PROTECCIN PENAL DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO:

REVISIN DEL ART.168-A DEL CDIGO PENAL

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Csar Abanto Revilla

Si bien desde 1911 existi en el Per una regulacin sobre riesgos laborales (Ley N 1378), su
finalidad fue la de resarcir los siniestros padecido por los trabajadores, caracterstica que fuera replicada
en el Decreto Ley N 18846 (1972) y la Ley N 26709 (1997), que cre el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo.

Con la modernizacin, la tendencia mundial ha variado hacia la prevencin: anticipar los

peligros y riesgos para reducir sus efectos daosos.

Cuando se promulg el Decreto Supremo N 009-2005-TR, se fijaron obligaciones de carcter

general para los empleadores en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo que complementaban las
disposiciones existentes en sectores como la minera o construccin, sin embargo, ante el avance
vertiginoso de esta materia, dicha norma pronto result obsoleta, razn por la cual se dict la Ley N
29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (20/08/2011), que acorde a los estndares
internacionales vigentes, fij una nueva poltica aplicable para todos los empleadores, sean pblicos o
privados, fuerzas armadas, policiales o, inclusive, trabajadores independientes.

La norma ha sido puesta en prctica sin la capacitacin deseada a todos los actores, por tanto,
algunos empleadores, trabajadores y operadores jurdicos (administrativos y judiciales) desconocen sus
caractersticas, obligaciones y derechos.

En dicho escenario, un tema que preocupa es la incorporacin -en el Cdigo Penal- del delito de
atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales (Art.168-A), que al ser regulado de
una forma demasiado amplia, pues alude a la infraccin o inobservancia de las normas de seguridad y
salud en el trabajo -de forma genrica-, no establece niveles de gravedad que distingan entre faltas
administrativas y un ilcito penal judicializable.

El Derecho Penal es considerado la etapa final del espectro sancionador (ultima ratio), pues
tiene un carcter subsidiario, por tanto, se recurrir a el slo cuando sea agotada la etapa previa, que en
este caso sera el mbito administrativo laboral, en la cual se debera preveer ciertos supuestos
(infracciones) en los cuales se aplicarn sanciones especficas, y slo en casos de reincidencia o ante la
gravedad del hecho, ste podra calificar como un ilcito punible en sede penal judicial.

Si la Ley General de Inspeccin del Trabajo - Ley N 28806, y su Reglamento (Decreto Supremo
N 019-2006-TR) prevn infracciones sobre seguridad y salud en el trabajo -en sede administrativa- y
una sancin pecuniaria (multa) que varia de acuerdo a su gravedad (leve, grave y muy grave), se
vulnerara el ne bis in idem al sancionar el mismo acto en sede penal?

Debe existir una distincin clara entre los actos pasibles de sancin administrativa y aquellos
que sean punibles penalmente en lo judicial, como ocurre en casos similares, como Ley General del
Ambiente Ley N 28611, y los delitos previstos en los Arts.304 a 314-B del Cdigo Penal, sujetos
incluso a un requisito de procedibilidad previo.

La intencin de regular un ilcito penal especfico en materia de seguridad y salud en el trabajo

es comprensible, en un escenario en que se quiere otorgar una importancia preponderante al tema,
pero ello no debe fundamentar una penalizacin amplia y sin distincin del incumplimiento de las
muchas obligaciones y formalidades que la Ley N 29783 prev, mxime si no se ha previsto -en
paralelo- una adecuada capacitacin para los fiscales y jueces penales en relacin a esta materia.

(1) Abogado y Magister en Derecho por la USMP. Profesor de Instituciones de la Seguridad Social
en la Maestra de Derecho del Trabajo de la PUCP y de Derecho Previsional en la Maestra de
Derecho del Trabajo de la USMP. Diplomado en Seguridad Industrial y Salud Ocupacional por la
UNMSM. Procurador Pblico del MTPE.

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 El objetivo de este trabajo es revisar la redaccin del Art.168-A del Cdigo Penal, para -a partir
de una perspectiva crtica- evaluar la conveniencia y eficiencia de las frmulas utilizadas en la tipificacin
del delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. Este anlisis se justifica
en el hecho que, como mencionamos, las obligaciones previstas en la Ley N 29783 son aplicables para
todos los empleadores, pblicos, privados, fuerzas armadas, policiales e, inclusive, a los independientes.

I. LA IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Cada da mueren en el mundo 6,300 personas a causa de accidentes o enfermedades

relacionadas con el trabajo. La seguridad y salud laboral tiene por objeto la aplicacin de medidas y el
desarrollo de las actividades necesarias para la prevencin de riesgos derivados del trabajo. De esta
materia se ocupa expresamente el Convenio N 155 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT),
que no ha sido suscrito por el Per.

En la medida que los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la

Constitucin y en diversos instrumentos de derechos humanos ratificados por el Per, y que, a nivel
regional, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se cuenta con el Instrumento
Andino de la Seguridad y Salud en el Trabajo (Decisin N 584), que establece la obligacin de los
Estados miembros de implementar una poltica de prevencin de riesgos laborales y vigilar su
cumplimiento; el deber de los empleadores de identificar, evaluar, prevenir y comunicar los riesgos en el
trabajo a sus trabajadores; y el derecho de los trabajadores a estar informados de los riesgos de las
actividades que prestan, entre otros; el Per ha implementado con rango normativo, pues
anteriormente exista a nivel reglamentario (Decreto Supremo N 009-2005-TR), disposiciones
especficas de proteccin de la seguridad y salud laboral.

