DEFINICIN

PROMESA DE LA OBLIGACIN O DEL HECHO DE UN TERCERO

ARTICULO 1470
Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con cargo de que el
promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no
asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1354, 1471, 1537

Comentario
Rmulo Morales Hervas
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte,
denominada promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que
tercero realizar un hecho y pagar una "indemnizacin", si el tercero no
realiza el hecho. La pregunta que surge inmediatamente es si la promesa del
hecho del tercero es una "obligacin". La respuesta a esta pregunta es muy
importante, porque si es una obligacin, deberemos determinar si es una
obligacin de medios o de resultados. Si es una obligacin de medios, el
promitente deber probar que ha sido diligente para exonerarse de la
obligacin de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el hecho. Si
es una obligacin de resultado, el promitente solamente se exonerar de
responsabilidad si el tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza
mayor. Tambin es muy importante determinar si realmente existe una
"obligacin de indemnizar" o una "obligacin de resarcimiento", en el caso que
el tercero no realice el hecho. En un caso aplicaremos las reglas del contrato,
como los contratos de seguros, y en el otro caso las reglas de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.
Hay algunas cuestiones que la doctrina admite pacficamente sobre la promesa
del hecho de un tercero. La primera cuestin es que la promesa del hecho de
un tercero tiene "una eficacia solo entre el promitente y el promisario y no
puede en algn modo vincular al tercero". Otra cuestin es que "la promesa
puede constituir objeto de un autnomo contrato, as como puede simplemente
constituir objeto de una clusula contractual. No obstante, el uso del sustantivo
'promesa' puede corresponder a la figura del acto unilateral, ella va entendida
como sinnimo de contrato".
La norma bajo comentario tiene como fuente directa el Cdigo Civil italiano,
que regula la promesa del hecho de un tercero, dando nfasis que el
promitente se obliga a "indemnizar" al otro contratante, si el tercero no efecta
el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la "obligacin del hecho del
tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El deudor,
precisamente, est obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento
negativo, estipulando o no estipulando un negocio jurdico, asumiendo una
obligacin, renunciando a un derecho, abstenindose de una adquisicin,
exigiendo una obra de edificacin en el propio fundo, etc.".
Bajo la influencia de la codificacin francesa se ha sostenido que en la promesa
del hecho del tercero existen dos obligaciones, una obligacin principal, cuya
prestacin implica persuadir al tercero, para que el tercero haga el hecho y una
obligacin accesoria, cuya prestacin consiste en pagar una indemnizacin al
promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente sostiene que la
"obligacin principal del promitente es una de medios, constituida por su deber
jurdico de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el
hecho que tanto el promitente como el promisario desean que obtenga este
ltimo.
De esta manera, el promitente asume una obligacin factible de cumplimiento,
pues no se trata de prometer el hecho del tercero -que escapa de sus
posibilidades-, sino de prometer que har lo posible por persuadir al tercero
para que ejecute el hecho, lo cual s est dentro de su esfera jurdica de
accin".
Agrega que la "prestacin accesoria sustituye a la principal por el solo hecho
de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado
diligentemente se tendr por cumplida su obligacin principal con la ejecucin
de la prestacin accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el
cumplimiento de su obligacin principal de medios, deber adems ejecutar la
prestacin accesoria, indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia
haya causado al promisario.
Similarmente, si el promitente no acta con diligencia en la ejecucin de la
prestacin accesoria, deber indemnizar al promisario los daos y perjuicios
que con ello le cause".

Luego De la Puente hace una precisin en el sentido que la expresin

"indemnizacin" ha sido indebidamente utilizada en el texto del Cdigo Civil
"pues mediante la prestacin sustitutoria no se busca indemnizar al promisario
por la inejecucin de la obligacin principal de medios, sino simplemente
remplazar esta obligacin, cuando el cumplimiento de ella es insuficiente para
lograr el resultado, por una obligacin accesoria o secundaria cuyo contenido
es la prestacin sustitutoria. La diligencia empleada en el cumplimiento
infructuoso de la obligacin principal no es bice para que el promisario asuma
la titularidad de la obligacin accesoria y, en ejecucin de ella, reciba la
prestacin sustitutoria. El promisario solo tendr derecho a indemnizacin por
daos y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de
la obligacin principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teora
puede ser de medios o de resultado, aunque generalmente sea de esta ltima
clase".
Esta posicin debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume
una obligacin de medios. Si fuera as, ser suficiente que el promitente
pruebe que fue diligente para cumplir con su obligacin, para evitar asumir la
obligacin accesoria. Si prueba su comportamiento diligente la obligacin
accesoria se extingue irremediablemente. Tampoco es correcto decir que la
"indemnizacin" es una prestacin accesoria. Hay una confusin entre el
contrato de promesa del hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es
accesorio del contrato principal el autor refiere que la prestacin accesoria
sirve. Para "indemnizar los daos y perjuicios que su negligencia haya causado
al promisario". Aqu notamos al autor menciona el verbo "indemnizar" pero en
realidad se est refiriendo al "resarcimiento" en el caso que el promitente
incumpla con su "obligacin principal de medios". En tal hiptesis, debemos
aplicar las normas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las
obligaciones siempre y cuando el promisario haya sufrido un dao. En efecto,
para que proceda la "indemnizacin" es necesario que ocurran dos situaciones
de hecho.

En primer lugar, que el promitente acte negligentemente y, en segundo lugar,

que el promisario sufra un dao. Si el promitente acta con dolo y el promisario
sufre un dao, el promitente no estar obligado porque ha asumido una
"obligacin principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa
de la obligacin o del hecho de un tercero determina, si el tercero rechaza, la
obligacin del promitente al resarcimiento del dao".
A diferencia de la concepcin de la obligacin de medios, se sostiene que el
contrato en referencia contiene una obligacin de resultado: "Quien promete el
hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la falta de realizacin de
l constituye un incumplimiento de la obligacin asumida. De tal
incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea
impedido por un evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que
el promitente est obligado (por ejemplo: la quiebra del tercero)". Tampoco
pensamos que el contrato de promesa del hecho de un tercero contiene una
obligacin de resultado, porque tal contrato sera nulo ya que el objeto del
contrato sera imposible fsicamente. En efecto, es imposible fsicamente que el
tercero haga el hecho porque el comportamiento que pudiera hacer el
promitente para convencer al tercero es externo a la posibilidad de la
realizacin del hecho de un tercero.
El modelo que el contrato de promesa del hecho del tercero contiene una
obligacin "llega a reconstruir la responsabilidad del promitente segn el
rgimen del artculo 1218<13) (con acentuaciones de menor o mayor rigor,
segn la obligacin de hacer que el tercero preste ya sea como obligacin de
medios o de resultado): posibilitar al promitente mayores oportunidades para
ofrecer cualquier eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no
imputable al promitente la ausencia de prestacin del tercero".

