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Derecho Procesal Penal II Prof.

Carlos del Ro Ferretti

DERECHO PROCESAL PENAL II1

PROFESOR CARLOS DEL RO FERRETTI

21 de Agosto 2015

SOBRESEIMIENTO

(Continuacin de las incidencias que se presentan al cerrar la investigacin


semestre anterior)

Planteada la solicitud de sobreseimiento definitivo o temporal, en la mayora de


los casos habr que dar lugar a una audiencia especfica para discutir la
procedencia de la solicitud de sobreseimiento, especialmente prevista en el art.
249 CPP.

Vinculado a este debate, se verifica en el mismo artculo que los poderes


que se confieren al juez de garanta para pronunciarse a ese respecto, debe
decidir sobre esta solicitud y en el art. 256 establece los poderes de decisin
del juez de garanta, tiene con ello el poder de acoger o rechazar, o para
acoger, declarar el sobreseimiento por un tipo de sobreseimiento diferente a la
invocada por el MP. Este mismo precepto, en el inciso segundo establece que
esta facultad para acoger o rechazar el sobreseimiento solicitado es sin
perjuicio de la facultad que tiene el MP para decidir formular la acusacin y
para no perseverar en la solicitud, con lo cual esta facultad del art. 256
(acoger, modificar, rechazar o cambiar) es sin perjuicio de la facultad del MP de
no perseverar en la acusacin. Ac surge el problema de la falta de figura
tcnica del legislador.

Situacin: el fiscal pide el sobreseimiento definitivo porque los hechos no


constituyen delito. Rechazado este sobreseimiento, el MP puede decidir no
perseverar en la investigacin porque carece de los antecedentes para
formular acusacin, lo que sera una aberracin con respaldo normativo.

Esta falta de armonizacin entre los incs. 1 y 2 del art. 256 tienen un
balance o contrapeso en el art. 258 del CPP, cuando se contempla la figura del
forzamiento de la acusacin. Esto surge frente a una solicitud de
sobreseimiento o frente al ejercicio de la facultad de no perseverar.

El art. 258 regula dos cosas:

1) Las hiptesis de sobreseimiento: frente a estas solicitudes, el precepto


determina que el querellante particular puede utilizar un primer
mecanismo que es una especie de forzamiento administrativo de la
acusacin en cuanto puede solicitar al juez de garanta que remita los
antecedentes de la solicitud al superior jerrquico del fiscal adjunto que
es el fiscal regional por regla general salvo el caso en que sea llevada
por el fiscal nacional o regional, en que cambiara el superior jerrquico.
El superior jerrquico debe pronunciarse dentro de tercer da ratificando
la decisin de solicitar el sobreseimiento, o bien instruyendo al fiscal
adjunto que debe formular acusacin. Ac hay un forzamiento en sede

1 Apunte elaborado por la estudiante Macarena Railef Villanueva, en base a las


clases del profesor Carlos del Ro Ferretti, durante el 2 semestre del ao 2015.

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administrativa, porque quien adopta la decisin de formular la acusacin


es el superior jerrquico.
2) Agotada esta instancia y ratificada la decisin del fiscal de solicitar el
sobreseimiento, el querellante puede requerir al juez de garanta
autorizacin para permitirle a l formular la acusacin que el fiscal se
niega a realizar. Esto, ms que un forzamiento, es una autorizacin para
sustituir la acusacin pblica. En lo sucesivo, este proceso contina
adelante sin el MP, con el querellante particular que toma la posicin del
MP. Ac se est consintiendo que se privatice la accin pblica,
degenerando la naturaleza jurdica de esta. En la prctica, se opera
como los delitos de accin penal privada, previstos especficamente al
final del Cdigo.

Este complejo mecanismo solamente va en la solicitud de


sobreseimiento. En la faculta de no perseverar no opera el forzamiento en sede
administrativa, solamente se le autoriza al querellante a continuar l mismo
con la causa. En el forzamiento, entonces, lo primero que debemos distinguir
es si se trata de una peticin de sobreseimiento o de facultad de no perseverar
y en caso de sobreseimiento volver a distinguir en caso de procedimiento
administrativo o de una autorizacin de acuerdo al 258.

Es un mecanismo compensatorio pero depende de la existencia de un


querellante y de la peticin de este de acogerse al 258, no opera por el solo
ministerio de la ley, sino que a peticin de parte interesada. La facultad de no
perseverar en caso de no existir querellante no queda sujeta a ningn control,
no se podra recurrir porque ello es una facultad para impugnar resoluciones
judiciales y no actos administrativos, y de no haber querellantes es difcil que
exista algn interesado en impugnar.

En el inciso final del 258 hay problema respecto al derecho de recurrir.

ACUSACIN

Es la tercera opcin que tiene en primer lugar el MP a partir del cierre


de la investigacin, segn el art. 248. En el esquema del Cdigo, esta
acusacin penal pblica del fiscal abre una etapa procesal nueva denominada
etapa o fase de preparacin del juicio oral o fase intermedia, que se inicia
con el art. 259, ttulo II, prrafo I del libro II.

La acusacin inicia esta fase procesal, esta etapa intermedia inserta en


el proceso penal, para permitir que se evale el mrito de la fase de
investigacin y formular sobre ello un juicio de acusacin, para permitir o
impedir que esta acusacin abra una fase de enjuiciamiento. Esta fase busca
controlar jurisdiccionalmente el mrito de la acusacin, para denegar o permitir
la apertura del juicio oral. Por ello se tiende a pensar que en esta fase debiese
existir un tipo de control negativo de la acusacin; ello es verificar que esta
est lo suficientemente bien justificada para permitir la apertura del juicio oral.

Asimilando esta fase a un colador, se busca que slo pasen las


acusaciones bien fundadas y sin vicios, para que slo estas procedan y
continen su curso. Seleccionando en funcin del mrito, se busca que
prosigan aquellas acusaciones que cumplen con los requisitos de mrito para
llegar a juicio oral e impedir que continen su curso aquellas que no. En Chile
esto no pasa as en la inmensa mayora de los casos.

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La fase de preparacin del juicio oral o fase intermedia tiene varias


funciones destinadas a permitir en principio una entrada a la fase del juicio oral
ms ordenada procedimentalmente, ms adecuada. Estas seran:

1) Determinacin del objeto del proceso, mediante su fijacin de las


pretensiones y resistencias y defensas planteadas por las partes. En esta
fase se fijarn los trminos de la pretensin y los trminos de la
resistencia o defensa de los acusados.
2) Permitir la determinacin del objeto del debate y la fijacin de la futura
actividad probatoria, fundamentalmente mediante las incidencias
relativas a la prueba y especficamente los incidentes de los arts. 276 y
272.
3) Se permite o consiente que las partes puedan provocar un control
negativo sobre la acusacin que pueda suponer, como consecuencia, la
eventual negacin de la apertura del juicio oral.
4) Esta etapa intermedia franquea a las partes la ltima oportunidad
procesal para optar por una forma alternativa de resolucin del asunto
penal, y en el caso de la pretensin civil es la oportunidad para que las
partes civiles puedan acordar una conciliacin, acogiendo las bases de
arreglo que pueda proponerle el juez de garanta.

Esta fase procesal tiene dos momentos claros o dos sub fases: hay una
fase preparatoria que se tramita fundamentalmente a travs de actos
procesales escritos, y una fase oral en cuanto se traduce en la realizacin de
una audiencia especifica que sigue a la primera parte escrita. Ello porque el
legislador ha previsto que los actos procesales destinados a determinar el
objeto del proceso, el objeto del debate y los incidentes destinados a estas dos
cuestiones sean escritos, pero el debate de esas cuestiones tendrn lugar en
una audiencia oral. Entonces fijamos posiciones por escrito, y luego se discute
de forma oral lo que ya se ha determinado de forma escrita.

Art. 259: la acusacin contiene las tpicas menciones de un acto de


imputacin formal con, adems, una pretensin 2 que se verifica en la peticin
de la aplicacin de una pena concreta y determinada adecuada a estos hechos
determinados.

La oportunidad procesal que tiene el MP para formular la acusacin es de 10


das, segn el art. 259. Se inicia esta fase de preparacin en su primera sub-
fase escrita y a partir de all cada una de las partes personadas a ese
procedimiento tendr una oportunidad procesal para plantear su pretensin o
resistencia segn el caso.

El art. 260 contempla la forma en que debe proceder el juez de garanta


competente cuando se deduce la acusacin del 259. El juez procede a la
notificacin de la acusacin y, junto con ello, cita a todos los intervinientes a la
audiencia de preparacin del juicio oral, que no puede tener lugar antes de 25
das ni despus de 35 das, contados desde la notificacin. Adems de
notificarlos y citarlos a la audiencia, la notificacin debe contener para el caso
del acusado la expresa sealizacin de que para l estn disponibles en el
tribunal todos los antecedentes acumulados durante la investigacin.

Citados los intervinientes en los trminos del art. 260, la actuacin que
se regula inmediatamente es la que le corresponde al querellante cuando este

2 La imputacin no es una pretensin, porque slo se determina la existencia


de un ilcito que es imputado a una persona determinada.

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est como tal personado en el proceso. Segn el art. 261, son las alternativas
que el querellante tiene frente a la acusacin del MP que puede realizar hasta
15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin. En esta
oportunidad procesal el querellante podr:

1) Acusar particularmente o adherir a la acusacin fiscal: la adhesin es


una acusacin particular con la precisin que es una acusacin particular
formulada en los mismos trminos que la acusacin fiscal; el querellante
particular hace propia la acusacin fiscal en iguales trminos y como un
todo. Por otro lado, la acusacin particular en sentido estricto supone un
acto de acusacin igualmente, pero esta tiene la peculiaridad de que se
separa en su contenido fctico o jurdico de la que realiza el acusador
fiscal, pidiendo penas diversas o calificando de forma diversa los hechos
determinados o modificando los hechos con tal que los que se incluyen o
quiten estn siempre contenidos en la formalizacin de la investigacin.
En el caso del deber de correlacin que tiene el juez, entre la sentencia y
la acusacin, se debiese entender que se presenta con la acusacin ms
amplia. Por ello se debe plantear este deber con la acusacin ms
amplia, en el caso que las dos acusaciones tengan dos objetos
procesales diversos; se debiese tener una correlacin mltiple, midiendo
esta con relacin a cada una de las acusaciones.
2) Alegacin peculiar: el querellante puede formular una alegacin peculiar,
que es la de los vicios formales que pueda contener el escrito de
acusacin fiscal. El que ms se suele alegar es la falta de consistencia
entre la formalizacin y la acusacin. Problemas en la fijacin de los
hechos, o en la determinacin de las partes o datos errneos. Se
requiere entonces la correccin de estos vicios formales, dando lugar a
un debate a partir del cual el juez de garanta debe constatar la
existencia de estos vicios.
3) Ofrecimiento de prueba: en caso de formular acusacin, puede ofrecer
prueba y esta es la instancia para hacerlo. La prueba que sea menester
para sostener su acusacin, debe ofrecerse en los trminos del art. 259
inciso final.
4) Demandar civilmente: el art. 261 establece que el querellante puede
adems demandar civilmente, pero esto debiese hacerlo como
perjudicado civil o actor, no como querellante; l demandar por ser el
perjudicado civil que coincide con la persona fsica del querellante. Esta
es la oportunidad procesal para formular la demanda civil. Se plantea la
duda de si se puede entablar la demanda civil antes de esta
oportunidad, el profesor lo duda por las siguientes razones:

a. El art. 60 establece imperativamente que la demanda civil debe


interponerse en la oportunidad prevista en el art. 261.
b. El art. 61 seala que se podr preparar la demanda civil, pero no
habla de interposicin, porque se piensa que la oportunidad de la
interposicin es la del art. 261. La preparacin de la demanda civil
interrumpe la prescripcin, consecuencia jurdica que tiene
sentido en cuanto est pendiente la presentacin de la demanda,
y est pendiente porque an no es la oportunidad para deducirla.
Sin embargo, podra suceder que se interponga antes, pero los
efectos que se derivan de la misma quedan diferidos en el tiempo
hasta que se produce la oportunidad del art. 261, lo que debera
en todo caso realizarse con posterioridad a la formalizacin.

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Realizadas estas actuaciones, el art. 262 establece que se debe notificar


al acusado a ms tardar 10 das antes de la realizacin de la audiencia de
preparacin del juicio oral. El art. 263 determina las facultades del acusado y/o
demandado civil frente a las pretensiones formuladas en su contra. Este
precepto dice a su vez que hasta la vspera de la audiencia de preparacin del
juicio oral, por escrito o bien al inicio de la misma audiencia y de forma verbal,
el acusado y/o demandado civil puede realizar algunas de las siguientes
actuaciones:

1) Sealar los vicios formales de la acusacin, debemos entender que son


ambas acusaciones.
2) Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. En lugar de
contestar las acusaciones (no lo hace antes de contestar sino que en
lugar de ello) puede hacer valer alguna de las excepciones que se
encuentran contempladas en el art. 2643.
3) El acusado puede exponer los argumentos de defensa que considera
pertinentes, esto es contestar la acusacin.
4) Exponer los medios de prueba de los que va a disponer.
5) Si bien no est contemplado en esta norma, el acusado puede adems
contestar la demanda4.

El art. 265 establece que en caso que alguna de las excepciones de previo y
especial pronunciamiento no sean formuladas en la oportunidad del art. 263,
hay ciertas excepciones que pueden ser interpuestas en el propio juicio oral,
determinadas expresamente por esta norma.

En caso que se plantee una contestacin de la acusacin incompleta, si


se quieren aadir defensas nuevas no esgrimidas en la contestacin de la
acusacin en la oportunidad del 263, estas se podrn integrar en la audiencia
de preparacin de forma verbal. De hecho las defensas suelen hacer un uso
poco intenso del art.263 letra c), con el argumento que por el derecho de
defensa se formularn en cualquier momento. Esto merece matices porque no
todas las defensas son lo mismo, ya que se pueden defender alegando hechos,
lo cual es diferente que alegar hechos extintivos de la responsabilidad penal
(art. 265).

28 de Agosto 2015

La fase escrita es muy adecuada para fijar las pretensiones procesales y


las resistencias a esas pretensiones. Es escrito por la seguridad procesal que
ello supone.

La segunda fase tendr lugar a travs de la forma verbal, verificando los


actos de parte de forma verbal. La configuracin de esta audiencia oral es en
la audiencia de preparacin del juicio oral, la cual est destinada a propiciar el
debate o discusin sobre cada uno de los asuntos planteados por las partes
con antelacin, y las correspondientes decisiones de estos asuntos en dicha
audiencia. Debaten frente al juez y este, de forma concentrada y casi
inmediata, adopta decisiones.

3 Es fundamental conocer cada una de ellas.

4 Esto en relacin al art. 62 que establece que la oportunidad para contestar


ser la establecida en el art. 263.

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El desarrollo de esta audiencia se rige por algunos principios, estos


principios son: oralidad e inmediacin del art. 266 CPP.

Principio de inmediacin: la inmediacin est asegurada o pretende


asegurarse porque exige la presencia del juez; de esta forma la
audiencia tiene lugar con el juez y ante el mismo se van a verificar los
debates y l resolver en la misma audiencia.
Principio de oralidad: la oralidad est asegurada no solo porque el
precepto lo dice, sino que adems se prohbe la presentacin de
escritos. Esto es importante porque si la norma no lo prohibiera las
partes podran a travs de la prctica faltar a la oralidad sin ms
problemas. Estos problemas se evitan al prohibir la presentacin de
cualquier escrito.

El art. 269 tambin resguarda estos principios, resguardados o referidos


as en dos artculos. El art. 269 establece el deber del fiscal y del defensor de
comparecer de forma absoluta a las audiencias, esto es desde su inicio hasta
su fin. Siendo esto un requisito de validez de la misma audiencia, de forma que
su infraccin vicia de nulidad a la misma audiencia, estableciendo la forma en
que se debe proceder si no se cumple con ello. La falta de comparecencia del
fiscal, debe ser subsanada por el juez de inmediato quien debe, adems,
informar al fiscal regional de forma inmediata, ello por las posibles medidas
disciplinarias que pueda arriesgar el fiscal. Si no comparece el defensor, es
ms complicado porque constituye una categora jurdica que es el abandono
de la defensa. Por lo tanto, el juez de garanta debe tomar todas las medidas
para asegurarle al acusado el derecho de defensa, nombrndole un defensor
de oficio y disponiendo luego la suspensin de la audiencia por un plazo no
superior a 5 das. Los arts. 51, 52 y 53 fijan los parmetros de la defensa que
se deben seguir.

Se podra aadir que en estos dos artculos est implcitamente el


principio de continuidad de la audiencia, la cual no debe interrumpirse sino en
casos limitadsimos, como el abandono de la defensa en que se suspende la
audiencia para que el defensor nombrado pueda conocer los antecedentes del
caso. Hay un segundo supuesto en que se suspende hasta por 10 das la
audiencia: cuando el juez de garanta le confiere al acusado una nueva
oportunidad debido a que ste no ha hecho solicitud de prueba alguna (art.
278). Y por ltimo, est el caso del art. 270 del CPP, en relacin a la correccin
de vicios formales para lo cual se puede suspender la audiencia por un mximo
de 5 das. Esto de la continuidad entonces se desprende de estos pocos casos
expresamente sealados en que se puede suspender la audiencia.
Recapitulando; manifestaciones del principio de continuidad, casos
excepcionales en que se puede suspender la audiencia:

1) Abandono de la defensa: en caso que el defensor no comparezca a la


audiencia, el juez de garanta puede suspender la audiencia por un plazo
no superior a 5 das el cual debe servir para que el nuevo defensor
nombrado por el juez de oficio pueda conocer de los antecedentes de la
causa y llevar a cabo la defensa del acusado.
2) Nueva oportunidad para solicitud de prueba: en caso que el acusado no
haya ofrecido prueba alguna, el juez de garanta puede suspender la

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audiencia hasta por 10 das para que el acusado lleve a cabo esta
actuacin, art. 2785.
3) Correccin de vicios formales: en caso que existan vicios formales, el
juez de garanta puede suspender la audiencia por un plazo mximo de
5 das para subsanar estos vicios, art. 270.

Los asuntos que se van a discutir y resolver en la audiencia de preparacin del


juicio oral son:

1) Las cuestiones relativas a la correccin de eventuales vicios formales o a la


concurrencia de circunstancias que impiden definitiva o provisionalmente la
realizacin del juicio oral:

a. Vicios formales: los vicios formales son una de las cuestiones que
puede plantear el acusador particular, el acusado, el demandante
civil y el demandado. Estos pueden alegar la concurrencia de vicios
formales y solicitar su correspondiente correccin. La audiencia de
preparacin principia, segn el art. 267, con una suerte de resumen
sinttico realizado por el juez de garanta sobre las actuaciones que
las partes han realizado por escrito; de esta exposicin se desprende
cules son las cosas que sern expuestas en esta audiencia, y la
primera de ellas debe referirse a eventuales vicios formales. El art.
270 regula el procedimiento aplicable a los eventuales vicios
formales que hayan sido alegados. En la prctica se ha utilizado la
alegacin de vicios formales cuando la acusacin modifica de alguna
forma los hechos contenidos en la formalizacin. Si la parte no
corrige los vicios formales en la suspensin, la norma establece
expresamente que se tendr por no presentada, pero no corre la
misma suerte la acusacin fiscal, sino que se le da una segunda
oportunidad que ser una prrroga que le concede el juez al fiscal de
hasta por 5 das debiendo, adems, informar al fiscal regional. Ahora,
si el MP insiste en no arreglar los vicios, la ley establece como
sancin el sobreseimiento definitivo.
b. Excepciones de previo y especial pronunciamiento: la discusin y
resolucin de ello se establece en el art. 264. Estas excepciones
tienen una naturaleza muy dispareja; hay algunas que constituyen
impedimentos absolutos o definitivos para la realizacin del proceso
por el principio del non bis in dem y la extincin de la
responsabilidad penal ya que son circunstancias que impiden en
trminos absolutos la persecucin de una responsabilidad penal que
se entiende extinta. En cambio, las otras denominadas excepciones
de previo y especial pronunciamiento tienen relacin con la ausencia
de determinados supuestos procesales, como incompetencia, falta de
autorizacin o litis pendencia, las cuales son faltas de requisitos de
procedibilidad, exigida por la norma para ejercer la accin penal.

El art. 271 contempla un procedimiento para proceder a la discusin y


decisin de estas excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este
procedimiento es relativo al debate que se va a suscitar, y regula un rgimen
de cmo y en qu oportunidad se van a resolver. Se da la posibilidad que este

5 Que el acusado ofrezca prueba es importante, y el hecho de no ofrecer


prueba podra llegar a ser constitutivo de indefensin; por esta razn, es que la
audiencia se puede suspender, para posponer la dictacin del auto de apertura
cuyo efecto radica en la preclusin de todo tipo de prueba posterior.

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debate se d incluso con medios de prueba, siempre que tengan relacin con
las excepciones alegadas. Tambin se establece que tras el debate se deben
resolver las excepciones, pero debemos matizar, porque el legislador dice que
las excepciones de los literales a), b) y d) del art. 264 que son de
procedibilidad deben ser resueltas all; en cuanto a las otras, se los literales
c) y e) que tiene relacin con circunstancias que impiden de forma definitiva y
absoluta la prosecucin del proceso penal por non bis in dem son tipos de
excepciones que el legislador matiza en cuanto pueden ser resueltas en la
audiencia de preparacin del juicio oral cuando el juez determina que hay
antecedentes suficientes para acogerlas y, en caso contrario, habr que
dejarlas para la sentencia de juicio oral, caso en que esta ltima ser
inapelable. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento se hacen
valer respecto del proceso, no de la acusacin o de la demanda, sino que del
proceso.

La redaccin del precepto es mala porque se da a entender que las


excepciones de cosa juzgada y de extincin de la responsabilidad pueden slo
ser resueltas en la audiencia en caso de ser procedentes, pero se entendera
que si hay antecedentes para rechazarlas, la norma parece entender que
debiese hacerse en la audiencia de juicio oral. Esto es por un principio pro reo,
porque si hay antecedentes para rechazarlas, se da la oportunidad de un
conocimiento ms lato de las cosas. Pero de igual forma parece ilgico.

4 de Septiembre 2015

Arts. 272, 275, 276, 278 y 280.

Art. 272 est a la base de todas las cuestiones que se pueden plantear
en la audiencia de preparacin del juicio oral en relacin a las pruebas. Esta
norma establece que cada parte tendr una oportunidad para formular
solicitudes, observaciones y planteamientos que estimaren relevantes con
relacin a las pruebas ofrecida por la contraria. Esta norma confiere una
oportunidad procesal generosa a las partes para que formulen estos
planteamientos. Este precepto le permite a las partes incidentar en los
aspectos relativos a la prueba. El art. 272 est a la base de lo que se regula en
los arts. 275, 276, 278 y el 280. Todo esto va a manifestar sus consecuencias
en el auto de apertura del juicio oral.