Ello implica un reconocimiento de que los accidentes y enfermedades profesionales afectan el

derecho a la vida y a la salud de muchas personas y tienen un impacto negativo en la marcha de las
actividades productivas y en el desarrollo econmico y social del pas, siendo necesario revertir el dficit
en seguridad y salud en el trabajo, lo que requiere un compromiso firme de las autoridades
gubernamentales, as como la participacin y colaboracin de los empleadores y los trabajadores de
todos los sectores de la actividad econmica productiva y de la sociedad en su conjunto;

Como seala el Art.1 de la Ley N 29783, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo tiene como
objetivo promover una cultura de prevencin de riesgos laborales en el pas. Para ello, cuenta con el
deber de prevencin de los empleadores, el rol de fiscalizacin y control del Estado y la participacin de
los trabajadores y sus organizaciones sindicales, quienes, a travs del dilogo social, velan por la
promocin, difusin y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Dicha ley establece las normas
mnimas para la prevencin de los riesgos laborales

El Estado, en consulta con las organizaciones ms representativas de empleadores y de

trabajadores, tiene la obligacin de formular, poner en prctica y reexaminar peridicamente una
Poltica Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que tenga por objeto prevenir los accidentes y los
daos para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relacin con la actividad laboral o
sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mnimo, en la medida en que sea razonable y factible, las
causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo.

En tal sentido, mediante Decreto Supremo N 002-2013-TR, se ha aprobado el Plan de la Poltica

Nacional en Seguridad y Salud en el Trabajo, que crea las condiciones que aseguran el control de los
riesgos laborales, mediante el desarrollo de una cultura de prevencin eficaz, en la que los sectores y los
actores sociales responsables de crear esas condiciones puedan efectuar una planificacin, as como un
seguimiento y control de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

En dicho escenario, los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores
aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, fsica, mental y
socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a:

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a. Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable.
b. Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los
trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los
trabajadores.

La Poltica Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del Per tiene por objeto prevenir los
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y reducir los daos que se pudieran ocasionar a la
salud de las trabajadoras y trabajadores, que sean consecuencia del trabajo, guarden relacin con la
actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo que stos realizan

Dentro de su labor de supervisin y control, que a partir del 1 de marzo de 2014 ser
encabezada por la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (SUNAFIL), una de las tareas
fundamentales ser la de promover el cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el
trabajo, mediante el fortalecimiento de la promocin de mecanismos de autoevaluacin de los sistemas
de gestin.

II. ES NECESARIA UNA PROTECCIN PENAL EN ESTA MATERIA?

En principio, el Derecho Penal solo debe intervenir para proteger bienes jurdicos que son
fundamentales para el desarrollo social. En tanto que dicha intervencin punitiva restringe esferas de
libertad, y siendo que mediante la pena se priva o condiciona el ejercicio de otros derechos
fundamentales, esta intervencin constituye el ltimo de los recursos que el Estado tiene a su
disposicin para tutelar los bienes jurdicos, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de
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proteccin que se persiguen .

De esta manera, el principio de intervencin mnima demanda que el Derecho Penal acte
exclusivamente cuando para la proteccin de los bienes jurdicos merecedores de ella estuvieron en
prctica pero fueron insuficientes medidas organizativas propias de otras ramas del ordenamiento
jurdico no represivas: laborales, administrativas, etc.

La tutela penal no quiere sancionar todos los ataques a los bienes jurdicos sociales, sino que se
limita a los ms graves y peligrosos, tras la realizacin de una distincin entre la gravedad de los
distintos resultados para el mismo, que comprende desde su puesta en peligro hasta su lesin efectiva.

Lamentablemente, un acercamiento a la legislacin de los ltimos aos confirma una tendencia

a ampliar la punibilidad, para anticipar la tutela de aquellos bienes jurdicos que se estiman esenciales, a
travs de la criminalizacin de conductas que podran significar un peligro cierto para dichos bienes.

La frmula de los delitos de peligro -concreto y abstracto- viene abrindose paso como criterio
general de la intervencin penal, tanto en la argumentacin dogmtica como en la legislacin penal,
quedando atrs la concepcin sobre la excepcionalidad de sancin de las conductas riesgosas.

Esta expansin de los delitos de peligro obedece a mltiples razones que se enmarcan en lo que
actualmente se denomina sociedades de riesgo, en las que la realidad se percibe y estructura como
una constante tensin entre la seguridad de las personas -y de sus bienes- y el riesgo propio de la
modernidad y la industria, de lo que dan cuenta mltiples estudios cientficos pero, sobre todo, la
experiencia general derivada de los numerosos eventos lesivos de bienes jurdicos fundamentales.
Dentro de este mbito se desarrolla la llamada proteccin penal de los trabajadores.