Para otros, el contrato de promesa del hecho de un tercero es connatural "una

garanta en cuya virtud la falta de la prestacin convenida convierte, en
determinadas hiptesis, el contenido de la obligacin en un resarcimiento del
dao (artculo 1381), es decir, en una prestacin que es siempre posible". "Y en
general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley
en una garanta que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del
comportamiento del tercero condicin (Wofr der Haftung, dira BRINZ) de un
contrato de garanta, segn la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar
una indemnizacin (indennita) para la hiptesis que el hecho del tercero no se
realice (artculo 1381). En todo caso, la relacin de obligacin se circunscribe a
las partes del negocio y asume el hecho del tercero solo como punto de
referencia de la obligacin a travs de la contraparte: garantizando el hecho
ajeno, el promitente no hace otra cosa, en resumen, que prometer el hecho
propio y asume responder por su no realizacin (promete, como se deca en el
Derecho comn, de rato, alias de propio). Por lo que, si el promitente no asume
realmente, sino que expresamente excluye, la garanta del hecho ajeno, que se
concreta en una responsabilidad por daos, ha de considerarse que la nuda
promesa no crea un vnculo jurdico"(. Lo curioso del planteamiento de Betti es
que menciona que la garanta es para resarcir daos. Y para que no quede
duda lo dice claramente en otra obra suya: "Ahora bien, en este caso, antes de
que se produzca el dao, no podemos decir que haya una prestacin en el
sentido tcnico tradicional, de una conducta valorable con un criterio de
diligencia o de resultado til de un obrar, sino que solo hay una garanta, una
seguridad prestada por la sociedad aseguradora, por el solo hecho de haber
asumido para s el riesgo, con la obligacin de abonar una indemnizacin, o
resarcir un eventual dao al producirse el riesgo mismo".
En el mismo sentido de Betti, Forno sostiene que "el riesgo puede definirse
como la posibilidad de la ocurrencia de un dao a causa de la verificacin (o no
verificacin) de un evento que lo produce. Entonces, la asuncin de la
obligacin o la ejecucin de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que
no puede concebirse como un resultado cierto producto del obrar del
promitente, es decir, como objeto de la obligacin del promitente, puede ms
bien conceptualizarse precisamente como un riesgo (consistente en que el
tercero no asuma la obligacin o no ejecute el hecho) que determina la
posibilidad de un dao en el promisario". Y como "toda relacin de garanta,
comprende en primer lugar la asuncin de un riesgo, el cual se desplaza del
promisario al promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia de un
dao, en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asuncin
de la obligacin o la ejecucin del hecho por parte del tercero. La asuncin de
este riesgo es un efecto automtico y directo del contrato de promesa y no
requiere, por tanto, de ninguna prestacin a cargo del promitente. En segundo
lugar, tambin comprende una obligacin en sentido tcnico, que es la
obligacin de indemnizar al promisario y que tiene como contenido una
prestacin de dar (una suma de dinero)". Luego, se refiere que esta "obligacin
de indemnidad es no solo futura sino tambin eventual porque depende que se
produzca un dao en el promisario y esto a su vez depende de que tenga lugar
el evento temido (que el tercero no ejecuta el hecho prometido)".

Quienes siguen el modelo de garanta, segn el cual el promitente asume el

riesgo de la ausencia del hecho de un tercero, no establecen con claridad la
diferencia entre resarcimiento e indemnizacin: "la responsabilidad del
promitente puede desprenderse an en los casos en que la falta de la
prestacin del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario, esto no
significa que al promitente le sea impedido alguna excepcin liberatoria:
tambin aplicando el modelo de la garanta, de modo que se debera permitir
liberarse probando que el rechazo del tercero de obligarse o la falta de
cumplimiento de su prestacin son objetivamente justificados (al lmite porque
la obligacin o la prestacin se convierten en imposibles) y tanto ms si
dependen del hecho del promisario". Debemos anotar que si el hecho depende
del promisario no estamos en el supuesto de un contrato de promesa del hecho
de un tercero y, por eso se incurre en un error al identificar el resarcimiento y
la indemnizacin. De esta manera, abiertamente se admite que el "articulo
1381 (del Cdigo Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre esta
base, se ha sostenido que el promitente no debera al promisario el entero
dao causado por la ausencia de prestacin del tercero, sino respondera solo
en los lmites del valor de la prestacin ausente. En todo caso, la
indemnizacin podr reducirse ex artculo 1227, si el promitente demuestra un
concurso de culpa del promisario". Este mismo argumento de la imputabilidad
de la culpa al promisario se aplicara a quienes siguen el modelo de la
obligacin.

Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de la obligacin y de la

garanta. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de la promesa
efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligacin
asumida". Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garanta
autnomo en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una
"funcin sustitutiva, porque la prestacin de garanta es diversa del resultado
obtenible con la actividad del tercero". Este modelo de unificacin es objetable
porque une los argumentos que hemos objetado en los modelos de la
obligacin y de la garanta. Nuestra posicin ser diferente a la desarrollada
por la doctrina segn el marco terico que formularemos al comentar los
artculos a continuacin.

DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos juridicos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por
UTETUnione
Tipografico Editrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2;
BIGLlAZZI GERI, Una; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOL!,
Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa, Volume 3, UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996; BULLARD, Alfredo. La asimetria de la
Informacion propsito del dolo omisivo, en Contratacin contempornea,
Teoria
general y principios, Instituciones de Derecho Privado, Bajo la direccin de
Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis SA,
1, Santa Fe de Bogot, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, L'obbligazione,
VI,
Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p. A, 1999; BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S.p. A, 2001; BETTI, Emilio. Teora
general de las obligaciones, Traduccin y Notas de Derecho espaol por Jos
Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo
11;
BETTI, Emilio. Teor: generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta
della II
edizione a cura-di-Giu lano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli,
2002;
CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e Commerciale,
diretto
da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Dott. A Giuffr Editore, S.pA,
Milano,
1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di prestazione
d'opera
o di servizi en Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott.
Antonio Milani S.pA, Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La promessa del fatto del
terzo (artculo 1381 C.C.), en, 11 contratto in generale, Trattato di Diritto
Privato,
Volumen XIII, a cura diAldo Checchini, Maria Costanza, Massimo Franzoni,
Aurelio
Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002,
Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra
Editores
S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; DI MAJO, Oelle obbligazioni in generale, Art.
1173-
1176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto- Delle
obbligazioni, A cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli S.P.A., Bologna,
1988; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione riveduta e
aggiornata, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la responsabilidad civil, Segunda edicin actualizada aumentada,
Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2003; FERNNDEZ CRUZ, Gastn.
Inimputabilidad en la inejecucin de obligaciones, en Cdigo Civil Comentado
por
los 100 mejores especialistas, Derecho de obligaciones, Primera edicin,
Gaceta
Jurdica SA, Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO FLOREZ, Hugo. Precisiones
conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, en Advocatus, Revista de
Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Ao 111,
Cuarta Entrega, 1992; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta
contractual, en lus et Veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VIII, N 15;
FRANZONI, Massimo. 11 contratto e i terzi, en Trattato dei contratti, diretto da
Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione TipograficoEditrice Torinese-
UTET, Torino, 1999, Tomo secondo; GALLO, Paolo. Istituzioni di Oiritto Privato,
Seconda edizione, G Giappichelli Editore, Torino, 2003; GAZZONI, Francesco.
Manuale di Oiritto Privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e
di
giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003; W. N.,
HOHFELD, Conceptos juridicos fundamentales, Traduccin de Genaro R. Carri,
Centro Editor de Amrica Latina S.A., Buenos Aires, 1968; LEN, Leysser. La
importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, A propsito de la
modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania
(Schuldrechtsmodernisierung), en lus et Veritas, Revista editada por
Estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
Ao XIII, N 26,2003; LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici e atipici, en Trattato di
Oiritto Privato, al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr
Editore,
S.pA, Milano, 1995; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilita civile, Unione
TipograficoEditrice Torinese, Torino, 1998; MORALES HERVIAS, Rmulo. Objeto
y tipo en las teoras del negocio jurdico y del contrato, A propsito de la
reforma
del Cdigo Civil., en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por alumnos de
la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 9, 11, Lima, 2003; MORALES
HERVIAS, Rmulo. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las
Administradoras de Fondos de Pensiones, en Revista Jurdica del Per, Ao LlV,
N 55, Febrero, Editora Normas Legales S.A. C., Trujillo, 2004; PROTO PISANI,
Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi, Jovene Editore S. P.A., Napoli,
2003; ROPPO, Vincenzo. 11 Contratto, en Trattato di Oiritto Privato, A cura di
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2001;
SANTOROPASSARELLI,
Francesco. Oottrine generali del Oiritto Civile, Nona edizione,
Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997; TERRANOVA,
Giuseppe. La struttura delle situazioni soggettive: con tributo ad una semanca
dell'obbligo, en Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A.
Giuffr S.p. A., Milano, 2002; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero.
Manuale di Oiritto Privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffr Editore, S.pA,
Milano, 2004; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Oiritto Privato, Quindicesima
edizione, Dott. A. Giuffr Editore S.p.A., Milano, 2003; ZATTI, Paolo. Le situazioni
giuridiche en Linguaggio e regole delOiritto Privato, Nuovo manuale per i corsi
universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003;
ZATTI, Paolo en Le situazioni giuridiche en Lineamenti di Oiritto Privato, Nona
edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003.
JURISPRUDENCIA
"Si el inmueble sublitis fue comprado por los padres para sus dos menores
hijos, ello se considera como una donacin o liberalidad, es decir, un anticipo
de herencia y no una estipulacin a favor de tercero".
(Cas. N 1382-2001. Dilogo con la Jurisprudencia N 40. Enero 2002, p. 296).

CARCTER SUSTITUTORIO DE LA Indemnizacin

ARTICULO 1471
En cualquiera de los casos del artculo 1470, la indemnizacin a cargo del
promitente tiene el carcter de prestacin sustitutoria de la obligacin o del
hecho del tercero.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1470
Comentario
Rmulo Morales Hervas
Para determinar la naturaleza jurdica del contrato con promesa del hecho de
un tercero es necesaria una reformulacin de los conceptos de "derecho de
crdito", "obligacin", "derecho potestativo", "tutela jurdica sustancial",
"resarcimiento" e "indemnizacin".
La situacin jurdica subjetiva es la "situacin, o posicin, en que viene hallarse
un sujeto, por efecto de la aplicacin de una o ms reglas de derecho. Se
llama, en general, situacin jurdica activa aquella en que se halla la parte en
ventaja, porque su inters est protegido por la relacin, y situacin jurdica
pasiva aquella en que se halla la parte en desventaja, porque el inters es
sacrificado". Un ejemplo nos puede ayudar a comprender estos conceptos. Por
el contrato de hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al husped
albergue, alimentacin y otros servicios que contemplan la ley y los usos, a
cambio de una retribucin. El inters del hospedante de prestar alojamiento,
alimentacin y otros servicios est subordinado al inters del husped de
disfrutarlos pero el inters del husped de pagar la retribucin est
subordinado al inters del hospedante de recibirla. Por el contrario, el inters
del husped de recibir la habitacin en las condiciones de aseo y
funcionamiento de servicios normales y que los alimentos tengan la calidad e
higiene adecuados es protegido en relacin del inters del hospedante de
prestarlos en tales condiciones.

