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FIDEICOMISOS DE

INFRAESTRUCTURA Y
BIENES RACES

Ignacio Medina-Mora Lpez

ITAM

20 de abril de 2007
Con fundamento en los artculos 21 y 27 de la Ley Federal del Derecho de Autor y como
titular de los derechos moral y patrimonial de la obre titulada FIDEICOMISOS DE
INFRAESTRUCTURA Y BIENES RACES, otorgo de manera gratuita y permanente al
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y a la Biblioteca Baillres Jr., autorizacin para
que fijen la obra en cualquier medio, incluido el electrnico, y la divulguen entre sus
usuarios, profesores, estudiantes o terceras personas, sin que pueda percibir por tal
divulgacin una contraprestacin

Ignacio Medina-Mora Lpez

_______________________
FECHA

_______________________
FIRMA

i
iiii
Dedicatoria
Quiero dedicar este trabajo con todo mi cario:

A mis paps: Emma y Oscar

A mis hermanos: Juan Pablo, Ceci y Marisol

A mis abuelos: Oscar, Rafael, Lupe y Emma

A Mara Elena,

Por su amor, cario y apoyo incondicional.

iii
Agradecimientos
Este trabajo es el resultado de muchas ideas, contribuciones, consejos,
aportaciones y plticas, por lo que quiero agradecer:

A Roberto del Cueto Legaspi, por haber inculcado en m el gusto por


el derecho financiero, por todas sus enseanzas y por haber dirigido
este trabajo.

A Andrea Tinoco, por sus consejos, su paciencia, su amistad, las


contribuciones a esta tesis y haber aceptado revisar este trabajo.

A Andrs Fuentes, por el tiempo que invirti en las plticas y


reuniones que sostuvimos, por su incuantificable ayuda en los temas
fiscales que se abordan en esta tesis.

A Jorge Gonzlez, por haber aceptado formar parte del snodo en el


examen profesional y por su sincera amistad.

A mis Maestros, por sus valiosas enseanzas y su paciencia en la


difcil tarea de formar abogados.

Al ITAM, por su calidad y excelencia educativa.

A todas las personas que aportaron directa o indirectamente ideas a


esta tesis, a travs de sus pacientes plticas y consejos, en especial a:
Gabriel Berrones, Antonio Espinosa, Nadia Kadise, Carlos Levy,
Javier Lomeln, Oscar Medina-Mora, Juan P. Medina-Mora, Alejandro
Reynoso, entre otros.

iv
Have patience with everything unresolved in your heart and
try to love the questions themselves as if they were locked
rooms written in a very foreign language. Dont search for
the answers which could not be given to you now, because
you would not be able to live them. And the point is to live
everything.

Live the questions now. Perhaps then, some day far in the
future, you will gradually, without even noticing it, live your
way to the answer.

Rainer Maria Rilke

v
ndice General
Introduccin ........................................................................................ 1
1. El derecho como herramienta multidisciplinaria .......................... 1
Captulo I. Proceso de Bursatilizacin de Activos ........................... 6
1. La Bursatilizacin de Activos....................................................... 6
1.1 Sujetos Participantes ............................................................... 7
A. Originador ........................................................................... 7
B. Agente colocador y organizador ......................................... 8
C. Agente administrador.......................................................... 9
D. Instituciones calificadoras................................................... 9
E. Representante comn ........................................................ 10
F. Asesores legales externos ................................................. 12
G. Inversionistas .................................................................... 12
1.2 Esquema de Bursatilizacin:............................................... 13
1.3 Tipos de Bursatilizacin: ...................................................... 15
1.4. Antecedentes de la Bursatilizacin en Mxico. .................. 17
A. Bursatilizacin en Estados Unidos.................................... 17
B. Bursatilizacin en Mxico ................................................ 18
2. El Fideicomiso ............................................................................ 20
2.1 El Fideicomiso como Vehculo Bursatilizador idneo. ........ 20
2.2 Naturaleza Jurdica................................................................ 23
2.3 Partes del Fideicomiso .......................................................... 25
A. El Fideicomitente .............................................................. 25
B. La Fiduciaria ..................................................................... 26
C. El Fideicomisario .............................................................. 27
2.4 Fideicomiso Emisor .............................................................. 28
A. Fideicomitente................................................................... 28
B. Fiduciaria .......................................................................... 29
vi
C. Fideicomisario................................................................... 30
2.5. Fines del Fideicomiso Emisor.............................................. 30
2.6. Constitucin y Autorizaciones............................................. 32
3. Certificados de Participacin. ..................................................... 32
3.1. Ttulo de Crdito. ................................................................. 32
3.2. Concepto .................................................................................. 33
3.3 Tipos de Certificados de Participacin. ................................ 34
Captulo II. Fideicomisos Inmobiliarios ......................................... 36
1. Finalidad de las Fideicomisos Inmobiliarios ........................... 36
2. Los REITs en Estados Unidos................................................ 37
2.1. The Massachusetts Trust (El fideicomiso de Massachussets) ...... 37
2.2. La Ley Fiscal de 1960......................................................... 39
2.3. Los problemas de la dcada de los 70s.............................. 41
2.4. El REIT Moderno. La Reforma de 1997 ............................ 42
2.5. Tipos de REIT..................................................................... 44
3. Fideicomisos Inmobiliarios en Mxico ................................... 45
Captulo III. Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Races .... 49
1. Naturaleza Jurdica .................................................................. 49
2. Sujetos Participantes................................................................ 52
2.1. Originador ............................................................................ 53
2.2. Agente colocador y organizador .......................................... 53
2.3. Agente Administrador.......................................................... 54
2.4. Instituciones calificadoras.................................................... 57
2.5. Representante Comn .......................................................... 58
2.6. Asesores legales externos .................................................... 61
2.7. Inversionistas ....................................................................... 62
vii
3. Administracin de las FIBRAS ............................................... 63
3.1. Comit Tcnico.................................................................... 63
4. Estructura General de las FIBRAS .......................................... 66
5. Beneficios y Estmulos Fiscales .............................................. 69
5.1. Legislacin Federal.............................................................. 70
5.2. Legislacin Local................................................................. 72
6. Causacin de los Impuestos..................................................... 74
7. Expectativas de las FIBRAS en el Mercado Mexicano........... 78
Propuestas al Modelo actual de FIBRA. Conclusiones. ................ 81
1. Propuesta de Adicin a la Legislacin Fiscal actual ............... 81
2. Conclusiones............................................................................ 85
Bibliografa ........................................................................................ 88

viii
Introduccin

1. El derecho como herramienta multidisciplinaria

Para algunos el derecho es concebido como una herramienta o


disciplina por la cual se dirimen o evitan confrontaciones entre los
seres humanos habitando en sociedad. En mi opinin, el derecho es
mucho mas que eso. El derecho es una herramienta que sirve como
marco de interaccin entre las diversas actividades del hombre,
complementa las ciencias, las disciplinas, los oficios y las profesiones.
Es por esto que el derecho es dinmico, evoluciona a travs del tiempo
y de las generaciones, se adapta al cambio de la Sociedad.

Es difcil concebir el desarrollo de las actividades civiles,


mercantiles, financieras y tecnolgicas del hombre sin imaginar al
derecho regulando sus interacciones. El derecho juega un papel
regulador, pero tambin complementario en las relaciones
interdisciplinarias del da a da. Por lo anterior, el derecho no puede ser
visto como un fin, sino como un medio, como la base o cimiento en el
cual deben estar apoyados los grandes desarrollos y las sinergias
interdisciplinarias de estos tiempos.

Esta es pues la funcin del derecho financiero, integrar el


derecho con las nociones generales de finanzas y del medio burstil.
Interrelacionar la normatividad burstil y financiera con las tcnicas de
financiamiento ms modernas, los crditos ms complejos y las

1
estructuras de deuda ms elaboradas. As como establecer y delimitar
los derechos y obligaciones de los inversionistas, emisores,
intermediarios y autoridades financieras. Ser capaz de regular todas
estas tcnicas buscando delimitar claramente los derechos y
obligaciones de cada parte involucrada, pero al mismo tiempo
maximizando las utilidades de los participantes. Por lo tanto, en un
mundo econmicamente globalizado en el que el sector financiero y
burstil juegan un rol fundamental en el desarrollo de grandes,
pequeas y medianas empresas, y stas a su vez en el desarrollo de
Mxico, es necesaria la funcin dinmica del derecho.

Teniendo como punto de partida lo anterior, el presente trabajo


de investigacin desarrolla el proceso de constitucin, la estructura y
el funcionamiento de los Fideicomisos de Infraestructura y Bienes
Races (FIBRAS) as como, de la emisin de ttulos emitidos al
amparo de estos, como un instrumento o herramienta que impulse de
manera importante el mercado inmobiliario en Mxico, ofreciendo a su
vez, nuevos medios de inversin a los inversionistas nacionales y
extranjeros, institucionales y particulares.

Por tal motivo, la columna vertebral del presente trabajo ser


analizar la viabilidad legal de la emisin entre el gran pblico
inversionista de Certificados de Participacin Ordinarios (CPO's) a
travs de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races, emisin
que estar respaldada por un portafolio de inmuebles afectados al
citado fideicomiso y que constituirn, por lo tanto, el patrimonio
fideicomitido.

2
En Mxico no existe esta figura, ya que no se contaba con el
marco legal y regulatorio necesario, an cuando la demanda por este
instrumento existe desde hace algunos aos. Sin embargo, en el ltimo
ao han entrado en vigor diversas reformas en materia fiscal que hacen
atractiva su implementacin; sin que a la fecha de publicacin de este
trabajo exista alguna emisin de este tipo.