En efecto, en la llamada sociedad de riesgo, la aparicin de novedosas actividades

socioeconmicas, as como la intensificacin de las existentes, determinan el origen y amplitud de

(2) ASMAT, Diana (2013). La estructura del tipo penal de atentado contra las condiciones de
seguridad e higiene industriales. En: Gaceta Penal N 47, pginas 153-154. En el mismo sentido
PAREDES, Brucy (2013). Seguridad y salud en el trabajo. Nueva normativa. Lima, Editorial
Gaceta Jurdica, pginas 71-72.

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mltiples riesgos, que tendrn que ser admitidos, tolerados o permitidos, en tanto resulten beneficiosos
para la sociedad y el Estado establezca parmetros o lmites que tienen que ser respetados.

Esto determina la existencia de un Derecho Penal preventivo, pues la sancin no ha de

esperar que se produzcan lesiones a bienes jurdicos fundamentales, producto de actividades
industriales riesgos, en las cuales ciertos individuos tienen el deber legal de adoptar medidas mnimas
necesarias para controlar o evitar dichos riesgos, lo que en doctrina penal se conoce como garantes por
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asuncin . En el campo del Derecho Penal Laboral o del Trabajo, esta responsabilidad recae en los
empleadores.

Si bien hay ciertos empleos que suponen algunos riesgos tanto para los trabajadores que los
realizan como para terceros, estas labores -para ser toleradas o permitidas- se deben desarrollar
conforme a unos estndares o controles que reduzcan al mnimo los impactos negativos. El problema se
presenta cuando superan los lmites previstos por la norma laboral o administrativa, configurando una
amenaza o lesin para la vida o la salud de los trabajadores.

Las cifras de la siniestralidad laboral son desalentadoras y nos llevan a cuestionar si los
mecanismos administrativos previstos para obligar a los empleadores a cumplir las reglas de proteccin
mnima vienen siendo cumplidos mayoritariamente, pues slo en el 2011 -segn las estadsticas del
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Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo - se habran registrado unos 4,732 accidentes de trabajo
en el Per.

Dentro de este sistema normativo de proteccin administrativa, que debe preceder a la

intervencin penal, se han dictado a lo largo de la ltima dcada una serie de normas que tienen por
finalidad establecer una red de proteccin para los trabajadores en el mbito de la seguridad y salud
laboral, cuya vertiente penal estamos revisando.
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Como precisa Or , el Art.47 de la Constitucin de 1979 reconoca como obligacin del Estado
dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales
y asegurar la salud y la integridad fsica y mental de los trabajadores, y si bien la Constitucin de 1993
no recoge una frmula semejante, de manera expresa, la responsabilidad estatal en esta materia es
irrenunciable, pues existen tratados internacionales suscritos por el Per, como el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que establecen que los Estados garantizarn en su legislacin nacional la proteccin
de la seguridad e higiene en el trabajo.

En la elaboracin de los tipos penales relacionados a bienes jurdicos pluriofensivos o

colectivos, como lo labora, deber extremarse el cuidado para procurar que una futura interpretacin
jurisprudencial evite -por un lado- que la tutela efectiva sea slo aparente o insuficiente, o -por el otro-
que sea sancionado cualquier incumplimiento formal.

III. ANTECEDENTES NORMATIVOS

El derecho de los trabajadores a una proteccin eficaz en materia de seguridad y salud laboral
encuentra tutela especfica a travs de la consideracin penal de determinadas conductas que puedan
atentar contra dicho derecho.

Esta situacin da origen al Derecho Penal Laboral o del Trabajo, el cual reivindica una mayor
atencin del legislador a los bienes jurdicos puestos en peligro en el marco de la relacin laboral, lo que
lo obliga a meditar y decidir sobre la tcnica ms idnea para combatir los delitos contra las condiciones

(3) PEA CABRERA, Alonso (2012). El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e
higiene industriales. En: Gaceta Penal N 42, pgina 153.
(4) Anuario Estadstico: www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario_estadistico_2011.pdf
(5) OR, Eduardo (2011). Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene
industriales. En: Gaceta Penal N 27, pginas 145-146.

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laborales bsicas, la discriminacin laboral, la vida y salud de los trabajadores o el ejercicio de los
6
derechos sindicales .

El Derecho Penal slo acta frente a los ataques ms intolerables contra los bienes jurdico-
penales que la sociedad considera esenciales, por ello, un limite material ante dicho poder punitivo es el
7
principio de fragmentariedad , que establece que no deben castigarse todas las conductas lesivas a
bienes jurdicos, sino solamente aquellas que revisten mayor gravedad, toda vez que la definicin del
concepto bien jurdico -que puede ser protegido a travs de otras ramas del derecho- es ms amplia
que la del concepto bien jurdico penal.