Si el art. 272 permite todo esto, la primera cuestin que surge es aquella
que est expresamente regulada en el art. 276, especficamente referida a la
exclusin de pruebas que puede tener lugar de cara al juicio oral. Esta norma
contempla un mecanismo especfico para la exclusin de pruebas. El juez

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puede ordenar que se excluyan determinados medios de prueba. Se


contemplan tres hiptesis complejas6 para proceder a la exclusin de pruebas 7:

1) Se excluye la prueba que resulte ser manifiestamente impertinente 8 o


que est referida respecto a hechos pblicos y notorios 9.
2) El inc. 2 es un tanto confuso porque no es exactamente una hiptesis
de exclusin en sentido estricto, sino que una hiptesis de reduccin de
pruebas de carcter testimonial y documental. Si las pruebas se ofrecen
con fines puramente dilatorios, el juez puede solicitar que se reduzcan
los testigos o los documentos cuando estos no se refieran a hechos
sustancialmente pertinentes10. La reduccin de pruebas procede cuando

6 Estas hiptesis orientan la actividad del juez de garanta que puede excluir
los medios de prueba, determinando la actividad probatoria y, por lo tanto,
cules son los medios de prueba que se admiten para ser practicados en el
juicio oral. Se determina cul ser la prueba que se admite para ser practicada
en el juicio oral. Una cosa es la prueba ofrecida, y otra la prueba que se admite
para la prctica de la misma. Esto est claramente dicho en el inciso final del
art. 276. Queda constancia de la admisin de prueba en el auto de apertura, la
resolucin que cierra la audiencia de preparacin de juicio oral; en este auto se
establecen las pruebas que resultan excluidas y, por consiguiente, aquellas que
resultan admitidas para la etapa del juicio oral.

7 Consultar ms detalles en el libro de Horvitz.

8 Se entiende como impertinencia en materia probatoria una completa


inconexin de la capacidad probatoria de un medio con los hechos que tienen
relevancia en el proceso. Cmo se mide la pertinencia o impertinencia de una
prueba? Sobre la base de si de ella se deriva, directa o indirectamente, un
hecho para la base del proceso. Se entiende que tiene pertinencia directa
cuando esta aparece aportando informacin sobre un hecho que produce un
efecto jurdico inmediato en el proceso. Por otro lado, la impertinencia indirecta
resulta cuando la prueba que se aporta introduce al proceso informacin sobre
un hecho secundario; vale decir, introduce informacin sobre un hecho que no
es relevante directamente, de forma inmediata, en la causa que se pretende
juzgar, pero que de a partir de l se puede inferir un hecho primario. A travs
de la prueba de un hecho secundario, se puede inferir un hecho primario. La
manifiesta impertinencia sera que se aportase una prueba que no tuviera por
objeto probar un hecho primario o secundario, sino un hecho completamente
inconexo del cual no cabe inferir racionalmente un hecho primario o un
hecho secundario. El carcter de pertinente o impertinente es claro para
algunos ejemplos, pero no as como para otros. Si el objeto de la prueba es un
hecho que no guarda conexin alguna con un hecho primario o un hecho
secundario del cual pueda inferirse un hecho primario, no tiene pertinencia
inmediata con aquello que se pretende probar.

9 No todos los hechos que forman parte de una controversia judicial estn
necesitados de prueba. Una de las categoras de hechos que, en principio no
necesitan prueba, son los hechos pblicos y notorios. Esto pues por el hecho de
tener esa calidad, no exigen esfuerzo probatorio alguno pues se entiende que
pueden ser fijados por el juez sin ms. En el Derecho Procesal Penal los hechos
pblicos y notorios tienen menos relevancia. Qu son los hechos pblicos y

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las pruebas tengan un efecto preferentemente dilatorio, aunque no


puramente dilatorio.
3) El inc. 3 del art. 276 se refiere a la exclusin de prueba ilcita 11,
sealando que se excluir la prueba ilcita que provenga de diligencias
probatorias declaradas nulas, o bien aquella prueba ofrecida que es
resultado de diligencias de investigacin que supongan la inobservancia
de garantas o derechos fundamentales.

El inciso final del art. 276 queda en ambigedad debido a lo siguiente: hay
dos decisiones o slo una? Hay una decisin que se dicta en el curso de la
audiencia de preparacin destinada a excluir pruebas y hay una segunda
decisin que consta especficamente en el auto de apertura de juicio oral que
consiste en precisar y decidir expresamente cul acaba siendo la prueba
admitida, de toda aquella que ha sido ofrecida por las partes. Pareciera ser que
son dos decisiones o una decisin que trae aparejada dos consecuencias: se
excluye, y al mismo tiempo se admite. Dicha decisin compleja se acaba
plasmando en el auto de apertura de juicio oral tal como se deriva del inciso
final del art. 276 y tal como el art. 277, que se refiere al auto de apertura de
juicio oral, acaba evidenciando. El literal e) del art. 277 se refiere a esto. Pero
adems, el auto de apertura contempla explcitamente la propia decisin de
exclusin porque este auto de apertura es el que es susceptible de ser
impugnado por el MP si acaso se ha procedido a la exclusin de determinados
medios de prueba, pero nicamente cuando dichos medios de prueba son
excluidos en razn de ser pruebas ilcitas. Esta decisin que tiene dos caras
(exclusin y admisin) se plasma como decisin en el auto de apertura que se
dicta al cabo de la audiencia, lo que se traduce en la letra e) pero tambin en
el inciso siguiente a la letra f) del art. 277. Este es un precepto cuestionado en
sede constitucional en varias ocasiones, y el TC ha sealado que este precepto
es inaplicable por ser inconstitucional. Esta impugnacin produce ambos
efectos (devolutivo y suspensivo). Con anterioridad, slo produca efecto
suspensivo, pero esto provocaba que se poda incluso llegar a abrir el juicio
oral y se dictaba la apelacin confirmando la exclusin de prueba, y

notorios? El legislador ha utilizado estas dos categoras como categoras que


deben concurrir copulativamente, pero que en principio, son autnomas. Un
hecho pblico es un hecho que en un medio cultural o social es conocido de
manera generalizada por los individuos que forman parte de dicho medio. Un
hecho notorio es aquel que es ms o menos evidente o que, no siendo evidente
para la totalidad de un medio social, los individuos puedan acceder de forma
expedita al conocimiento de este hecho. El legislador aplica copulativamente
estos requisitos. El juez no puede dar por acreditados hechos que l conoce en
su esfera privada (a menos que estos sean pblicos y notorios), pero s pueda
dar por acreditados hechos que son pblicos y notorios.

10 Son dos categoras bastante escurridizas. La expresin efectos puramente


dilatorios hace difcil esta constatacin, ya que la prueba raramente tiene un
fin puramente dilatorio. Adems, el objeto de la prueba tiene que estar referida
a un hecho pertinente, pero para reducir las pruebas, estas no deben guardar
pertinencia sustancial con el objeto de la prueba. La idea del legislador, al
contemplar una hiptesis de reduccin de prueba y no de exclusin es que no
sea prueba que abunde sobre la circunstancia (por ejemplo, si hay 5 testigos
que declaran lo mismo, bastara con 3 testigos, para acotar tiempo). Hay
prueba abundante sobre hechos que no ameritan un esfuerzo probatorio de
envergadura.

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Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

frecuentemente suceda que el MP se encontraba frente a una acusacin


respecto de la cual no tena medios de prueba algunos para sustentarla. El MP
haca una solicitud de absolucin. Por esta razn se estableci que el auto de
apertura de juicio oral, impugnable por apelacin en este sentido, produce
ambos efectos, lo que evita que se abra el juicio oral y le permite al MP, en
caso que la apelacin no triunfare, a solicitar ante el propio juez de garanta la
consecuente solicitud de sobreseimiento del proceso.

El nico legitimado para apelar es el MP. En el caso del imputado, es


menos plausible la exclusin de pruebas que presente l, pero puede darse si
esta es ilcita. Es an ms plausible que la exclusin de prueba ilcita afecte al
querellante particular, pero tampoco puede apelar el querellante particular en
contra del auto de apertura del juicio oral. Este precepto ha sido impugnado en
varias oportunidades porque rompe con el principio de igualdad procesal, al
otorgarle legitimidad para impetrar la apelacin slo en favor de una de las
partes (MP), y no respecto de las dems.

Una segunda cuestin que puede ser promovida por las partes, a
propsito de las discusiones referidas a la prueba, o actividad probatoria, es
aquella regulada en las convenciones probatorias, art. 275. Dicho precepto
regula esta figura de manera pauprrima, ya que no se sabe bien qu est
regulando, a pesar de la aparente claridad. Sin embargo, hay algunos aspectos
claros: las convenciones probatorias estn referidas al problema del objeto de
prueba, al problema de la fijacin de cual sea el objeto de la prueba. La
finalidad es permitir una cierta delimitacin de cul va a ser el objeto de la
prueba en el juicio oral. Por tanto, se delimitan los trminos del debate
probatorio. El art. 275 da a entender algo que est mal. Las convenciones
probatorias son, en principio, acuerdos o ms bien proposiciones de acuerdo
que surgen de las partes y que se someten a la aprobacin del juez, en orden a
determinar, fijar el objeto de la prueba para el juicio oral, con la finalidad
consiguiente de determinar la amplitud del debate probatorio. El art. 275
entrega, en principio, la iniciativa en la propuesta de estas convenciones
probatorias a las partes: el fiscal, el querellante (si lo hubiere) y el imputado,

11 La prueba ilcita es aquella que deriva de diligencias probatorias que no


observan las normas que regulan dichas diligencias, y que estn vinculadas
por regla general a la lesin de un derecho fundamental. Art. 225: prohibicin
de aprovechamiento de determinadas diligencias de investigacin que se
hayan efectuado con inobservancia, con infraccin de determinados derechos
fundamentales; esta norma est ntimamente relacionada con la regulacin de
la exclusin de prueba del art. 276. Arts. 160, 163 y 164 se refieren a la
invalidacin de diligencias que supongan infraccin de garantas
fundamentales. El hecho que se declare la nulidad de diligencias de
investigacin trae aparejado que todas las fuentes de prueba que emanen de
ella pierden su eficacia probatoria, lo que se demuestra consultando el art.
276. Art. 132 inciso final, en relacin con la declaracin de ilegalidad de la
detencin. La declaracin de ilegalidad de la detencin est ntimamente
relacionada con la exclusin de pruebas, pues se va a esgrimir que la ilegalidad
de la detencin va a acarrear la nulidad de las diligencias o ser un claro efecto
de productos de prueba que nacen de una infraccin a una garanta
fundamental. La norma innov sobre la cosa juzgada ya que estableci que la
declaracin de ilegalidad de la detencin no produce efecto de cosa juzgada, lo
cual resulta importante para no producir un efecto automtico en la exclusin
de pruebas.

11
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

podrn solicitar en conjunto al juez de garanta. La solicitud de estas


convenciones est en las partes. Tambin este precepto permite al juez hacer
proposiciones en este sentido a las partes, teniendo en cuenta los puntos que,
en principio, no aparecen controvertidos entre ellos. Por lo cual si hay puntos
sobre los cuales no hay una controversia intensa entre las posiciones de las
partes, el juez puede hacerle a las partes proposiciones acerca de posibles
convenciones probatorias. En cualquier caso, el inciso final establece el criterio
para aprobar dichas convenciones probatorias, estableciendo que la
aprobacin va a depender de que las convenciones sean consistentes con las
alegaciones de hecho que estas partes han formulado; no se pueden proponer
convenciones probatorias que no tengan relacin alguna con las actuaciones
que se han dado en la fase escrita de la etapa intermedia o de preparacin. Las
alegaciones formuladas en estas instancias deben tenerse en cuenta para
valorar si dichas convenciones probatorias promovidas en la audiencia guardan
debida correspondencia con las alegaciones, y si son consistentes con estos
actos de postulacin de las partes, las convenciones probatorias pueden ser
aprobadas. Si no guardan relacin alguna con los actos de postulacin de las
partes, el juez de garanta no puede aprobar convencin probatoria alguna.

El CPP no dice exactamente esto, sino que algo profundamente diverso.


Segn el profesor, las convenciones probatorias tienen por finalidad fijar el
objeto de prueba, recayendo esta proposicin sobre las partes. Sin embargo,
cul es el efecto o eficacia jurdica de estas convenciones probatorias? En
ltimo trmino, las convenciones probatorias son un instrumento procesal para
la delimitacin del objeto de la prueba, o bien, resulta un instituto procesal
destinado a dar por probados determinados hechos, a dar por fijados
determinados hechos o darlos por acreditados. He aqu el dilema: sirven
nicamente para fijar el objeto de prueba, o bien, significan una cosa distinta
mucho ms intensa que esta, que es servir para fijar o dar por acreditados
directamente los hechos sobre los cuales versa esta convencin probatoria. No
cabe duda que segn el artculo, se refieren las convenciones probatorias a
este ltimo efecto (a pesar que el profesor seala que esto no puede ser as, a
pesar de la insistencia del legislador). El propio art. 277 insiste en ello en el
literal d), que el auto de apertura debiera consignar los hechos que se tienen
por acreditados en las convenciones probatorias aprobadas. Parece ser que no
cabe duda que las convenciones probatorias tienen un efecto preciso: dar por
acreditados hechos especficos y determinados.

El profesor se niega a aprobar la forma que tiene por presentar el


problema el legislador, porque si este fuere el caso que pretende el legislador,
la norma debiera ser inconstitucional, a ojos del profesor. En primer lugar,
respecto de qu hechos se pueden proponer convenciones probatorias? El
precepto no fija ningn objeto especfico sobre el cual puede versar la
convencin probatoria, por lo cual se podra inferir que es legtimo que las
convenciones probatorias recaigan sobre cualquier hecho, o sobre todos los
hechos relevantes para el objeto. Podra producirse una confesin auto-
incriminatoria. Si las convenciones probatorias fueran lo que quiere el
legislador, seran una confesin auto-incriminatoria, por lo que el legislador
estara consintiendo la imposicin de penas sin un juicio jurisdiccional, lo que
atenta contra el art. 1 inc. 1 del CPP (sentencia definitiva y motivada,
producto de un juicio exhaustivo). Esto relevara al MP de la carga de la prueba,
por lo cual se estara afectando la presuncin de inocencia, lo cual no es
disponible por el pacto de las partes. Esto tiene que ver con la dimensin
econmica del proceso.

12
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

En segundo trmino, segn el profesor existe otro problema de


constitucionalidad y falta de rigor tcnico del legislador: las convenciones
probatorias permitiran dar por acreditado cualquier hecho relevante para la
solucin del proceso. Si dichos hechos se dan por acreditados de esta forma,
resulta que el TJOP, que es el que debe conocer en el fondo de la cuestin,
quedara limitado en sus poderes de su decisin, teniendo que dar por
acreditados hechos que no le constan y vinculados por una resolucin previa
del juez de garanta por un acto de homologacin, en un mero acto de
aprobacin del juez de garanta que vinculara en el fondo al TJOP, limitndole
sus poderes de decisin, sus facultades jurisdiccionales de fondo. Qu sucede
si el juez de garanta aprueba unas convenciones probatorias que se refieren a
algunos hechos, por ejemplo concurrencia de determinadas circunstancias
atenuantes? Ya que para que el imputado colabore, le otorgan algunas
atenuantes en principio viables, pero resulta que se determina que dichas
atenuantes se aplicaron en virtud de convenciones probatorias, vindose el
juez atado a esta, que deriva de la voluntad de las partes. El juez se vera
impedido de juzgar los hechos libremente simplemente porque hay una
convencin probatoria. Se podra incurrir en una ilegalidad. Qu sucedera si
las convenciones probatorias se utilizaran para dar por probadas ciertas
circunstancias agravantes? Este tipo de figuras plantean muchas dificultades
en el terreno de la aplicacin judicial del Derecho Penal, porque en ltimo
trmino, en el Derecho Penal no existe el principio de disponibilidad. A travs
de las convenciones probatorias, las partes podran disponer de los hechos, por
lo cual se terminara disponiendo sobre la norma penal de fondo aplicable.

La forma de entender las convenciones probatorias de manera


armoniosa con el proceso penal pasa por las siguientes cuestiones:

1) Entender que el objeto de las convenciones probatorias no puede ser


sino aquellos hechos accesorios, y no pueden recaer nunca sobre el
hecho punible o sobre la participacin culpable, ya que esto supondra
consentir, a travs de las convenciones probatorias, la confesin auto-
incriminatoria del imputado. nicamente deben recaer sobre aquellos
aspectos secundarios o referidos a circunstancias que alteran o
modifican eventualmente la participacin culpable o que pueden llegar a
incidir en la determinacin de la responsabilidad, pero nunca sobre el
hecho punible, sobre el hecho tpico y sobre la participacin culpable.
2) La eficacia jurdica de las convenciones probatorias no puede ser sino
otra que el de delimitar el objeto probatorio, pero no pueden vincular
nunca al juez, en el sentido que el juez de fondo puede siempre dar por
acreditados o no los hechos contenidos en la convencin probatoria,
dependiendo del resultado de la prctica probatoria. Una cosa es que las
partes limiten el trmino de la discusin, pero otra cosa es que a travs
de este acuerdo, se termine vinculando al juez. Si el hecho no resulta
acreditado, prima una suerte de principio de la realidad que viene
determinado por el resultado de la prueba. Afortunadamente, con el
paso de los aos este ha sido el criterio que los procesalistas y jueces
serios han terminado avalando.

A juicio del profesor, poco a poco los juzgados de garanta y TJOP ms


serios, tienden a considerar que las convenciones probatorias no son o no
tendran como efecto la aplicacin indiscutida e inamovible de los hechos
contenidos en las mismas, sino que se trata ms bien de una forma de
delimitar el debate probatorio. Pero estos hechos pueden quedar desvirtuados
si, acaso de la prctica de la prueba, as resulta. Persiste la libertad para

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valorar las pruebas sometidas al conocimiento del juez, y no quedan vinculados


por la convencin probatoria. Si entendemos que la convencin probatoria
limita al juez, estaramos diciendo que el juez queda privado de apreciar la
prueba de manera libre. Recapitulando:

1) Quin propone las convenciones probatorias? Las partes, pero una cosa
es que la proposicin provenga de las partes, pero el mismo art. 275
autoriza al juez para sugerir determinadas convenciones probatorias a
las partes.
2) Cules son los criterios en virtud de los cuales el juez de garanta debe
proceder para la aprobacin o no aprobacin de las convenciones
probatorias acordadas por las propias partes? La concordancia de las
convenciones probatorias con los actos de postulacin de las partes.
3) Cul es el efecto que deriva de las convenciones probatorias? Est el
efecto que considera el legislador (esgrimido del inciso final del art. 275
y del literal d) del art. 277, y el sealado por el profesor.
4) Cul es el objeto sobre el cual pueden recaer las convenciones
probatorias?

Otra cuestin probatoria que se puede promover en la audiencia de


preparacin del juicio oral es aquella del art. 278. Si el acusado no hubiere
ofrecido medio de prueba alguna por causa que no le fuere imputable, el juez
de garanta puede concederle un nuevo plazo antes de dictar el auto de
apertura del juicio oral. En lugar de proceder a dictar el correspondiente auto
de apertura del juicio oral, y para no dejar al acusado en la indefensin,
procede a darle un plazo adicional destinado a que este pueda recabar
antecedentes y proceder a hacer el correspondiente ofrecimiento de prueba. La
finalidad de esta suspensin, que difiere en ltimo trmino el pronunciamiento
del auto de apertura de juicio oral, es permitirle al acusado hacer las
correspondientes proposiciones de prueba. Relacin con el art. 235 y el inciso
2 de esta norma con el art. 278. La lgica es la misma. Adems tiene relacin
con el art. 10 que le confiere siempre al juez de garanta una funcin cautelar
de los derechos y garantas de todos los intervinientes en el proceso penal. El
legislador establece esto en determinados momentos destinados a preservar
los derechos y garantas, especialmente, el derecho de defensa del imputado,
con la finalidad de asegurar una igualdad procesal material, y evitar
determinadas situaciones de indefensin del acusado.

Lo ltimo en relacin a la actividad probatoria que se puede suscitar en


la audiencia de preparacin de juicio oral es aquella referida en el art. 280, cual
es la posibilidad de solicitar y proceder a la prctica de prueba anticipada en la
audiencia de preparacin de juicio oral. Esta es la ltima oportunidad procesal
adecuada para obtener la prctica de prueba anticipada, despus de la cual ya
no habr sino el propio juicio oral destinado para este propsito. Esta prctica
de prueba anticipada del art. 280 se rige por los mismos presupuestos del art.
191, que contempla las hiptesis que justifican la prctica de la prueba
anticipada. Estas hiptesis estn establecidas respecto del testigo. Sin
embargo, en el caso del art. 280 el legislador expresamente ha querido
consentir la prctica de la prueba anticipada no nicamente sobre los testigos,
sino tambin respecto de los peritos, cosa que en su momento los arts. 191 y
ss., no contemplan. La razn para esto es la siguiente: el perito depone,
declara sobre hechos, por lo cual el conocimiento que tiene un testigo sobre
hechos no es nunca fungible; vale decir, dicho conocimiento nunca puede ser
reemplazado por el conocimiento de otro testigo, de modo tal que se justifica
muy bien la prueba anticipada. En estos casos, conviene preservar esta

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Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

informacin. En cambio, en el caso del perito, estos no declaran ni deponen


sobre hechos, sino que ms bien aportan un conocimiento tcnico para poder
interpretar un hecho. Este conocimiento tcnico, especializado para poder
interpretar hechos determinados, en principio s es fungible. En el caso de la
aportacin de conocimientos tcnicos para la interpretacin de hechos
determinados, es una informacin que puede ser aportada por cualquier
especialista, con tal que sea competente. Por esta razn, no se permite la
aportacin de prueba anticipada en la etapa de investigacin (en virtud de los
arts. 191 y ss.). Pero cuando se trata de la audiencia de preparacin y en la
situacin de perder a un perito a esta altura del proceso, y no hay tiempo para
conseguir el reemplazo de un perito ofrecido para un medio de prueba por otro
distinto, pareciera ser que la hiptesis es ms acuciante.

Las reglas de examen y contra-examen de testigos y peritos son


exactamente las mismas que rigen para el juicio oral; vale decir, la prueba
anticipada se recibe en la audiencia de preparacin de juicio oral de
conformidad a las reglas de examen y contra-examen aplicables para el propio
juicio oral.

1 de Octubre 2015

La clase pasada vimos las incidencias planteadas, discutidas y resueltas


en la audiencia de preparacin de juicio oral.

Grupos de incidencias:

1) Referidas a la acusacin penal y el ejercicio de la accin civil. Arts. 270,


271, y 273.
2) Referidas a la prueba propuesta u ofrecida y a la prueba que se pretende
practicar en juicio oral y las incidencias relativas a esto. Arts. 272, 275,
276, 27812 y 28013.