Como se puede observar, los sujetos ocupan posiciones como consecuencia de

la realizacin o acaecimiento de hechos jurdicos y de la aplicacin de las
normas jurdicas. El contrato de hospedaje es un hecho jurdico que produce
posiciones o situaciones jurdicas subjetivas. Ntese que el concepto de inters
es fundamental para comprender las posiciones jurdicas de los sujetos. El
"inters es en efecto necesidad de un bien, y el inters tutelado por el derecho
se concreta en relacin al bien idneo para satisfacer tal inters", La "situacin
subjetiva de la persona, que es obligada a un cierto comportamiento (a hacer o
a no hacer alguna cosa: deber positivo o negativo) se llama deber) o la
"situacin de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que
supone obviamente, que una norma jurdica califique la conducta de aquella
persona como obligatoria". El hospedan te est obligado a prestar al husped
albergue, alimentacin y otros servicios normales y adecuados; y el husped
est obligado a pagar una retribucin.
De otro lado, el derecho subjetivo indica la "situacin jurdica de un sujeto a la
cual una o ms normas aseguran la posibilidad de satisfacer un cierto inters
econmico o moral; se habla por eso de derecho subjetivo: el concepto de
derecho, as usado, resume el contenido de las normas desde el punto de vista
del sujeto". El hospedante tiene el derecho de satisfacer su inters a travs de
la retribucin y el husped tiene el inters de disfrutar normales y adecuados
alojamientos, alimentacin y otros servicios.
El derecho de crdito es "una pretensin a una 'prestacin' que se puede
valorar desde el punto de vista econmico". As, el deudor "debe realizar un
comportamiento al cual est obligado; se halla por eso en una situacin de
deber obligacin (deudor qui debet, que debe)", Tal comportamiento es la
prestacin que '''debe ser susceptible de valoracin econmica', aunque el
inters, que se trata de satisfacer, no sea en s y por s de naturaleza
patrimonial",

Adems "debe repararse que, s aceptamos que en toda obligacin existe

siempre comprendido un resultado til para el acreedor, deber aceptarse
tambin entonces que el inters de este est centrado en dicha utilidad ante
todo, por encima del esfuerzo que realice el deudor para procurarle dicha
utilidad. La prestacin sigue siendo entendida como un elemento vital en el
concepto de obligacin, pero ya no como fin de esta, sino como el instrumento
de cooperacin a travs del cual se procura al acreedor el resultado til
esperado". De esta manera es insostenible aplicar la distincin de las
obligaciones de medios y de resultados porque la obligacin contiene como
elementos a la prestacin y al inters del acreedor. "Con el trmino de
'prestacin' se tiene por eso consideracin a la obtencin del resultado
(entendido como realizacin del inters creditorio) pero a travs del
comportamiento finalizado del deudor".
Aqu podemos indicar que la relacin jurdica es aquel vnculo entre situaciones
jurdicas subjetivas. Por ejemplo, la obligacin de prestar al husped albergue,
alimentacin y otros servicios normales y adecuados esta relacionado con el
derecho de disfrutar normales y adecuados alojamientos. Y la obligacin de
pagar una retribucin est vinculada con el derecho de satisfacer su inters a
travs de la retribucin.
"Hay casos en que a un sujeto le es atribuido un poderal cual no le corresponde
una obligacin, pero si una sujecin: vale decir que el titular, ejercitando su
poder, no hace valer una pretensin, sino determina directamente una
modificacin, en su propia ventaja, en la situacin jurdica de la contraparte". El
titular del derecho "tiene el poder de determinar un cambio de la situacin
jurdica, que la otra parte sufre", El derecho potestativo es un derecho
subjetivo que tiene por contenido la posibilidad de modificar unilateralmente la
esfera jurdica de otro sujeto, para la satisfaccin de un inters propio. Este
derecho potestativo funciona como una pretensin material o sustancial.