Al comenzar el proceso de investigacin y documentacin del


presente trabajo descubr que debido a la novedad del tema en nuestro
pas no existe bibliografa al respecto, lo cual complic en gran medida
dicho proceso. Sin embargo, y estando consciente de la carencia de
bibliografa en esta materia, el propsito del presente trabajo es
desarrollar la naturaleza jurdica de las FIBRAS, as como su
viabilidad legal y de mercado, con el fin de ofrecer una fuente de
consulta a los juristas, inversionistas, banqueros y dems
profesionistas interesados en conocer sobre el tema, familiarizndolos
as, con los aspectos generales de este novedoso tipo de
financiamiento.

Es as como este trabajo desarrolla el anlisis jurdico sobre el


proceso de constitucin de una FIBRA y la colocacin de CPOs en el
mercado de capitales de nuestro pas, estableciendo previamente su
naturaleza, funcionamiento, importancia e incentivos fiscales,
relacionando nociones generales de contabilidad, economa y finanzas
con el derecho, con el objeto de dar respuesta concreta y completa a la
hiptesis del presente trabajo, as como proporcionar un resultado
atractivo para todo tipo de profesionistas que estn interesados en
conocer sobre el tema en cuestin.
3
El presente trabajo de investigacin est dividido en cuatro
captulos que van de lo general a lo particular, con el fin de concluir
con una propuesta concreta para la implementacin y aplicacin de los
Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races en Mxico.

As, en el primer captulo se desarrollan los aspectos generales


del proceso de Bursatilizacin de activos, incluyendo una breve
historia de su aplicacin en Mxico, los pasos que sigue un proceso de
esta naturaleza, un resumen de los conceptos generales del
fideicomiso, las partes del mismo y las nociones generales del
fideicomiso emisor. Adems, se abordan las generalidades de los
Certificados de Participacin Ordinarios, con el fin de proveer al lector
de todos los conceptos necesarios que son utilizados en una operacin
de emisin de CPOs por medio de un Fideicomiso de Infraestructura
y Bienes Races.

En el segundo captulo se explica la finalidad de los fideicomisos


inmobiliarios, el por qu su implementacin en otros pases. Se expone
tambin la historia de los fideicomisos inmobiliarios en Estados
Unidos, su evolucin, adaptacin, desarrollo y situacin actual; as
como, su marco jurdico y regulatorio. Se abordan los tipos de REIT
que existen hoy en el mercado de aquel pas. Adems, se desarrolla
una sntesis sobre las medidas que han comenzado a implementarse en
Mxico buscando desarrollar e impulsar este mercado.

En el tercer captulo se muestra la naturaleza jurdica de los


Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Races y los sujetos
4
participantes en un instrumento de esta naturaleza. Se analiza la
legislacin fiscal, tanto federal como local, aplicable a estos
instrumentos, as como, los incentivos y estmulos fiscales aplicables a
las FIBRAS. Se desarrolla la estructura general de estos instrumentos,
con base en la cual, se analiza su viabilidad normativa y fiscal, as
como su empate con la demanda de los inversionistas. Por ltimo, se
analiza la expectativa y aceptacin de los inversionistas y operadores
sobre este nuevo instrumento de financiamiento e inversin.

Para concluir el trabajo, en el ltimo captulo se presenta una


propuesta de adicin a la Ley del Impuesto Sobre la Renta con el fin
de mejorar el modelo y la estructura de estos fideicomisos. Este
captulo contiene adems, las conclusiones de esta investigacin.

5
Captulo I. Proceso de Bursatilizacin de Activos

1. La Bursatilizacin de Activos

La Bursatilizacin es un medio para obtener financiamiento que


permite a las empresas que acceden a ella dar liquidez a algunos
activos, o bien, obtener recursos del mercado de valores para financiar
proyectos dando valor presente a los ingresos futuros de los mismos.
Una de las grandes ventajas de este tipo de financiamiento es que el
riesgo de crdito del valor emitido no recae primariamente en el
emisor, sino en la calidad del activo que respalda la emisin.

Entonces, es una tcnica de financiamiento que consiste en


transformar activos financieros, que aseguran un flujo regular de
fondos, en valores negociables con o sin oferta pblica, para ser
colocados entre inversionistas. Es decir, se trata de un mecanismo de
financiamiento que permite convertir los flujos de fondos de los
activos bursatilizados en instrumentos negociables de fcil
distribucin. 1

Desde el punto de vista jurdico la Bursatilizacin es el conjunto


de actos jurdicos mediante los cuales una sociedad mercantil o entidad
(el Originador) afecta una serie de activos a un vehculo jurdico

1
Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas
corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 569.

6
que, a su vez, coloca entre el gran pblico inversionista valores
respaldados por los activos afectados. 2

A este tipo de financiamiento se le conoce como financiamiento


fuera de balance, ya que no afecta la capacidad de endeudamiento total
de una empresa, ni se restringe a lmites contractuales de crditos
adquiridos con anterioridad. Es precisamente esta caracterstica lo que
hace tan exitoso este tipo de financiamiento en los pases donde se ha
desarrollado, ya que los activos se transfieren sin recurso o sin crear
una garanta plena por parte del propietario de los activos.

1.1 Sujetos Participantes

Los elementos esenciales de toda Bursatilizacin son el


Originador, el Fideicomiso Emisor (Vehculo Bursatilizador) y los
Inversionistas. Adems existen otros participantes que desempean un
papel fundamental en la estructura de una Bursatilizacin. A
continuacin se desarrollan los sujetos que participan en un proceso de
esta naturaleza:

A. Originador

Es la sociedad titular de los activos a bursatilizar. Por ejemplo,


en el caso de una Bursatilizacin de cartera hipotecaria es el acreedor

2
Cfr. Robles Miaja, Luis, Breves consideraciones en relacin con la Bursatilizacin
de la cartera hipotecaria en Mxico, en Homenaje a Fernando Alejandro Vzquez
Pando, Themis, Mxico, 1996, p. 190.
7
hipotecario, mientras que en una Bursatilizacin de bienes inmuebles
es el propietario o titular de dichos inmuebles.

De lo anterior se desprende que la importancia del Originador


radica en su titularidad sobre los activos a bursatilizar. Esto es, que los
actos jurdicos mediante los cuales se hizo titular de dichos activos
sean perfectos e inatacables de tal forma que puedan ser afectados sin
limitacin alguna al Fideicomiso Emisor. 3

B. Agente colocador y organizador

El agente colocador y organizador es habitualmente un banco de


inversin o una casa de bolsa que colabora con el Originador en el
diseo y estructuracin del programa de financiamiento por medio del
cual se llevar a cabo la colocacin de valores negociables a emitir.
Dichos agentes se encargan de resolver y desarrollar todos los aspectos
financieros del negocio, tales como el tipo de inters, que podr ser
fijo o variable, el plazo y la forma de amortizacin, rgimen de
amortizacin anticipada, derecho de prelacin en el cobro, trmites y
registros, as como el contacto con los inversionistas potenciales, entre
otros. 4

3
Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas
corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 591.
4
Cfr. dem.
8
C. Agente administrador

El agente administrador 5 es el sujeto responsable de la


administracin de los activos bursatilizados. Generalmente el
Originador toma a su cargo la tarea de continuar con la administracin
de los activos transferidos mediante la celebracin de un contrato de
prestacin de servicios.

No obstante, es posible que el agente administrador sea un tercero,


situacin que se presenta cuando el Originador no cuenta con los
recursos necesarios para la administracin de dichos activos, o bien, se
busca dar una mayor seguridad a los Tenedores de los valores emitidos
por el Fideicomiso Emisor. 6

D. Instituciones calificadoras

De conformidad con el artculo 334 de la Ley del Mercado de


Valores, las instituciones calificadoras de valores son aquellas
personas morales que tienen por objeto social la prestacin habitual y
profesional del servicio consistente en el estudio, anlisis, opinin,
evaluacin y dictaminacin sobre la calidad crediticia de valores. 7

Su funcin es calificar el riesgo de repago de los valores


negociables que se emitan; as el ingreso de dichos valores en el
5
Conocido en el medio financiero y burstil por su nombre en ingls Servicer.
6
Cfr. Ibdem, p. 572.
7
Mxico, Ley del Mercado de Valores, Diario Oficial de la Federacin, 30 de
diciembre de 2005 (en adelante LMV)
9
mercado ser con una estimacin de riesgo de crdito suscrita por un
profesional, hacindolo ms atractivo para los inversionistas. Lo que
califican estas instituciones independientes es la capacidad que poseen
los activos bursatilizados de producir los flujos suficientes para
solventar los ttulos al vencimiento, as como su siniestralidad, la
suficiencia o no de las garantas y seguros que protegen los activos, as
como las obligaciones que asume el Originador en caso de presentarse
alguno de estos supuestos. 8

Ahora bien, la calificacin otorgada al programa de


Bursatilizacin por parte de las agencias calificadoras est en funcin
de la o las garantas adicionales que otorgue u ofrezca el Originador a
los inversionistas. Por lo general, en las bursatilizaciones el Originador
garantiza el repago de los valores emitidos con los propios activos
bursatilizados, ya sea mediante los derechos de cobro (tratndose de
crditos), o bien mediante la propiedad de los bienes inmuebles, siendo
en este ltimo caso recomendable aadir tambin los derechos de
cobro derivados de los contratos de arrendamiento de los bienes
inmuebles.

E. Representante comn

De conformidad con el artculo 65 de la Circular nica de


Emisoras 9 todas la emisiones de valores deben contar con un
8
Cfr. Idem.
9
Mxico, Disposiciones de carcter general aplicables a las emisiones de valores y a
otros participantes del mercado de valores, Diario Oficial de la Federacin, 19 de
marzo de 2003 (en adelante Circular nica de Emisoras).
10
representante comn, quien tendr la obligacin de velar por los
intereses de los tenedores de los valores y representarlos frente a la
Emisora. Deber ser una casa de bolsa o una institucin de crdito.