Tambin se podra distinguir otro grupo de incidencias que dicen relacin con el
aprovechamiento de la audiencia de preparacin como la ltima oportunidad
procesal para promover la aplicacin de las denominadas salidas
alternativas14 (que se pueden proponer desde la audiencia de formalizacin
hasta la audiencia de preparacin del juicio oral). Pero adems, la audiencia de
preparacin de juicio oral es la ltima oportunidad para que las partes puedan
acordar la aplicacin de un procedimiento penal alternativo 15.

AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

Art. 277. Existe una audiencia que, generalmente, va a terminar con el


pronunciamiento de un auto de apertura. Sin embargo, esto no siempre es as,
ya que bien podra haber una audiencia y varios autos de apertura; esto puede

12 Efecto de esta suspensin: diferir la dictacin del auto de apertura.

13 La diferencia fundamental con la prueba anticipada del art. 191 es que esta
norma se refiere nicamente a la prueba anticipada testimonial, mientras que
el art. 280 se refiere a la prueba testimonial pero tambin a la prueba pericial.

14 Acuerdo reparatorio y suspensin condicional.

15 El procedimiento abreviado.

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Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

derivarse de un fenmeno similar al que se da en materia civil denominado


acumulacin y des-acumulacin de acciones o procesos, tratados
expresamente en el CPC. Hay un fenmeno equivalente en el proceso penal en
que se acumulan varios procesos dentro de un solo procedimiento, pero hay
veces en que se toma la decisin de des-acumular, des-agregar o separar los
procesos que se vienen tramitando juntos. En este caso tenemos que un
procedimiento con acumulacin de procesos se convierte en procesos que se
comienzan a tramitar en procedimientos separados: cada proceso genera un
procedimiento separado.

En el proceso penal, a pesar que no hay regulacin expresa, hay dos


normas que se refieren de manera muy superficial a esto: los arts. 185 y 274
del CPP. El art. 185 se refiere a la agrupacin y separacin de investigaciones:
cada ilcito, cada investigacin es un proceso distinto; no obstante, el legislador
consciente que el fiscal puede investigarlos en un proceso nico. El art. 274 se
refiere a propsito de la audiencia de preparacin de juicio oral y de la
necesidad de dictar al cabo de la audiencia el auto de apertura del juicio oral
a si una audiencia es equivalente, siempre y en cualquier caso, a un auto de
apertura, pero lo cierto es que no necesariamente, a pesar que la mayora de
las veces esto s ocurre. Esto porque bien se pudo haber presentado varias
acusaciones y se haya abierto una audiencia de preparacin de juicio oral en la
cual. El juez de garanta, a pesar de tener varias acusaciones separadas, puede
dictar un nico auto de apertura de juicio oral con lo cual se realizar un nico
juicio. Pero tambin puede suceder la situacin inversa: que se presente
materialmente un solo escrito de acusaciones cuyo contenido d cuenta de
varios ilcitos y/o de la formulacin de cargos a varios sujetos. En este caso,
tenemos tcnicamente hablando, un solo escrito de acusacin pero varias
acusaciones dentro de este escrito16. El juez de garanta puede separar las
acusaciones y abrir juicios separados, dictando varios autos de apertura de
juicio oral.

Que exista un solo hecho y varios imputados, hay pluralidad de objetos en


funcin de un elemento subjetivo. Y si hay varios hechos que se imputan a un
mismo sujeto, tambin hay varios objetos en funcin del elemento objetivo. El
sujeto es nico pero existen distintas conductas delictivas llevadas a cabo en
un espacio de tiempo. Cuando hay pluralidad de hechos y de sujetos,
obviamente tambin hay pluralidad de objetos. Por las caractersticas mismas
de estas hiptesis, parece razonable reunirlas, por la existencia de la conexin
por uno u otro elemento (objetivo o subjetivo). En el caso de varios hechos
respecto de sujetos distintos, tambin podra haber un factor de conexin: la
prctica de la prueba. El factor probatorio tambin justifica la apertura de un
solo juicio.

En caso contrario, si tenemos un solo escrito de acusacin dentro del


cual nos encontramos con diversas acusaciones o diversos objetos, el juez bien
puede separarlos, dictando distintos autos de apertura. Qu justifica esto?
Segn el art. 274, lo que justifica esta facultad del juez atiende a que en caso
de haber un solo juicio, se puedan provocar graves dificultades en:

1) La organizacin del mismo.


2) El desarrollo del juicio.

16 Hacer el smil con el concurso real y el concurso material en mbito penal.


Un escrito y varias acusaciones puede darse en caso de un concurso material
de delitos.

16
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

3) El detrimento al derecho de defensa 17.

Es cierto que la separacin de acusaciones y la apertura de juicios separados


importar siempre un riesgo de decisiones contradictorias; de hecho, este es el
gran fundamento de la acumulacin: se acumulan los procesos para evitar
decisiones contradictorias18.

CONTENIDO DEL AUTO DE APERTURA

Art. 277:

1) El tribunal competente para conocer el juicio oral. El TJOP


territorialmente competente.
2) La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones
formales que se hubieren realizado en ellas.
3) La demanda civil.
4) Los hechos que se dieren por acreditados, en conformidad con lo
dispuesto en el art. 275.
5) Las pruebas que debern rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo
previsto en el artculo anterior. Hace referencia a la exclusin de prueba:
todo lo que se resuelva respecto a la exclusin de prueba deber
plasmarse en el auto de apertura, el cual debe consignar la prueba que
deber practicarse en el juicio oral, teniendo en cuenta lo que haya
sucedido en ocasin del incidente del art. 276.
6) La individualizacin de quienes debieren ser citados a la audiencia del
juicio oral, con mencin de los testigos a los que debiere pagarse
anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos
respectivos.

A propsito de la prueba que va a practicarse y rendirse, consignada en


el auto de apertura, esta va a reflejar el resultado del incidente de exclusin de
prueba del 276. Si con ocasin de dicho incidente se acab excluyendo una
parte de la prueba ofrecida, o toda la prueba ofrecida por alguna de las partes,
qu se puede hacer para poder revertir dicha decisin plasmada en el auto de
apertura? Hasta antes de la reforma del 2005, haba una regulacin
pauprrima, que no permita absolutamente nada. Despus de la reforma, hay
una regulacin horrorosa que algo dice, pero que podra ser catalogada de
inconstitucional. Dicha reforma introdujo en el art. 277 que se puede atacar el
auto de apertura respecto de la exclusin de prueba que se realiza de
conformidad al inciso 3 del art. 276; esto es, la exclusin de prueba ilcita. Se
establece un recurso de apelacin para atacar el auto de apertura cuando se
excluye prueba por ser esta ilcita. Dicha apelacin se concede nicamente al
MP. De este modo, la ley legitima activamente slo al MP para recurrir y apelar
el auto de apertura: nicamente por prueba ilcita, y nicamente legitimado el
MP. Esta apelacin se concede en ambos efectos y, en consecuencia, queda
suspendido el procedimiento hasta que se resuelva la apelacin por la Corte de

17 Cmo podra la apertura de un solo juicio afectar al derecho de defensa?


Por ejemplo, en se d una imputacin sobre la coautora de un delito y las
defensas intentan, respectivamente, endosar la responsabilidad al otro.

18 El riesgo primordial radica en que en un juicio se d por acreditado un


hecho punible y que otro tribunal se estime que no hay suficiencia probatoria.
En otros modelos de justicia, este tipo de contradicciones estn tratadas y
resueltas en la propia ley.

17
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

Apelaciones respectiva. El auto de apertura no puede apelarse en cuanto a la


prueba por ninguna razn distinta que por la exclusin de prueba ilcita.

En la parte final del inc. 2 del art. 277 se establece que si existe otra
razn por la cual se afecte a alguna parte no legitimada por el recurso de
apelacin por exclusin de prueba ilcita, el legislador estableci que dicha
parte slo podr impetrar el recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva que se dictare en el juicio oral, para anular el juicio y conseguir, por
tanto, atacar el auto de apertura de juicio oral en caso que se estime que la
exclusin de pruebas, por otra de las razones que no sea exclusin por prueba
ilcita, o en cualquiera de las razones pero cualquier otra de las partes que no
sea el MP, sean constitutivas de vicio. Esta es una tcnica bastante lamentable
del legislador porque permite la subsistencia de vicios formales hasta el final
del juicio oral, sin franquear a las partes los instrumentos necesarios para
obtener la correccin de vicios y errores en el mismo momento en que estos
ocurren. La decisin es bastante absurda.

La lgica tras esta reforma por parte del legislador de no permitir la


revocacin inmediata del auto de apertura para la dictacin de un auto de
apertura ajustado a Derecho, y dejar nicamente la posibilidad de recurrir por
nulidad la sentencia definitiva, en la prctica incidir o no incidir en la
predisposicin de los jueces para acoger o rechazar el recurso de nulidad?
Incide o no la predisposicin de los jueces respecto de la alegacin?
Definitivamente quedan mucho ms predispuestos a invalidar el auto de
apertura que se acaba de dictar, en lugar de invalidar despus, cuando se ha
tramitado todo el juicio y se ha dictado sentencia definitiva, lo que supone un
incremento de la carga de trabajo. La predisposicin de corregir de inmediato
es mucho mayor que aquella para invalidar despus, al cabo de un esfuerzo
enorme de la administracin de justicia y de gasto de recursos. En la prctica,
se aplica una lgica perversa: se disminuyen las probabilidades de xito de los
medios de impugnacin, diseando un procedimiento que acta propiciando la
convalidacin o la confirmacin de errores o vicios que se pueden haber
cometido en el pronunciamiento de decisiones durante la tramitacin de un
procedimiento.

[Aclaracin] Frente a una apelacin, la Corte de Apelaciones confirma 19 o


revoca20 la resolucin que ha sido apelada. Los recursos de casacin y de
nulidad, en cambio, pueden ser acogidos o rechazados21 por la Corte de
Apelaciones o la Corte Suprema, en su caso.

19 Hace propia la resolucin recurrida.

20 Se deja sin efecto la resolucin apelada, dictndose otra en su lugar.

21 No se pide dictar otra resolucin. La Corte estima el recurso o lo rechaza, en


cuanto el recurso puede o no tener razn. No se busca que el tribunal dicte
directamente una nueva decisin sobre el asunto controvertido, a pesar que
puede haber una sentencia de reemplazo en algunas hiptesis, pero esta
sentencia no es el resultado directo o inmediato del recurso de nulidad o de
casacin, sino que se trata de una actividad de instancia que asume ex post el
tribunal de casacin. Lo que hace el tribunal es invalidar, y por esta razn debe
retener el asunto en lugar de devolverlo o reenviarlo al tribunal de instancia y,
seguidamente, debe dictar una sentencia de 1 o 2 instancia.

18
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

Como al MP se le ha excluido prueba por ser esta ilcita, y el MP s puede


recurrir y apelar el auto de apertura y, apelado que sea el auto de apertura por
este motivo, la Corte de Apelaciones podr confirmar el auto, o bien, revocarlo.
Si lo confirma, puede pasar lo siguiente: que como consecuencia de esta
confirmacin, quede firme el auto de apertura recurrido y, como consecuencia
de aquello, el MP se vea privado de la posibilidad de rendir prueba en el juicio
oral. O bien, puede acabar privado de rendir una parte de la prueba ofrecida
que resulta fundamental para poder sostener su acusacin en juicio. El art. 277
se pone justamente en estos casos y le confiere al MP una oportunidad
procesal derivada de esta circunstancia para proceder a la solicitud de
sobreseimiento definitivo. Esto pues el MP se ha visto privado de la posibilidad
de practicar pruebas o, al menos, privado de rendir la prueba sustancial para
sostener su acusacin de modo que, el juicio oral, se hace completamente
inconducente al fin de la acusacin y se termina efectuando un juicio oral
prcticamente sin objeto, completamente inviable del punto de vista de la
acusacin. Por esta razn es que el legislador le concede al MP una ltima
oportunidad procesal, antes de la apertura material del juicio oral, para que
este modifique su pretensin o sustituya su pretensin procesal con una
solicitud de sobreseimiento definitivo que viene derivado de esta situacin.

Esta situacin fue introducida con la reforma del 2005, porque hasta esa
fecha no exista esta regulacin. La apelacin del MP no suspenda el
procedimiento por lo cual el auto de apertura apelado, de todos modos, abra
materialmente el juicio oral, remitindose el auto de apertura y los
antecedentes al TJOP. Incluso ms: en esta circunstancia abierto el juicio oral y
pendiente la audiencia de juicio oral, se dictaba una decisin en sede de Corte
de Apelaciones respecto del auto de apertura, confirmando o revocando, pero
incluso cuando se revocaba, se realizaba igualmente el juicio oral. En la
prctica, el MP igualmente se quedaba sin prueba para presentar en la
audiencia de juicio oral, ya que esta haba sido excluida y la apelacin an no
se resolva. El MP simplemente manifestaba que modificaba su acusacin por
una solicitud de absolucin, o que retiraba la acusacin; en este caso, el TJOP
daba por cerrada la audiencia en el mismo acto y dictaba una decisin
absolutoria y, despus, una sentencia escrita absolutoria. Pareca bastante
irracional la realizacin de estas actividades sin la posibilidad de invocar ciertos
medios probatorios. La reforma estableci el efecto suspensivo de la apelacin
con la finalidad de concederle al MP una oportunidad final si acaso la decisin
le era adversa para que pudiera, en su caso, acabar modificando su pretensin
procesal definitiva, por una de carcter absolutorio, como es el sobreseimiento
definitivo.

JUICIO ORAL

PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

Los principios del juicio oral son la oralidad, la inmediacin, la publicidad


y el de continuidad y concentracin. El CPP se estructura sobre la base de estos
principios.

1) Principio de oralidad: como dice su nombre, el juicio oral naturalmente


se cimienta sobre el principio de oralidad. Este principio est
contemplado en el art. 291. En los procesos que se desarrollan en base a
audiencias sucesivas, cada audiencia est precedida por el principio de
oralidad. La palabra hablada es el medio de comunicacin nico y, en
principio, excluyente a cualquier otra forma de comunicacin

19
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interpersonal (salvo las excepciones del inciso 3 del art. 291). El


principio de oralidad, adems, se implica recprocamente con el principio
de inmediacin.
2) Principio de inmediacin: la realizacin de una audiencia supone la
concurrencia simultnea de varios sujetos a la misma, lo que se traduce
en la inmediacin; concurrencia de las partes, el juez y las dems
personas que intervienen en la audiencia: se encuentran todas, al mismo
tiempo, en la audiencia. Es el contacto directo de todas las partes
intervinientes en el proceso penal en un mismo lugar y momento, con la
finalidad que se efecte lo que la ley denomina audiencia. Sera
imposible imaginarse la realizacin de una audiencia sin inmediacin.
Las partes deben estar presentes para tomar conocimiento inmediato de
lo que se discute. En otros pases est regulada la teleintervencin y la
telecomparecencia, esto es, a travs de televisin en un circuito cerrado,
en caso de imposibilidad de la comparecencia fsica de la persona
determinada. El principio de inmediacin chileno supone la presencia
fsica de todos y cada uno de los sujetos en la audiencia. La inmediacin
es un principio instrumental de la oralidad. Encontramos evidencias de
este principio en los arts. 28422, 28523, y 28624.
3) Principio de publicidad: previsto en el art. 289. Qu significa el principio
de publicidad? Que la audiencia del juicio oral es una oportunidad
procesal abierta al pblico, que no se realiza de forma recluida o aislada
del pblico. En principio, cualquier persona puede presenciar el
desarrollo de cualquier audiencia, salvo las limitaciones que el legislador
pueda establecer respecto de dicha publicidad, contempladas en el art.
289. El valor de la publicidad radica en los siguientes aspectos:

a. Factor de control de la actividad jurisdiccional, operando como


garanta secundaria de un proceso justo y libre de arbitrariedades.
b. La publicidad tiene importancia desde la perspectiva del derecho
penal sustantivo, en aquello que toca los fines de la pena.
Especficamente el fin de prevencin general: el principio de
publicidad permite que la sociedad conozca los efectos de la
persecucin penal de aquellas conductas tpicas, antijurdicas y
culpables que se traducen, en ltimo trmino, en el reproche
penal. Produce un efecto disuasorio a la colectividad y conjunto de
la sociedad para que se abstengan de la comisin de tipos de
conductas delictuales.
c. Forma de dotar de legitimidad jurdica a la funcin jurisdiccional
en materia penal.

Una cosa es el principio de publicidad y otra la difusin de la audiencia a travs


de los medios de comunicacin social. Publicidad no es lo mismo que
publicacin. El derecho reside en poder acceder a la audiencia; no es lo mismo
que difundir o permitir la difusin de la audiencia a travs de un medio de
comunicacin social. Se permite la difusin o publicacin de la audiencia a
travs de los medios de comunicacin de masa cuando el tribunal lo determina
y las partes lo consienten, ya que la publicacin no es un derecho.

22 Asegurando la presencia fsica de los jueces y el MP.

23 Asegurando la presencia fsica del acusado.

24 Asegurando la presencia fsica del defensor.

20
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4) Principio de continuidad y concentracin: el legislador estableci el


desarrollo de las audiencias con un principio de continuidad y
concentracin exacerbados. El legislador establece una audiencia que
prcticamente no se puede suspender, se desarrolla de una vez y de
forma continua, excluyendo toda posibilidad de suspensin; esto con el
propsito de concentrar en la misma audiencia, todas las actuaciones
que deben tener lugar dentro de ella 25. Las normas fundamentales que
regulan esto son los arts. 282 y 28326.

9 de Octubre 2015

EXAMEN PROCEDIMENTAL DEL JUICIO ORAL

El art. 281 del CPP dispone que, dictado el auto de apertura y notificado este,
comienza a correr el plazo de 48 horas para remitirlo al TJOP competente.
Despus del ingreso de este auto de apertura del juicio oral, y de los dems
antecedentes que remita el juez de garanta al tribunal, corresponde proceder
a la distribucin del asunto entre las distintas salas del TJOP.

Determinada la sala que va a conocer del asunto, al presidente de esta


le correspondern varias actuaciones:

1) De conformidad al art. 281 CPP, corresponde la determinacin de la


fecha de celebracin del juicio, la que no puede ser anterior a 15 das ni
posterior a 60, contados desde la notificacin del auto de apertura del
juicio oral.
2) Sealar la localidad en donde el TJOP se va a constituir y en el cual se va
a celebrar el juicio oral, cuando ello corresponde de acuerdo al art. 21 a)
del COT, que establece el supuesto del tribunal de juicio oral itinerante;
este precepto permite que todos los aos la Corte de Apelaciones
respectiva autorice un plan para que el TJOP pueda ser instalado segn
las necesidades en localidades o lugares distintos de aquellos en que es
asiento el tribunal. Por ejemplo, el de Ovalle puede constituirse en Monte
Patria, para facilitar la realizacin de un juicio oral. En funcin de esta
autorizacin del COT, es el presidente de la sala el que debe determinar
cul ser la localidad en que se instalar.
3) Determinar el nombre o los nombres de los jueces que integraran la
sala. Adems, la ley le permite el nombramiento de jueces alternos, esto

25 Si una audiencia fuera susceptible de ser suspendida 10 veces, no sera un


acto nico, sino que discontinuo, porque una sola audiencia se estara
completando con actos que tienen lugar de manera separada en el tiempo. Las
actuaciones realizadas en dichas audiencias no se pueden concentrar en un
solo acto, por lo que sera un procedimiento que admitira la desconcentracin
del juicio oral. En cambio, si tenemos audiencias que buscan la mxima
continuidad y la mayor concentracin, tendern a ser audiencias que impidan,
ojal en trminos absolutos, la suspensin de la audiencia con la finalidad que
esta sea en un solo acto, con la finalidad que todas las actuaciones que deban
tener lugar ah, se concentren en un solo momento. Se termina estableciendo
un procedimiento brutalmente preclusivo. La preclusin puede resultar
produciendo situaciones de indefensin.

26 Basta con que la suspensin de la audiencia o la interrupcin del juicio oral


exceda 10 das para impedir la continuacin del procedimiento, por lo que el
juicio es bastante continuo y concentrado.

21
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

es nombrar tres jueces para integrar la sala pero adems nombrar 2 o 3


ms que quedarn designados como jueces alternos; esto porque podra
plantearse una inhabilidad y en ese caso quedara excluido ese juez y de
ser as no se cae el juicio porque entra a integrar el juez alterno. Tambin
puede pasar que sea demasiado largo el juicio y en algn momento uno
de los jueces pueda estar impedido de estar en la audiencia y ello podra
afectar a la debida constitucin del tribunal, por ello estn los jueces
alternos presentes en todas las actuaciones.
4) Ordenar la citacin de todos quienes deben comparecer al juicio.
Dispone el CPP que el acusado debe ser citado al menos desde que se
dicta la resolucin hay un plazo de tres das para alegar:

a. La incompetencia territorial del tribunal.


b. Plantear la causal de inhabilidad que puede afectar a alguno o
algunos de los jueces nombrados. Las implicancias y recusacin
sern conocidas por la propia sala del TJOP, con excepcin del juez
que est implicado o recusado.

APERTURA DEL JUICIO

Actuaciones de orden iniciales del tribunal de juicio oral en lo penal, ya


verificada la asistencia de los intervinientes necesarios y verificada la sala y
comparecencia de testigos y peritos e intrpretes necesarios. Seguidamente el
presidente seala las acusaciones que debern ser objeto del juicio, se dispone
despus que los testigos y peritos abandonen la sala de audiencia.

Esto est en el art. 325 CPP. Hasta el inc. 2 son las actuaciones de
orden anteriores al inicio del juicio oral. Una vez que se realiza la introduccin,
el presidente de sala inmediatamente le da la palabra a las acusaciones y, en
su caso, a la demanda civil. Estas son las partes activas que realizan los
alegatos de apertura. Estos son alegatos en que las partes activas pueden
hacer sus presentaciones iniciales en las cuales sostienen lo esencial de sus
actos de postulacin. Las partes en estos alegatos de apertura introducen
verbalmente cul es su pretensin y cmo pretenden acreditar los hechos en
que se funda esa pretensin.

Seguidamente el art. 326 contempla los alegatos de apertura de la


defensa, vale decir, el precepto le concede la misma oportunidad procesal al
acusado, pero con un matiz: la norma se refiere al alegato de apertura aunque
no lo hace expresamente pero adems, el mismo precepto dispone que se
debe ofrecer la oportunidad directamente al acusado para que plantee todas
las alegaciones que crea pertinentes al amparo del art. 8 del CPP. Entonces en
este artculo, junto con determinar el alegato de apertura, se le da esta
posibilidad al acusado, que no es ms que el derecho que l mismo tiene para
formular las alegaciones que crea pertinentes. Este mismo artculo establece
que al inicio de la audiencia tras el alegato de apertura y las alegaciones que
el acusado pueda plantear al amparo del art. 8 el acusado tiene la
oportunidad de declarar en juicio, lo que se entiende que es en este minuto
que debe declarar en los trminos que contempla el art. 326.