La proteccin penal de los derechos de los trabajadores no resulta una novedad, si tomamos en
cuenta los antecedentes existentes, entre los cuales destacan el Decreto Ley N 18471, la primera Ley de
Estabilidad en el Trabajo, que aunque no prevea tipos penales especiales, posibilitaba, agotada la va
administrativa, el recurso a la figura de la desobediencia y resistencia a la autoridad; posteriormente, el
Decreto Ley N 22126, norma que amparaba el derecho a mantener vnculo laboral y sealaba las causas
de su rescisin, que estuvo vigente durante el rgimen militar, prevea en su Art.21 una modalidad
especial para el delito de desobediencia cometido por el empleador que no diera cumplimiento a
cualquier resolucin, consentida o ejecutoriada, de la autoridad laboral. La comisin de sta modalidad
delictiva era castigada con pena privativa de libertad, sin derecho a libertad provisional, asimismo, en el
Art.22 tipificaba el delito de cierre fraudulento y abandono malicioso del centro de trabajo; en sentido
similar, la Ley N 24514, que regulaba el derecho de estabilidad en el trabajo, introdujo variantes en la
figura de desobediencia por incumplimiento de resolucin laboral, que desde esa fecha se configurara
slo respecto de resoluciones judiciales que ordenaban la reposicin del dependiente, ya no de los
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mandatos administrativos .

Durante el proceso de reforma penal de fines de los ochenta, que supuso la aparicin de hasta
cinco proyectos de Cdigo Penal, los delitos laborales ocuparon siempre un lugar importante, como
consta en el proyecto de Octubre-Noviembre de 1984, Agosto de 1985, Marzo-Abril de 1986, Julio de
9
1990 y Enero de 1991 .

En cuanto al ilcito materia de comentario en el presente trabajo, cabe recordar que antes de la
vigencia de la Ley N 29783, en el Per se encontraba vigente el numeral 3 del Art.168 del Cdigo
Penal, que a la letra deca:

Art.168.- Ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos

aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera
de los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad.
La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o
distorsiona la produccin, simula causales para el cierre de centro de trabajo o
abandona ste para extinguir las relaciones laborales.

Cabe mencionar que dicho artculo anteriormente haba sido modificado por la Tercera
Disposicin Final del Decreto Supremo N 001-97-TR Texto nico Ordenado de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios.

(6) TERRADILLOS, Juan y BAYLOS, Antonio (2008). Derecho Penal del Trabajo: Una reflexin
general a partir de la experiencia normativa espaola. En: Revista Latinoamericana de Derecho
Social N 7, pgina 5.
(7) MIR, Santiago (2008). Derecho Penal. Parte General. (8 Edicin) Barcelona, Editorial Reppertor,
pgina 118.
(8) MORALES, Pedro (1987). La empresa y el delito laboral. En: Revista Peruana de Derecho de la
Empresa N 24, pgina 84.
(9) CARO, Dino (1995). El Derecho Penal Laboral en el Per. En: Themis N 31, pgina 231.

5
 En definitiva, la incidencia del Derecho Penal en la relacin laboral encuentra hoy su funcin en
la defensa de los intereses de los trabajadores.

La aparicin progresiva del derecho tuitivo laboral, a consecuencia de los movimientos obreros
y de su reconocimiento constitucional, ha exigido la aparicin de un Derecho Penal que proteja a los
trabajadores contra los ataques dirigidos a la lesin de sus intereses. De esta manera, el Art.168-A nace
a fin de completar la proteccin penal de los derechos tutelados de forma incompleta por el antiguo
Art.168.

A travs de la tipificacin del delito objeto de anlisis, el legislador ha considerado la necesidad

de recurrir al Derecho Penal para reforzar la tutela de dicho inters jurdico, anticipando las barreras de
intervencin penal a travs de la creacin de un tipo penal que protege un bien jurdico colectivo y que
se construye como un delito de omisin y -a la vez- resultado de peligro concreto.

IV. INFLUENCIA EXTRANJERA

Como es ya usual por parte de nuestros legisladores, la estructuracin del Art.168-A, materia
del presente anlisis, no es una creacin original ni una innovacin, sino que ha tenido como fuente de
inspiracin el Art.316 del vigente Cdigo Penal Espaol, en el cual se prev el siguiente texto:

Los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y

estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los
trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o
integridad fsica, sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres
aos y multa de seis a doce meses.

Del articulado penal espaol se ha tomado para el refuerzo de la legislacin laboral los trminos
vida, salud, integridad fsica y se ha cambiado el trmino peligro por el de riesgo, como
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correctamente anota Quiones .

En la jurisprudencia espaola se analiz el hecho si se debe tratar de una vulneracin grave o

no de la normativa laboral. Ello es ciertamente irrelevante en la medida que se genere un peligro
concreto que es lo que requiere el tipo: una infraccin grave o leve que est en aptitud de generar un
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peligro cierto, posible y no uno abstracto .
12
Para Vlchez , el Art.168-A del Cdigo Penal peruano y el Art.316 del Cdigo Penal espaol son
idnticos, salvo por dos elementos:

a. En el tipo penal espaol se exige poner en peligro grave la vida, la salud y la integridad fsica,
mientras en la redaccin peruana simplemente se alude a un riesgo de dichos bienes,
suprimiendo la referencia a la gravedad.

b. La sancin es distinta, pues mientras en Per se aplica pena privativa de 2 a 5 aos para el tipo
base, o, de 5 a 10 aos para el agravante; en Espaa ser de 6 meses a 3 aos, ms una multa
de 6 a 12 meses.

