sousa Santos aduz com
sabedoria que medida que o capitalismo se converteu no modelo exclusivo de
desenvolvimento das sociedades modernas, muitas das relaes sociais no podiam, de modo
algum, ser reguladas de acordo com as exigncias democrticas radicais da modernidade. E
acresce que, na realidade, a dimenso das relaes sociais sufoca-se ao restrito, como se s
as regras e os padres normativos emanados do Estado e exercidos por ele fossem
considerados como direito.28
Alm disso, para que o direito se concretize, alm de sua validade e mnima eficcia
(kelseniana), deve produzir eficincia prtica de exerccio pleno dos direitos. Talvez sejam
necessrias as presenas dos lderes gramscianos a movimentarem nova viso de mundo no
direito infanto-juvenil. Gramsci ensina que o modo de ser do novo intelectual no pode mais
consistir na eloqncia, motor exterior e momentneo dos afetos e das paixes, mas num
imiscuir-se ativo na prtica, construtor, organizador, persuasor permanente.29 A esses
lderes orgnicos gramscianos, importa a causa do sempre novel direito da criana e do
adolescente, porque formam o grupo social de uma dinmica reflexiva e atuante, permanente
na defesa do Estatuto e de sua operacionalizao.
Em tese, essa postura, a partir da ruptura com a doutrina da situao irregular para
implementao dos princpios e diretrizes da doutrina da proteo integral, sob ao
permanente de lderes orgnicos, faz crescer a dimenso fundamental da doutrina que
significa, no dizer de Mndez, considerar fundamental o princpio do interesse superior da
criana30; e para Martins Costa, o princpio do melhor interesse da criana, critrio
consagrado no direito comparado [...]. Os interesses da criana e do adolescente so
superiores porque a famlia, a sociedade e o Estado, todos so compelidos a proteg-los,
tendo em conta a sua peculiar condio de pessoas em formao e desenvolvimento.31
Para Dom Luciano Mendes de Almeida, h uma relao direta entre a doutrina de
proteo integral e a democracia: a democracia requer leis que garantam e promovam a
dignidade humana.32
Por tal motivo, Gramsci alude ao fato da crise que o novo provoca concepo do
velho, em que o novo impedido de nascer pela resistncia do velho.35 Porm, preciso
insurgir-se, a partir da formao de uma conscincia tico-poltica sobre a leitura das novas
tendncias e dos paradigmas para propiciar o caminhar de uma prxis operacionadora do
direito positivado, assim como dos seus princpios e diretrizes de ao. Nessa perspectiva
Maria da Graa dos Santos Dias insiste em dizer que O Direito precisa assumir sua
destinao histrica de transformao das condies de vida, de construo de uma
sociedade mais justa e democrtica.36
O ECA pode ser considerado uma lei-revoluo no momento em que rompe com
conservadorismos injustos e inadequados do menorismo (doutrina da situao irregular),
bem como oportuniza inovadora forma de fazer acontecer a poltica pblica de atendimento
criana e ao adolescente. Avaliam-se, para essa concepo, os argumentos dos autores
comprometidos com a doutrina da proteo integral. Mndez interpreta que o contedo da
Conveno dos Direitos da Criana (doutrina da proteo integral que inspirou o ECA) na
relao com o processo de reformas legislativas [...] sem nenhum exagero [...] deve ser
entendida como a Revoluo Francesa, que com duzentos anos de atraso, chega s crianas e
adolescentes.44
No caso especfico do ECA, este deve ser interpretado ante a sua necessidade de
efetividade de direitos tanto sob a garantia formal quanto a substancial. Nesse sentido,
Ferrajoli ensina que a legitimao formal aquela assegurada pelo princpio da legalidade e
pela sujeio do juiz lei. A legitimao substancial aquela que provm da funo judiciria
e da sua capacidade de tutela ou garantia dos direitos fundamentais do cidado.
b) Ministrio Pblico
O ECA, sob essa orientao constitucional, estabelece: Art. 87, inciso II criao de
conselhos municipais, estaduais e nacionais dos direitos da criana e do adolescente, rgos
deliberativos e controladores das aes em todos os nveis, assegurando a participao
popular paritria por meio de organizaes representativas, segundo leis federais, estaduais e
municipais.
d) Conselho Tutelar
Releva destacar que no Estado de Santa Catarina (Brasil), j na dcada de 90, foi
criada a Associao Catarinense de Conselhos Tutelares ACCT que, hoje, constitui um
sujeito de direito coletivo, e voltada no apenas aos interesses de categoria, mas, tambm,
defesa na luta pela operacionalizao do ECA. Propicia a formao e capacitao dos
Conselhos Tutelares, dos Conselhos de Direitos e de profissionais sociais, em seminrios de
formao realizados anualmente, com assessorias pontuais e coletivas. A ACCT constitui-se
numa rede de 19 organizaes regionais que promovem aes e a sustentao articulada de
defesa dos direitos infanto-juvenis no Estado.
e) Defensoria Pblica
O novo direito d proteo integral, pela orientao das regras mnimas da ONU,
pelos movimentos sociais, entre os quais, o da Criana Prioridade Nacional e o do Frum de
f) Segurana Pblica
Esse Fundo pode ser uma resposta do ECA falncia das Polticas Pblicas e
compreenso de que a rede de atendimento significa tambm a inter-setorialidade do fazer
interativo, integrativo e complementar. O FIA espcie de conta em instituio financeira,
com possibilidades de captao de recursos pblicos e privados, sob controle e execuo
operacional da contabilidade pblica e sob gesto e ordenao de despesa do Conselho
h) Polticas Pblicas
Abad explica que para se falar de Polticas Pblicas h que se conceituar o Estado
como sendo a expresso poltico-institucional por excelncia das relaes dominantes de
uma sociedade57, que aparece como conceito parcial ao que se traz como pretenso de
Estado Democrtico de Direito nessa reflexo do novo no direito, mas que vem reforar o
respeito diversidade de concepes existentes na interpretao do Estado e, por
conseguinte, do legislado pelo Estado, no caso do direito da criana e do adolescente.
Todas essas questes vinculam-se ao direito que traz o reordenamento das polticas
pblicas atravs do Sistema nico da Assistncia Social, elevando-se ao mbito de instncia
integradora e reordenadora de aes planejadas, na viso da totalidade das polticas pblicas
em todos os setores direta e indiretamente responsveis pela dignidade da pessoa humana e
seu direito, sempre novo, de qualidade de vida.
5 CONSIDERAES FINAIS
NOTAS
1 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt, p. 149.
2 SILVA, Ftima Noely da et al. O perfil do menor egresso do Fucabem na regio de Caador SC, p.
19-20.
3 SILVA, Antnio Fernando de Amaral e. Estatuto, o novo direito da criana e do adolescente e a
justia da infncia e da juventude, p. 4.
4 Vide SILVA, Antnio Fernando de Amaral e. Estatuto, o novo direito da criana e do adolescente e a
justia da infncia e da juventude, p. 4.
5 COSTA, Antnio Carlos Gomes. De menor a cidado, p. 18.
6 DIAS, Maria da Graa dos Santos. A justia e o imaginrio social, p. 9.
7 DIAS, Maria da Graa dos Santos. A justia e o imaginrio social, p. 115.
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