El legislador prev como oportunidad procesal adecuada para la


declaracin del acusado el inicio del juicio oral, posterior a las alegaciones. Ello
es porque el acusado debe estar presente en toda la consecucin del juicio y, si
se hiciera al final, podra verse afectada la declaracin por las declaraciones y
resultados probatorios que derivan de la prctica de la prueba. Aunque es
discutible que no lo pueda hacer con posterioridad, por aplicacin del art. 326

22
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inciso final, se establece que en cualquier minuto puede declarar para


complementar sus dichos; por ello se supone que ya habra de haber
declarado. Sirve ms el artculo 98 que establece que en cualquier momento
del procedimiento puede el acusado ejercer el derecho de ser odo.

Con posterioridad a los alegatos de apertura de las partes activas,


demandante civil, de la defensa y, en su caso del demandado civil, se inicia la
rendicin de la prueba. El art. 296 es el primer precepto en este caso
importante, ya que establece que la prueba que se va a practicar tras los
alegatos es la prueba que va a ser til para la formacin de la conviccin del
tribunal, en relacin al art. 340.

En cuanto al orden en que se rinde la prueba, este es un aspecto que


deciden las partes libremente, pero art. 328 establece que el primer turno de
prctica de la prueba corresponde al MP y al demandante civil; el segundo
turno ser para la prueba que pueda aportar el acusado y demandado civil.
Dentro de su turno, cada parte podr determinar en qu orden practicar cada
una de sus pruebas.

Los medios de prueba son diferentes a la fuente de prueba, ya que estos


estn vinculados, pero la fuente de prueba es el soporte material o personal
que da cuenta de un hecho que refiere informacin relativa al acaecimiento de
un hecho. Los medios de prueba se refieren simple y llanamente al
procedimiento establecido por la ley para introducir el soporte material o
personal al proceso; son el conjunto de normas que nos dicen cmo se
introduce ese soporte al proceso.

PRUEBA TESTIMONIAL

El testigo es una fuente de prueba personal, siempre ser un tercero


absoluto que aporta un conocimiento de un hecho jurdico probatoriamente
relevante. La prueba testimonial se incorpora al juicio segn el conjunto de
normas que el legislador estableci especficamente para este propsito. Las
reglas que regulan dicho procedimiento son:

1) Deberes de los testigos: existen reglas que establecen los deberes que
soporta el testigo en el juicio oral. El testigo soporta, segn como se
mire, tres tipos de deberes en juicio: el deber de comparecer, el deber
de declarar y el deber de veracidad.

a. Deber de comparecer: el tribunal debe, entre otras cosas, citar a


los testigos al juicio bajo el apercibimiento del art. 33 que
contempla la conduccin compulsiva o forzada del testigo que se
resiste a acudir voluntariamente al juicio. El primer deber que
recae sobre los testigos tiene algunas excepciones, ya que hay
determinados testigos que no soportan este deber de comparecer
en juicio siendo citados a ello. Estas excepciones estn
contempladas en el art. 300 y se refiere fundamentalmente a
autoridades polticas, militares y policiales, personas con
inmunidad diplomtica o personas que por enfermedad o
impedimento no pueden comparecer en juicio. Las personas
establecidas en ese artculo quedan, en principio, exentos de
comparecer. Estas personas, en principio, s pueden renunciar a
este privilegio; en caso de ello, declararan en el juicio oral
conforme a las reglas generales. Salvo el caso de los chilenos y
extranjeros con inmunidad diplomtica, estas personas van a

23
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declarar si consienten en ello a travs de informes, no se les


examina conforme a las reglas generales. Las personas que
quedan exentas de comparecer van a declarar en el lugar en que
ejercen sus funciones, a eleccin de las personas que gozan de
este privilegio, quien debe incluso comunicarlo oportunamente.
Las dificultades que plantea esto es con respecto al principio de
publicidad: podrn asistir los intervinientes, pero no el pblico. A
l o los testigos que gozan de inmunidad diplomtica no se les
plantea esta dificultad porque no van a declarar ante el juez con
las preguntas que estos le formulan, sino que van a declarar por
informes, en perjuicio del principio de publicidad e inmediacin y
oralidad.
b. Deber de declarar: hay otros sujetos que, siendo testigos o
pudiendo serlo, quedan exentos del deber de declarar (aparte del
caso de la letra c) del art. 300). Son los del art. 302 que
contempla los casos en que el legislador exime del deber de
declarar a las personas determinadas all. En primer lugar, se
refiere a las personas que tienen un vnculo de parentesco
estrecho con el acusado y el cnyuge o conviviente. Adems, se
seala cmo se procede en el caso que sean personas que no
tienen el deber de declarar por inmadurez o porque que no logran
comprender, quienes debern hacerlo a travs de su
representante legal. A ellos se les debe informar antes de
comenzar a declarar acerca de su derecho de abstenerse. Podrn
retractarse respecto a seguir declarando en cualquier momento, y
lo declarado hasta ese punto vale sin problemas (salvo el caso en
que quin declara no est bien informado respecto de su derecho
de abstenerse). El art. 303 se refiere al secreto profesional, el cual
est ligado al ejercicio de la profesin u oficio de quin,
eventualmente, podra ser testigo.
c. Deber de veracidad o de decir la verdad: no aparece
explcitamente determinado como tal, pero se desprende de forma
inequvoca del art. 306 en cuanto esta norma contempla el
juramento o promesa del testigo y las consecuencias que trae
aparejado este juramento o promesa en caso de infringir el deber
de decir la verdad. La promesa o juramento que se le toma al
testigo de decir la verdad trae aparejado, incluso, una sancin
penal, en virtud del delito de falso testimonio en juicio del art. 209
CP27.

2) Individualizacin del testigo y medidas de proteccin: los testigos deben


ser individualizados por el presidente. Segn el art. 307, la
individualizacin del testigo cede ante la necesidad de tutelar su
seguridad personal, por lo cual est la posibilidad que no se declare su
domicilio si ello lo pone en peligro. Cuando los testigos se acogen a esa
proteccin o medida de proteccin, y no manifiestan en juicio su
domicilio, se contempla adems una suerte de prohibicin de divulgar

27 Art. 209 CP: El falso testimonio en causa civil, ser castigado con presidio
menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales. Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales,
las penas sern presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.

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los datos (incs. 2 y 3 del 307). El art. 240 del CPC 28 contiene el delito
de desacato a la autoridad judicial, que en este caso es quien ordena
mantener en secreto el domicilio29.
3) Declaracin del testigo: arts. 309 y 329. El testigo declara oralmente
bajo el sistema del interrogatorio cruzado de los abogados, y lo examina
la parte que lo presenta y a continuacin es contra examinado por la
contraparte. No puede ser sustituida la parte oral por materias escritas
de la investigacin, con un par de excepciones. Parte la declaracin del
testigo, en el art. 309 se dan ciertas claves, porque es posible que las
partes en el examen o contra examen le formulen preguntas para
determinar su fiabilidad o credibilidad, con los dems datos que pueden
afectar la independencia o imparcialidad del testigo. Lo lgico es que el
examen y contra examen parta con este tipo de preguntas que pueden
dar pie a una alegacin por la cual se esgrima que ese testigo no debe
ser considerado como un testimonio eficaz, por cualquier problema que
tenga, sea imparcial o por falta de independencia.

MTODOS DE INTERROGACIN

El interrogatorio, el examen que practica la parte que presenta al testigo, debe


cumplir con ciertas reglas elementales que estn en el art. 330, norma que
establece qu tipo de preguntas se pueden formular y qu tipo de preguntas
no se pueden formular. Las preguntas sugestivas estn prohibidas, estas son
aquellas que estn formuladas de tal forma que sugieren la respuesta. En el
caso que en el interrogatorio se plantee una pregunta de este tipo, se habilita a
la parte contraria a formular una objecin 30 a la pregunta y, planteada que sea
la objecin, debe abstenerse de contestarla hasta que el tribunal determine si
acoge o no la objecin.

En cambio en el contrainterrogatorio o contra-examen s se pueden formular


preguntas sugestivas, ello principalmente por la actitud hostil que
normalmente tiene el testigo en el contrainterrogatorio o contra-examen. En
este contra-examen estn prohibidas las preguntas engaosas o capciosas,
estas son aquellas que, ms que sugerir la respuesta, inducen a error o
confunden al testigo; en definitiva, pretenden buscar una contradiccin o error
del testigo para desacreditarlo. Se puede contrastar al testigo con sus propios
dichos, si estos son contradictorios.

28 Art. 240 CPC: Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad para
decretar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en
contravencin a lo ejecutado. El que quebrante lo ordenado cumplir ser
sancionado con reclusin menor en su grado medio a mximo.

29 Tambin existen otras medidas de proteccin para los testigos en diferentes


preceptos legales: en la Ley que Sanciona Conductas Terroristas, el art. 18 hace
mencin a esto que protege totalmente la identidad de los testigos que
declaran. Por su parte, la Ley 20.000 en los arts. 30 y ss., tambin contempla la
reserva de la identidad de los testigos. Algunas normas en el CP tienen relacin
con la proteccin de los testigos, como el art. 372 ter (proteccin que recae
sobre la vctima y su familia, aun cuando la vctima puede tambin actuar
como testigo) y el art. 369 ter.

30 Una objecin es una forma de plantear un incidente que debe ser resuelto
de forma inmediata en la misma audiencia, con amparo en el art. 290 del CPP.

25
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Tras la examinacin y contra examinacin del testigo, el tribunal puede


intervenir y plantearle a este ciertas preguntas aclaratorias de sus dichos. En
virtud del inc. 4 del art. 329, los miembros podrn formular las preguntas al
testigo o peritos para aclarar sus dichos, trminos no exactos o puntos
confusos de su declaracin. Los testigos declaran al tenor de las preguntas que
se les formulan en el juicio oral, en el interrogatorio y contrainterrogatorio, y en
su caso al tenor de las preguntas que le dirijan los miembros del tribunal. El
mismo art. 329 impeda la sustitucin de la declaracin del testigo en el juicio
oral por la lectura de los registros en que contaren anteriores declaraciones por
parte del testigo; vale decir que el testigo debe declarar en el juicio oral.
Adems, la norma impide que se cambien las declaraciones del testigo por
otras que ha prestado con anterioridad durante la investigacin; no se puede
incorporar esa declaracin, aquello es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
331 y 332 del CPP.

Existen, en ciertos preceptos, excepciones a lo que hemos establecido,


en virtud del eventual aprovechamiento de declaraciones prestadas por los
testigos con anterioridad al juicio oral. Hay que tener en cuenta una primera
excepcin, establecida en el art. 331, que se refiere a la prueba anticipada. El
caso del art. 332 que es una excepcin aparente alude a la lectura para
apoyo de memoria, slo en caso que se haya prestado una declaracin anterior
al juicio oral en la presencia del fiscal. Se puede confrontar la declaracin del
testigo con una declaracin previa presentada en la investigacin con la
finalidad que aclare esta inconsistencia o contradiccin con lo que est
declarando y lo que ya ha declarado; se aprovecha de estas declaraciones
anteriores para cotejarlo con sus declaraciones posteriores para poner en
evidencia en el juicio oral que es un testigo poco fiable, inconsistente.

23 de Octubre 2015

PRUEBA PERICIAL31

Art. 314 inc. 2 establece la procedencia de la prueba pericial. La persona que


interviene como perito e introduce su opinin a travs de la prueba pericial es
un tercero que posee conocimientos especiales o especializados necesarios
para establecer determinados hechos o para valorar la posibilidad de
acaecimiento de determinados hechos. El perito ofrece conocimientos sobre
reglas, leyes de naturaleza o una ciencia, criterios aplicables a una
especialidad til para determinar un hecho que sea procesalmente relevante.

1) Elaboracin y presentacin del informe pericial: el MP y dems


intervinientes pueden requerir la elaboracin de informes periciales, los
que son presentados al tribunal con el fin que el tribunal los declare

31 En el esquema del Cdigo, los peritos no son terceros absolutamente


imparciales porque no existen peritos judiciales que sean funcionarios del
tribunal y que informen de manera completamente independiente. Al no existir
peritos judiciales, se ha afectado esta prueba de manera ostensible. Existe un
alto porcentaje de probabilidad de encontrarse frente a un perito cuyos
intereses apunten a acreditar la postura de la parte que le est pagando por el
informe pericial. Los peritos responden a la parte que les encarga el informe y
les paga por este, a pesar del inc. 3 del art. 314. Lo que seala el legislador es
completamente inconsistente con lo que sucede en la prctica, ya que los
peritos responden completamente a la parte interesada que solicita su informe.
Slo en el caso del inc. 3 del art. 316 es de cargo del Fisco el informe pericial.

26
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

admisibles. Con esta presentacin del informe, se debe solicitar que el


perito que ha elaborado dicho informe sea citado a informar al juicio
oral, lo cual est expresamente previsto en el art. 314 inc. 1. La
elaboracin y presentacin del informe pericial se rige por dos reglas:

a. Solicitud de informes periciales: todas las partes o dems


intervinientes pueden solicitar requerir a cualquier experto o
especialista la elaboracin de un informe pericial. Dicho encargo
que realiza la propia parte interesada depende nicamente de su
voluntad y decisin autnoma, en el orden de hacer el encargo y
elaboracin del informe pericial. Elaborado que sea este informe,
la parte tiene que presentarlo con el propsito que se declare
admisible, adicionalmente solicitando que declarado que sea
admisible, se cite al perito al juicio oral con el propsito que d
conocimiento del informe de manera verbal. En dicho caso, se
deben acompaar los antecedentes acreditativos de la
especialidad del correspondiente perito que se pretende sea
citado al juicio. El informe escrito del perito se presenta ante el
juez de garanta, no obstante la norma se encuentra dentro de las
normas del juicio oral32. Es el juez de garanta, en la audiencia de
preparacin, el que debe pronunciarse acerca de la admisibilidad
de la prueba pericial. Declarada admisible la prueba de peritos,
habr de proceder a citar al perito especialista al juicio oral.
b. Contenido y formalidades del informe: el informe que se presenta
al juez de garanta es escrito, y el mismo debe contener las
menciones que se contemplan en el art. 315. El perito emite un
informe que se extiende a partir del reconocimiento de una
persona o una cosa revisada por l, que consiste en el examen
fsico, material o tcnico que realiza el especialista sobre dicha
persona, cosa u objeto. Dicho examen se realiza a partir de pasos
tcnicos que el especialista maneja en funcin de tal, y debe
consignar conclusiones. El contenido del informe escrito y el rigor
del examen (reconocimiento, aplicacin de pasos tcnicos o
cientficos y conclusiones derivadas de dicho reconocimiento)
permite evaluar la pertinencia y la admisibilidad del peritaje, tanto
por el juez como por las otras partes que pueden esgrimir lo que
estimen pertinente justamente en orden a cuestionar la
admisibilidad del peritaje. A su vez, esto permite poder preparar
una defensa frente a ese informe pericial. Para poder cuestionar el
informe, se debe conocer su contenido. Todo especialista es
perfectamente hbil para actuar como perito en un proceso penal,
con una salvedad prevista en el art. 317, que establece la
incapacidad para ser perito sobre aquella a quien la ley
reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaracin
testimonial (arts. 302 y 30333).

2) Reglas que rigen para declaracin de peritos: art. 319, expresin poco
feliz ya que ms que declarar, el perito informa. El informe del perito no

32 La norma induce a confusin por su ubicacin. Esto sucedi por una reforma
en que se alter el orden de estas normas.

33 Estos profesionales quedan incapacitados con la finalidad de proteger el


secreto profesional.

27
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es el medio de prueba, sino que lo es la declaracin verbal del perito


acerca del informe. En consecuencia, se elabora y presenta un informe
ante el juez de garanta, el que tiene por nico propsito obtener la
declaracin de admisibilidad del juez para poder proceder a la
declaracin en el juicio oral. Bajo qu reglas declara el perito? Se rige
por el art. 329, y supletoriamente por las reglas establecidas para los
testigos. El art. 329 es una norma aplicable tanto a los peritos como a
los testigos. Cmo arranca la declaracin del perito? Con una
exposicin sobre el informe escrito y las conclusiones de dicho informe.
El perito expone, en primer lugar, libremente el contenido y las
conclusiones del informe escrito que evacu con anterioridad. Slo tras
esa exposicin sinttica procede a ser interrogado por las partes;
primero, por la parte que lo ha presentado y luego por las dems
partes34. Las partes les pueden formular el mismo tipo de preguntas que
se les pueden formular a los testigos y, por tanto, no le pueden hacer
preguntas sugestivas (art. 330). No se puede sustituir su declaracin por
registros en que constaren declaraciones anteriores (salvo las
excepciones de los arts. 331 y 33235). Existe un caso ms: art. 315 inciso
final, que contempla una excepcin al deber del perito de comparecer al
juicio oral porque lo que se autoriza en esta norma es que se incorpore
al juicio oral el informe escrito, prescindindose del informe verbal del
perito en el propio juicio oral. Esta excepcin legal est prevista
nicamente para los informes de alcoholemia, ADN e informes respecto
a sustancias estupefacientes o psicotrpicas. Sin embargo, si una de las
partes exige la comparecencia del perito y su declaracin en el juicio
oral, no se puede prescindir de la comparecencia del perito y el informe
no se bastar a s mismo. A continuacin de la libre declaracin del
perito, las partes interrogan y contra-interrogan. Qu sucede despus
de eso? El legislador consiente en que acabado el examen y contra
examen, los jueces del tribunal pueden formularle al perito las preguntas
que estimen pertinentes con el propsito que el perito aclare sus dichos
(art. 329 inc. 4), con lo cual se pueden distinguir tres partes de la
declaracin del perito: i.) Declaracin propia del perito; ii.) Interrogatorio
y contra-interrogatorio; iii.) Preguntas que el propio tribunal le puede
dirigir al perito con la finalidad que aclare sus dichos. Qu sucede
despus de todo esto? El art. 329 en el inc. 5 le confiere al tribunal la
atribucin para disponer un nuevo interrogatorio cuando lo solicitare
alguna de las partes36.

PRUEBA DOCUMENTAL Y OBJETOS

34 En cambio, los testigos son interrogados directamente por las partes, no


existe esta situacin anterior a los interrogatorios y contra-interrogatorios en
que expongan libremente.

35 Supuestos en los cuales el legislador admite el aprovechamiento de algunos


registros o algunos medios de prueba que se han configurado con anterioridad
al juicio oral.

36 Esto eventualmente si surge algn antecedente durante el juicio oral en que


el tribunal estime que es til volver a escuchar al perito. Es una atribucin poco
utilizada por el tribunal.

28
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

Tradicionalmente, se ha entendido que documento es un soporte material


escrito que da cuenta del acaecimiento de un hecho que puede ser relevante
en un proceso determinado, concepto que siempre se ha entendido como
restringido. La prueba documental a travs de la cual se introduce el
documento como fuente de prueba al proceso penal est pensando en el
documento desde este punto de vista, entendiendo como tal aquel soporte
material escrito. Esta inferencia se apoya en lo que dispone el art. 333 37.

Junto con los documentos, se puede intentar aportar otros soportes materiales
que no son documentos desde este punto de vista. Pinsese en determinados
objetos que no se grafiquen como objetos propiamente tal, por ejemplo, que
contengan una huella o que su materialidad d cuenta del indicio de un hecho
que pueda ser relevante para el proceso penal. Objetos como qu? Por
ejemplo, el arma homicida, un efecto, el cuerpo del delito. Cmo se
incorporan estos objetos al proceso como una evidencia que interesa
incorporar? El propio art. 333 contiene la respuesta: estos objetos deben ser
exhibidos en la audiencia y podrn ser examinados por las partes 38.

Por ltimo, el art. 333 no slo se refiere a los documentos y los objetos, sino
que tambin se refiere a otros soportes materiales que den cuenta de un hecho
de forma grfica, a travs de imagen o por cualquier otro medio anlogo 39. Si
bien estn regulados en el art. 333, como medio de prueba, en s estn

37 nico precepto que regula la prueba documental, lo cual a juicio del


profesor es pauprrimo. Se puede presentar un mapa, un grfico? No segn la
lectura de esta norma porque se establece que los documentos deben ser
ledos. La prueba documental para el CPP se incorpora a travs de su lectura y
exhibicin, con indicacin de su origen, en la audiencia de juicio oral. La
indicacin de su origen genera problemas, desde varios puntos de vista. El
legislador chileno no distingue entre documentos pblicos y privados. Esto es
as porque el legislador estima que los documentos quedan sometidos a la
regla de libre valoracin de la prueba, por lo que no tiene sentido hacer esta
distincin ya que el peso asignado a la prueba no depender de su naturaleza
jurdica. Pero s puede depender, en la prctica, si se trata de documentos
pblicos o privados. Si se est frente a un documento pblico, no cabe la duda
el origen, no es procesalmente conflictivo o discutible. Sin embargo, un
documento privado genera ms discusiones en torno a su origen. Por ejemplo,
una carta: cmo se puede dar cuenta del origen de la misma? En
consecuencia, el origen de los documentos privados suele generar este tipo de
conflictos. Como esto es as, el legislador previ que la incorporacin de la
prueba documental pueda tener lugar con ocasin a la declaracin que preste
el acusado, un testigo o un perito que puedan tener conocimiento sobre el
origen del documento (parte final del art. 333). Esta posibilidad que entrega el
legislador es el medio para salvar el inconveniente que se presenta con
muchos documentos privados en cuanto a su origen.

38 En la prctica, estos medios de prueba necesariamente vienen vinculados a


la declaracin de un testigo, un perito o del propio acusado; no se pueden
incorporar nunca de forma autnoma. Necesitan que sean incorporados con
ocasin de la declaracin de alguno de estos intervinientes porque requieren
del reconocimiento de alguna de estas personas. En este caso, como el objeto
nunca da cuenta de su origen per se ni la razn por la cual es relevante en el
juicio oral, debe necesariamente ser acompaado por la declaracin de algn
interviniente.

29
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

contemplados en el art. 32340. Cmo se incorporan estos otros medios de


prueba? Nuevamente el art. 333 contiene la respuesta: se reproducirn en la
audiencia por cualquier medio idneo para su percepcin por los asistentes. El
legislador ha querido que esos medios de prueba sean reproducidos en
audiencia a travs del medio adecuado con la finalidad que el contenido del
mismo pueda ser percibido por todos los asistentes a la audiencia.

Recapitulando, en el art. 333 se distinguen:

1) Documentos.
2) Objetos.
3) Dems medios de prueba.

Su procedimiento de incorporacin est regulado en la misma norma.

INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL

Esta prueba no existe en el CPP, a pesar de ser un medio de prueba


clsico en el espectro procesal. En otros pases, esta prueba se conoce por
reconocimiento judicial. El CPP no lo regula expresamente, pero hay un
precepto que qued en el Cdigo que, en la prctica, rescata una parte del
contenido propio de la inspeccin personal del tribunal: esta norma es el art.
33741, que contempla lo denominado como Constitucin del tribunal en lugar
distinto de la sala de audiencias. Esto tiene por propsito que el tribunal
pueda apreciar determinadas circunstancias relevantes del caso in situ, que
puedan ser relevantes para el proceso. Es una norma que prcticamente no se
utiliza, pero que est, como una especie de resabio de lo que antiguamente se
conoca como la inspeccin personal del tribunal, con eficacia probatoria. El
tribunal puede disponer dicha diligencia a la cual no se le puede negar eficacia
probatoria. En principio, no se vislumbra algn efecto prctico a esta norma, y
no se utiliza.

DOCUMENTOS Y OBJETOS EXCLUIDOS COMO FUENTE DE PRUEBA

Esta prohibicin est prevista en el art. 334, con relacin al art. 220. Los arts.
227 y 228 obligan al MP y a las policas dejar un registro sobre las diligencias
de investigacin. Estos registros y las actas de las diligencias de investigacin
no son aprovechables como prueba documental. La imprecisin del art. 334
est en hacer alusin nicamente a los arts. 331 y 332. El art. 334 da a
entender que podra aprovecharse cualquier registro que d cuenta de las
diligencias policiales como tambin de aquellas que practica el MP. En
consecuencia, la prohibicin que se refiere al art. 332 no es tal debido a que los
registros de las policas no pueden aprovecharse para contrastar alguna de las
declaraciones a las cuales se refiere esta norma. En cuanto a lo segundo que
contempla el art. 334, hay una prohibicin de aprovechamiento absoluto de
aquellas pruebas que se han obtenido con vulneracin a DDFF y aquellas que
se hayan obtenido de diligencias declaradas nulas.

39 Grabaciones, elementos de prueba audiovisuales, computacionales o


cualquier otro de carcter electrnico.

40 Para su incorporacin, el tribunal deber adecuarlo al medio de prueba ms


anlogo.

41 Aprender de memoria

30
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

Qu sentido tiene una norma como esta si ya oper la exclusin de


prueba en la audiencia de preparacin de juicio oral, en virtud del art. 276?
Ms que nada remarca esta exclusin, a pesar que hay algunos que interpretan
esta norma como una nueva oportunidad para discutir la admisibilidad o no de
un medio de prueba. El profesor estima que esta interpretacin es muy
garantista, ya que no hay norma que establezca cmo volver a discutir la
admisibilidad de la prueba en el juicio oral; no es plausible porque no existe
ningn medio procesal que permita discutir nuevamente la admisibilidad o no
de un medio de prueba. Aquellas diligencias que han quedado excluidas para
invocarse como medio de prueba en el juicio oral tampoco pueden ser
aprovechables por el art. 331 y en los trminos del art. 332.

Qu sucede con la declaracin del acusado en el juicio oral? Tiene


eficacia probatoria? El art. 98 seala que la declaracin del imputado slo
puede considerarse como un medio de defensa. El art. 326 matiza esta
situacin, que el acusado pueda declarar durante todo el procedimiento. Sin
embargo, en la etapa de juicio oral, el imputado slo podr declarar al inicio de
la audiencia. El legislador ha querido ubicar la declaracin del acusado al
principio de la audiencia para preservar la espontaneidad de esa declaracin; si
se dejara para el final del juicio oral, obviamente la espontaneidad de su
declaracin se ver mermada. Aquello no obsta a que despus de ese
momento procesal, incluso habiendo declarado al principio de la audiencia,
vuelva a declarar en el transcurso del juicio para aclarar o complementar sus
dichos; pero la primera declaracin debe ser s o s al inicio de la audiencia de
juicio oral. Si el acusado decide declarar, conforme a qu reglas declara?
Conforme las reglas de la declaracin de los testigos, pero con las siguientes
salvedades: no se le toma juramento o promesa de veracidad y, adems,
declara libremente y luego se le interroga y contra-interroga segn las reglas
de los testigos. La declaracin del acusado produce eficacia probatoria, en su
favor o en su perjuicio; el valor que se le confiere a la declaracin del acusado
depende de la ponderacin racional que haga el juez de la misma conforme al
art. 297 del CPP.

La nica limitacin probatoria que el legislador contempla en cuanto a la


declaracin del acusado dice relacin con la presuncin de inocencia, ya que el
art. 340 establece la regla que la sentencia condenatoria no puede basarse
nicamente en la declaracin auto inculpatoria del acusado. El legislador ha
venido a consagrar la presuncin de inocencia como regla de prueba. El
contenido del principio de inocencia, como garanta procesal, se descompone
en tres reglas:

1) Regla de trato: el trato procesal que el imputado recibe durante todo el


proceso debe ser consecuente con una presuncin de inocencia. El
trato debe ser consistente con el estatuto de inocencia que se le
concede al imputado, art. 4. Una derivada importante de esto es el
rgimen de las medidas cautelares: el espritu de las medidas cautelares
debiera estar motivado por esto.
2) Regla probatoria: esta regla dispone que la carga de aportacin de la
prueba la soporta toda el MP, de modo tal que es el rgano persecutor
quien debe aportar prueba lo suficientemente contundente para vencer
la presuncin de inocencia que protege al imputado. Debe aportar todas
las pruebas posibles para derribar esta presuncin. Esta es una regla de
conducta procesal que se traduce en cmo el legislador condiciona la
conducta procesal de aportacin de la prueba.

31
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

3) Regla de juicio: o regla de enjuiciamiento, que es la regla que ms


interesa. Esta regla resuelve el problema de insuficiencia de prueba, y se
vincula con la regla anterior. Qu sucede si un hecho relevante para el
procedimiento no resulta completamente probado o acreditado? Esto a
quin perjudica? La presuncin de inocencia como regla de juicio implica
lo siguiente: la insuficiencia de prueba, en principio, afecta siempre al
MP y no perjudica jams al acusado, porque es el acusador el que debe
probar totalmente el hecho punible. Pero, adems, la simple duda que
pueda existir sobre la realizacin o verificacin de un hecho que extinga
o exima de responsabilidad penal al acusado, basta para que el tribunal
dicte sentencia desestimatoria y, seguidamente, establece otra
derivada. Se dice que, en funcin de esta presuncin de inocencia, la
regla de juicio exige lo siguiente para dictar sentencia condenatoria: que
exista, en cualquier caso, una mnima actividad probatoria de cargo, la
cual debe ser vlida y objetivamente incriminatoria. Se entiende que
para que este criterio o estndar se cumpla, esta actividad mnima
probatoria de cargo no puede traducirse en la declaracin auto-
incriminatoria del imputado, vale decir, debe existir un medio de prueba
distinto de la declaracin del imputado que cumpla con este estndar.
De lo contrario, en la prctica esta declaracin auto-incriminatoria
estara condonndole al MP la completa inactividad probatoria. La regla
probatoria supone que la conducta desplegada por el MP suponga la
aportacin de medios de prueba para la acreditacin de los hechos en
que se funda su pretensin procesal penal. En consecuencia, para poder
dictar sentencia de condena se debe tener una actividad de cargo
probatoria mnima llevada a cabo por el MP que se traduzca en la
aportacin de una fuente de prueba distinta de la declaracin auto-
inculpatoria del acusado. Esto es precisamente lo que dice el art. 340: no
se puede dictar sentencia de condena nicamente con la declaracin
auto inculpatoria del acusado.

Por tanto, la declaracin del acusado tiene eficacia probatoria, pero


teniendo en cuenta las reglas probatoria y de enjuiciamiento.

29 de Octubre 2015

ALEGATOS FINALES Y CLAUSURA DEL DEBATE

Al cabo de la prctica de la prueba, se entiende que concluye el debate


probatorio, por lo que proceden los actos de cierre del juicio oral, los que son
fundamentalmente los alegatos finales y clausura del debate, expresamente
previstos en el art. 338.

Cul es el tiempo con el que cuentan las partes para proceder a los
alegatos finales? La norma dice que el tribunal ha de tomar en cuenta la
extensin del juicio para determinar el tiempo que disponen las partes para sus
alegatos finales. Los alegatos finales tienen posibilidad de replicar; un turno de
rplicas para que las partes se hagan cargo de las afirmaciones que han hecho
las contrarias. No se pueden aadir nuevas conclusiones, sino que el alegato
final slo debe referirse a las conclusiones que proponen las dems partes. El
legislador ha propuesto un mecanismo en los alegatos finales para que se d
un contradictorio.

Una vez que se le otorga la palabra al acusado, se declara cerrado el


debate. Por lo tanto, este momento procesal consta de lo siguiente:

32
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

1) Conferencia de palabra a todas las partes para que hagan sus alegatos
finales, para que expongan sus conclusiones.
2) Turno de rplica para que cada parte se haga cargo de las conclusiones
de la parte contraria.
3) Se le cede al acusado la palabra para que seale lo que estime
conveniente42.
4) Se cierra el debate.

Duda de orden tcnico: el art. 338 dice que los alegatos finales a que tienen
derecho las partes son para que estas expongan sus conclusiones, a la luz de
qu? A la luz de la prueba practicada. La duda es la siguiente: pueden las
partes en estas conclusiones que formulan a la luz de la prueba practicada
alterar las afirmaciones de hecho que sostenan en sus respectivos escritos y
actos de postulacin? Esto es especialmente relevante con relacin a la
acusacin fiscal y particular. Puede el MP o el acusador particular modificar
sus afirmaciones de hecho contenidas en sus respectivos actos de postulacin?
Esta es una cuestin que nunca se ha acabado de entender. El profesor
entiende que la respuesta es, en principio, afirmativa, pero con limitaciones. El
profesor entiende que el art. 338 da pie para entender que las conclusiones
que se formulan en los alegatos finales son a partir de la prctica de la prueba,
por lo que es plenamente posible, til y necesario, permitirle al acusador y a
las dems partes ajustar sus actos de postulacin al resultado de la prueba.
Ahora, esto tiene un problema grave en nuestro Derecho: no est previsto un
procedimiento para que las dems partes puedan reaccionar frente a ese
ajuste de hechos43; salvo el trmite de la rplica que se verifica en el mismo
acto. El trmite de la rplica, salvaguarda el derecho de poder reaccionar
frente a las conclusiones? En parte solamente, porque muchas veces el tipo de
conclusiones podra generar la necesidad de practicar prueba nueva. Cuando
uno revisa el CPP, se da cuenta que no hay norma que permita la prctica de
prueba nueva, con la finalidad de controvertir los hechos que han sido
aadidos o modificados en los alegatos finales. Cuando se revisa el art. 336
(que se refiere al caso de la prueba nueva), es posible inferir que esta norma
est pensada para otros supuestos; en caso alguno se permite la solicitud de
un nuevo medio de prueba como forma de hacerse cargo y de controvertir una
modificacin de hechos que surja a partir de la propia prctica de la prueba.
Habra que reinterpretar el art. 336 para subsumir este caso bajo la norma,
pero esta sera una interpretacin muy extensiva. Tampoco se prev, salvo que
se hiciera uso del art. 283, de una suspensin de la audiencia para que las
partes pudiesen reformular su estrategia de defensa, amplindola o
modificndola con la nueva situacin fctica introducida en los alegatos finales.
Intentar asilarse en los arts. 283 y 336 tiene asidero, pero asidero que exige un
grado de forzamiento importante de las normas. Esto no ha prosperado en la

42 Esta intervencin no es una declaracin del acusado, sino que slo consiste
en un derecho para que diga lo que estime pertinente, casi al margen del
debate. Tiene derecho a la ltima palabra. Incluso, puede manifestar
circunstancias o cuestiones que no digan relacin directamente con el mrito
del proceso. En este momento, el acusado suele reconocer su culpabilidad y/o
pedir perdn. El profesor duda mucho que se pueda aprovechar este derecho a
la palabra con una declaracin auto-incriminatoria.

43 Por ejemplo, de la prctica de la prueba surge una comisin de ilcito


distinto; la misma perpetracin del hecho es bastante distinta a la contenida en
la acusacin.

33
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

prctica, lo que revela el mal diseo procesal del Cdigo. Es absurdo que las
partes no puedan introducir un hecho que resulta de la prctica de la prueba.

DELIBERACIN

Cmo procede el juez tras el cierre del debate? Lo primero que hay que
plantear es que tras el cierre del debate, el tribunal (o el juez de garanta
cuando acta como juez de fondo) procede a deliberar. La palabra deliberacin
siempre intuye una pluralidad de sujetos, pero igual hay deliberacin en un
tribunal unipersonal (en cuanto reflexin) sobre el mrito de un asunto
determinado. Se debe deliberar con la finalidad de llegar a una conviccin, o
llegar a una conclusin de fondo acerca del mrito del proceso. En esa
deliberacin, es bsico tener en cuenta el sistema de valoracin de la prueba.
El primer problema que se plantea el tribunal en la deliberacin es la cuestin
de qu cosa ha resultado efectivamente probada con la prctica de la prueba
y, en consecuencia, deben proceder a valorar la misma. El CPP dispone qu
sistema de valoracin de la prueba rige a este efecto, expresamente previsto
en el art. 297. Esta norma parte consignando que el sistema utilizado es el de
libre valoracin, pero es un sistema que no debe considerarse como un sistema
de libre conviccin porque la formacin del convencimiento del tribunal debe
estar gobernada por los criterios de valoracin racional que el legislador
establece. La libre valoracin debe realizarse de forma racional, por lo cual
vincula esta valoracin a tres criterios orientadores:

1) Mximas de la experiencia.
2) Conocimientos cientficamente afianzados.
3) Mximas de la lgica.

Aunque el legislador no lo diga, est consagrando lo que en nuestro


medio se conoce como el sistema de sana crtica, aunque esto se discute.
Esto en cuanto se remite a los criterios orientadores. Seguidamente, el mismo
art. 297 indica que dicha valoracin de la prueba debe plasmarse en una
valoracin consistente que se haga cargo de toda la prueba practicada en el
juicio, tanto aquella a la que se le da valor, como aquella que se deshecha (inc.
2). Se establece un deber de fundamentacin exhaustivo, que abarca la
totalidad de la prueba practicada en juicio. Adems, el inc. 3 seala que en la
sentencia se deben establecer especficamente qu medios de prueba sirvieron
para dar por probados los hechos respectivos. La fundamentacin de la
sentencia permitir la reproduccin del razonamiento realizado por el tribunal
en dicha valoracin de la prueba. El sistema de valoracin es decisivo para la
valoracin que deben desplegar los jueces.

Una vez que se cierra el debate an no concluido el juicio oral se da


paso a la deliberacin. La deliberacin de los jueces es una actividad de
enjuiciamiento que est dentro de la audiencia del juicio oral. El art. 343 seala
que el resultado de la deliberacin habr de ser siempre una decisin sobre la
condena o absolucin de l o los acusados. Se delibera para llegar a una
decisin de condena o absolucin. La deliberacin acaba cuando el tribunal ha
formado una conviccin de condena o absolucin. No cabe duda que el inc. 1
del art. 343 establece que el proceso de deliberacin previsto en el art. 339 es
parte de la audiencia del juicio oral. Adoptada la decisin, en la misma
audiencia y frente a las partes, el tribunal debe informar la decisin de
condena o absolucin. Es cierto que el precepto contempla una excepcin (inc.
2 art. 343); el tribunal puede prolongar su deliberacin hasta 24 horas en caso
que la audiencia de juicio oral se hubiese prolongado por ms de dos das y el
caso sea complejo. El inc. 3 indica que la omisin del pronunciamiento de la

34
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

decisin, produce la nulidad del juicio, por lo que es una norma muy perentoria.
El grado de concentracin est expuesto en su mxima potencia.

El inciso 4 se refiere a la discusin sobre las circunstancias


modificatorias de la responsabilidad penal, en caso de condena. Sin embargo,
el mismo inciso seala que aquellas circunstancias ajenas 44 al hecho punible
merecen una discusin separada. Por tanto, el tribunal comunica su decisin de
condena en la misma audiencia tras la deliberacin y, seguidamente, vuelve a
abrir debate respecto de aquellas circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que sean ajenas o que tengan autonoma respecto del
hecho punible. La norma indica que al tratarse de circunstancias modificatorias
distintas al hecho punible, se abrir un debate en la misma audiencia para
comunicar con posterioridad la decisin de condena. En dichos casos, el
tribunal recibir los antecedentes que presenten los intervinientes para
fundamentar sus peticiones45. Este segundo debate tiene por finalidad la
comprobacin de las circunstancias que alegan las partes, que modifiquen la
responsabilidad penal, en rgimen de cuantificacin de la pena. La decisin de
la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se
resuelve en sentencia definitiva, si no han sido resueltas inmediatamente.

Este es el rgimen referido a lo que en la prctica se conoce como veredicto.

SENTENCIA Y PLAZO DE REDACCIN

El veredicto es tan solo un veredicto, pero no es la sentencia. El


veredicto es la decisin de absolver o condenar, pero la sentencia es un acto
procesal separado que tiene formalidades propias como, por ejemplo, que debe
ser escrito. Por lo tanto, cuando la ley regula esto, se refiere justamente al
plazo de redaccin: art. 344. La regla general es la que establece esta norma.
Una cosa es la deliberacin que acaba con la decisin de condena o absolucin
que se comunica, en principio, en la misma audiencia o, a ms tardar, en las 24
horas siguientes. Otra cosa distinta es el acto procesal separado de esa
decisin y que consta con la formalidad de la escrituracin. Por regla general,
el tribunal difiere la redaccin de la sentencia; esta no se redacta en el mismo
acto. El pronunciamiento de la sentencia, donde consta la determinacin de la
pena, se puede diferir, segn el art. 344, hasta por un plazo de cinco das. Este
mismo precepto contempla una excepcin en caso que el juicio hubiese durado
ms de cinco das: el tribunal dispondr para la fijacin de la fecha de la
audiencia un da adicional por cada dos de exceso de duracin del juicio.

La sentencia debe ser comunicada en una audiencia especial llevada al


efecto que se denomina audiencia de lectura". Qu sucede si los plazos
contemplados en el art. 344 no se respetan? Habr una sancin disciplinaria
por existencia de una falta grave. Hay incluso una sancin mayor en caso que
la segunda audiencia de lectura de la sentencia no se lleve a cabo despus del
2 da contado desde la fecha fijada para la primera. En este caso, la sancin

44 Como, por ejemplo, irreprochable conducta anterior o colaboracin


sustancial al esclarecimiento de los hechos.

45 La defensa suele utilizar esta oportunidad procesal para alegar la


concurrencia de varias circunstancias atenuantes con la finalidad de conseguir
la aplicacin de una pena menor. Por ejemplo, en virtud del art. 68 del CP, si
concurren dos atenuantes sin agravantes, el tribunal puede rebajar la pena
hasta en 3 grados.

35
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ser la nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere sido la de absolucin
del acusado.

Las normas de redaccin de la sentencia son las que contempla el art.


344:

1) Debe constar por escrito.


2) Redaccin puede ser diferida hasta por un plazo de 5 das.
3) Se debe fijar una audiencia de lectura de sentencia (o de comunicacin)
4) Si el juicio hubiere durado ms de 5 das, se dispondr de un da
adicional por cada dos de exceso de duracin del juicio, para la fijacin
de la fecha de la audiencia.

Qu sucede si no se procede, habiendo redactado la sentencia, a su


debida lectura en la audiencia fijada en un primer momento? No trae aparejada
la nulidad, porque se le permite al tribunal fijar una segunda audiencia que, en
ningn caso, podr ser fijada ms all del segundo da contado desde la fecha
en que se fij la primera audiencia. Slo la segunda falta en el cumplimiento
del deber de redaccin y lectura de la sentencia en la audiencia respectiva,
trae aparejada la nulidad del juicio; salvo que la decisin del veredicto haya
sido absolutorio, pero veredicto que igualmente deber ser comunicado en su
oportunidad.

Los contenidos de la sentencia estn expresamente contemplados en el


art. 342. A esta norma, le faltan requisitos? Depende, porque cuando se trata
de una sentencia condenatoria, se requieren requisitos ms complejos. En el
caso que la sentencia sea condenatoria debe pronunciarse, adems, acerca de
la procedencia de penas sustitutivas a las penas privativas de libertad de la ley
N 18.216. Siempre que la sentencia condenatoria que, en principio imponga
penas privativas de libertad, inmediatamente tendr que pronunciarse
expresamente sobre la procedencia de las determinadas penas sustitutivas
(que antes se conocan como beneficios o penas alternativas).

El art. 348 contempla una disposicin para la sentencia condenatoria: en


caso que la sentencia condenare a una pena temporal, y el imputado hubiere
estado en prisin preventiva o privado de libertad durante todo el proceso, este
tiempo le deber ser abonado al cumplimiento de su pena. La regla que
establece la norma es la siguiente: se abonar a la pena impuesta un da por
cada da completo, o fraccin igual o superior a doce horas 46. Esta norma indica
que debe procederse a la determinacin del abono en caso que se est ante
una pena privativa de libertad y el sujeto hubiere estado en prisin preventiva.
La misma sentencia condenatoria, en su caso, deber disponer si es
procedente el comiso47, segn el inc. 3 del art. 348.

Qu sucede con el pronunciamiento sobre la demanda civil? El art. 342 dice


expresamente que la resolucin contenida en una sentencia definitiva debe
pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Por lo tanto, cuando se ha hecho
valer acumuladamente la pretensin civil resarcitoria, deber ser resuelta en la

46 Por qu el art. 348 inc. 2 se refiere al abonamiento a la pena impuesta de


un da por cada da completo o fraccin igual o superior a doce horas? A qu
se refiere la fraccin? El art. 155 letra a) se refiere a la privacin de libertad
total o parcial, o privacin domiciliaria de la libertad. Como esta puede ser
parcial, se establece entre tales o cuales horas; por ejemplo, se puede
establecer una privacin domiciliaria parcial de libertad entre las 18 y 6 horas.
Esta consistira en una fraccin igual o superior a doce horas.

36
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

sentencia definitiva. Habr dos pronunciamientos bsicos elementales:


pronunciamiento sobre la responsabilidad penal y despus un segundo
pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Es an ms claro el art. 349, y
respalda aquello a que se refiere el art. 342 letra e). Asimismo, complementa
todo esto el art. 67 del CPP, vale decir, la sentencia definitiva debe contener el
pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Existe independencia de la
accin civil de la accin penal: la circunstancia de dictarse sentencia
condenatoria en materia penal, no impide que se d lugar a la accin civil si
esta fuese legalmente procedente. Cmo puede ocurrir esto? La
responsabilidad civil tiene requisitos distintos de la responsabilidad penal; bien
puede afirmar la sentencia que no hay ilcito penal 48, pero condenar por un
ilcito civil. Hay que tener en cuenta el art. 68 en su inc. 4: el tribunal que
dicta sobreseimiento a la altura del juicio oral, deber continuar con el juicio
para el solo conocimiento y fallo de la sentencia definitiva respecto de la
responsabilidad civil49.