En el caso de un Fideicomiso Emisor de certificados de


participacin ordinaria o inmobiliarios para representar al conjunto de
Tenedores de dichos certificados (los Tenedores) se designa un
representante con una serie de facultades legales y contractuales.

El representante comn obra como un mandatario de los


Tenedores, sujeto a las disposiciones aplicables a los certificados de
participacin ordinaria 10 , adems de las siguientes obligaciones:

I. Ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de


Tenedores corresponda por el pago de los intereses o del
capital debidos o por virtud de las garantas sealadas para
la emisin, as como ejecutar los actos respectivos;

II. Convocar y presidir la asamblea general de Tenedores y


ejecutar sus decisiones; y

III. Recabar de los funcionarios de la institucin fiduciaria


todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de
sus funciones.

10
Artculo 217 y 228-R de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (en
adelante LGTOC).
11
F. Asesores legales externos

Ningn esquema de Bursatilizacin se puede considerar


completo sin la participacin de un grupo de asesores legales, de
conformidad con el inciso h, fraccin I del artculo 2 de la Circular
nica de Emisoras 11 . La opinin legal que emiten los asesores legales
se debe ajustar a lo establecido en la fraccin II del artculo 87 de la
LMV.

Adems de la opinin legal correspondiente, toca a los asesores


legales del Originador velar porque todas las disposiciones y
regulaciones locales se cumplan y que los aspectos jurdicos de la
operacin se satisfagan cabalmente. As como que los activos
transferidos no sean afectados por disposiciones legales que impidan o
demoren el derecho de los inversionistas a cobrar el flujo producido
por los activos bursatilzados. 12

G. Inversionistas

Son agentes econmicos que demandan diferentes instrumentos


financieros con el fin de obtener los mayores rendimientos posibles
con relacin a los riesgos que estn dispuestos a asumir.

11
Opinin legal, en la forma y trminos establecidos en el anexo C de estas
disposiciones, expedida por licenciado en derecho que rena los requisitos de
independencia a que se refiere el artculo 87 de estas disposiciones.
12
Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas
corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 574.

12
Son los adquirentes de los valores emitidos por el Fideicomiso
Emisor, es decir, los proveedores de los recursos captados con la
emisin, colocacin y compra de dichos valores y ocupan el extremo
final de la relacin jurdica iniciada por el Originador.

1.2 Esquema de Bursatilizacin:

Los elementos bsicos del esquema de Bursatilizacin parten del


Originador, es decir, la empresa propietaria del activo objeto de la
Bursatilizacin, que los afectar a un fideicomiso emisor en beneficio
de los inversionistas.

Para una mayor claridad del esquema de una Bursatilizacin, a


continuacin se desarrolla el proceso que sigue una Bursatilizacin
bsica:

1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable


mediante el que afecta activos a un Fideicomiso Emisor, cuyo
patrimonio estar constituido por los activos afectados. La
condicin necesaria e indispensable con la que deben cumplir
dichos activos es la generacin de flujos suficientes y
constantes durante la vigencia del programa de Bursatilizacin
y por lo tanto de la vida de los valores negociables emitidos,
con el fin de amortizar los intereses y el principal de dichos
valores al vencimiento del programa.

13
2. Los activos son afectados al Fideicomiso Emisor con el objeto
de separarlos del resto de los activos que conforman el
patrimonio del Originador. Con lo anterior, se busca que el
patrimonio del fideicomiso no se vea afectado en caso de un
eventual concurso mercantil o quiebra por parte del Originador.

3. Una vez que se constituye el fideicomiso, su finalidad ser la


emisin de valores negociables representativos de deuda o de
un derecho indiviso sobre el conjunto de activos. En Mxico,
se emiten Certificados de Participacin Ordinaria (CPO's) o
Certificados Burstiles (CB's) dependiendo del tipo de emisin
que se trate. Los valores emitidos estarn garantizados o
respaldados por los activos afectados al fideicomiso.

4. Administracin de activos. Por lo general se pacta que sea el


mismo Originador el que tome a su cargo la administracin de
los activos bursatilizados mediante la celebracin de un
contrato de prestacin de servicios. Sin embargo, es posible
que el agente administrador sea un tercero. La funcin del
administrador de activos consiste en el cobro de los crditos
que constituyen los activos bursatilizados, o bien, en la
administracin de los bienes inmuebles bursatilizados, segn
sea el caso.

5. Comit Tcnico. Es el rgano de administracin del


Fideicomiso Emisor, por lo tanto toma las decisiones
necesarias para la consecucin del fin del fideicomiso. En los
procesos de Bursatilizacin est integrado por expertos y
14
peritos en la materia relativa a los activos bursatilizados, como
es el caso de expertos en crditos hipotecarios en el caso de las
bursatilizaciones de cartera hipotecaria.

6. El Fiduciario deber entregar puntualmente a los Tenedores el


pago referente a los intereses generados y, de ser el caso,
amortizar al final del programa de Bursatilizacin el principal.

7. Extincin del fideicomiso. Fin de la Bursatilizacin. El


fideicomiso termina cuando la fiduciaria da cumplimiento a
todos y cada uno de los fines establecidos en el contrato de
fideicomiso irrevocable. Si el Fideicomiso Emisor emiti
valores representativos de deuda, el fideicomiso se extinguir
cuando el principal haya sido amortizado, con lo que los
activos bursatilizados regresarn al patrimonio del Originador.
Sin embargo, si el Fideicomiso Emisor emiti certificados que
representen una parte alcuota de los activos bursatilizados
(capital), el fideicomiso subsistir hasta que ocurra la venta de
los inmuebles o activos afectados al fideicomiso, pues en este
caso los propietarios de los activos son los Tenedores, mientras
que el fideicomiso slo funge como depositario.

1.3 Tipos de Bursatilizacin:

Actualmente en la prctica internacional se identifican


claramente como tipos bsicos de estructuras de Bursatilizacin los
siguientes:
15
1. Estructura de Participacin (pass-through): En esta
estructura se produce la venta o cesin de los activos del
Originador al Vehculo Bursatilizador (por lo general un
fideicomiso) que emite los valores respaldados por ese
conjunto de activos que pasan a conformar un portafolio.
Como se ha dicho anteriormente estos valores tienen como
base el flujo de fondos que producirn los activos
adquiridos, constituyendo una parte alcuota del total de los
activos bursatilizados. 13

2. Estructura de Garanta (asset-backed securities): En esta


estructura, el Originador no transfiere los activos a un
Vehculo Bursatilizador, sino que el mismo Originador los
bursatiliza, emitiendo valores respaldados por estos
activos. 14

3. Estructura de Deuda (pay-through): Esta estructura es una


combinacin de las dos anteriores. Existe transmisin de
los activos, sin embargo, los valores emitidos constituyen
deuda del Vehculo Bursatilizador. En esta estructura existe
una venta real de los activos por parte del Originador, por
lo que adems de deuda, existe capital bajo la forma de un

13
Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas
corporativas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 581.
14
Cfr. Ibidem.
16
inters residual del Originador o una inversin directa del
capital. 15

1.4. Antecedentes de la Bursatilizacin en Mxico.

A. Bursatilizacin en Estados Unidos

La Bursatilizacin tiene su origen en Dinamarca con un sistema


de crdito con garanta hipotecaria. Este sistema dans es el que ms
semejanzas guarda con el sistema actual de Estados Unidos, sistema
implementado en la dcada de los setentas. 16

Las primeras bursatilizaciones en Estados Unidos fueron de


crditos hipotecarios, formaban parte de la poltica de financiamiento a
la vivienda y fueron respaldadas por agencias federales. A travs del
impulso de estas bursatilizaciones, el gobierno americano, busc
impulsar la construccin de viviendas y la adquisicin de las mismas,
ya que el crdito en esta dcada fue escaso y caro. 17

Con estas primeras bursatilizaciones se busc crear un mercado


secundario con la amplitud y liquidez necesarias para propiciar el
abaratamiento del financiamiento a la vivienda. Este mercado
secundario funcionaba de manera muy similar a la actual, pues los
intermediarios financieros compraban crditos hipotecarios, los

15
Cfr. Ibidem.
16
Cfr. Ascencio, Alfonso, Rgimen Jurdico de la Bursatilizacin de Activos
Financieros, Academia Mexicana de Derecho Financiero, Mxico, 2005, p. 6.
17
Ibdem.
17
agrupaban y colocaban ttulos respaldados por los paquetes de crditos
hipotecarios. A fin de impulsar este mercado secundario, el gobierno
cre agencias gubernamentales que se dedicaban exclusivamente a la
Bursatilizacin de crditos hipotecarios, buscando adems, atraer la
participacin de inversionistas institucionales como fondos de
pensiones.

Ahora bien, tras una primera etapa de bursatilizaciones con el


apoyo del gobierno, en 1977, se coloc en el mercado la primera
emisin no garantizada por el gobierno norteamericano. Estas nuevas
bursatilizaciones estuvieron fuertemente impulsadas por instituciones
de crdito privadas. 18

En 1983 la bursatilizacin se extendi a nuevos derechos de


crdito distintos de prstamos hipotecarios. Actualmente, el sector
privado bursatiliza muy diversos tipos de activos financieros, siendo
este instrumento un xito tanto para los originadores como para los
inversionistas.