(10) QUIONES, Javier (2011). El Art.168-A: Delito de condiciones riesgosas y perjudiciales para la
salud laboral e higiene industrial. Breves cuestiones, pgina 3. En: http://works.bepress.com/cgi/
viewcontent.cgi?article=1018&context=quinoneslaw
(11) CALDERN, Leonardo (2012). La incorporacin del Art.168-A en el Cdigo Penal como
consecuencia de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. En: Gaceta Penal N 32, pginas
120-121.
(12) VLCHEZ, Ronald (2012). Revisin de los delitos de peligro a propsito de la proteccin de los
trabajadores en el Derecho Penal. En: Gaceta Penal N 41, pginas 151-152.

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 El tipo penal espaol ha sido cuestionado, como podra serlo el peruano, por nacer de su texto,
al prever -sin definir claramente- si estamos ante un delito de peligro concreto o abstracto, que puede
derivar en la sancin del mero incumplimiento formal.

Si bien, como hemos sealado anteriormente, el Derecho Penal debe tutelar los bienes jurdicos
fundamentales ante una lesin o amenaza inminente, los delitos de peligro abstracto viene siendo
utilizados como un cajn de sastre, para cubrir eventualidades que pueden ser enfrentadas con los de
peligro concreto, sacrificando la coherencia del sistema penal y distorsionando la forma de imputacin
de responsabilidad.

V. CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES

En atencin a la redaccin del tipo penal incorporado mediante la Ley N 29783, nos
encontramos frente a un delito que doctrinalmente es conocido como una ley penal en blanco o
norma de remisin o reenvo.

Cuando hablamos de una ley penal en blanco nos referimos a casos en los cuales la prohibicin
o el mandato de accin se encuentran en disposiciones distintas de la ley punitiva (penal); es decir, en la
normativa extrapenal. Este acoplamiento con leyes no penales ha generado un fenmeno de
identificacin total o parcial entre ambas.

La aplicacin de las leyes penales en blanco es cuestionado por parte de los autores, pues
consideran que vulnera el principio de legalidad (es nula la pena sin una ley previa, cierta y expresa), sin
embargo, la ventaja que en la norma extrapenal se regule los supuestos que se tomarn de referente
para calificar el ilcito permite que las leyes penales no tengan que ser modificadas cada vez que las
otras lo son, sobretodo en el caso de materias como la seguridad y salud en el trabajo, que, por su
modernidad, se actualizan constantemente.

La proteccin penal de los derechos laborales es uno de los campos ms complejos en el

Derecho Penal, por tanto, debe admitirse su interferencia solamente respecto de aquellos conflictos que
la legislacin laboral no pueda resolver en va administrativa, a travs de sanciones (multa o similar),
derivadas de infracciones especficas.
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En este caso en particular, como seala Or , la norma a la cual debemos remitirnos es la Ley
N 29783, que establece el marco general de proteccin de la seguridad y la salud en el trabajo, sin
embargo, existen sectores -como el minero- en que verificamos medidas adicionales, como las del
Decreto Supremo N 005-2010-EM.

Sin dichas normas sectoriales, no podramos determinar de manera cierta cul es el mbito de
lo prohibido. Si no se infringen dichas normas estaramos ante conductas riesgos tolerables socialmente,
que estn fuera de los mrgenes de punibilidad.

VI. ANLISIS DEL TIPO PENAL (ART.168-A)

1. El tipo del injusto

En los puntos siguientes, analizaremos los aspectos ms relevantes del tipo penal que recoge el
Art.168-A, que est redactado de la siguiente manera:

Art.168-A.- El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y

estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias
para que los trabajadores desempeen su actividad, poniendo en riesgo su
vida, salud o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menos de dos aos ni mayor de cinco aos.

(13) OR, Eduardo. Obra citada, pgina 149.

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 Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y
salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de
muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa
de libertad ser no menor de cinco aos ni mayor de diez aos.

Esta transcripcin nos muestra tres elementos que componen el ilcito bsico:

Infraccin de las normas de seguridad y salud en el trabajo,

No adopcin de las medidas de prevencin necesarias, y,
Generacin de un riego para la vida, salud o integridad fsica

A diferencia del derogado inciso 3 del Art.168, el tipo penal analizado no exige como medio tpico
la coaccin (obligar a otro mediante violencia o amenaza).

Para la revisin del mencionado ilcito penal utilizaremos como gua la Teora Finalista, por tanto, se
dividir el tipo en una parte objetiva y otra subjetiva.

2. Bien jurdico protegido

En cuanto al delito laboral (Art.168), Caro sostena que no era posible definir de forma unvoca
el contenido del bien jurdico protegido, siendo necesario analizar cada uno de los incisos de la citada
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norma para determinar el contenido del inters tutelado .

Sera inadecuado identificar dichos ilcitos como formas de violacin de la libertad de trabajo
como nico inters protegido, pues estaban incluidas en el Art.168 conductas que vulneran el derecho
a la debida remuneracin, la seguridad e higiene en el trabajo, el cumplimiento de resoluciones
emanadas de la autoridad laboral, entre otras.