Ha de tenerse en cuenta el art. 340 que se refiere a la conviccin del tribunal,


conocido como el estndar de prueba para poder dictar sentencia de condena.
Este estndar de conviccin se vincula con la regla de juicio que deriva de la
presuncin de inocencia. Este estndar est establecido en la conviccin ms
all de toda duda razonable. El juicio de conviccin se debe construir sobre la
existencia de prueba de cargo objetiva y vlidamente incriminatoria. Esta
exigencia opera con prescindencia de la auto-incriminacin del acusado, de
modo tal que para que exista prueba de cargo vlida y objetivamente
discriminatoria, ha de existir una fuente de prueba incorporada al proceso
distinta de la auto-incriminacin del acusado, de modo tal que en la prctica se
acaba exigiendo una mnima actividad de cargo, independiente de la auto-
incriminacin.

El CPP lo seala de forma directa en el inc. 3 del art. 340: No se podr


condenar a una persona con el solo mrito de su propia declaracin.

SISTEMA RECURSIVO EN EL PROCESO PENAL CHILENO

47 El comiso de los bienes es una pena accesoria. Se refiere al comiso de los


bienes que se hayan utilizado en la comisin del delito o de aquellos que se
encuentren en poder de un afectado y dicha tenencia sea una tenencia
ilegtima. En estos casos, habr de disponerse el comiso. Se establece el
comiso de los instrumentos o efectos del delito.

48 Por ejemplo, si los hechos no son tpicos. Es un ilcito atpico todo hecho que
causa dao y que haya sido realizado por el agente con dolo o culpa; el
legislador civil no tipifica conductas.

49 Por ejemplo, si se produjese la hiptesis de rebelda en el juicio oral, debe


procederse al sobreseimiento temporal de la causa. Pero este sobreseimiento
temporal le permite al tribunal la continuacin del procedimiento nicamente
para la sentencia definitiva respecto de la responsabilidad civil. Esto pues la
rebelda es un impedimento a la persecucin de la responsabilidad penal, pero
en materia civil, no impide el juzgamiento de fondo; el demandado rebelde no
impide, con su rebelda, la prosecucin del juicio civil. Es perfectamente lcito
dictar sentencia de mrito en contra del demandado rebelde, situacin que
acontece frecuentemente.

37
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El proceso penal chileno contempla 3 recursos:

1) Reposicin
2) Apelacin
3) Nulidad

Hay un recurso adicional a estos, segn como se mire. Tradicionalmente


se ha enseado que existe algo que se denomina recurso de revisin. Sin
embargo, siempre se ha advertido que el recurso de revisin, a pesar de su
nombre, no es exactamente un recurso, sino ms bien una accin que se
intenta en contra de una sentencia con autoridad de cosa juzgada, con el
propsito de invalidar esa sentencia en determinados casos. El recurso de
revisin daba lugar a un proceso nuevo referido a la eficacia de la cosa juzgada
que produca una sentencia firme. Tcnicamente hablando, no es precisamente
un recurso. Tanto as que el CPP no le llama recurso a la revisin, sino que
simplemente lo trata como una accin propiamente tal, denominndola
revisin de sentencias condenatorias firmes.

RECURSO DE REPOSICIN

Este recurso tampoco es un recurso propiamente tal, sino que ms


bien es un remedio procesal por el cual se pide que una resolucin sea anulada
conforme a derecho por el mismo tribunal que la dicta. El recurso tiene como
caracterstica decisiva que produce siempre un efecto devolutivo: conoce del
recurso un tribunal distinto de aquel que dicta la resolucin impugnada. Este
efecto devolutivo, propio de los recursos, no est presente en la reposicin,
razn por la cual no se considera un recurso propiamente tal. Este remedio
procesal se impetra ante el mismo tribunal que dicta la resolucin atacada con
la finalidad que se corrija, conforme a Derecho, dicha resolucin; sea
revocndola, sea anulndola y dictando otra distinta.

En materia penal, la regulacin de la reposicin es muy escueta: est


regulada en el Ttulo II del Libro III, arts. 362 y 363. Adems de estos dos
preceptos, desde luego que le son aplicables las reglas generales para los
recursos. En el proceso penal, la norma establece que pueden reponerse los
autos, los decretos y las sentencias interlocutorias, lo cual difiere latamente del
proceso civil50.

Cul es el rgimen procedimental aplicable al recurso de reposicin? Se


distingue entre resoluciones dictadas en audiencia y resoluciones fuera de las
audiencias.

Resoluciones dictadas fuera de la audiencia: el plazo para la


interposicin de la reposicin es de 3 das 51, corridos, fatales e
improrrogables; salvo que el ltimo da del plazo venciere en da feriado,
en cuyo caso debe entenderse ampliado el plazo hasta las 24 horas del
da siguiente hbil. El requisito de forma de la interposicin es que esta
debe constar por escrito, debe contener fundamentos de hecho y de

50 Las resoluciones impugnables por la reposicin, en el proceso civil, son los


autos y los decretos. Procede excepcionalmente sobre algunas sentencias
interlocutorias, cuando hay norma expresa.

51 En el proceso civil, el plazo para reponer en contra de sentencias


interlocutorias es de 5 das, salvo casos expresos en que el recurso se puede
interponer dentro de 3 da.

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derecho, adems de las peticiones concretas. El tribunal habr de


pronunciarse de plano, pero no olvidar que el art. 362 le consiente al
tribunal la posibilidad de disponer que se va a or a los intervinientes;
vale decir, resuelve de plano, pero puede resolver oyendo previamente
a los intervinientes. Se puede or en la medida que el juez entienda que
se trata de un asunto en el que se amerita escuchar a los intervinientes.
Si la reposicin se interpone respecto de una resolucin que tambin es
susceptible de apelacin, el inc. 3 del art. 362 indica que el agraviado
debe interponer, subsidiariamente, la apelacin. De lo contrario, se
entiende que se renuncia a la interposicin de la apelacin. Qu pasa
con la apelacin que se deduce en subsidio de la reposicin? La
reposicin produce o no efecto suspensivo? La norma expresa est en el
mismo art. 362 inc. 4: la reposicin no produce efecto suspensivo,
salvo que se deduzca con apelacin en subsidio y la apelacin implicare
este efecto52.
Resoluciones dictadas dentro la audiencia: el art. 363 regula la
reposicin de los autos, decretos y sentencias resolutorias dentro de una
audiencia determinada. Las resoluciones que se dictan en audiencia
debern ser repuestas en el mismo momento en que se pronuncia la
resolucin; vale decir, inmediatamente. Slo ser admisible la reposicin
en la medida que la resolucin haya sido dictada sin debate previo. La
tramitacin se efectuar verbalmente, y de la misma manera se
presentar el fallo que se pronuncia sobre la reposicin. Slo son
admisibles aquellas reposiciones que atacan resoluciones que han sido
dictadas en audiencia sin debate previo, interponindose verbalmente y
siendo resueltas de inmediato y de plano. Si el juez le da la palabra a la
contraria, es slo para efectos de generar el debate, pero no porque
tenga el deber de generar un incidente en relacin a la reposicin.

RECURSO DE APELACIN

El art. 186 del CPC se refiere a la apelacin, sealando que es aquel recurso
que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo la enmienda, con
arreglo a Derecho, de la resolucin del inferior. El recurso de apelacin es un
recurso ordinario53, en contraposicin del recurso de nulidad que es de carcter
extraordinario.
52 La regla general es que la apelacin tampoco produzca efecto suspensivo
con lo cual, en la prctica, la reposicin difcilmente produce efecto suspensivo.

53 Generalmente se ha entendido por la doctrina que el recurso ordinario es aquel que


procede en contra de la generalidad de las resoluciones dictadas en un proceso. A
contrario sensu, sera extraordinario aquel recurso que procede en contra de las
sentencias o resoluciones cuya procedencia el legislador expresamente contempla. Sin
embargo, esto no es precisamente as, o no es el criterio decisivo. El criterio decisivo
para distinguir un recurso ordinario de uno que es extraordinario dice relacin con el
objeto del recurso. Un recurso ordinario permite que el examen de la misma cuestin
resuelta por la resolucin recurrida, vale decir, permite examinar la misma cuestin
resuelta por la resolucin recurrida, en principio, sin limitaciones de ningn motivo. En
consecuencia, lo que se obtiene a travs de un recurso ordinario es un segundo
pronunciamiento sobre la cuestin que se discute en un proceso determinado, sin
ninguna limitacin. Por lo tanto, la sentencia que se dicta en ocasin de un recurso
ordinario es una sentencia de segunda instancia, o de 2 grado de conocimiento sobre
exactamente lo mismo que se discuti en el 1 grado de conocimiento. Un recurso
extraordinario, en cambio, no admite este tipo de examen, sino que tiene un objeto
especial distinto. El objeto no es, exactamente, la cuestin debatida y resuelta por la
primera sentencia, sino que ms bien se conoce y resuelve precisamente la sentencia
recurrida, desde dos puntos de vista:

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La apelacin es un recurso ordinario, vale decir, con l se obtiene un


segundo examen respecto de la cuestin de fondo. En el proceso penal, la
apelacin procede respecto de las siguientes resoluciones:

1) Resolucin dictada por el juez de garanta cuando dicha resolucin pone


trmino al procedimiento, o hace imposible su prosecucin o lo suspende
por ms de 30 das.
2) Cuando la ley expresamente seale que cierta resolucin es apelable;
por tanto, otras resoluciones dictadas por el juez de garanta que no
estn comprendidas en las situaciones anteriores.

Esta regla, que contiene dos supuestos claros, est prevista en el art.
370 del CPP.

En consecuencia, las resoluciones inapelables (por regla general), son


aquellas que dicta el TJOP. Estas no son, en principio apelables, pero existen
excepciones. Hay una norma que prev la posibilidad de apelar las resoluciones
que disponen el sobreseimiento por parte del TJOP y, adems, el art. 37 de la
ley N 20.603 que modifica la ley N 18.216 se refiere a la posibilidad de apelar
la sentencia definitiva dictada por el TJOP en cuanto a la aplicacin de las
penas sustitutivas. Dicha decisin, sobre la aplicacin o no de las penas
sustitutivas, es susceptible de ser apelada.

5 de Noviembre 2015

CASOS EN QUE LEY EXPRESAMENTE CONTEMPLA LA APELACIN EN CONTRA DE


RESOLUCIONES DETERMINADAS

El art. 370 letra a) excluye la apelacin de las resoluciones dictadas por


el TJOP. Pero dicha exclusin no es tal, porque actualmente hay algunas
disposiciones excepcionales en donde la apelacin se puede interponer en
contra de algunas resoluciones dictadas por el TJOP. La letra b) del art. 370
contempla la segunda regla: son tambin susceptibles de apelacin aquellas
resoluciones que el legislador expresamente contemple. Por lo tanto, existen
otras resoluciones distintas a las de la letra a) que son susceptibles de
apelacin.

Cules son estos casos excepcionales?54 Respecto a la resolucin que:

1) Declara inadmisibilidad de la querella.


2) Declara el abandono de la querella. En este caso s es importante la
norma expresa porque esta resolucin no pone trmino al
procedimiento, ni hace imposible su prosecucin o lo suspende por ms
de 30 das.

1) Si la sentencia impugnada es el resultado de un procedimiento regularmente


tramitado.
2) Si la sentencia impugnada resuelve haciendo una correcta aplicacin del
Derecho, del fondo aplicable en el caso.

El efecto del recurso extraordinario es pronunciarse sobre estas dos cuestiones, de


modo tal que queda fuera del objeto del recurso extraordinario el examen de mrito
respecto de la cuestin controvertida. Esto es particularmente intenso respecto del
juicio: no se hace un juicio nuevo respecto de los hechos que se trataron en la 1
instancia; los hechos que se dan por probados en la sentencia, quedan fijados, y no se
hace un juicio de hechos nuevo en la 2 instancia; quedan completamente establecidos
y no pueden ser modificados. El recurso extraordinario slo efecta un anlisis de
Derecho.

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3) Ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisin preventiva cuando


hubiere sido dictada en una audiencia. Tambin es til la mencin
expresa.
4) Niega o da lugar a una medida cautelar real.
5) Se pronuncia sobre la suspensin condicional del procedimiento. Habra
que distinguir si la resolucin acoge la suspensin (impidiendo la
resolucin del juicio de forma indefinida), pero la que rechaza la
suspensin condicional del procedimiento no queda cubierta por la regla
de la letra a).
6) Revoca la suspensin condicional.
7) Declara el sobreseimiento definitivo o temporal. En este caso no haba
necesidad de estipularlo expresamente, porque esta resolucin queda
cubierta por la hiptesis de la letra a).
8) Decreta el sobreseimiento definitivo por no haber comparecido el fiscal a
la audiencia de cierre o haberse negado al cierre de la investigacin. A
propsito del art. 247, tras el vencimiento del plazo para declarar el
cierre, el imputado o cualquier interviniente podran solicitarle al juez de
garanta que aperciba al fiscal para decretar el cierre, dentro de una
audiencia. Si a esa audiencia el fiscal no comparece, o se niega a
decretar el cierre, lo que debe hacer el juez es sobreseer definitivamente
la causa. Dicho sobreseimiento es apelable, pero tampoco haba
necesidad de mencin expresa.
9) Excepciones de incompetencia del tribunal, litis pendencia y de falta de
autorizacin para proceder criminalmente cuando se oponen a la
acusacin como excepciones de previo y especial pronunciamiento.
Tambin es necesario distinguir: si la resolucin hubiese sido positiva,
vale decir, acoge la excepcin, queda cubierta por la hiptesis de la letra
a) del art. 370 al poner trmino al procedimiento o hace imposible la
prosecucin del juicio. Por otro lado, si la resolucin rechaza o desestima
la alegacin de estas excepciones, es necesario la existencia de una
norma expresa que declare la calidad de apelable de la resolucin.
10) Auto de apertura del juicio oral, slo por el MP cuando se pretende
impugnar la exclusin de prueba considerada ilcita, art. 277.
11) Sentencia definitiva que dicta el juez de garanta en el
procedimiento abreviado. Tampoco haca falta una mencin expresa por
el legislador, ya que cae dentro de la regla de la letra a).
12) Dictadas por las CA cuando conocen en 1 instancia. Esto es
curioso, pero existe un caso: resolucin que dicta la CA sobre el
desafuero respecto de personas que gozan de este privilegio procesal.
Quien conoce en 1 instancia del desafuero es la CA territorialmente
competente, y la resolucin que dicta la Corte en este contexto, es
apelable en virtud del art. 418 del CPP. Tambin es apelable la resolucin
que la CA dicta en contexto de una querella de captulo, vale decir,
aquella resolucin que dicta la CA cuando persigue la responsabilidad
penal de un juez.

54 Hay casos que son intiles en el sentido que el legislador se limita a


sealar que procede la apelacin, pero es un precepto intil porque se trata de
resoluciones que son apelables en virtud de la letra a) del art. 370. Por
ejemplo, una resolucin que declara inadmisible la querella, impidiendo la
prosecucin del juicio, es apelable. Si no existiera norma expresa, igualmente
podramos sostener que la apelacin es aplicable, debido a la regla de la letra
a).

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13) Tambin es apelable la resolucin dictada por un ministro de la CS


que se pronuncia como tribunal unipersonal de excepcin de 1
instancia, sobre la extradicin55 pasiva.

LEGITIMACIN ACTIVA EN EL RECURSO DE APELACIN

Estn legitimadas las partes, pero ojo: la legitimacin en el CPP es ms


generosa, ya que seala que estn legitimados todos los intervinientes, en
virtud del art. 352. Pueden recurrir aquellos sujetos considerados
intervinientes: el imputado, los defensores, la vctima, el querellante, si lo
hubiere, demandante y demandado, si existieren. La legitimacin es ms
amplia, no se refiere slo a las partes, sino que a los intervinientes.

La legitimacin es simplemente la habilitacin legal que establece el CPP


para que puedan recurrir, en abstracto, todos aquellos que son intervinientes.
Sin embargo, resulta que no basta con estar legitimado en abstracto para
poder recurrir una resolucin concreta y especfica en un proceso determinado.
Se exige junto con la legitimacin lo que se denomina como inters procesal.
Se entiende que existe un inters procesal para recurrir una resolucin cuando
esta causa un perjuicio, entendiendo por perjuicio el rechazo total o parcial de
una pretensin o de una peticin o solicitud formulada dentro del proceso. La
desestimacin total o parcial de una pretensin o solicitud o de un
requerimiento formulado dentro del proceso, o simplemente por una decisin
que desfavorece, en cuanto impone una consecuencia jurdica, procesal y/o
material en detrimento de los intereses del afectado. Adems de habilitacin
activa, se debe tener un inters procesal para poder recurrir.

TRAMITACIN DE LA APELACIN EN TRIBUNAL A QUO

La apelacin inicia su tramitacin ante el tribunal a quo56, ya que el


recurso de apelacin no se tramita solamente ante el tribunal superior, sino
que se empieza la tramitacin ante el tribunal que dicta la resolucin y acaba
tramitndose, posteriormente, ante el tribunal ad quem, quien es el
competente para dictar la resolucin respecto del recurso.

Requisitos de interposicin ante el tribunal a quo:

1) Plazo para interposicin de la apelacin: art. 366, 5 das desde la


notificacin de la resolucin, fatal, corrido e improrrogable. Si vence en
da feriado, se entiende prorrogado el plazo hasta las 24 horas del da
siguiente hbil, arts. 14 y 16 CPP.
55 Procedimiento procesal destinado a la entrega de un sujeto por parte de un
Estado a otro Estado, cuando este ltimo reclama la responsabilidad penal de
un sujeto que se encuentra en el primer Estado. Esta puede ser activa o pasiva.
Por ejemplo, desde el punto de vista del Estado de Chile, es activa cuando
Chile solicita la extradicin de una persona a otro pas. Por su parte, es pasiva
cuando el requerimiento es planteado por otro Estado a Chile para que este
aprehenda y haga entrega de un sujeto al Estado solicitante. En caso de la
extradicin pasiva, el requerimiento planteado en un procedimiento especfico
es conocido y resuelto en 1 instancia por un tribunal unipersonal de
excepcin, que radica en un ministro de la CS. La resolucin que dicta este
ministro en contexto de una extradicin pasiva, es susceptible de apelacin, y
conoce de dicho recurso la CS.

56 Tribunal que ha dictado la resolucin.

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2) Forma de interposicin: art. 367, debe interponerse por escrito, con


indicacin de fundamentos de hecho y de derecho conteniendo, adems,
peticiones concretas. La exigencia de formulacin decae cuando se trata
de una apelacin interpuesta en subsidio de la reposicin y, esta
reposicin, posee los fundamentos de hecho y de derecho, arts. 362 inc.
3 CPP y 189 inc. 3 CPC.
3) Efectos de la interposicin de la apelacin: art. 368, slo efecto
devolutivo, no produce efecto suspensivo; salvo que la ley lo establezca
expresamente, como el caso de la apelacin de la sentencia definitiva en
el procedimiento abreviado, art. 414 57. Tambin produce efecto
suspensivo cuando se recurre por apelacin aquella resolucin que
contiene el auto de apertura del juicio oral; sin embargo, el MP es el
nico legitimado para recurrir el auto de apertura del juicio oral y
nicamente por la exclusin de prueba ilcita. El art. 277 seala que se
produce el efecto suspensivo slo en esta situacin. En los dems casos,
aunque en principio no hay efecto suspensivo, se puede lograr que el
tribunal de alzada dicte una orden de no innovar, materializada en una
resolucin del tribunal superior que va a conocer del recurso que
consiste en la suspensin de los efectos de la resolucin recurrida. Esta
opera como una medida cautelar frente al riesgo que la continuacin del
procedimiento pueda generar una secuela posteriormente irreparable.
Se puede pedir una orden de no innovar que suspenda los efectos de la
resolucin recurrida, pero esta medida que dispone el efecto suspensivo
la adopta el tribunal ad quem, en la medida que entienda que concurren
sus requisitos.

CONTROL DE ADMISIBILIDAD ANTE TRIBUNAL A QUO

El tribunal a quo controla que la apelacin haya sido interpuesta dentro de


plazo o respecto de una resolucin que sea susceptible de apelacin, y que la
misma contenga peticiones concretas. Si el tribunal declara admisible el
recurso, es porque entiende que efectivamente fue interpuesto dentro de
plazo, que efectivamente procede respecto de una resolucin apelable, y que
efectivamente la apelacin contiene peticiones concretas 58. Si declara
admisible el recurso, el tribunal debe conceder el recurso para ante el tribunal
superior para ante la CA consignando que lo concede en el solo efecto
devolutivo o en ambos efectos, cuando sea procedente.

REMISIN DE ANTECEDENTES

Concedido el recurso, el tribunal a quo debe remitir los antecedentes al tribunal


ad quem: remite copia fiel de la resolucin y de los antecedentes que sean
necesarios para un acabado pronunciamiento del recurso, art. 371 CPP 59.
Asimismo, es obvio que debe remitirse copia del recurso.

57 Esta norma contempla el efecto suspensivo de la sentencia definitiva


dictada en el procedimiento abreviado, ya sea absolutoria o condenatoria. Sin
embargo, el recurso de nulidad contempla un efecto distinto, ya que
usualmente el efecto suspensivo se contempla en caso de una sentencia
condenatoria, pero no absolutoria. Por eso, este caso es bastante nico.

58 Esto no lo consigna el CPP, sino que el CPC que es aplicable


supletoriamente. Especficamente regulado en el art. 201 del CPC

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Es cierto que muchas veces se remite la copia de la resolucin, pero adems se


suelen remitir los registros de audio especficos que digan relacin con la
audiencia en que se discuti lo contenido en la resolucin. En los registros de
audio, consta la discusin que precedi a la resolucin que se est apelando.

Qu puede suceder? Que se conceda la apelacin y se remitan los


antecedentes, y que se indique que se concede en uno o ambos efectos. En
cualquiera de estos casos, el juez est decidiendo contra texto expreso de la
ley, vale decir, est acogiendo una apelacin respecto de una resolucin que,
en principio, no es apelable; o est concediendo un recurso en un solo efecto
cuando procede en ambos; o lo concede en ambos efectos cuando solamente
procede en el efecto devolutivo, y no en el efecto suspensivo al mismo tiempo.
En todos estos casos estamos en presencia de hiptesis de recursos mal
concedidos o no concedidos por infraccin de ley. El interviniente que se siente
perjudicado por un recurso de apelacin que ha sido mal concedido, o que no
ha sido concedido debindose concederse, qu puede hacer? Puede
interponer un recurso de hecho.

Siempre en nuestra legislacin se ha contemplado un recurso de hecho


que tiene por propsito verificar la conformidad del control de admisibilidad
con arreglo a la ley. Este recurso es siempre dependiente del recurso de
apelacin y se traduce, en ltimo trmino, en un medio de impugnacin del
control de admisibilidad que se realiza respecto de la apelacin por el tribunal
a quo. Como tal, cada vez que se concede un recurso de apelacin no debiendo
concederse, o se concede en ambos efectos cuando debiera concederse
respecto de uno solo, o se concede respecto de uno cuando debiera
concederse respecto de ambos, estamos ante hiptesis de concurrencia del
recurso de hecho. Existe una distincin entre el verdadero y el falso recurso de
hecho. Se dice que el verdadero recurso de hecho permite la impugnacin de la
resolucin que no concede el recurso de apelacin cuando este es procedente,
mientras que el falso recurso de hecho existe cuando se trata de impugnar la
concesin de un recurso de hecho en ambos efectos, procedente solamente en
uno; o cuando se trata de impugnar la concesin del solo efecto devolutivo
cuando procede la concesin en ambos efectos.