B. Bursatilizacin en Mxico

La historia de este tipo de financiamiento en nuestro pas es


sumamente breve, aunque muy exitosa. Las primeras operaciones de
este tipo en nuestro pas fueron realizadas por Nacional Financiera
S.N.C., y an cuando no fueron conocidas bajo el nombre de
bursatilizacin, realizaban las mismas operaciones, pues colocaban
CPOs, denominados petrobonos, que daban derecho al cobro de las

18
Ibdem. p. 9.
18
ventas de petrleo que realizaba Petrleos Mexicanos. Debido al xito
de este tipo de colocaciones, estuvieron vigentes hasta finales de los
aos ochenta. 19

En un segundo perodo, la bursatilizacin en Mxico se utiliz


para operaciones relacionadas con obras de infraestructura y
refinanciamiento de cartera bancaria. Sin embargo, al buscar realizar
bursatilizaciones de cartera hipotecaria se presentaron diversos
impedimentos legales en materia de cesin de crditos, por lo que para
lograr realizar las primeras bursatilizaciones de esta naturaleza fueron
necesarias reformas a los cdigos civiles estatales, es decir, hubo
necesidad de ajustar las legislaciones civiles de cada uno de los
estados de la Repblica. 20

Actualmente, con la legislacin local reformada y un auge sin


precedentes en el otorgamiento de crditos hipotecarios, las
bursatilizaciones de este tipo de prstamos en Mxico han resultado
ser realmente exitosas, no slo para las Sofoles Hipotecarias, sino
tambin para los inversionistas que han respondido satisfactoriamente
a la oferta de los CPOs o CBs respaldados por estos crditos.

Si bien, las bursatilizaciones de cartera hipotecaria han sido


recibidas favorablemente en el mercado falta mucho por hacer en
nuestro pas sobre todo en materia inmobiliaria y de infraestructura,
tema que aborda este trabajo. Por lo que, si fue posible implementar
las bursatilizaciones en nuestro pas, se espera que las FIBRAS tengan

19
Cfr. Ascencio, Alfonso, Rgimen Jurdico de la Bursatilizacin de Activos
Financieros, Academia Mexicana de Derecho Financiero, Mxico, 2005, p. 13.
20
Ibdem.
19
tambin un mercado propio y una importante aceptacin entre los
inversionistas.

2. El Fideicomiso

2.1 El Fideicomiso como Vehculo Bursatilizador idneo.

Antes de comenzar el desarrollo del presente apartado que


contiene la explicacin bsica sobre el fideicomiso, es importante
explicar al lector el por qu la eleccin del fideicomiso sobre la
sociedad mercantil como Vehculo Bursatilizador en las operaciones
de Bursatilizacin en general y en la Bursatilizacin de inmuebles en
particular, an cuando ste no sea el tema del presente trabajo de
investigacin.

La constitucin de un fideicomiso se realiza mediante la


celebracin de un contrato de fideicomiso en el que se delimitan
principalmente los sujetos, el objeto, el fin y el patrimonio. Lo mismo
sucede con la constitucin de una sociedad annima: se celebra un
contrato social en el que se establecen los sujetos, el objeto,
patrimonio y los socios o accionistas. Ahora bien, la diferencia entre
ambos supuestos es el procedimiento a seguir para modificar dichos
contratos, y por lo tanto, las clusulas estipuladas en ellos.

Por un lado, el contrato social o acta constitutiva de una sociedad


annima puede ser modificado, de conformidad con lo estipulado en la

20
LGSM 21 , a travs de una asamblea extraordinaria de accionistas. Para
tal fin se requerir que dicha asamblea cuente con un qurum de
asistencia y de votacin especial, 22 distinto al de las asambleas
ordinarias de accionistas. Sin embargo, y salvo que as se prevea en el
contrato social, la modificacin del mismo no requiere unanimidad de
votos por parte de los accionistas. Desde el punto de vista del
inversionista esto pudiera generarle desconfianza, pues la condiciones
iniciales, pudieran ser modificadas a travs de una asamblea
extraordinaria de accionistas.

Por otro lado, el contrato de fideicomiso, dentro de su carcter de


contrato bilateral slo podr modificarse: (i) mediante la celebracin
de un convenio modificatorio celebrado entre el Fideicomitente, el
Fiduciario y el o los Fideicomisarios, o (ii) mediante la celebracin de
un convenio por el que decidan extinguir el Fideicomiso, el cual
deber ser celebrado entre el Fideicomitente, el Fiduciario y el o los
Fideicomisarios.

Como se puede apreciar, si bien el contrato de fideicomiso puede


ser modificado, para lograrlo es necesario que todos los participantes
del mismo estn de acuerdo, lo cual incluye ciertamente a los
inversionistas, ya que como veremos ms adelante son los
fideicomisarios en primer lugar en una estructura de Bursatilizacin.

21
Artculo 182 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante LGSM).
22
Cfr. Artculo 190 LGSM.
21
Otra bondad del fideicomiso sobre la sociedad annima es que
los lineamientos a los que se debern sujetar las decisiones del Comit
Tcnico sobre los bienes bursatilizados se encuentran estipulados en
las clusulas del contrato de fideicomiso que le dio origen. Mientras
que en el caso de la sociedad annima, estas decisiones son tomadas
por el Consejo de Administracin sin que, necesariamente, en el acta
constitutiva o contrato social se encuentren los lineamientos a los
cuales deber apegarse el Consejo al tomar dichas resoluciones.

Es importante mencionar que el inversionista exige conocer


todos los lineamientos a los cuales se sujetan los miembros del Comit
Tcnico al tomar sus decisiones, ya que de lo contrario la toma de
decisiones de los expertos sobre las cuestiones relacionadas con los
activos bursatilizados constituira un riesgo adicional, cuando es
certeza lo que el inversionista demanda.

Otro factor relevante en la eleccin del Vehculo Bursatilizador


es la costumbre 23 . El fideicomiso ha sido la eleccin de los
estructuradores desde las primeras bursatilizaciones en Mxico, por lo
que el inversionista se encuentra acostumbrado y sobre todo, confa en
el fideicomiso como el mejor Vehculo Bursatilizador.

Luego entonces, debido a que el contrato social o acta


constitutiva podra ser modificado sin la voluntad de la totalidad
accionaria; que el fideicomiso se constituye mediante un contrato de

23
Cfr. Villegas, Carlos M. y Carlos G. Villegas, Aspectos legales de las finanzas
corporativas, Dykinson, Madrid, 2001. p. 570.
22
fideicomiso irrevocable; que el inversionista busca certeza y minimizar
el riesgo en la toma de decisiones del Comit Tcnico mediante
lineamientos claros y concisos; y que el inversionista est
acostumbrado en Mxico al fideicomiso como Vehculo Bursatilizador
se considerar al fideicomiso, en el desarrollo del presente trabajo de
investigacin, como el Vehculo Bursatilizador idneo para los
Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Races.

El fideicomiso se encuentra regulado en la Ley General de


Ttulos y Operaciones de Crdito de manera general, mientras que la
parte relativa a los comits tcnicos y a la Institucin Fiduciaria se
encuentra regulada en la Ley de Instituciones de Crdito, toda vez que
a los bancos se les autoriza ejercer como fiduciarios.

2.2 Naturaleza Jurdica

La doctrina difiere constantemente sobre la naturaleza jurdica


del fideicomiso; en lo personal comulgo con la tesis de Domnguez
Martnez, quien define al fideicomiso como:

Un negocio jurdico que se constituye mediante la declaracin


unilateral de voluntad de un sujeto fideicomitente, en virtud de la
cual, destina ciertos bienes o derechos a un fin lcito y determinado,
y la ejecucin de los actos que tiendan al logro de ese fin, deber

23
realizarse por la institucin fiduciaria que se hubiera obligado
contractualmente a ello. 24

Asimismo, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en


su artculo 381 seala que:

En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una


institucin fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o ms bienes o
derechos, segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y
determinados, encomendando la realizacin de dichos fines a la
propia institucin fiduciaria. 25

De lo anterior se desprende que la constitucin del fideicomiso


consta de dos momentos: siendo el primero la declaracin unilateral de
voluntad del que busca realizar una actividad o fin lcito, aportando
bienes para ello; el segundo, el contrato (propiamente dicho: como
concurrencia de voluntades) por el que la fiduciaria acepta las
clusulas del contrato y consecuentemente llevar a cabo el fin lcito
por el que el fideicomitente afecta los bienes al fideicomiso. 26

Luego entonces, el fideicomiso es la afectacin de bienes por


parte del fideicomitente a un patrimonio autnomo (patrimonio

24
Dvalos Meja, L. Carlos Felipe, Ttulos y operaciones de crdito, 3 edicin,
Oxford, Mxico, 2002, p. 547.
25
Artculo 381 LGTOC.
26
Dvalos Meja, L. Carlos Felipe, Ttulos y operaciones de crdito, 3 edicin,
Oxford, Mxico, 2002, p. 547.

24
fideicomitido) con el objeto de llevar a cabo un fin lcito con dichos
bienes. Para la consecucin de este fin lcito, la aportacin de los
bienes se har a una institucin fiduciaria, la cual ser la encargada de
realizar y concretar el fin establecido por el fideicomitente. El o los
beneficiarios de este fin sern los fideicomisarios en el orden
establecido en el contrato de fideicomiso.

Es importante mencionar que de conformidad con la LGTOC slo


pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas
conforme a la ley. 27

2.3 Partes del Fideicomiso

Las partes en un fideicomiso son: (i) el fideicomitente, quien


constituye el fideicomiso mediante la aportacin de bienes al mismo,
(ii) el fiduciario, la institucin autorizada que adquiere la titularidad de
los bienes aportados y busca la consecucin del fin, y (iii) el
fideicomisario, quien recibe el provecho que el fideicomiso implica.