Los conceptos de derecho de crdito y derecho potestativo son distintos ya

"que la doctrina moderna se ha encargado de esbozar con suficiente nitidez la
diferencia entre la deuda o deber como situacin jurdica subjetiva de
desventaja y el correlativo derecho de crdito como situacin jurdica subjetiva
de ventaja, de un lado; y, del otro, la sujecin, que es otro tipo de situacin
jurdica subjetiva de desventaja y el derecho potestativo que es la correlativa
situacin jurdica subjetiva de ventaja. En efecto, el derecho de crdito -que es
a su vez un tipo de derecho subjetivo, pero no el nico- es una situacin
jurdica subjetiva de ventaja porque est concebido para procurar a su titular la
satisfaccin de un inters considerado jurdicamente relevante y que le sirve
de presupuesto. Como todo derecho subjetivo, el crdito es una situacin de
ventaja activa porque confiere a su titular una facultad de obrar en los
trminos que ms adelante esbozaremos.
Sin embargo, el tipo de inters de que se trata no permite ser realizado con el
puro obrar del titular del derecho, puesto que tal realizacin requiere
necesariamente de la cooperacin de la conducta de otro sujeto; por eso, el
derecho de crdito no es una situacin de ventaja autosuficiente. En
consecuencia el ordenamiento prev la creacin de una situacin jurdica
subjetiva en aquel otro sujeto, situacin que es de desventaja en tanto que
coloca a su titular en una situacin de necesidad consistente en realizar la
conducta (prestacin) que satisfar el inters del acreedor; en tanto que
consiste en una necesidad de obrar, se trata de una situacin subjetiva de
desventaja activa. La facultad de obrar que el crdito le confiere al acreedor
consiste en pretender y por tanto en exigir al deudor la realizacin de la
conducta que satisfar el inters de aquel. La coordinacin de estas dos
situaciones jurdicas subjetivas configura la relacin obligatoria. Por su parte, el
derecho potestativo es tambin una situacin jurdica subjetiva de ventaja en
tanto que confiere a su titular una facultad en procura de la realizacin de un
inters propio jurdicamente relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de
obrar de manera que tambin se trata de un derecho subjetivo. Pero como el
inters que sirve de presupuesto al derecho potestativo se realiza mediante la
alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el ordenamiento reconoce
dicha alteracin consecuencia del obrar del titular del derecho, de manera que
este puede satisfacer su propio inters directamente mediante el ejercicio de
su propio derecho; por eso se dice que el derecho potestativo es
autosuficiente. En este orden de ideas, no se requiere que otro sujeto
desarrolle un comportamiento para satisfacer el inters del primero, solo se
requiere el reconocimiento por parte del ordenamiento de la alteracin de su
esfera jurdica como consecuencia del ejercicio del derecho por parte de su
titular. En consecuencia la situacin jurdica subjetiva de desventaja que se
crea en el sujeto pasivo, no le impone deber alguno sino que lo somete
inexorablemente a sufrir dicha alteracin en el caso en que el titular del
derecho decida ejercerlo y efectivamente lo haga; por esta razn esa situacin
se denomina de sujecin.
De lo desarrollado, consideramos que el derecho de crdito ni el derecho
potestativo son facultades. La facultad "es por eso la situacin del sujeto que
puede realizar lcitamente un acto (al cual es lcito tener un comportamiento
descrito de la norma). Y poder es "por consiguiente la situacin del sujeto que
puede realizar eficazmente un acto (al cual le es otorgado de producir
determinadas consecuencias jurdicas)". "Facultad y poder son por ello dos
conceptos diversos: el primero indica la posicin de aquel que puede realizar
lcitamente un acto, el segundo la posicin de quien puede realizar eficazmente
un acto". Por ello se dice con acierto que la "facultad no es por tanto una
situacin jurdica subjetiva autnoma sino uno de los modos a travs de los
cuales puede ejercitarse el derecho: ella por eso forma parte del contenido del
derecho mismo". Un ejemplo claro es el derecho de propiedad que es un
derecho subjetivo segn el cual el inters protegido est relacionado al
ejercicio de las facultades de usar y de disfrutar sobre el bien.
Por otro lado, la tutela jurdica sustancial de situaciones jurdicas subjetivas es
el mecanismo de proteccin de las situaciones jurdicas subjetivas que opera
cuando tales situaciones se lesionan o estn en peligro. El titular de una
situacin jurdica subjetiva debe poder gozar de medios de tutela que protejan
su posicin jurdica cuando tal posicin est en peligro de lesionarse o cuando
existe lesin efectiva de tal posicin. Este concepto hace referencia a una
"gama muy amplia de instrumentos de proteccin y actuacin de las
situaciones jurdicas subjetivas (no solo derechos)". Este concepto tiene que
ver con la efectividad del sistema jurdico, "es decir, la efectiva aplicacin de
las normas vigentes en el ordenamiento, y por eso de la efectiva realizacin de
los equilibrios de los intereses que las reglas de derecho tienden a establecer".
Estos remedios o mecanismos de tutela contienen el poder de pedir la
proteccin efectiva cuando su posicin jurdica est en peligro o ha sido
lesionada. En este sentido la categora de pretensin procesal es irrelevante
jurdicamente. El concepto de tutela jurdica sustancial es diferente
diametralmente al concepto del derecho de accin. El derecho de accin es un
poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la prestacin
de la funcin jurisdiccional y obtener un pronunciamiento (sentencia). Este
derecho es autnomo a la situacin jurdica subjetiva existente y es abstracto
porque cualquiera puede poner en movimiento la funcin jurisdiccional.
Asimismo, se dice que el derecho de accin contiene una pretensin procesal la
cual es la afirmacin de una situacin jurdica subjetiva y la reclamacin de un
pronunciamiento judicial. En el fondo la pretensin procesal se reduce al poder
jurdico que tiene el titular de una situacin jurdica subjetiva cuando el
ordenamiento jurdico le otorga mecanismos de proteccin. El derecho de
accin no depende de la situacin jurdica subjetiva ni tampoco est
subordinado a esta. El derecho de accin es autnomo respecto a la situacin
jurdica subjetiva.
Siguiendo a una teora que relaciona las potestades y sujeciones es importante
expresar que "entre poder y pretensin, entre sujecin y obligacin no existe
aquella seal que no se puede satisfacer plenamente, aquella contraposicin
que encontramos en el esquema conceptual de Hohfeld, ya que, en realidad, la
nica diferencia est dada por el hecho que la pretensin y la obligacin estn
constituidas por poderes y sujeciones potenciales, que se combinan en una
estructura compleja. Se piensa: aqu no se quiere sostener que el mencionado
esquema es errneo y debe ser abandonado. En efecto, no se puede negar,
que entre obligacin y sujecin existe la misma diferencia que encontramos
entre la potencia y el acto. Y se comprende muy bien por qu motivo la
pretensin aparece como un concepto muy diferente del poder en sentido
estricto o de los denominados derechos potestativos: en el fondo, tal situacin
subjetiva activa es paradjicamente caracterizada por un estado de inercia
(aun si es una inercia... llena de tensin) ya que el acreedor est destinado a
"esperar" la prestacin del deudor y solo en caso de incumplimiento puede
reaccionar con los poderes (ciertamente que invaden la ajena esfera jurdica)
concedidos por el ordenamiento. Sin embargo, los mencionados poderes no son
nada diferentes de la pretensin: constituyen el contenido, ya estn en ella,
tambin en el estado potencial".
Como se ha observado muy bien, en el fondo las tutelas jurdicas sustanciales
tienen la estructura de "derechos potestativos sustanciales".
Para entender los conceptos "resarcimiento" e "indemnizacin" es importante
tener en cuenta lo siguiente: "En realidad, creo que si en algo se puede mejorar
el lenguaje tcnico entre nosotros, lo ideal sera utilizar "resarcimiento", como
en italiano (resarcimiento)
nicamente para la reparacin de un dao a ttulo de responsabilidad civil, e
"indemnizacin", como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor),
para las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito, sino
en virtud las cantidades que se abonan, no por la comisin de un hecho ilcito,
sino en virtud de los ms diversos ttulos (como la suma que se paga en virtud
de un contrato de seguro, donde el origen de la obligacin no es legal, ni tiene
su raz en la imputabilidad del dao al sujeto que paga, es decir, la compaa
de seguros, sino la voluntad de las partes)" .
En efecto, la responsabilidad civil es una tutela jurdica cuya tarea es "trasladar
un dao de un sujeto a otro". Por eso, la vctima tiene un derecho al
resarcimiento frente a un deber de resarcimiento atribuido al causante del
dao. Las normas jurdicas que regulan la responsabilidad civil y la
indemnizacin son de distinta naturaleza jurdica, y por eso en un caso el
causante tendr el deber de pagar el resarcimiento por los daos sufridos y en
el otro caso existir la obligacin o la sujecin de pagar la indemnizacin.
Por ejemplo en el caso del seguro contra daos prevalece la funcin
indemnizatoria. De esta manera, las reglas sobre el seguro estn orientadas en
el sentido de "impedir que el instrumento asegurador sea hbilmente
manipulado para conseguir un enriquecimiento indebido".
La "indemnizacin debida por el asegurador nunca puede superar el dao
sufrido por el asegurado".
"En el desarrollo de la relacin rige el principio indemnizatorio segn el cual el
asegurador est obligado a indemnizar (el legislador usa el verbo resarcir pero
impropiamente porque no se reconoce ningn ilcito) el dao sufrido por el
asegurado como consecuencia del siniestro"
Este principio indemnizatorio implica de "tener indemne al asegurado de una
prdida, el seguro no puede resolverse en una ganancia". En efecto, "la
indemnizacin debida al asegurador no puede en ningn caso superar la
entidad del dao efectivamente sufrido".
Por eso, es ms propio denominar "derecho de resarcimiento" como aquel
derecho que tiene la vctima en el rgimen legal del Cdigo Civil y "derecho de
indemnizacin" el que tienen los beneficiarios del contrato de seguro.

DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos jurdcos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Dritto Civile, editado por
UTETUnione
TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2;
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa, Volume 3, UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996; BULLARD, Alfredo. La asmetra de la
informacn. A propsto del dolo omsvo, en Contratacin contempornea,
Teora
general y principos, Instituciones de Derecho Prvado, Bajo la direccin de
Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A.,
1, Santa Fe de Bogot, 2000; BlANCA, Massimo. Dirtto Civile, L'obbligazone,
VI,
Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., 1999; BlANCA, Massimo. Dritto Civile,
La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S.pA, 2001; BETTI, Emilio. Teora
general de las obligaciones, Traduccin y Notas de Derecho espaol por Jos
Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo
11;
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozo giurdico, Prima ristampa corretta
della
11 edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche ltaliane s.p.a., Napoli,
2002; CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e
Commerciale,
diretto da Cicu e Messineo, Continuato da Mengoni, Dott. A. Giuffr Editore,
S.pA,
Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di
prestazione
d'opera o di servizi en Lneamenti d Dirtto Prvato, Nona edizione, Casa
Editrice
Dott. Antonio Milani S.pA, Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La promessa del
fatto
del terzo (artculo 1381 C.C.), en, 11 contratto in generale/ Trattato di Diritto
Privato, Volumen XIII, a cura di Aldo Checchini, Maria Costanza, M~mo
Franzoni,
Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G. Giappichelli Editore,
Torino,
2002, Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general,
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra
Editores
S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; DI MAJO, Delle obbligazoni n generale, Art.
1173-
1176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto-Delle
obbligazioni, A curadi Francesco Galgano, Nicola Zanichelli S.pA, Bologna,
1988;
DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione riveduta e aggiornata,
Dott. A Giuffr Editore, Milano, 2001; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la
responsabilidad civil, Segunda edicin actualizada aumentada, Gaceta Jurdica
SA, Miraflores, 2003; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la in
ejecucin de obligaciones, en Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores
especialistas, Derecho de Obligaciones, Primera edicin, Gaceta Jurdica S.A.,
Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO FLOREZ, Hugo. Precisiones conceptuales en
torno a la promesa de hecho ajeno, en Advocatus, Revista de Derecho de los
alumnos y egresados de la Universidad de Lima, Lima, Ao 111, Cuarta
Entrega,
1992; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta contractual, en lus et
Veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia
Universidad Catlica del Per, Ao VIII, N 15; FRANZONI, Massimo. /1 contratto
e i terzi, en Trattato dei contratti, diretto da Pietro Rescigno, a cura di Enrico
Gabrielli, Unione TipograficoEditrice Torinese-UTET, Torino, 1999, Tomo
secondo;
GALLO, Paolo. Istituzioni di Diritto Privato, Seconda edizione, G Giappichelli
Editore, Torino, 2003; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, X
edizione
aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, Edizioni Scientifiche
Italiane S.pA, Napoli, 2003; W. N., HOHFELD, Conceptos juridicos
fundamentales,
Traduccin de Genaro R. Carri, Centro Editor de Amrica Latina SA, Buenos
Aires, 1968; LEN, Leysser. La importancia del Derecho comparado en la
reforma
del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas
peruanos, a propsito de la modernizacin del Derecho de Obligaciones en
Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en lus et veritas, Revista editada por
Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, Ao XIII, N 26,2003; LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici e atipici,
en
Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A
Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 1995; MONATERI, Pier Giuseppe. La
responsabilita civile, Unone TipograficoEditrice Torinese, Torino, 1998;
MORALES
HERVIAS, Rmulo. Objeto Y tipo en las teorias del negocio juridico y del
contrato,
a propsito de la reforma del Cdigo Civil., en Advocatus, Nueva poca, Revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N
9,
11, Lima, 2003; MORALES HERVIAS, Rmulo. Responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones de las Administradoras de Fondos de
Pensiones,
en Revista Jurdica del Per, Ao LlV, N 55, Febrero, Editora Normas Legales
S.A. C., Trujillo, 2004; PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti,
Studi, Jovene Editore S.p.A., Napoli, 2003; ROPPO, Vincenzo./I Contratto, en
Trattato di Diritto Privato, a cura di Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A Giuffr
Editore, Milano, 2001; SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del
Diritto Civile, Nona edizione, Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
Napoli, 1997; TERRANOVA, Giuseppe. La struttura delle situazioni soggettive:
contributo ad una semntica del/'obbligo, en Europa e Diritto Privato, Rivista
Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A Giuffr S.p. A, Milano, 2002; TORRENTE, Andrea
y SCHLESINGER, Piero. Manuale di Diritto Privato, Diciassettima edizione, Dott.
A. Giuffr Editore, S.p.A., Milano, 2004; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto
Privato, Quindicesima edizione, Dott. A Giuffr Editore S.pA, Milano, 2003;
ZATTI,
Paolo. Le situazioni giuridiche en Linguaggio e regole del Diritto Privato, Nuovo
manuale per i corsi universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio
Milani, Padova, 2003; ZATTI, Paolo en Le situazioni giuridiche en Lineamenti di
Diritto Privato, Nona edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova,
2003.