En el CPP la regulacin es muy escueta. Podemos decir que la parte


agraviada puede recurrir de hecho ante el tribunal de alzada dentro de los 3
das siguientes a la notificacin de la resolucin que no concede el recurso o lo
concede mal, para conseguir que el tribunal ad quem se pronuncie sobre su
mala concesin o su no concesin y disponga su procedencia o no, y los
efectos, en su caso. El art. 369 es el nico precepto que lo regula.

Cuando no se concede el recurso de apelacin, procediendo su


concesin, o en otras palabras, cuando se est ante el verdadero recurso de
hecho, el tribunal de alzada conoce este recurso en cuenta. Cundo la CA
requiere la remisin de los antecedentes que seala el art. 371? Cuando el
recurso de apelacin no ha sido concedido ya que, si fue concedido, sucede
que el tribunal ha dispuesto la remisin de esos antecedentes, y no hace falta
entonces solicitarlo por parte de la CA porque esta los habr ya recibido
respecto del recurso que se hubiese concedido. El recurso de hecho se falla en
cuenta. Si la CA recibe los antecedentes que requiri, conoce el recurso, decide

59 La resolucin, el escrito de apelacin y otros antecedentes que permitan el


examen del recurso, como por ejemplo, un acta de audiencia donde se discuti
lo que se apela.

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que el recurso es procedente y que el tribunal a quo no lo concedi debiendo


haberlo concedido, la Corte retiene los antecedentes, el escrito de apelacin y
simplemente tramita el asunto como apelacin. Mientras que, si rechaza el
recurso de hecho, el asunto queda hasta ah. Lo mismo sucede con el recurso
de hecho respecto de la apelacin en uno o ambos efectos. Si la CA seala que
el recurso es procedente en ambos efectos, dispondr la suspensin y ordenar
al tribunal de instancia suspender la tramitacin del asunto y, en cualquier
caso, retendr los antecedentes con el propsito de tramitar la apelacin.

TRAMITACIN DE APELACIN ANTE TRIBUNAL AD QUEM

La tramitacin se inicia con el ingreso de la causa a la Corte, lo cual se


realiza con el certificado o constancia que estampa el secretario en el recurso
y, junto con esta constancia, el secretario le asigna un nmero de ingreso de
Corte e incorpora la apelacin en el libro de ingresos de la Corte. Este
certificado de ingreso es importante porque desde ese momento comienza a
correr el plazo para adherirse a la apelacin. La adhesin a la apelacin est
prevista en el art. 216 del CPC, en cuanto seala un concepto de adhesin
como la peticin de reforma de la sentencia apelada en la parte que se
estimase que agravia tambin al apelado. Por eso se dice que la adhesin a la
apelacin es la apelacin del apelado, en cuanto tambin la resolucin le causa
agravio. Se debe tener en cuenta que una misma resolucin puede agraviar a
ms de una parte, o a las dos partes bajo una perspectiva lgica del proceso 60.

El CPP no contempla normas al respecto, pero s parte del supuesto de su


existencia, como se desprende del art. 354 inc. 2 que dispone que el
desistimiento del recurso no afecta o no se extiende en sus efectos a los otros
recurrentes ni a los sujetos que se han adherido a la apelacin. Qu sucede si
el apelante advierte que el apelado ante la CA se adhiere a la apelacin? Si
quien adhiere puede obtener sentencia favorable y quien apel no consigue su
cometido? Puede tomar una actitud estratgica: puede desistirse de la
apelacin para impedir que el tribunal se pronuncie sobre las dems
adhesiones, poniendo trmino al proceso de apelacin. Esto se plante mucho
en el proceso civil. El CPP contempla una norma expresa que lo resuelve, art.
354. Esta norma est con el propsito que el apelante no pueda adoptar esta
actitud estratgica. La nica posibilidad es que se desista antes que los dems
se adhieran. Si se desiste antes, dicha actuacin produce el efecto de poner
trmino al procedimiento de apelacin.

La oportunidad para adherirse a la apelacin tampoco est regulada en


el CPP. Una posibilidad es aplicar la regla del recurso de nulidad que establece
un plazo de 5 das, desde el certificado. Esto es lo que, en definitiva, acontece.
El art. 217 del CPC podra aplicarse supletoriamente.

60 Por ejemplo, la sentencia condenatoria dictada en un procedimiento


abreviado causa agravio al acusado, como tambin al MP y al querellante.
Agravia al MP y al querellante (si lo hubiere), ya que el MP solicitaba una pena
ms alta o efectiva de privacin de libertad, y al acusado lo condenaron a una
pena ms baja que la solicitada en las acusaciones. Esa resolucin causa
agravio tanto al acusado como al MP y al querellante. En consecuencia, si
recurre el acusado en contra de la sentencia, esgrimiendo que es una
sentencia errnea, tambin podra apelar el MP y el querellante, adhiriendo a la
apelacin solicitando que se modifique la sentencia y que se interponga una
medida ms grave.

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CONTROL DE ADMISIBILIDAD ANTE TRIBUNAL AD QUEM

La apelacin contempla un doble examen de admisibilidad: ante el


tribunal a quo y el ad quem. El tribunal ad quem tambin ejerce un control de
admisibilidad sobre aquellos aspectos que ya fueron controlados por el tribunal
a quo. Si el tribunal considera admisible el recurso, debe fijar da y hora para la
vista del mismo recurso. Dicha admisibilidad se realiza en cuenta, vale decir,
no previa vista de la causa y simplemente con la relacin del relator (sin
audiencia pblica). En cambio, si se considera inadmisible, deber declararlo
mandndose traer autos en relacin sobre la inadmisibilidad.

Por lo tanto, para declararse admisible: en cuenta. Y para declararlo


inadmisible: debe mandar traer autos en relacin para o sobre la
inadmisibilidad. En la prctica, con mucha frecuencia las Cortes hacen lo
siguiente: cuando advierten que hay inadmisibilidad, no lo declaran
expresamente, y se lo plantean a las partes; vale decir, decretan autos en
relacin y fijan da y hora, y ponen en tabla para la vista del recurso, pero al
inicio de los alegatos de las partes, el tribunal les plantea la eventual
inadmisibilidad del recurso. Sin embargo, les permite alegar. Simplemente la
inadmisibilidad se puede traducir en el rechazo de fondo del recurso.

VISTA DEL RECURSO

Las partes deben comparecer a la audiencia pblica, a la vista del


recurso. En caso de incomparecencia del apelante, se entiende abandonado el
recurso. En caso de incomparecencia del apelado, la misma no produce el
efecto del abandono de la apelacin61, y se puede proceder en ausencia.

Cmo se desarrolla la vista de un recurso? Se entiende que la vista se


inicia con el anuncio, que se traduce en poner en cualquier lugar a la vista la
causa que la sala de la Corte va a entrar a conocer; el orden de la causa en la
tabla correspondiente. Las apelaciones en materia penal son causas agregadas
que van en la tabla de reforma62. La diferencia radica en que la vista principia
con el anuncio, como en el proceso civil. Despus del anuncio, la audiencia
misma arranca con la relacin del relator, y despus siguen los alegatos de las
partes. Tras los alegatos, la deliberacin en privado que realiza la sala, quienes
pueden resolver inmediatamente la apelacin o dejarla en acuerdo; vale decir,
se designa a un ministro o abogado integrante para que dentro del plazo legal
presente un borrador que, en caso de ser aceptado por los otros miembros del
tribunal, da lugar a la sentencia definitiva.

En el proceso penal, la vista es exactamente la misma, con una diferencia: no


existe, en principio, el trmite de la relacin pblica del relator. En
consecuencia, se parte con el anuncio y se procede directamente a los
alegatos de las partes. La otra diferencia especfica es que en el CPP se
contempla expresamente la rplica, el derecho a la intervencin posterior,
tanto de apelante como apelado, art. 358. Se parte por el alegado del apelante,

61 Naturalmente, ya que la apelacin no es del apelado, sino que del apelante.

62 En la CA, se tienen muchas tablas, no solamente la tabla ordinaria (existen


muchas tablas especficas: tabla de asuntos extraordinarios, tabla ordinaria de
asuntos penales, tabla extraordinaria de reforma, en fin). Generalmente las
apelaciones de resoluciones de carcter penal van o a la tabla ordinaria, o a la
tabla de causas agregadas.

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al cabo del cual alega el apelado; pero al cabo de la intervencin del apelado,
el presidente de la sala le vuelve a ofrecer la palabra al apelante, para que
seale lo que estime. Generalmente, se van aadiendo argumentos o
alegaciones que se hacen cargo de la intervencin del apelado.
Posteriormente, se le vuelve a conferir la palabra al apelado para que aada
los argumentos y alegaciones que estime conveniente. En general, el apelado
hace consideraciones que se hacen cargo de las afirmaciones que aadi el
apelante. Lo que hace el CPP es permitirle a la vista de la causa un cierto
debate contradictorio. Si se contemplase como en el proceso civil, la
intervencin del apelante y luego la del apelado, esto no sera debate, porque
no se tiene la posibilidad de refutar los argumentos que da la parte contraria.

FALLO DEL RECURSO DE APELACIN

Este debe pronunciarse inmediatamente. Si no fuere posible, se fija da y


hora que se dar a conocer a los intervinientes en la misma audiencia 63.

La otra posibilidad es que por la complejidad del asunto se establezca


que no se va a resolver de inmediato, sino que el asunto va a quedar en
acuerdo. El presidente les comunica que se fijar un da y hora para
comunicarles verbalmente a las partes la decisin que se adopta. Las partes
quedan citadas para ese da con el propsito que el tribunal haga lectura de la
decisin. No se afecta la validez de la resolucin, y las partes tienen la
posibilidad de comparecer, y el relator procede a leer la decisin del tribunal.

Esto est previsto en el art. 358 CPP.

RECURSO DE NULIDAD

Este recurso es un medio de impugnacin extraordinario, cuyo objeto es


la invalidacin de la sentencia definitiva y del juicio oral, o solamente de la
sentencia, cuando en alguno de ellos se hayan infringido las garantas
procesales, o cuando en el pronunciamiento mismo de la sentencia se hubiere
hecho una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo. Esta definicin tiene su base en el art. 372 del CPP:
se aade a esta norma, en trminos generales, las causas o motivos del
recurso de nulidad.

Hay dos clases de motivos de recurso de nulidad. Una primera clase de


motivos son aquellos que se traducen en la infraccin de garantas o de
derechos fundamentales que inciden en la forma de realizar el proceso durante
toda la tramitacin del proceso penal, de modo tal que en ese caso, lo que se
examina a travs del recurso de nulidad es que la sentencia sea resultado de
un procedimiento en donde no se hayan verificado infracciones sustanciales de
garantas procesales, o bien, de garantas y derechos individuales que modelan
o que inciden en la forma de realizacin de dicho procedimiento penal.

El segundo tipo de motivo del recurso de nulidad, en cambio, apunta a


examinar si la aplicacin del Derecho material es o no es correcta. Vale decir, si

63 Hay una prctica en las CA, a propsito de las apelaciones en materia penal:
suele resolverse sobre tabla, lo que implica resolver de inmediato. Lo que hace
el tribunal es que se retira a deliberar, por un tiempo prudente, al cabo del cual
se comunica la decisin adoptada, resolucin que es leda a las partes por el
relator.

47
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la sentencia ha incurrido o no en una incorrecta aplicacin del Derecho


material en virtud del cual se dicta la resolucin de fondo.

Estos dos tipos de motivos del recurso de nulidad se conocen con una
expresin en latn. Los primeros motivos son los denominados vicios o errores
in procedendo, porque en la prctica estos se traducen en la inejecucin de
una norma de carcter procesal, o bien, de una norma que supone o incide en
la forma en que se realiza el procedimiento64. Art. 37365 letra a).

Los segundos motivos son aquellos que se vinculan a los denominados errores
in iudicando, que son aquellos en los que incurre el tribunal a propsito de la
decisin de fondo porque acaban haciendo una incorrecta aplicacin del
Derecho material que corresponde aplicar para la resolucin del asunto. El art.
373 letra b) se refiere a estas situaciones. Existe un error en la aplicacin de
una norma penal material, no del CPP ni de la Constitucin, sino que se aplica
errneamente una norma del Cdigo Penal. Por eso se refiere a la errnea
aplicacin del Derecho material. Determinacin, interpretacin y calificacin
jurdica son los errores en los que incurre el juez en la errnea aplicacin del
Derecho.

Si bien existen estos dos motivos, el legislador a propsito de los


primeros motivos ha establecido separadamente un conjunto de sub-motivos,
exactamente tipificados, describiendo situaciones objetivas, concretas y
especficas, que implican una infraccin sustancial a dichos derechos y

64 Por ejemplo, el imputado en un proceso penal tiene derecho a declarar


como un medio de defensa, pero no como una forma de auto incriminacin. El
acusado tiene el derecho a guardar silencio durante todo el proceso penal. Pero
este derecho puede acabar no siendo respetado durante el procedimiento si la
polica interroga al acusado sin advertirle que tiene derecho a guardar silencio,
o lo interrogan sin la presencia del defensor, se le compele a declarar en el
propio juicio oral o se le realizan preguntas a propsito del derecho a intervenir
con la ltima palabra en el juicio, o los jueces le formulan aclaraciones que
derivan en preguntas auto incriminatorias. Vale decir, en los supuestos en que
se obtiene de forma anmala la auto incriminacin del acusado, la que acaba
siendo aprovechada en el juicio oral para la formacin de la conviccin del
juicio oral. En este caso hay una infraccin de una garanta procesal. En otros
casos, podr haber la infraccin de un derecho o una garanta individual, ya no
procesal. No siempre se infringe una garanta netamente procesal, sino que
suele haber con bastante frecuencia, infracciones a derechos o garantas
individuales. A pesar de ser garantas individuales y no jurisdiccionales,
determinan o inciden en la forma en que el procedimiento ha de realizarse, por
lo que pueden ser alegadas como motivo para el recurso de nulidad. En la
prctica, actan como limitaciones a los poderes pblicos que actan en la
acusacin; vale decir, predeterminan la forma en que un procedimiento debe
realizarse. Por este motivo tambin se puede esgrimir la infraccin de una
garanta de esta especie como base para el recurso de nulidad. Estas funcionan
moderando la realizacin del procedimiento. Infracciones al debido proceso,
tutela judicial, al derecho a la prueba, presuncin de inocencia (existen
expresas normas procesales, y su vulneracin implica la inejecucin de un
mandato). Las garantas individuales no operan nicamente en el proceso, y
por eso se diferencian de las garantas procesales.

65 Aprender de memoria el art. 373.

48
Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

garantas. Son normas objetivadas de la infraccin sustancial de derechos y


garantas. Estn previstas en el art. 374 que contempla lo que CPP denomina
como motivos absolutos de nulidad. Estos motivos, que son situaciones
objetivadas del recurso de nulidad, estn contemplados porque el legislador
quiere que, en caso que concurran estas hiptesis, siempre y en cualquier caso
se deba necesariamente invalidar la sentencia y el juicio oral. Vale decir, est
presumiendo lo que tcnicamente se llama trascendencia de la presin del
derecho o garanta fundamental. Los motivos del recurso de nulidad van a
derivar en la invalidacin de la sentencia, o incluso del juicio, en cuanto dichas
infracciones sean trascendentes, lo que nos remite al problema del principio de
la sentencia de la nulidad y del recurso de nulidad. No cualquier acto que
suponga la infraccin de un mandato procesal o de un precepto sustancial trae
aparejado la nulidad del juicio y su invalidacin, sino que se exige que esos
errores tengan trascendencia. En consecuencia, el juez debe verificar la
concurrencia del motivo del recurso, pero separadamente tiene que verificar la
trascendencia del vicio o error. Entendiendo como trascendencia del error lo
que el art. 375 quiere decir (pero que dice muy mal). Esta norma seala que el
motivo del recurso va a traducirse en la invalidacin de la sentencia y del juicio
oral, en la medida que el error o vicio afecte sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. El juez est obligado a verificar que concurre el motivo, y si el motivo
que concurre resulta efectivamente trascendente para la decisin de fondo.

La trascendencia o relevancia de la infraccin debe ser ajustada cuando


se trata de la infraccin de garantas o de derechos referidos a la forma en que
el proceso se realiza. En dicho caso, la trascendencia apunta
fundamentalmente a si se ha perdido una oportunidad procesal, si se lesiona
una posicin jurdica de la parte, si se le priva de una inmunidad, ms que el
efecto que la lesin pueda llegar a provocar en lo dispositivo del fallo. Resulta
que este principio de trascendencia que exige el legislador, para que el recurso
de nulidad acabe prosperando, no se exige para el caso de los motivos
absolutos. Los motivos absolutos estn exentos de este examen, lo que se
justifica porque el legislador en el art. 374 est presumiendo dicha
trascendencia. Esto se puede extraer de lo que dice el primer inciso del art.
374: el juicio y la sentencia sern siempre anulados en los casos que se
establecen.

Cules son estas hiptesis? Las hiptesis establecidas en el art. 374 son
casos especficos de la letra a) del art. 373 (por tanto, el art. 374 contiene
casos especficos de errores in procedendo).

a) Las hiptesis que contempla este literal se refieren a un juez carente de


imparcialidad. El legislador entiende que ellas son trascendentes y
acarrean necesariamente la nulidad de la sentencia y del juicio.
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de
alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin
de nulidad, los arts. 284 y 286. Se refiere al principio de inmediacin,
pero relacionado especficamente al derecho de defensa.
c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la
ley le otorga.
d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones
establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. Hay una
infraccin a estos dos principios, pero tambin al debido proceso.
e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el artculo 342 letras c), d) o e), que dicen relacin
fundamentalmente con la valoracin y la motivacin de la sentencia. En

49
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estos casos hay una infraccin objetivamente trascendente, cuando la


sentencia no contiene una motivacin exhaustiva o los debidos
fundamentos de hecho y de Derecho.
f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infraccin de lo prescrito en
el art. 341 (deber de correlacin de la sentencia con la acusacin: se
infringe el principio acusatorio, pero tambin el derecho a la defensa).
g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposicin a otra sentencia
criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Es evidente que se puede
estar lesionando una garanta procesal importante: la garanta del non
bis in dem, art. 1 CPP.

En estos supuestos, el legislador objetiva un conjunto de situaciones


normativamente definidas que necesariamente acarrean nulidad de la
sentencia y del juicio oral.

La tcnica del legislador de desprender un conjunto de situaciones


ntimamente vinculadas en cuanto a su naturaleza jurdica a la letra a) del art.
373 tiene una explicacin: lo que se busca es evitar que estas situaciones
queden sometidas al examen de la trascendencia del vicio o error, del art. 375.

LEGITIMACIN

Se aplica el art. 352 del CPP, que es una norma general de los recursos
que le confiere legitimacin a todos los intervinientes. Sin perjuicio que se
requiera del inters procesal para ser legitimado activo: la resolucin concreta
debe causar agravio o perjuicio a la persona que se dice ser legitimado activo.

Las sentencias recurribles por nulidad son las sentencias definitivas


dictadas por el TJOP y aquellas sentencias definitivas dictadas por el juez de
garanta en el procedimiento simplificado (ya que la sentencia definitiva
dictada en juicio abreviado es susceptible de ser recurrida por el recurso de
apelacin).

COMPETENCIA FUNCIONAL

El tribunal ad quem que conoce del recurso de nulidad en los motivos del
art. 374 ser la CA respectiva, entendiendo por respectiva la CA que es la
superior jerrquica del TJOP o del juez de garanta que ha dictado la resolucin
recurrida. Por su parte, corresponde el conocimiento y decisin del recurso de
nulidad basado en alguna de las causales de la letra a) y de la letra b) del art.
373, en principio, a la CS. Recapitulando:

En otras palabras, la competencia funcional para conocer del recurso de


nulidad es la siguiente: los motivos absolutos del art. 374 son de competencia
de la CA respectiva. Tambin es competencia de la CA respectiva el
conocimiento y decisin del art. 373 letra b), vale decir, el motivo que se
traduce en la incorrecta aplicacin del Derecho al caso concreto que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta es la regla general de la letra
b). Sin embargo, este motivo ser de competencia funcional de la CS cuando
se esgrima que sobre un punto de Derecho relevante para la resolucin del
caso exista jurisprudencia contradictoria que resuelve en distintos sentidos el
asunto especfico. En este caso, corresponde que la causal de la letra b), en
lugar de ser conocida por la CA respectiva, sea conocida y resuelta por la CS.
La norma est expresamente en el art. 376 inc. 3. Lo que se busca es, de
algn modo, unificar jurisprudencia. La letra a) del art. 373 va a ser conocida

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y resuelta por la CS; indiscutidamente, esto es siempre una cuestin que le


corresponde conocer a la CS.

Qu sucede si en un recurso se esgrimen causales que deben ser


conocidas por la CA respectiva y tambin una causal que debe ser conocida a
la CS? En este caso la competencia funcional recae sobre la CS, quin deber
conocer de todos los motivos. La misma norma, sin embargo, contempla una
salida para que la CS pueda abstenerse de conocer. La CS est autorizada a
declarar y a abstenerse de conocer y resolver el recurso si estima que la causal
del art. 373 letra a), en verdad, puede ser reconducida a una causal del art.
374. En ese caso, lo declara as y remite los antecedentes a la CA
correspondiente para que esta proceda a tramitar dicho recurso. Esto
igualmente est previsto en los arts. 376 inc. 4 y 383 letra a). En estos casos,
en vez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, la CS se limita a
remitir el asunto a la CA correspondiente. Tambin contempla esta misma regla
para dos hiptesis ms en los otros literales del art. 383.

Recapitulando:

Competencia funcional CA: motivos de los arts. 374 y 373 la letra b),
siempre que respecto de este ltimo no haya jurisprudencia
contradictoria.
Competencia funcional CS: motivos del literal b) del art. 373, cuando hay
jurisprudencia contradictoria. Conoce siempre respecto de los motivos
del literal a) de la misma norma (a menos que estime que puedan
reconducirse a motivos del art. 374). Asimismo, conoce del recurso de
nulidad cuando se esgrimen motivos cuyo conocimiento le corresponde a
la CA, pero tambin motivos que le corresponde conocer a la CS.