A. El Fideicomitente

E s la persona fsica o moral que mediante una manifestacin


expresa de su voluntad y teniendo la capacidad legal para ello, afecta
la propiedad o titularidad de ciertos bienes o derechos a la institucin

27
Artculo 385 LGTOC.
25
fiduciaria para constituir un fideicomiso, a fin de que se realicen con
ellos los fines para los que ste se constituye. 28

La LGTOC establece claramente que slo podrn ser


fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la
propiedad o titularidad de los bienes o derechos objeto del
fideicomiso, segn sea el caso, as como las autoridades judiciales o
administrativas competentes para ello. 29

B. La Fiduciaria

El jurista Cervantes Ahumada define a la fiduciaria como la


persona a quien se encomienda la realizacin del fin establecido en el
acto constitutivo del fideicomiso y se atribuye la titularidad de los
bienes fideicomitidos. 30

Como se mencion anteriormente slo las instituciones


expresamente autorizadas para desempearse como instituciones
fiduciarias por la LIC tendrn tal carcter. 31

28
Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazn Alaniz, P. Roberto, Tratado Terico
Prctico de Fideicomiso, 4 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 2002, pp. 221-222 y
226.
29
Artculo 384 LGTOC
30
Cervantes Ahumada, Ral, Ttulos y Operaciones de Crdito, 14 Edicin,
Editorial Porra, Mxico, 1999, p. 292.
31
Cfr. Artculo 46, fraccin XV y artculo 106, fraccin XIX, inciso c) de la Ley de
Instituciones de Crdito, Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan
diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 13 de junio de 2003, (en los
sucesivo LIC).
26
Ahora bien, de conformidad con la LGTOC el fiduciario (i)
tendr todos los derechos y acciones que se requieran para el
cumplimiento del fideicomiso, (ii) estar obligado a cumplir dicho
fideicomiso conforme al contrato de fideicomiso o acto constitutivo,
(iii) no podr excusarse o renunciar a su encargo, salvo por causas
graves a juicio de un juez, y (iv) deber responder por las prdidas o
menoscabos, daos y perjuicios que sufran los bienes fideicomitidos
por negligencia grave de su parte. 32

C. El Fideicomisario

El Fideicomisario es la persona fsica o moral que recibe el


beneficio del fideicomiso y la que recibe los remanentes una vez
cumplida la finalidad del mismo. 33

Puede ser Fideicomisario toda persona fsica o moral que tenga


la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso
implica. 34

Adems de los derechos que se le conceden al Fideicomisario


por virtud del contrato de fideicomiso, tiene derecho a: (i) exigir el
cumplimiento del fin del fideicomiso a la institucin fiduciaria, (ii)
atacar la validez de los actos que la fiduciaria cometa, de mala fe o en

32
Cfr. Artculo 391 LGTOC.
33
Cfr. Acosta Romero, Miguel y Almazn Alaniz, P. Roberto, op. Cit., p. 254.
34
Cfr. Artculo 382 LGTOC.
27
exceso de sus facultades, en perjuicio del Fideicomisario y, (iii) en
caso de proceder, reivindicar los bienes que a consecuencia de los
actos mencionados hayan salido del patrimonio fideicomitido. 35

2.4 Fideicomiso Emisor

Si bien no existe un marco regulatorio para este tipo de


fideicomisos, tienen su origen en la necesidad de sustentar una emisin
de Certificados de Participacin en un fideicomiso.

As las cosas, las partes que conforman este tipo de fideicomiso


estn claramente identificadas y se sujetan a las disposiciones legales
enumeradas y analizadas en el numeral anterior. Las partes que
conforman un Fideicomiso Emisor son las siguientes:

A. Fideicomitente

En el caso concreto del Fideicomiso Emisor, el Fideicomitente es


el Originador, es decir, el propietario de los activos sujetos de
Bursatilizacin, quien realizar los siguientes actos: (i) constituir el
fideicomiso mediante la aportacin de los activos al mismo, (ii)
recibir la contraprestacin derivada de la emisin de valores que
realizar la institucin fiduciaria y que constituye el fin principal del
fideicomiso y, (iii) una vez extinguido el fideicomiso y de
conformidad con lo establecido en el contrato de fideicomiso, los
activos sern transmitidos al fideicomitente o al fideicomisario.

35
Cfr. Artculo 390 LGTOC.
28
B. Fiduciaria

Dado que la Fiduciaria tiene que actuar a travs de un Comit


Tcnico, en el contrato de fideicomiso irrevocable por el que se
constituye el Fideicomiso Emisor se deber prever la creacin de ste
y las reglas para su funcionamiento, as como establecer y limitar sus
facultades, con el objeto de liberar de responsabilidad a la institucin
de crdito que se desempee como fiduciaria siempre que sta se acte
conforme a los lineamientos y acuerdos adoptados por el Comit
Tcnico. 36

De conformidad con la Circular nica de Emisoras se debe


nombrar un Comit Tcnico inicial cuya finalidad sea instruir al
fiduciario para que emita los valores respectivos, y solicite tambin, la
inscripcin de dichos valores en el Registro Nacional de Valores. 37

Asimismo, es obligacin del fiduciario, entre otras, suscribir


todos los contratos, convenios, ttulos y documentos precisos, as como
celebrar todos los actos necesarios o convenientes para: (i) emitir los
valores, (ii) entregar una contraprestacin al Originador por los activos
afectados al fideicomiso, (iii) conservar, administrar, custodiar,
reinvertir los recursos producidos por el patrimonio fideicomitido y, en
su caso, (iv) amortizar los valores al vencimiento o cumplimiento del
fin del Fideicomiso Emisor.

36
Cfr. Artculo 80 LIC.
37
Cfr. Artculo 2, inciso d) de la Circular nica de Emisoras.
29
C. Fideicomisario

Existen dos clases de Fideicomisario. Por un lado, los


Fideicomisarios en primer lugar, es decir, los Tenedores de los valores
emitidos por el Fideicomiso Emisor, quienes tienen derecho a percibir
la amortizacin del monto principal, el pago de intereses y dems
prestaciones establecidas en el ttulo del valor correspondiente. Por
otro lado, el Fideicomisario en segundo lugar, es decir, el Originador
por cuanto hace a su derecho al excedente de los flujos de efectivo
proveniente de los bienes y derechos aportados al Fideicomiso Emisor,
una vez amortizados los valores en poder de los Fideicomisarios en
primer lugar.

2.5. Fines del Fideicomiso Emisor

El fin de un fideicomiso es el destino que el fideicomitente


escogi darle al objeto o patrimonio fideicomitido, es decir, a los
activos que afect al fideicomiso. 38

De conformidad con lo establecido en la LGTOC el fin de los


fideicomisos debe ser lcito y determinado 39 ; fuera de estos dos
requisitos de observancia obligatoria el fin slo tiene como lmite la

38
Dvalos Meja, L. Carlos Felipe, Ttulos y operaciones de crdito, 3 edicin,
Oxford, Mxico, 2002, p. 579.
39
Cfr. Artculo 381 LGTOC.
30
imaginacin del fideicomitente al plasmarlo en el contrato de
fideicomiso por el que se constituya el mismo.

As las cosas, los principales fines de la Fiduciaria de un


Fidecomiso Emisor son los siguientes:

1. La emisin de valores respaldados por los activos


afectados al fideicomiso, as como la realizacin o
celebracin de todos aquellos actos, convenios y
documentos necesarios para la consecucin de dicho fin.

2. La aplicacin de la totalidad de los recursos que se


obtengan de la colocacin de los valores emitidos a los
conceptos sealados en el contrato de fideicomiso.

3. La amortizacin de los valores emitidos, en las fechas


estipuladas para tal efecto, con cargo al patrimonio
fideicomitido.

4. La administracin e inversin de los recursos lquidos


del patrimonio fideicomitido.

5. La celebracin y ejecucin de todos los contratos,


convenios, acciones y documentos relacionados
necesarios para el cumplimiento de los fines estipulados
en el contrato de fideicomiso.

31
2.6. Constitucin y Autorizaciones.

La LGTOC establece que la constitucin de un fideicomiso


deber constar siempre por escrito 40 y en caso de que el patrimonio
fideicomitido conste de bienes inmuebles o derechos reales que versen
sobre ellos se deber otorgar en escritura pblica e inscribirse en el
Registro Pblico de la Propiedad del lugar en que los bienes se
encuentren ubicados. 41

3. Certificados de Participacin.

3.1. Ttulo de Crdito.

Un certificado de participacin es por concepto un ttulo de


crdito emitido por una institucin fiduciaria, por lo que es importante
establecer la naturaleza jurdica del ttulo de crdito. De conformidad
con la LGTOC, los ttulos de crdito son definidos como:

Son ttulos de crdito los documentos necesarios para ejercitar el derecho


literal que en ellos se consigna. 42

De conformidad con Dvalos Meja los ttulos de crdito son los


documentos que se emiten para circular, que cumplen con las
formalidades de ley y que, para aqul que se legitime como su
40
Artculo 387 LGTOC.
41
Cfr. Artculo 388 LGTOC.
42
Artculo 5 LGTOC.
32
propietario, son indispensables para ejercitar el derecho literal y
autnomo que en ellos se consigna. 43

3.2. Concepto

Los Certificados de Participacin, conocidos como CPOs o


CPIs, segn se trate de certificados de participacin ordinarios o
certificados de participacin inmobiliarios, son ttulos de crdito
emitidos por medio de un fideicomiso.

Los certificados de participacin ordinarios, confieren a sus


Tenedores los siguientes derechos 44 :

A. El derecho a una parte alcuota de los frutos o


rendimientos de los valores, derechos o bienes afectados
al fideicomiso con ese propsito.

B. El derecho de participar en la parte alcuota de la


propiedad o de titularidad sobre esos bienes, derechos o
valores.