La proteccin de bienes jurdicos colectivos est instrumentalizada haca la tutela de bienes

jurdicos individuales, como la vida, la salud, la libertad y otros.
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En el caso concreto del Art.168-A, podemos indicar -coincidiendo con Caldern - que se trata
de un delito pluriofensivo, pues si bien parte de la idea de proteger la libertad de trabajo, tambin
busca cautelar la vida, el cuerpo y la salud del trabajador, en tanto no slo se trata de sancionar la
simple infraccin a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, sino que la norma va ms all, pues la
conducta merecedora de un reproche penal es aquella que sea capaz de poner en peligro o en situacin
de riesgo la vida, salud o integridad fsica de los trabajadores.

3. El tipo objetivo

3.1 El sujeto activo

De una lectura rpida, la expresin el que del primer prrafo, corrobora la afirmacin de que
el sujeto activo puede ser cualquier persona natural, por lo que en principio se podra afirmar que se
trata de un delito comn o de sujeto activo indeterminado, por lo cual cabra la posibilidad de ser
cometido por empleadores, trabajadores o terceros ajenos a la relacin laboral, sin embargo, el mismo
tipo penal -en su aspecto objetivo- menciona que el sujeto activo debe encontrarse legalmente
obligado, es decir, debe estar sujeto a una obligacin legal consistente en respetar las normas de
seguridad y salud en el trabajo y as adoptar medidas preventivas que sean necesarias para que los
trabajadores desempeen su actividad sin riesgo su vida, salud o integridad fsica.

En la medida que, como sealamos, estamos ante una norma de penal en blanco, que nos
remite a lo sealado por la Ley N 27983, en su Ttulo Preliminar (numeral II) se seala -respecto al
Principio de Responsabilidad- que:

(14) CARO, Dino. Obra citada, pgina 232.

(15) CALDERN, Leonardo. Obra citada, pgina 122.

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 El empleador asume las implicancias econmicas legales y de cualquier otra
ndole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador
en el desempeo de sus funciones o a consecuencia de l, conforme a las
normas vigentes

Pese a la mencin de el que, propia de los delitos comunes, estaramos frente a un delito
especial propio, pues se seala al que estando legalmente obligado no adopte las medidas preventivas
necesarias para que los trabajadores desempeen su actividad. Nos encontramos frente a los
denominados delitos de infraccin de deber, en que el elemento que decide la autora constituye la
infraccin del deber extrapenal, que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito,
pero que es necesaria para la realizacin del tipo.

Se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma y que, por lo
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general, se originan en otras normas jurdicas .

En tal sentido, ser sujeto activo de este delito quien en virtud de la ley tiene el deber
jurdico de cumplir con la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, de acuerdo a los
parmetros fijados por la Ley N 29783.

Existe una relacin muy interesante entre este delito y la figura del actuar en lugar de otro o
simplemente actuar por otro. Ello, porque es altamente probable que quin se encuentre legalmente
obligado para adoptar las medidas preventivas necesaria no sea pues un determinado sujeto dentro de
la estructura de una organizacin sino por el contrario sea una persona jurdica en quin recaiga esa
obligacin.

En tal sentido, resulta fundamental la aplicacin del Art.27 del Cdigo Penal, en que se regula
la figura del actuar en lugar de otro, que encuentra sustento en el principio societas delinquere non
potest, segn el cual las personas jurdicas no pueden ser autores de un delitos, por tanto, tampoco
son atribuibles de la clsica responsabilidad penal; sin embargo, s se le pueden imponer una serie de
medidas jurdico-penales bajo el rotulo de consecuencias accesorias.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al establecer en el Acuerdo

Plenario N 007-2009/CJ-116, que si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el
concepto y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias accesorias, su
estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificar a las mismas como sanciones penales
especiales, distintas a las clsicas penas y medidas de seguridad.

Siguiendo estos parmetros, tendramos que la calidad de sujeto activo de este delito recaera
en el rgano de representacin del empleador, vale decir, el Gerente General, pero ello no es un
limitante para que se pretenda o pueda incorporar en la denuncia a los dems mandos de la alta
direccin, como son los directores de la empresa.

Cabe anotar, sin embargo, que nuestro ordenamiento penal tambin seala que queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (Ttulo Preliminar, Art.VII), rechazando cualquier tipo
de atribucin de responsabilidad penal por la calidad y/o cualidad del autor, por tanto, slo ser sujeto
activo -y merecedor de una pena- la persona que de hecho haya desarrollado los presupuestos tpicos
del delito que se le imputa.

Para ello, resulta necesario individualizar a la persona (o personas) que ejecutaron el delito
dentro de la estructura de funciones y mandos, para ello es necesario recurrir a las normas internas de
la empresa -entindase, Manual de Organizacin y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo y/o
Reglamento Interno de Seguridad y Salud de cada empleador-, que no contravenga la normativa

(16) ROXIN, Claus (2000). Autora y dominio del hecho en el Derecho Penal. (7 Edicin), Madrid,
Editorial Marcial Pons, pgina 387.

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extrapenal que fije una obligacin legal, con lo que se podr identificar a quien (o quienes) incumplieron
los procedimientos que disponen la Ley N 29783, su Reglamento y dems normas complementarias.