12 de Noviembre 2015

Explicacin de la institucin de la nulidad MINUTO 6 el tribunal, cuando


debe pronunciarse acerca de la casacin en la forma o en el fondo, debe
hacer dos juicios conjuntos. 1:

1) Se debe plantear si concurre o no concurre el vicio que puede o es


adecuado para la invalidacin del acto.
2) Si el vicio que es apto para producir la invalidacin, ha causado un
perjuicio, el que es nicamente reparable a travs de la Si este juicio
es negativo, no hay nulidad.

Arts. 83 y 768 inciso CPC. En el recurso de nulidad, tambin se exige un


juicio de trascendencia que est expresamente previsto en el art. 375, que dice
que ninguno de los vicios de los preceptos antecedentes va a causar la
invalidacin de la sentencia y el juicio oral si el mismo no influyere en lo
dispositivo del fallo. Ese juicio de trascendencia nicamente opera para los
literales a) y b) del art. 373, pero no para aquellas causales contempladas en el
art. 374, ya que estos son motivos absolutos de nulidad y, por tanto, producen
siempre la invalidacin de la sentencia y el juicio oral; son causales absolutas
porque no quedan relativizados por el juicio de trascendencia. El carcter de
absoluto supone que dichas causales objetivadas de nulidad no quedan
limitadas o relativizadas por el juicio de trascendencia.

La competencia funcional tiene por propsito determinar qu tribunal va


a conocer y resolver el recurso de nulidad. La competencia funcional tiene un
objeto MINUTO 14 habr siempre ms de un rgano jurisdiccional

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competente. Lo que sucede es que este fenmeno se explica atendiendo a que


los rganos que son competentes para intervenir y tomar decisiones dentro de
un mismo proceso, desempean distintas funciones. Distribucin de funciones
dentro de un mismo proceso

El rgimen de competencia funcional, a propsito del recurso de nulidad,


es el siguiente. El CPC tom como criterio de reparto de competencia funcional
el criterio de los motivos. Se reparte la competencia funcional entre las CA y de
la CS en funcin del motivo que se esgrime en el recurso. De este modo, la
regla bsica es la siguiente: le corresponde conocer y resolver a las CA
territorialmente competentes del recurso de nulidad, en el cual se invoca la
letra b) del art. 373 y los motivos previstos en el art. 374; vale decir, las CA
conocen de la incorrecta aplicacin del derecho que hace la sentencia, y
tambin conoce de todos los denominados motivos absolutos del art. 373. Por
el contrario, a la CS le corresponde el conocimiento y decisin de los recursos
invocados por motivo de la letra a) del art. 373.

Sin embargo, esto no siempre es as. Un primer matiz es el siguiente: la


letra b) del art. 373 (errnea aplicacin del Derecho material que se verifica en
la sentencia) va a ser conocida por la CS si el recurrente invoca y acredita la
existencia de fallos emanados de los tribunales superiores de justicia que
hagan una interpretacin y aplicacin de un punto de Derecho en trminos
distintos. Vale decir, cuando haya una diversa interpretacin y aplicacin de un
precepto jurdico que se invoca como incorrectamente aplicado por la
sentencia recurrida. En este caso, cuando se invoca la incorrecta aplicacin del
Derecho sustancial en la sentencia definitiva, y al mismo tiempo se alega la
existencia de criterios jurisprudenciales divergentes emanados de distintos
tribunales superiores de justicia, le corresponder la competencia ya no a la
CA, sino que a la CS con la finalidad que esta pueda proceder en virtud de una
suerte de unificacin de jurisprudencia.

Tambin va a corresponder el conocimiento y decisin del recurso a la CS


si en el mismo recurso se invocan causales que corresponden a la CA y a la CS.
En este caso, la CS absorbe el conjunte de los recursos y se pronuncia sobre
todos ellos. La CS tiene bis atractiva, atrae todas las causales que se han
invocado cuando se invocan causales competencia de la CS y de las CA.

Preparacin del recurso

Para poder alegar una causal que suponga la inejecucin de normas


procesales, vale decir en lenguaje del CPC, la infraccin de derechos y
garantas fundamentales, el legislador ha previsto que dicha alegacin exige la
previa preparacin del recurso, entendindose por preparacin la alegacin
del vicio en la o las oportunidades procesales para ello. Por tanto, consiste en
alegar el vicio a travs de alguno de los medios que la ley franquea para
aquello. Esto est previsto en el art. 377.

Qu diferencia tiene la preparacin del CPP si se la coteja con la


preparacin de la casacin en la forma del CPC? La diferencia es la siguiente: el
377 no exige una preparacin exhaustiva, mientras que la casacin s lo exige.
Se debe alegar el vicio a travs de todos los medios que la ley franquea para
aquello; de modo tal que falta que la parte omita a travs de un medio para
que se entienda que la casacin no ha quedado preparada MINUTO 27

En el caso del recurso de nulidad, aquello no se exige de esta forma.


Basta que se reclame por alguno de los medios que la ley franquea para la

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alegacin del vicio. Basta que la parte desaprovechara una oportunidad para
alegar el vicio para que no se pudiera alegar la casacin en la forma

El rgimen de preparacin del motivo no es otra cosa que un rgimen


de saneamiento del motivo por el vicio. Cada vez que se deja de negociar el
vicio, de algn modo se est convalidando. MINUTO 30 hay una notificacin
que se llama notificacin tcita, la cual procede cuando no se ha practicado
una notificacin o se ha practicado de forma anmala o irregular, entonces el
notificado, en lugar de alegar la nulidad de la notificacin, realiza cualquier
gestin til Dicho vicio, invalidatorio de la notificacin, queda convalidado
por una conducta procesal posterior del sujeto afectado por la misma. Es la
misma lgica en los motivos de invalidacin que suponen inejecucin de
normas procesales. Si en lugar de reclamar el vicio se realiza cualquier gestin
til, el vicio queda invalidado. Dicha convalidacin se produce mientras que
en el proceso penal esa convalidacin exige que se alegue, por lo menos, por
un medio. Esta es la regla general.

La preparacin supone inejecucin de normas procesales, vale decir, son


vicios que se producen en la sustanciacin del procedimiento, y por eso son
vicios in procedendo y no vicios in iudicando, con lo cual la preparacin en
cualquier fase del proceso penal, se produce por vicios en procedendo, en el
caso de la nulidad procesal, la letra a) del art. 373, no la letra b). En cualquier
etapa del procedimiento. La letra b) no es contiene un vicio in procedendo,
sino que in iudicando. Por lo tanto, la preparacin del recurso que supone la
alegacin del vicio a travs de laungo de los medios que franque la ley para
est pensado para alguno de los vicios que se producen a lo largo del
procedimiento, que suponen la inejecucin de una norma procesal que
determinan la forma en que el proceso se realiza.

El mismo art. 377 dice algo que es ms o menos obvio desde este punto
de vista. Dice que la preparacin del recurso no se va a exigir cuando no exista
medio para alegar el vicio (otro medio que el propio recurso, a lo imposible
nadie est obligado), y aade lo siguiente: dice que tampoco se exigir
preparacin del recurso de nulidad cuando el vicio se produzca en el
pronunciamiento de la sentencia. En consecuencia, queda todava ms claro
que la preparacin se produce respecto de la letra a) del ar.t 373, pero tambin
de algunas causales del art. 374 que son vicios in procedendo, pero estos
vicios son absolutos porque no quedan limitados y tampoco quedan limitados
por la preparacin del mismo. Vale decir, prosperan en cualquier caso.

En suma, queda todava ms claro que la preparacin se predica slo


respecto de los vicios in procedendo y nunca respeto de la errnea aplicacin
del derecho que se pronuncia al momento del pronunciamiento de la sentencia.
Por ltimo, se debe tener en cuenta las causales objetivadas del art. 374, que
quedan expresamente excluidas de la preparacin, en cuanto son motivos
absolutos.

Siempre que hablamos de un recurso, se debe tener claro cules son las
resoluciones recurribles a travs del recurso de nulidad, son las sentencias
definitiva dada por un juicio ordinario por crimen o simple delito, o dictada en
el procedimiento simplificado, o la sentencia dictada en un procedimiento de
accin penal privada. Dichas sentencias son susceptibles de ser recurridas a
travs del recurso de nulidad. Las sentencias

1) Dictada en un proceso ordinario de accin penal pblica por crimen o


simple delito.

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2) Dictada en el procedimiento simplificado.


3) Dictada en el procedimiento por accin penal privada.

No procede el recurso de nulidad para las sentencias dictadas en


procedimiento abreviado, porque esta es susceptible de ser atacada a travs
del recurso de apelacin.

Tramitacin procesal del recurso de nulidad

El plazo de interposicin del recurso de nulidad es de 10 das contados


desde la notificacin, segn el art. 372 inc. 2. Plazo de das corridos, fatales e
improrrogables.

El recurso se interpone por escrito y debe ser fundado, esto es, deben
darse fundamentos de hecho y de derecho. Adems, debe contener peticiones
concretas, art. 378. Art. 383.

El recurso puede apoyarse en una o ms causales, y respecto de todas


ellas se deben dar fundamentos de hecho y de derecho y solicitar peticiones
concretas.

En caso que se invoquen varios motivos, se debe consigar si estos se


invocan conjunta o subsidiariamente. Estos es importante porque la forma en
que se interponen establece el orden en que y en consecuencia, esto puede
tener repercusiones en la decisin de fondo que adopta el rgano
jurisdiccional. MINUTO 47 los motivos producen distintos efectos

En aquellos que se requiere preparacin, en ele scrito de interposicin se


debe consignar control de admisibilidad. La falta de preparacin trae
aparejado la inadmisibilidad del recurso. Cuando se trata de un recurso basado
en la errnea aplicacin del Derecho y se invoca la existencia de criterios
jurisprudenciales sobre el punto de derecho que se trata, sostenidos en
diversos falles emanaados por tribunales superiores de justicia, existe el
requisito de interposicin que consiste en que se deben acompaar copias
inciso 3 art. 378. Se acompaa copia simple o copia de publicaciones
peridicas en donde se publican textos ntegros de sentencias de los tribunales
superiores de justicia. Este es un requisito de interposicin cuando se invoca la
competencia funcional de la CS.

Por ltimo, el escrito deber, en su caso, ofrecer prueba de la causal que


se invoca. Existen un conjunto de normas que son las normas generales de los
recursos; el art. 359 establece que respecto del recurso de apelacin, no se
puede acompaar ningn medio de prueba, o solicitar la prctica de ningn
medio de prueba en 2 instancia. Pero el mismo precepto consiente la
posibilidad de solicitar la prctica de prueba para la acreditacin de la causal
del recurso de nulidad.

El ofrecimiento y la prctica de prueba para acreditar la causal requiere


de un matiz relevante. Por la naturaleza del motivo, las causales que requieren
de prueba para su acreditacin, sern siempre las causales que suponen vicios
in procedendo, vale decir, vicios que suponen la inejecucin de normas
procesales. Naturalmente, no se requiere acreditacin de la causal si esta
consta en la misma sentencia, por lo que se examina la sentencia recurrida, la
que se remite conjuntamente con el recurso.

Cmo se puede acreditar? Por ejemplo, acompaando copia del registro


de audio, en que se puede advertir la existencia del vicio. En general, se utiliza

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este soporte, aunque igualmente puede presentarse prueba documental.


MINUTO 56 Por regla general, no se requiere de prueba de todos los vicios que
se verifican con el pronunciamiento de la sentencia, sino slo de los vicios in
procedendo.

Efectos del recurso de nulidad

Los efectos variarn segn sea la sentencia recurrida condenatoria o


absolutoria. Cuando la se recurre una sentencia absolutoria, el recurso de
nulidad no produce efecto suspensivo; vale decir, quedan sin efecto las
medidas cautelares, y el sujeto no puede permanecer privado de libertad, lo
que se cumple a pesar que la sentencia haya sido recurrida. En caso que se
recurra una sentencia condenatoria, s se suspende el sujeto ha sido
condenado pero que ha recurrido de nulidad el fallo condenatorio no entra a
cumpir la pena hasta que se resuelva el recurso de nulidad. MINUTO 59

La sentencia absolutoria produce sus efectos desde el pronunciamiento,


incluso antes que se convierta en una sentencia firme. El art. 153 ordena poner
trmino a la prisin preventiva alzamiento de medidas cautelares personales.
Al revs, cuando se recurre una condenatoria, dicha resolucin no puede ser
ejecutada por el juez de garanta. Se requiere siempre el pronunciamiento de

Interpuesto el recurso con los requisitos indicados, o sin ellos, lo que


corresponde es que el tribunal a quo realice el examen de admisibilidad. El
tribunal tiene que verificar si el recurso se ha interpuesto contra sentencia
recurrible y si se ha interpuesto dentro de plazo. Si no se cumplen estos
requisitos, el tribunal declarar la inadmisibilidad, que puede ser objeto de
reposicin. Por el contrario, si concurren estos dos requisitos, el tribunal a quo
declarar admisible el recurso. Concedido el recurso, se debe remitir al tribunal
ad quem copia de la sentencia definitiva y HORA 3. Tambin se puede incluir
copia del auto de apertura del juicio oral si acaso, por ejemplo, se estuviere
reclamando que no fue excluida prueba ilcita en el auto de apertura.

La tramitacin en el tribunal ad quem se inicia con el ingreso del recurso.


Se trata de un primer trmite que consiste ene lcertificado de ingreso qu
estampa el secretario del tribunal asignndole un rol de ingreso de corte, y
adems, se le incorpora al libro de ingresos. Desde ese momento, comienza a
correr un plazo de 5 das para que los segundo control de admisibilidad.
Dicho plazo le permite a las partes formular observaciones, o bien incluso,
adherir al recurso. Art. 382. El recurrido puede adherir al recurso porque una
misma sentencia puede causar perjuicios o agravios a ambas partes. En el
plazo de 5 das, las partes pueden realizar alguna de las actuaciones del art.
382. Los requisitos de la adhesin son los mismos requisitos del recurso,
porque esta no es ms que el recurso del recurrido.

El control de admisibilidad del tribunal ad quem debe producirse


transcurridos los 5 das. Art. 383. HORA 8 MINUTOS trae aparejada la
declaracin de inadmisibilidad. La inadmisibilidad declarada por el tribunal ad
quem, por cualquiera de estos requisitos es posible de ser recurrida por
reposicin, art. 362.

Con todo, no siempre el tribunal ad quem, para ante el cual se interpuso


el recurso, va a realizar l mismo el control de admisibilidad en el siguiente
caso. Si se invoca como motivo del recurso la letra a) del art. 373, conoce la
CS. La CS, a propsito del control de admisibilidad, puede determinar lo
siguiente: que las causales del art. 373 invocado no concurre, pero que puede

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concurrir alguna causal del art. 374. Remitir el recurso a la CA competente para
que esta proceda a haer el control de admisibilidad y, declarndolo admisible,
proceda al control de la causal y conozca del fondo.

Vista del recurso

Se realiza en audiencia pblica sin relacin previa; vale decir, la vista del
recurso tiene los siguientes trmites:

1) Anuncio
2) turno de rplicas SEGUNDOS
3) Deliberacin y fallo66

Esta audiencia tiene el siguiente matiz respecto a la regulacin tradicional de la


vista de los recursos ante las Cortes es que en la regulacin de la audiencia
pblica aplicable en el proceso penal, no se contempla el trmite de la relacin,
la que en ltimo trmino, implica que el relator d cuenta de la causa, que
consiste en un acto por el cual el relator refiere al tribunal todos los
antecedentes relativos al recurso. Este trmite de la relacin para el proceso
penal no existe, por lo tanto, la audiencia pblica principia con el anuncio, y la
audiencia arranca con las intervenciones orales (alegatos) de las partes,
recurrente y recurrida. La segunda diferencia a la regulacin tradicional de la
vista del recurso es que el CPP contempla un turno de rplicas, de modo tal
que esta audiencia se estructura como un debate contradictorio. MINUTO 4
recurrido por una segunda vez para que este se haga cargo de las alegaciones
aadidas del recurrente. De esa manera, la audiencia se estructura como un
debate contradictorio.

Las partes intervienen una sola vez en materia civil, y lo nico que
pueden hacer tras su alegato es pedir la palabra para corregir algn error de
hecho que haya cometido la contraria. En el proceso penal se contempla la
audiencia como un debate contradictorio.

Al cabo de este debate, los ministros se retiran a deliberar la decisin del


recurso, la que queda en la prctica siempre en acuerdo. Se le encarga la
redaccin del fallo del recurso a uno de los integrantes de la sala que conoce
del mismo.

La ltima diferencia radica en que en esa audiencia puede tambin


practicarse prueba en los trminos que indica el art. 359 inc. 2, la que se
practica conforme las reglas que rigen para el juicio oral.

Fallo del recurso

El art. 384 dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso dentro
de los 20 das siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de l,
en que se concluya la audiencia de la vista del recurso. En la prctica, lo que
hace la sala de la Corte (por lo menos en La Serena) es fijar fecha para la
lectura del fallo exactamente al da vigsimo, exactamente para el ltimo da
del plazo que otorga el CPP. Con esto, el ministro o abogado integrante
redactor del fallo debe tener listo el fallo para el da vigsimo. Las partes tienen
el derecho de acudir a la audiencia de lectura del fallo. El relator lee el recurso,
al menos en su parte dispositiva, y desde ese momento las partes quedan

66 Aun cuando en los tribunales colegiados el fallo no se verifica, por regla


generalsima, en la misma audiencia. Se adopta el acuerdo y se nombra a un
ministro o abogado integrante que se hace cargo de la redaccin del fallo.

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debidamente notificadas y, al mismo tiempo, pueden obtener copia del


recurso. Art. 358 inciso final.

La sentencia del recurso debe exponer los MINUTO 10 Sin embargo,


esto tiene un matiz. Supongamos que se alegan cuatro causales, conjuntas o
una en subsidio de la otra, y que el examen del tribunal parte por la principal,
entendiendo que esa causal de inavlidacin concurre. En este caso, basta con
el ecamen de la causal que invalida la sentencia, y no hace falta entrar al
examen de las otras,porque ya concurre un vicio de nulidad. El tribunal puede
declarar directamente la invalidacin del juicio o la sentencia solamente no
tiene necesidad porque es completamente inconducente, ya que ya se ha
configurado una causal de invalidacin. Si concurre la primera, no hace falta el
examen de las causales que se invocan subsidiariamente, o de las dems
aunque se invoquen conjuntamente.

Contra el fallo del recurso de nulidad, no procede recurso alguno. Vale


decir, el nico recurso que se contempla es el recurso de nulidad, y respecto
del fallo del recurso de nulidad, no hay recurso. Art. 387. Desde luego, el
mismo precepto seala que esto no obsta a la revisin que puede proceder en
contra de la sentencia condenatoria firme. Una sentencia condenatoria firme
supone la inexistencia de recurso alguno dentro de dicho proceso para
impugnarla. Sin embargo, existe una accin especial contemplada
prcticamente en todos los procedimientos, que es la accin de revisin 67.
Invalidacin de una sentencia firme y ejecutoriada. Por eso la afirmacin que
una sentencia que resuelve un recurso de nulidad no es impugnable por
recurso alguno es absolutamente cierta. Lo que pasa es que la accin de
revisin no es un recurso, sino que un instrmento que permite Dicha revisin
es conocida por la CS y slo respecto de sentencias condenatorias REVISAR.

Qu sucede si se rechaza el recurso de nulidad? Nada, slo que la sentencia


impugnada va a adquirir firmeza y no podr ser modificada. En cambio, qu
sucede si el recurso de nulidad es estimado y acogido por la Corte? Se verifican
los efectos del recurso de nulidad Hay dos efectos que derivan del recurso de
nulidad: efectos que derivan de la interposicin del mismo, MINUTO 17 Qu
efectos produce el recurso de nulidad estimado, vale decir acogido por la
Corte? Segn el art. 372 del CPP, el efecto de la estimacin del recurso es la
invalidacin del juicio oral y la sentencia definitiva (o solamente la sentencia).
Pero el problema se produce a raz de lo sealado por los arts. 373 y 374, que
establecen que se invalidan el juicio oral y la sentencia, estableciendo una
conjuncin copulativa

Sin embargo, hay que distinguir, y se debe tener en cuenta el art. 385
que intenta resolver este problema, pero lo hace de mala manera. MINUTO 23
cuando se invalida solo la sentencia, se procede de inmediato a dictar la
sentencia de reemplazo, cuando estamos en presencia de errores en la
aplicacin de la norma material. Siempre que esos errores en la errnea
aplicacin de la norma material perjudiquen al acusado; en ese caso, la Corte
est autorizada a invalidar la sentencia y a dictar seguidamente una sentencia
que haga correcta aplicacin de la norma de Derecho en favor del acusado.
Cada vez que el error suponga la consideracin de un hecho como delito pero
no lo es, o cuando se aplique una pena cuando no debiera aplicar ninguna, o
cuando imponga una pena ms grave que la que corresponda. En estos
supuestos, la ley autoriza que la Corte invalide nicamente la sentencia y dicte

67 MINUTO 14

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Derecho Procesal Penal II Prof. Carlos del Ro Ferretti

una sentencia de reemplazo que establezca que el hecho probado no es delito,


o que no corresponde aplicar pena alguna, o que corresponde aplicar una pena
ms baja que la impuesta.

Cuando el error se traduce, a la inversa, a un delito ms grave que el


sancionado en cualquier supuesto donde las consecuencias penales del iltico
son ms gravosas que el, no se puede MINUTO 27 en ese caso procede
invalidar la sentencia e invalidar el juicio oral. En este caso, se respeta el
derecho del acusado a un nuevo juicio, porque el tribunal constata que ha
habido una errnea aplicacin del Derecho, pero que se debiera agravar la
condena. En estos casos no procede la sentencia de reemplazo, aun cuando
haya un error en la norma material aplicada.

Existe una tercera hiptesis. Qu sucede si existe un error in


procedendo? Un vicio que supone la inejecucin de una norma procesal que
determina la forma en que se realiza el proceso? Si el juez estima que concurre
el vicio denunciado a travs del recurso, una respuesta obvia es que se anule
el juicio y la sentencia, pero es una respuesta obvia pero imprecisa. MINUTO
29. En caso que el error ocurra en el auto de apertura, no basta con invalidar la
sentencia y el juicio oral, porque el vicio radica en un acto anterior. Si no se
deja sin efecto el auto de apertura, se estara cometiendo el mismo error. Se
tiene que retrotraer la causa hasta el momento anterior de ocurrencia del vicio.
Una vez que se haga esto, se remite nuevamente el auto de apertura al
tribunal competente para que dicte un nuevo auto de apertura. Si el vicio se
produce aun antes, con la formalizacin de la investigacin 68. Hay casos en que
se invalida algo ms que slo la sentencia definitiva y el juicio oral. Es
fundamental hacer estas distinciones MINUTO 37 pero el art. 373 da a entender
que hay vicios que se verifican con anterioridad al juicio (en cualquier etapa
del procedimiento).

68 Por ejemplo, el caso del abogado defensor que no era abogado, por lo
cual se estim que al acusado se le haba privado su derecho de defensa desde
la formalizacin, razn por la cual el tribunal retrotrajo al momento anterior a la
formalizacin.

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