PACTO DE LA INDEMNIZACIN
ARTICULO 1472
Puede pactarse anticipadamente el monto de la indemnizacin.

CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1341

Comentario
Rmulo Morales Hervas
En la promesa del hecho de un tercero "es admisible que el monto de la
indemnizacin sea predeterminado en la promesa o sea limitado al mximo,
como es en algunos modelos de lettre de patronage".
La promesa del hecho de un tercero es un contrato entre el promitente y el
promisario. El tercero no es parte en este contrato y por eso no est obligado
frente al promitente ni al promisario. El contrato "es funcional a la exigencia
merecedora de proteccin de predisponer un conjunto de intereses obviamente
eficaz inter partes (por eso plenamente congruente respecto al sealado canon
de la relatividad de los efectos contractuales) en todo o en parte 'subordinado'
(en sentido a tcnico) al comportamiento de un tercero". Esta subordinacin
puede hacernos pensar que estamos en una situacin jurdica subjetiva,
diferente a la obligacin, denominada "sujecin" que por el contrario es un
trmino totalmente tcnico. Si el tercero no realiza el hecho, "la nica
consecuencia de la promesa de la obligacin o del hecho del tercero ser esta:
deber indemnizar a quien he hecho la promesa, aun cuando haya empleado
todo medio para inducir al tercero".

"El presupuesto que justifica la indemnizacin como sancin legal de la

promesa est, por lo tanto, en una suerte de intercambio entre promesa y
prestacin promisario, o, ms exactamente, en una reciprocidad de sacrificios
econmicos, derivada de una eleccin consciente". Segn esta concepcin, es
perfectamente distinguible la indemnizacin y el resarcimiento, En el caso de la
promesa del hecho del tercero hay "la obligacin de indemnizar, que implica la
restitucin de una parte de la riqueza gastada o perdida por el promisario por
la iniciativa emprendida y que constituye el efecto legal de la declaracin, una
vez verificada la ausencia del hecho ajeno, y el resarcimiento, que representa
el valor del dao, que comprende todas las consecuencias (inmediatas y
directas) derivadas del incumplimiento de una obligacin de hacer, dao que
podr ser resarcido segn las reglas del ilcito contractual solo si el promitente
es responsable, porque, con culpa o con dolo, ha impedido el evento".
Este argumento puede ser objetado en el sentido que en el fondo estamos en
un supuesto de responsabilidad objetiva como se establece en el caso de las
garantas implcitas que debe prestar el proveedor frente al consumidor o en
las mal denominadas "obligaciones de saneamiento". Por eso, ahora se
entiende cuando se dice que "la doctrina ms avanzada ha ido perfilando la
llamada prestacin de garanta revitalizando el concepto romano del prestare
(que concibieron los romanos aliado del dare y del facere) para aglutinar a toda
esta nueva categora de relaciones caracterizados por la atribucin de una
garanta por riesgos (que algunos como BARASS garantas impropias) dentro de
las cuales se incluyen, por ejemplo, aquellas a que se refieren los artculos
1212, 1213,1438 as como las que nuestro cdigo conoce con el nombre de
Obligaciones de Saneamiento (artculos 1484 y SS.).
Debemos establecer con claridad que tanto en la responsabilidad objetiva por
infraccin de la Ley de Proteccin al Consumidor como las "obligaciones de
saneamiento" no son comparables con la naturaleza jurdica del contrato de
promesa del hecho de un tercero. Tampoco podemos asimilarlo al contrato de
seguro. En tales supuestos debe producirse un dao para que se produzcan las
protecciones al consumidor, al comprador y al asegurado. Pero en el contrato
de promesa del hecho de un tercero es indiferente que se produzca un dao y
por ello es errneo decir que existe una "prestacin de garanta", simplemente
lo que otorga el ordenamiento jurdico al promisario es una tutela jurdica
sustancial denominada indemnizacin por la no realizacin del hecho de un
tercero al igual como las garantas normadas en los artculos 1212,1213 Y 1438
del Cdigo Civil.
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual el promitente
asume el riesgo frente al promisario que el tercero har un hecho. Esta
promesa es una garanta que asume el promitente como consecuencia de la
naturaleza jurdica del contrato del hecho de un tercero el cual es un contrato
autnomo de garanta. Este contrato es parte de la relacin entre poder
(derecho potestativo de indemnizacin) y sujecin: "Naturalmente, tales
sujeciones y poderes se desarrollan en el tiempo, ya que presuponen la falta de
colaboracin del deudor, o la verificacin de otros hechos (la insolvencia) que
pueden modificar el rgimen de las modificaciones jurdicas normado al
servicio del acreedor. Precisamente por esto, para describir las caractersticas
de una relacin, es necesario examinarla en una perspectiva diacrnica en la
cual las situaciones subjetivas elementales, de poder y de sujecin, se
actualizan, al verificarse determinadas condiciones que las hacen concretas".

En el caso que no se efecte el hecho del tercero, el promitente est en una

situacin de sujecin de asumir el pago de una indemnizacin en el monto del
valor econmico del coste del hecho del tercero. Ntese que el pago que debe
realizarse no es a ttulo de "resarcimiento" porque no ha incumplido ninguna
obligacin. La indemnizacin no tiene ningn punto de contacto con el
resarcimiento de los daos que el promisario sufra como consecuencia de la no
ejecucin del hecho por parte del tercero Por el contrario, el promisario tendr
un derecho potestativo de exigir el pago de la indemnizacin en el caso que el
tercero no haga el hecho aunque no haya sufrido un dao. El promitente estar
en una situacin jurdica de sujecin cuando el promisario ejercite su derecho
potestativo de indemnizacin el cual es en el fondo una tutela jurdica
sustancial.