La imputacin (y responsabilidad) penal no puede recaer en todos los directivos de la empresa

de forma indiscriminada, sino slo en aquellos que por el cargo o funcin son los obligados a adoptar las
medidas preventivas en virtud de competencias asignadas de acuerdo a la organizacin interna de cada
empleador.

Bajo este orden de ideas, tendramos que el sujeto pasible de una posible sancin penal ya no
sera directamente el representante legal, sino aquel empleado que en su calidad de supervisor, jefe o
encargado del rea infringi los parmetros expuestos en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
siempre y cuando, dentro de la organizacin de la empresa, estn bien delimitadas las funciones y
responsabilidades que le atae, ello, sin perjuicio de que la persona jurdica sea considerada como
tercero civilmente responsable, quedando sujeta al pago de una futura y eventual reparacin civil.

3.2 El sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido.

Tratndose de un bien jurdico colectivo, lo ser generalmente la colectividad de todos los

trabajadores de la empresa correspondiente, y no slo el trabajador directamente afectado por el
delito, tenga o no un contrato laboral que lo vincule al empleador.

No debe confundirse entre el concepto de sujeto pasivo del delito y el de sujeto pasivo de la
conducta sobre el cual recae la accin tpica, es decir, aquel que sufre de modo directo e inmediato los
efectos del comportamiento realizado por el autor, que en este caso sera el trabajador afectado (sujeto
pasivo inmediato).

El colectivo de los trabajadores sera el sujeto pasivo mediato (del delito).

3.3 Las conductas tpicas

Conforme se ha sealado lneas arriba, el antecedente prximo a la vigencia del Art.168-A la

encontramos en el derogado inciso 3 del Art.168 del Cdigo Penal, que estableca que la consumacin
del delito tiene lugar cuando el trabajador, por coaccin, labora sin las condiciones de seguridad e
higiene determinadas por la autoridad, no requirindose la efectiva causacin de dao a la salud del
trabajador sino el aumento del riesgo para la integridad psicofsica de los trabajadores.

En el presente caso y a diferencia del inciso derogado, tenemos que el legislador ha suprimido
como modus operandi el termino coaccin -a travs del cual se ejecutaba el acto obligar a otro-,
sancionando el hecho de que el empleador:

a) En primer trmino, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores
desempeen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad fsica, y,
b) En segundo lugar, cuando existe el resultado muerte o lesiones graves.

Como se desprende de su configuracin tpica, este delito es uno de peligro concreto, en su

primera parte, y, en la agravante, es un delito de resultado.

El sustento de la imputacin penal se basa en la infraccin de un deber jurdico de actuar, esto

es, el no respetar, estando obligado a hacerlo, la norma administrativa, tal como se desprende del
numeral I del Ttulo Preliminar de la Ley N 29783.

Es as, que la conducta se desarrolla mediante una omisin, pues existe la expectativa de
realizacin de una accin esperada, que por ser atribuida directamente por el tipo penal -se hace
mencin expresa a esta- estamos frente una omisin impropia, lo cual conlleva inmediatamente a no
admitir la tentativa, ni formas culposas de realizacin.

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 Nos encontramos frente al primer supuesto, cuando al empleador -en su calidad de garante del
cumplimento de las normas legales- falta a su deber de cuidado para evitar la produccin de un riesgo
no permitido, generando con ello la exposicin indebida de sus trabajadores a un peligro, por lo que
slo se le podr atribuir responsabilidad penal cuando:

El empleador no haya adoptado las medidas de seguridad previstas en Ley;

El empleador saba que era su obligacin adoptarlas, y que esa omisin poda causar un resultado
daoso; y,
Exista un alto riesgo que, en atencin a las circunstancias de un contexto concreto, se produzca una
lesin en la vida o en la salud de un trabajador como consecuencia de esta omisin.

Cabe recordar que en esta primera modalidad nos encontramos frente a delitos de peligro
concreto, es decir, de aquellos que requieren de una efectiva sensibilizacin o conmocin del bien
jurdico vida o salud, que se juzga sobre la base de la experiencia comn y que permite concluir (expost)
que existi un curso probable que conduca al resultado temido; razn por la cual no hay necesidad de
constatar la produccin de un resultado antijurdico.
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Como anota Asmat , el empleador saba que era su obligacin adoptar las medidas, siendo
consciente que tal omisin provoca una situacin de resultado de peligro.

El segundo supuesto se presentar si -como consecuencia de la inobservancia de las normas de

seguridad y salud en el trabajo- ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones
graves, por tanto, al ser un delito de resultado, se debe verificar que el mismo fue producto de la
omisin dolosa del empleador y no se trato de una accin negligente de aqul que sufri el dao.

Cabe sealar, que el legislador ha querido ser muy puntual, al momento de establecer la agravante,
18 19
ya que se refiere especficamente a los supuesto de muerte (Art.106 ) o lesiones graves (Art.121o ),
ello con la finalidad de evitar que se caiga en la absoluta arbitrariedad, pues de lo contrario se
penalizara como grave cualquier tipo de lesin.