C. El derecho de participar en la parte alcuota del producto


neto que resulte de la venta de los bienes, derechos o
valores.

43
Cfr. Dvalos Meja, L. Carlos Felipe, Ttulos y operaciones de crdito, 3 edicin,
Oxford, Mxico, 2002, p. 64.
44
Cfr. Artculo 228-A LGTOC.
33
3.3 Tipos de Certificados de Participacin.

Una vez establecida la naturaleza jurdica de los certificados de


participacin, es importante mencionar los tipos de certificados que
establece la LGTOC 45 . De conformidad con la ley en cuestin los
certificados de participacin pueden ser:

A. Certificados de Participacin Ordinarios: Este tipo de


Certificados estn respaldados por un fideicomiso cuyo
patrimonio est integrado por bienes muebles. 46

B. Certificados de Participacin Inmobiliaria: Este tipo de


Certificados amparan la emisin de un fidecomiso
cuyo patrimonio est integrado por bienes inmuebles. 47

C. Certificados de Participacin Amortizables: Este tipo


de CPs darn a sus Tenedores, adems del derecho a
una parte alcuota de los frutos o rendimientos
correspondientes, el del reembolso del valor nominal
de los ttulos al vencimiento del fideicomiso 48 .

D. Certificados de Participacin No Amortizables: Este


tipo de CPs no obligan al fideicomiso emisor a hacer

45
Cfr. Artculos 228-D y 228-I LGTOC.
46
Cfr. Artculo 228-D LGTOC
47
Ibdem.
48
Cfr. Artculos 228-J LGTOC.
34
pago del valor nominal de ellos a sus Tenedores en
ningn tiempo 49 .

Si bien, por la naturaleza de los Fideicomisos de Infraestructura y


Bienes Races, deberan utilizarse Certificados de Participacin
Inmobiliaria, stos no se encuentran regulados en la legislacin
burstil. Por lo anterior, en el presente trabajo de investigacin se
propone utilizar CPOs como ttulos valor emitidos por las FIBRAS.

Ahora bien, una vez desarrollados en este captulo los aspectos


generales del proceso de Bursatilizacin, los sujetos participantes, las
generalidades del fideicomiso y una breve sntesis de la naturaleza
jurdica de los Certificados de Participacin Ordinarios, y previo al
desarrollo del tema central de este trabajo de investigacin, en el
siguiente captulo se expondr la finalidad de estos fideicomisos
inmobiliarios, as como una breve resea de su evolucin en Estados
Unidos.

49
Cfr. Artculos 228-K LGTOC
35
Captulo II. Fideicomisos Inmobiliarios

En este captulo se desarrolla la finalidad de los Fideicomisos


Inmobiliarios en general, lo que ha motivado su implementacin en
otros pases. Se expone la historia de estos instrumentos en Estados
Unidos, sus medidas legales, regulatorias, la evolucin y adaptacin
que han tenido estos instrumentos. Por ltimo, se hablar tambin
sobre las medidas que se han comenzado a implementar en Mxico
con el fin de impulsar y desarrollar este mercado.

1. Finalidad de las Fideicomisos Inmobiliarios

Estos fideicomisos tienen su origen en Estados Unidos durante


fines de los aos sesenta y comienzo de los setenta bajo el nombre de
Real Estate Investment Trust (REIT). Fueron creados por el Congreso
Norteamericano con el objetivo de impulsar y desarrollar el mercado
inmobiliario estadounidense. Si bien ms adelante se desarrollar con
mayor detalle la historia de estos instrumentos en Estados Unidos, es
importante mencionar la idea y el objetivo con la que fueron creados,
pues es el punto de partida al buscar implementarlos en nuestro pas.

Buscar que en Mxico se constituya y prolifere un mercado de


fideicomisos inmobiliarios atiende a dos motivos esenciales. Por un
lado, fomentar el desarrollo del mercado inmobiliario en nuestro pas,
mediante el impulso y financiamiento de proyectos y desarrollos
inmobiliarios de gran escala. Por el otro, buscar que los fideicomisos
36
inmobiliarios operen como medio de inversin tanto nacional como
extranjero y obtener as, financiamiento para aquellas empresas o
individuos que cuentan con activos inmobiliarios, pero requieren
liquidez para financiar el desarrollo de sus proyectos. Por ltimo, se
busca generar una nueva alternativa de inversin permitiendo a
pequeos inversionistas acceder al financiamiento de desarrollos de
infraestructura y de bienes races de gran escala. Estas son las
finalidades de establecer un marco normativo viable y eficaz en el cual
se pueda desarrollar un mercado de fideicomisos inmobiliarios
atractivo tanto para los inversionistas, como para los desarrolladores
inmobiliarios en nuestro pas.

2. Los REITs en Estados Unidos

Los REIT que existen hoy en Estados Unidos son el resultado de


un largo proceso de evolucin y perfeccionamiento, pues como se ver
en este apartado, los primeros instrumentos aparecieron en Estados
Unidos hace ms de 100 aos, perodo en el que han sufrido grandes e
importantes cambios y adaptaciones, por lo que es importante
desarrollar brevemente la historia de estos instrumentos en aquel pas.

2.1. The Massachusetts Trust (El fideicomiso de Massachussets)

Este fideicomiso aparece en la ciudad de Boston, Massachussets a


finales del siglo XIX como contrapeso a ciertas leyes estatales que
prohiban a las empresas poseer bienes races que no formaran parte
integral de su objeto social, lo cual haca imposible invertir en bienes
37
races a travs de sociedades mercantiles. Fue, el primer instrumento
legal que permiti invertir en este tipo de bienes.

Dentro de las caractersticas del fideicomiso de Massachussets


destacan: la emisin de acciones negociables representativas del
derecho de propiedad, responsabilidad limitada para los Tenedores de
estas acciones y que la administracin de los inmuebles estuviera a
cargo de expertos inmobiliarios.

Adems, este fideicomiso contaba con ciertos estmulos o


beneficios fiscales, tales como la exencin de impuestos a los ingresos
que obtena el fideicomiso, as como sobre ganancias de capital para
los inversionistas, lo cual lo haca un instrumento muy atractivo. Con
todos estos beneficios, el Massachussets Trust no tard en ser copiado
por otras compaas en las ciudades desarrolladas de Estados Unidos.

Sin embargo, en 1935 la Suprema Corte de Estados Unidos


elimin los beneficios fiscales generando la desaparicin de estos
fideicomisos. Con la Ley Fiscal de 1960 les fueron reestablecidos los
beneficios fiscales a los fideicomisos inmobiliarios dando nacimiento a
lo que hoy se conoce como Real Estate Investment Trust o REIT. Esta
reforma permiti la inversin en bienes races a pequeos
inversionistas a travs de un vehculo de bajo costo, bajo riesgo y con
una inversin inicial considerablemente baja. 50

50
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p.p. 14-15.
38
2.2. La Ley Fiscal de 1960

Como se expuso en el numeral anterior fue la Ley Fiscal de 1960


(1960 Tax Law) la que dio origen a los REIT en Estados Unidos, pues
delimit los estmulos fiscales y los requisitos con los que deben
cumplir estos fideicomisos para hacerse acreedores a dichos
beneficios. Dentro de los requerimientos establecidos en esta Ley, se
encontraban los siguientes: 51

1. Distribuir mnimo el 90% de las utilidades totales anuales a


los Tenedores de las acciones;

2. Tener un mnimo de 100 accionistas, con la restriccin de


que no ms del 50% de las acciones pertenecieran a cinco
personas o menos;

3. Que un 90% de su utilidad neta proviniera de rentas o


intereses derivados de ventas de bienes races;

4. Tener por lo menos el 75% del patrimonio del REIT


invertido en bienes races o hipotecas, en efectivo o en
valores a cargo del gobierno norteamericano.

Si bien con esta Ley Fiscal se inici la incursin de los REIT en el


mercado, la misma result una incursin lenta y complicada por

51
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 16.
39
tratarse de un instrumento muy novedoso y, por lo tanto, desconocido
para los inversionistas. Otro factor que complic su incursin y
aceptacin en el mercado fue la fuerte crisis que sufri Estados Unidos
en 1962. Por lo anterior, en 1965 el nmero de REIT que operaban en
el mercado era apenas de 65. 52

El auge de los REIT, en especial de los Hipotecarios (la


clasificacin de los tipos de REIT se desarrollarn ms adelante) como
instrumento de inversin, se dio entre 1968 y 1970 ya que el gobierno
estableci restricciones legales para el otorgamiento de crditos a la
construccin, lo que gener que muchos desarrolladores financiaron
sus proyectos a travs de REIT. Con este auge en el mercado de los
REIT el nmero que operaba en el mercado en 1970 pas de 65 a
161. 53

Si bien, la mayora de los REIT constituidos entre 1968 y 1970


fueron Hipotecarios, el surgimiento del REIT Hbrido, el cual hizo
posible que estos fideicomisos combinaran el otorgamiento de
prstamos a propietarios de bienes inmuebles y operadores, con la
explotacin de propiedades inmobiliarias, gener mayor demanda de
este instrumento entre los inversionistas. 54

52
Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).
53
ibdem.
54
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 18.

40
2.3. Los problemas de la dcada de los 70s

Despus de dos aos de crecimiento, el mercado de REIT en


Estados Unidos entr en un rezago. Fue tan grande el financiamiento
para la construccin a travs de REIT que hubo una sobre-
construccin y por lo tanto un exceso de demanda en el mercado
inmobiliario.