DOCTRINA
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Derecho civil, Hechos y actos juridicos, Reimpresin de la primera edicin.
Traduccin de Fernando Hinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por
UTETUnione
TipograficoEditrice Torinese, 1987, Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, Tomo 1, Volumen 2;
BIGLlAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLl,
Ugo. Diritto Civile, Obbligazioni e contratti, Ristampa, Volume 3, UTET-Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1996; BULLARD, Alfredo. La asimetra de la
informacin. A propsito del dolo omisivo, en Contratacin contempornea,
Teora
general y principios, Instituciones de Derecho Privado, Bajo la direccin de
Atilio
Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, Editorial Temis S.A.,
1, Santa Fe de Bogot, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, L'obbligazione,
VI,
Ristampa, Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., 1999; BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
La propiet, VI, Ristampa, Giuffr Editore, S.p.A., 2001; BETTI, Emilio. Teoria
general de las obligaciones, Traduccin y Notas de Derecho espaol por Jos
Luis
de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969-1970, Tomo
11;
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, Prima ristampa corretta
della
11 edizione a cura di Giuliano Crif, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a., Napoli,
2002; CARRESI, Franco. 11 contratto, en: Trattato di Diritto Civile e
Commerciale,
diretto da Cicu e Messineo, Continuato da Mengoni, Dott. A. Giuffr Editore,
S.p.A., Milano, 1987, Volume XXI, Tomo 11; COLUSI, Vittorio en I contratti di
prestazione d'opera o di servizi en Lineamenti di Diritto Privato, Nona edizione,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani S.p.A., Padova, 2003; CHECCHINI, Aldo. La
promessa del fatto del terzo (artculo 1381 C.C.), en, 1I contratto in generale,
Trattato di Diritto Privato, Volumen XIII, a cura diAldo Checchini, Maria
Costanza,
Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Federico Roselli y Giuseppe Vettori, G.
Giappichelli Editore, Torino, 2002, Tomo V; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El contrato en general, Comentarios a la Seccin ~rimera del Libro VII del
Cdigo
Civil, Palestra Editores S.R.L., Lima, 2001, Tomo 111; Df MAJO, Delle
obbligazioni
in generale, Art. 1173-1176, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca,
Libro quarto-Delle obbligazioni, A cura di Francesco Galgano, Nicola Zanichelli
S.p.A., Bologna, 1988; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, Terza edizione
riveduta e aggiornata, Dott. A Giuffre Editore, Milano, 2001; ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil, Segunda edicin
actualizada aumentada, Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2003; FERNNDEZ
CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la inejecucin de obligaciones, en Cdigo
Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de Obligaciones,
Primera
edicin, Gaceta Jurdica S.A., Miraflores, 2004, Tomo VI; FORNO FLOREZ, Hugo.
Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, en Advocatus,
Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima,
Lima,
Ao 111, Cuarta Entrega, 1992; FORNO FLOREZ, Hugo. Los efectos de la oferta
contractual, en lus et veritas, Revista editada por Estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao VIII, N 15;
FRANZONI, Massimo. 11 contratto e i terzi, en Trattato dei contratti, diretto da
Pietro Rescigno, a cura di Enrico Gabrielli, Unione TipograficoEditrice Torinese-
UTET, Torino, 1999, Tomo secondo; GALLO, Paolo. Istituzioni di Diritto Privato,
Seconda edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 2003; GAZZONI, Francesco.
Manuale di Diritto Privato, X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e
di
giurisprudenza, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.A., Napoli, 2003; W. N.,
HOHFELD, Conceptos jurdicos fundamentales, Traduccin de Genaro R. Carri,
Centro Editor de Amrica Latina SA, Buenos Aires, 1968; LEN, Leysser. La
importanca del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, a propsito de la
modernizacin del Derecho de Obligaciones en Alemania
(Schuldrechtsmodernisierung), en lus et veritas, Revista editada por
Estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
Ao XIII, N 26, 2003; LUMINOSO, Angelo. I contratti tipici e atipici, en Trattato
di
Diritto Privato, al cuidado de Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffre
Editore,
S.pA, Milano, 1995; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilita civile, Unione
TipograficoEditrice Torinese, Torino, 1998; MORALES HERVIAS, Rmulo. Objeto
y tipo en las teoras del negocio jurdico y del contrato, a propsito de la
reforma
del Cdigo Civil., en Advocatus, Nueva poca, Revista editada por alumnos de
la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 9, 11, Lima, 2003; MORALES
HERVIAS, Rmulo. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de las
Administradoras de Fondos de Pensiones, en Revista Juridica del Per, Ao LIV,
N 55, Febrero, Editora Normas Legales SAC., Trujillo, 2004; PROTO PISANI,
Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti, Studi, Lovene Editore S.p.A., Napoli,
2003; ROPPO, Vincenzo. 11 Contratto, en Trattato di Diritto Privato, a cura di
Giovanni ludica e Paolo Zatti, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 29P:Y;
SANTOROPASSARELLI,
Francesco. Dottrine generali del Diritto Civile, Nona edizione,
Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997; TERRANOVA,
Giuseppe. La struttura delle situazioni soggettive: contributo ad una semntica
del/'obbligo, en Europa e Diritto Privato, Rivista Trimestrale, Fascicolo 2, Dott. A.
Giuffre S.p. A, Milano, 2002; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero.
Manuale di Oiritto Privato, Diciassettima edizione, Dott. A. Giuffre Editore,
S.p.A.,
Milano, 2004; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Quindicesima
edizione, Dott. A Giuffre Editore S.p.A., Milano, 2003; ZATTI, Paolo. Le situazioni
giuridiche en Linguaggio e regole del Diritto Prvato, Nuovo manuale per i corsi
universitari, Quarta edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 2003;
ZATTI, Paolo en Le situazioni giuridiche en Lineamenti di Diritto