4. El tipo subjetivo

De conformidad con lo previsto en el Art.12 (primer prrafo) del Cdigo Penal, los ilcitos
comentados slo pueden consumarse dolosamente, exigindose la conciencia y voluntad del sujeto
activo de realizar los elementos del tipo objetivo.

(17) ASMAT, Diana. Obra citada, pgina 164.

(18) Artculo 106.- El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte aos.
(19) Artculo 121.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones
graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin,
causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o
la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una
persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
En estos supuestos, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las
Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, miembro del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como
consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de
doce aos.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. En este caso, si la vctima es miembro de
la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de quince aos.

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 Aparte del dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza o
caracterstica trascendente (animus), que constituya un propsito ulterior que verificar.

5. Consumacin

El anlisis del tipo penal nos permite inferir que la modalidad bsica, regulada en el primer
prrafo, se consumar con la simple realizacin de la conducta. Es decir, basta con que la conducta
genere un peligro concreto a los bienes jurdicos protegidos.
Con respecto al segundo prrafo de este nuevo tipo penal, es menester que se produzca el
resultado antijurdico; es decir, que se lesione la vida, salud o integridad del trabajador.

Como en todo delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible y comenzar con la

omisin del deber de seguridad por parte del sujeto obligado. Los efectos del delito perviven tras la
consumacin, mientras el trabajador est sometido a las ilegales condiciones tpicas.

Estamos pues ante un delito permanente, lo que implica que sus efectos se mantienen
mientras dure la relacin laboral viciada, por tanto, el plazo de prescripcin no empieza a correr en
tanto las condiciones ilegales sigan vinculando al trabajador.

6. Concurso de delitos
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Como seala Mir , esta figura se presenta cuando un mismo hecho constituye dos o ms
delitos (concurso ideal) o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos
(concurso real).

En la medida que los delitos de homicidio (muerte) o lesiones graves que puede ser el resultado
de la falta de previsin imputable para el agravante del Art.168-A no pueden ser absorbidos por la pena
establecida por dicha norma, la salida adecuada es aplicar las reglas del concurso de delitos.

El delito laboral es un tipo de peligro concreto con un bien jurdico colectivo, en tanto el delito
de homicidio y el de lesiones graves afectan un inters individual, por tanto, ante la presencia del
primero no se descarta de ningn modo a los segundos.

En tal sentido, si el agente (sujeto activo) era plenamente consciente de que el riesgo generado
por la inobservancia normativa era capaz de provocar la muerte o lesiones de sus trabajadores, dicho
resultado ms grave debe serle imputable a ttulo de dolo, al menos eventual, por tanto, se descartara
la imputacin por el agravante prevista en el Art.168-A, dando lugar a un concurso delictivo con los
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Arts.106 y 121 .
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Una opinin discordante plantea Or , quien considera que estamos en realidad ante un
concurso de leyes (aparente) entre la agravante del Art.168-A y las figuras culposas del homicidio y las
lesiones graves, empero, en aplicacin del principio de especialidad debera prevalecer la forma
agravada del delito analizado en esta monografa.

(20) MIR, Santiago. Obra citada, pgina 640.

(21) PEA CABRERA, Alonso. Obra citada, pginas 161.162.
(22) OR, Eduardo. Obra citada, pginas 151-152.

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 BIBLIOGRAFA

ASMAT, Diana (2013). La estructura del tipo penal de atentado contra las condiciones de seguridad e
higiene industriales. En: Gaceta Penal N 47, pginas 153-166

CALDERN, Leonardo (2012). La incorporacin del Art.168-A en el Cdigo Penal como consecuencia de
la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. En: Gaceta Penal N 32, pginas 118-127

CARO, Dino (1995). El Derecho Penal Laboral en el Per. En: Themis N 31, pginas 231-239

MIR, Santiago (2008). Derecho Penal. Parte General. (8 Edicin) Barcelona, Editorial Reppertor, 814
pginas

MORALES, Pedro (1987). La empresa y el delito laboral. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa
N 24, pginas 81-92

OR, Eduardo (2011). Delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales. En:
Gaceta Penal N 27, pginas 145-152

PAREDES, Brucy (2013). Seguridad y salud en el trabajo. Nueva normativa. Lima, Editorial Gaceta
Jurdica, 79 pginas

PEA CABRERA, Alonso (2012). El delito de atentado contra las condiciones de seguridad e higiene
industriales. En: Gaceta Penal N 42, pginas 151-163

QUIONES, Javier (2011). El Art.168-A: Delito de condiciones riesgosas y perjudiciales para la salud
laboral e higiene industrial. Breves cuestiones, 6 pginas. En: http://work.
bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1018&context=quinoneslaw

ROXIN, Claus (2000). Autora y dominio del hecho en el Derecho Penal. (7 Edicin), Madrid, Editorial
Marcial Pons, 800 pginas

TERRADILLOS, Juan y BAYLOS, Antonio (2008). Derecho Penal del Trabajo: Una reflexin general a partir
de la experiencia normativa espaola. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social N 7, pginas 3-26

VLCHEZ, Ronald (2012). Revisin de los delitos de peligro a propsito de la proteccin de los
trabajadores en el Derecho Penal. En: Gaceta Penal N 41, pginas 147-165

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