Esto gener que los REIT existentes comenzaran a financiar


proyectos muy poco atractivos y de alto riesgo. Lo que gener que
muchos REIT entraran en concurso mercantil y quiebra posterior,
mientras que otro nmero considerable dej de cumplir con los
requisitos establecidos en la Ley Fiscal para acceder a los estmulos
fiscales, por lo que fueron fiscalmente consideradas como sociedades
mercantiles y posteriormente, quebraron.

A los factores que contribuyeron en la crisis de esta dcada hay


que sumarle la reforma aprobada por el Congreso Norteamericano
(Tax Reform Act of 1976) la cual estableci una serie de requisitos y
criterios aplicables a los fideicomisos inmobiliarios de mucha mayor
rigidez para poder acceder a los estmulos fiscales. 55

En consecuencia el nmero de REIT cay dramticamente de 250


a principios de la dcada, a tan solo 124 al terminar los aos setenta. 56

55
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 18.
56
Cfr. National Association of Real Estate, REIT Fact Book (1976).
41
2.4. El REIT Moderno. La Reforma de 1997

Una vez que el mercado de REIT comenz a recuperarse de la


crisis de la dcada de los 70s, fueron necesarias reformas que
impulsaran nuevamente este mercado. La primera de ellas fue la
Reforma a la Ley Fiscal de 1986 (Tax Reform Act of 1986) la cual
suaviz los criterios y requisitos para que los REIT accedieran a los
estmulos fiscales, permitiendo a stos no cumplir, en su primer ao de
operaciones, con el nmero mnimo de accionistas ni con el requisito
de distribucin de acciones entre un mnimo de Tenedores, sin perder
su registro y estatus fiscal de REIT. 57

Otra medida importante para la recuperacin del mercado del


REIT en Estados Unidos fue la Reforma de 1993 (Tax Reform Act of
1993) mediante la cual se permiti que fondos de pensiones pudieran
adquirir ms del 50% de las acciones de un REIT. Con esto, los
grandes fondos de pensiones estadounidenses entraron a este mercado,
resultando muy atractivo para ellos, pues implic invertir en acciones a
largo plazo, plazo preferido por este tipo de inversionistas
institucionales.

Finalmente, en 1997 y 1999 aparecieron las ltimas reformas que


terminaron de dar forma a la figura del REIT como se conoce y opera

57
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 30.

42
de manera exitosa en Estados Unidos actualmente. Estas reformas
fueron la Taxpayer Relief Act of 1997, tambin conocida como la
reforma para la simplificacin del REIT y la REIT Modernization Act
of 1999 58 , la cual entr en vigor en 2001. Entre otras muchas
disposiciones establecidas por estas reformas, la ms atractiva provoc
un cambi en la manera de estructurar los REIT, pues permiti que
stos fueran propietarios de subsidiarias encargadas de prestar
servicios para inquilinos 59 en los inmuebles propiedad de los REIT, lo
cual gener una reduccin en los costos de administracin,
incrementando el valor de mercado de esos inmuebles.

Como se desarroll en este numeral, la historia de los REIT en


Estados Unidos es larga y con cambios constantes debido a factores
externos y de normatividad. Sin embargo, esta evolucin ha convertido
a los REIT en un instrumento de inversin muy atractivo para
inversionistas privados e institucionales, grandes, medianos y
pequeos, as como nacionales y extranjeros, ofreciendo la posibilidad
de diversificar el riesgo al poder invertir en todo un portafolio del
sector inmobiliario y no slo en un inmueble o desarrollo inmobiliario
en particular, contando con un rgano directivo integrado por expertos
inmobiliarios y una sociedad subsidiaria que desempea las funciones
de Agente Administrador al mismo tiempo que presta servicios de
mantenimiento a los inquilinos de los inmuebles.

58
Cfr. National Association of Real Estate Investment Trusts, Laws Affecting REITs,
NAREIT, 2001, p. 4.
59
Conocidos en ingls como tenant services, son sociedades mercantiles prestan
servicios a los inquilinos tales como: plomera, servicios elctricos, pintores,
resanadores, entre otros.
43
2.5. Tipos de REIT

En la actualidad y como resultado de la evolucin y ajustes


analizados en este captulo, dependiendo de la forma en la que el REIT
opere dentro del sector inmobiliario se clasificar bajo alguno de los
siguientes tipos bsicos: 60

A. REIT de Capital (Equity REIT): Es aquel que adquiere y


explota bienes inmuebles que le generan ingresos,
distribuibles a su vez, entre los accionistas.

B. REIT Hipotecario (Mortgage REIT): Es el REIT que otorga


prstamos directamente a propietarios de inmuebles o
bienes races, o bien extiende crditos indirectamente a
travs de la adquisicin de prstamos con garanta
hipotecaria, a terceros que a su vez adquieren y explotan
los bienes inmuebles.

C. REIT Hbrido (Hybrid REIT): Es aquel que realiza las dos


actividades. Adems de otorgar prstamos a propietarios de
bienes inmuebles, posee y explota propiedades
inmobiliarias.

60
Cfr. Su Han Chan y John Erickson, Real Estate Investment Trust, Oxford
University Press, 2003, p. 36.

44
Adems, los REIT pueden ser pblicos, no pblicos y privados.
Las acciones de los REIT pblicos cotizan en alguno de los mercados
de valores de Estados Unidos; los REIT no pblicos son aquellos
cuyas acciones no cotizan en los mercados de valores, sin embargo,
deben cumplir con la formalidad de registrarse ante la SEC (Securities
and Exchange Comisin) 61 ; por ltimo, los REIT privados no se
encuentran registrados ante la SEC y sus acciones estn en poder de
particulares.

3. Fideicomisos Inmobiliarios en Mxico

Debido al xito que han tenido estos fideicomisos en otros


pases, muchos desarrolladores inmobiliarios e inversionistas han
buscado impulsar la creacin de este mercado y el desarrollo de
fideicomisos inmobiliarios en nuestro pas. El primer intento por
establecer esta figura fue en 2004 con la inclusin, en la Ley del
Impuesto Sobre la Renta 62 , de un estmulo fiscal para los fideicomisos
cuya nica actividad fuera la construccin o adquisicin de inmuebles
destinados a su enajenacin o la concesin de uso o goce temporal de
los mismos, as como, la adquisicin del derecho para percibir ingresos
por otorgar dicho uso o goce.

Esta inclusin de estmulos fiscales en la LISR busc homologar


rasgos de los REIT de Estados Unidos, pero no lo hizo de manera

61
La SEC es el equivalente a la Comisin Nacional de Valores en Estados Unidos.
62
Mxico, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 31 de
diciembre de 2003 (en adelante LISR).
45
correcta pues los estmulos planteados fueron sumamente limitados y
adems, present grandes problemas de interpretacin lo que hizo que
la figura de los fideicomisos inmobiliarios no fuera atractiva para los
inversionistas ni para los grandes desarrolladores inmobiliarios.

Ahora bien, en el 2006 entr en vigor una Reforma 63 a la LISR que


busc subsanar las carencias y ampliar la regulacin fomentando el
desarrollo del mercado inmobiliario y con ello la generacin de
empleos, operando como medio de inversin tanto nacional como
extranjero y obteniendo financiamiento para aquellos que cuentan con
activos inmobiliarios, pero requieren liquidez para financiar el
desarrollo de sus proyectos. 64

Esta Reforma a la LISR fue un gran avance hacia la delimitacin


de un marco normativo para los fideicomisos inmobiliarios en nuestro
pas pues regul: los requisitos que deban satisfacer los fideicomisos
para tener acceso a los beneficios fiscales, los efectos jurdicos y
fiscales por la aportacin de bienes al fideicomiso por parte del
Originador, las obligaciones del fiduciario, las obligaciones de los
Tenedores de Certificados de Participacin emitidos por el
fideicomiso, as como, la compra y venta de estos CPOs.

63
Mxico, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 29 de
diciembre de 2005.
64
Gndara, Aida, Fideicomisos de inversin inmobiliaria, Nuevo Consultorio
Fiscal, Mxico, nm. 391, enero de 2006, p. 111.
46
Si bien, con esta Reforma pareca que surgira el mercado de
fideicomisos inmobiliarios en nuestro pas la realidad no fue as.
Faltaba mucho por limitar, definir y regular, tanto en el mbito federal
como en el local. Ninguna de las dos reformas fiscales haba
considerado los impuestos locales en materia de adquisicin de
inmuebles, lo cual hacia que toda transmisin secundaria de CPOs
estuviera gravada, situacin que no atrajo a los inversionistas. Por lo
anterior, tuvo que aprobarse una nueva Reforma a la LISR a finales del
2006 65 , as como una Reforma al Cdigo Financiero para el Distrito
Federal. 66

Si bien es claro que ha pasado poco tiempo desde que se hicieron


los primeros intentos por impulsar este mercado, y no se ha constituido
ni ha operado ningn fideicomiso de esta naturaleza en Mxico, es
importante y necesario aprovechar la experiencia y evolucin de los
REIT en Estados Unidos buscando homologar aquello que realmente
encaje con nuestro sistema legal. De ah, la idea de desarrollar este
trabajo de investigacin cuyo fin ltimo es, como ya se ha dicho,
analizar la viabilidad normativa de constituir satisfactoriamente un
Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races, y en caso afirmativo,
buscar que ste sea atractivo y llene las expectativas de los

65
Mxico, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Decreto por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones, Diario Oficial de la Federacin, 27 de
diciembre de 2006.
66
Distrito Federal, Cdigo Financiero para el Distrito Federal, Decreto por el que se
reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones, Gaceta Oficial del Distrito
Federal, 30 de diciembre de 2006.

47
inversionistas nacionales y extranjeros. En caso de no ser viable o
bien, que no sea atractivo para los inversionistas, se propondrn
soluciones prcticas y concretas. Sin embargo, todo esto ser materia
de anlisis del prximo captulo.

48
Captulo III. Fideicomisos de Infraestructura y Bienes
Races

En este captulo se desarrolla la naturaleza jurdica de las FIBRAS, se


analiza, con base en la legislacin vigente, la viabilidad de la
constitucin, el funcionamiento y el desarrollo de los Fideicomisos de
Infraestructura y Bienes Races, as como, la aceptacin que podra
tener entre los inversionistas y, por ltimo, se presentan algunas
variantes al modelo.

1. Naturaleza Jurdica

Un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races, o su


acrnimo FIBRA, es un fideicomiso cuyo patrimonio est integrado
por obras de infraestructura y por bienes races, y su comit tcnico
est formado por un equipo de expertos en desarrollo y gerencia de
portafolios de propiedades inmobiliarios y de servicios derivados de
ellos.

Si bien no existe definicin jurdica o fiscal para estos


fideicomisos, de conformidad con lo establecido en la LGTOC y
expuesto en el segundo captulo del presente trabajo de investigacin,
podemos deducir que un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes
Races es aquel en el cual el propietario aporta bienes inmuebles

49
(terrenos, edificios, naves industriales, centros comerciales, etc.) en
fideicomiso, con el fin de emitir CPOs en el mercado de capitales
respaldados por dichos bienes races o infraestructura.

Ahora bien, debido a que las FIBRAS son figuras que cuentan
con estmulos fiscales para fomentar su creacin, la legislacin fiscal
es la que desarrolla los lineamientos que deben observar los
fideicomisos para ser considerados fiscal y jurdicamente como
FIBRA. Por lo tanto, en el artculo 223 de Ley del Impuesto Sobre la
Renta se establecen los requisitos con los que debern cumplir los
fideicomisos que sean constituidos mediante la aportacin de bienes
inmuebles por el Originador para acceder a los beneficios fiscales de
las FIBRAS:

1. El fideicomiso deber ser constituido bajo las leyes


mexicanas y la fiduciaria deber ser una institucin de
crdito residente en Mxico. 67

2. El fin del fideicomiso deber ser la adquisicin o


construccin de bienes inmuebles que se destinen al
arrendamiento, la adquisicin de derechos de percibir
ingresos provenientes del arrendamiento de bienes
inmuebles, as como, otorgar financiamientos para esos
fines con garanta hipotecaria de los bienes arrendados. 68

67
Cfr. Artculo 223, fraccin I LISR
68
Cfr. Artculo 223, fraccin II LISR
50
3. El patrimonio deber destinarse cuando menos en un
70% al fin establecido en el numeral anterior y el
remanente se destinar a la adquisicin de valores a
cargo del Gobierno Federal o en acciones de sociedades
de inversin en instrumentos de deuda. 69

4. Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran para


los fines de la FIBRA no podrn enajenarse antes de
haber transcurrido al menos cuatro aos de su
construccin o adquisicin. En caso de incumplirse esta
disposicin, los bienes que se enajenen no tendrn el
tratamiento fiscal preferencial. 70

5. La fiduciaria deber emitir CPOs por los bienes que


integran el patrimonio del fideicomiso. Estos CPOs
debern colocarse en Mxico entre el gran pblico
inversionista o bien, ser adquiridos por un grupo de
inversionistas de al menos 10 personas que no sean
partes relacionadas entre s. Ninguno de estos
inversionistas podr ser propietario en lo individual de
ms del 20% de la totalidad de los CPOs emitidos. 71

69
Cfr. Artculo 223, fraccin III LISR
70
Cfr. Artculo 223, fraccin IV LISR
71
Cfr. Artculo 223, fraccin V LISR
51
6. El fideicomiso deber distribuir a los Tenedores de los
CPOs, a ms tardar el 15 de marzo, el 95% del resultado
fiscal inmediato anterior. 72

Expuesto lo anterior y ante la ausencia de una definicin


mediante la cual se aclare un poco el concepto, se concluye que una
FIBRA es aquel fideicomiso constituido observando todos los
requisitos y formalidades expuestos en el segundo captulo del
presente trabajo y que adems, cumple cabalmente con todos los
lineamientos establecidos en el Artculo 223 de la LISR. Si se dan
todos los supuestos, el fideicomiso en cuestin, deber ser considerado
fiscal y jurdicamente como FIBRA.

2. Sujetos Participantes

Una vez delimitada la naturaleza jurdica de las FIBRAS y antes


de explicar la estructura de estos instrumentos, es necesario describir a
los sujetos participantes. En el segundo captulo de este trabajo se
desarrollaron y explicaron los sujetos participantes en una operacin
de Bursatilizacin en general, es importante tenerlos presentes, ya que
la FIBRA como subespecie de Bursatilizacin se basa en los mismos
sujetos, con las variantes que se analizan en este numeral.

72
Cfr. Artculo 223, fraccin VI LISR
52
2.1. Originador

Es la persona fsica o la sociedad mercantil propietaria o titular


de los bienes inmuebles o infraestructura que ser bursatilizada. Es el
elemento que da inicio a todo el proceso de Bursatilizacin, mediante
la celebracin del contrato irrevocable de fideicomiso, constituyndolo
mediante la aportacin de los bienes inmuebles al mismo. El
Originador es entonces, el fideicomitente de la FIBRA.

La importancia del Originador radica en su titularidad sobre los


bienes inmuebles aportados al fideicomiso y que constituyen ahora, el
patrimonio de la FIBRA. Por lo tanto, los actos jurdicos mediante los
cuales el Originador adquiri la titularidad de los bienes inmuebles
deben ser perfectos e inatacables, de esta manera podrn ser afectados
al patrimonio de la FIBRA sin limitacin alguna.

El Originador constituye la FIBRA con el fin de enajenar parcial


o totalmente los bienes inmuebles que afecta al fideicomiso, o bien
buscando financiar un proyecto o desarrollo inmobiliario. Es por esto
que el Originador recibir capital a cambio de enajenar dichos bienes
si decidi enajenarlos en su totalidad o bien, capital y CPOs si su
voluntad fue una enajenacin parcial.

2.2. Agente colocador y organizador

La funcin del agente colocador en una operacin de FIBRA no


difiere en nada de la que desempea en una Bursatilizacin normal.
Luego entonces, el agente colocador y organizador ser un banco de
inversin o una casa de bolsa que disear y estructurar un programa
53
de financiamiento por medio del cual la FIBRA colocar CPOs entre
el gran pblico inversionista. Dentro del programa el Agente
Colocador deber especificar todos los aspectos financieros del
negocio.

La colocacin de los CPOs entre el pblico inversionista deber


hacerse tomando en consideracin que lo que se est colocando es
capital; es decir, que el valor de los CPOs estar directamente
relacionado con el valor de los bienes inmuebles que constituyen el
patrimonio del fideicomiso. Por lo que en el prospecto de colocacin
de dichos CPOs deber especificarse que, si bien los nuevos
propietarios de los inmuebles del patrimonio de la FIBRA sern los
Tenedores, la trasmisin de estos valores no transmite la propiedad de
los mismos, ni otorga el uso ni el goce de dichos inmuebles.

2.3. Agente Administrador

El Agente Administrador es el sujeto responsable de la


administracin de los activos bursatilizados. Luego entonces, en las
FIBRAS el Agente Administrador ser el sujeto o grupo de
administracin encargado de administrar el patrimonio del
fideicomiso. Tendr a su cargo la cobranza y administracin de las
Rentas 73 derivadas de los contratos de arrendamiento a los que estn
sujetos los inmuebles que conformen el patrimonio de la FIBRA. En
algunos tipos de bursatilizaciones se acostumbra que el Originador se
desempee como Agente Administrador debido a su experiencia en la
73
Renta: Beneficio o utilidad que produce algo peridicamente. Luego entonces, es
la contraprestacin econmica que percibe el dueo de un inmueble a cambio de
darlo en arrendamiento (en adelante Rentas).
54
materia y al conocimiento de los contratos que dan origen al flujo, sin
embargo, en otros programas de Bursatilizacin se prefiere sea un
tercero.

Para la consecucin de su responsabilidad el Agente


Administrador celebrar un contrato de administracin y comisin
mercantil con el Fiduciario de conformidad con lo establecido en el
Cdigo de Comercio 74 , a fin de llevar a cabo todos y cada uno de los
actos, trmites y gestiones necesarios para la consecucin de: el cobro
en efectivo de las Rentas respectivas y de la defensa ante cualquier
tribunal, agencia gubernamental o rbitro, de cualquier accin,
demanda o procedimiento relativo a cualquiera de las Rentas. Una vez
hecha la cobranza, el Agente Administrador deber proporcionar el
capital recaudado al Fiduciario para que ste ingrese al patrimonio del
fideicomiso y sea manejado de conformidad con las resoluciones que
el Comit Tcnico considere pertinentes.

Adems de las obligaciones de cobranza y administracin y de la


defensa de las Rentas, el Agente Administrador deber mantener en
plena vigencia los Seguros, es decir, realizar el pago oportuno de
cualquier prima o adeudo a las Aseguradoras con los recursos que
cobre de las Rentas. En general, deber realizar cualquier acto o
servicio que considere necesario o conveniente para cumplir
cabalmente con la administracin y cobranza de las Rentas, las
defensas de las mismas, proteger los derechos de los Tenedores de
CPOs sobre las mismas y sobre los Seguros.

74
Cfr. Artculos 273, 276, 284 y 303 del Cdigo de Comercio vigente (en adelante
CC)
55
Si bien es cierto que la cobranza y administracin de las Rentas
es una actividad muy importante dentro de una FIBRA, puesto que
representa parte del ingreso y por lo tanto, los dividendos en potencia
de los Tenedores de los CPOs, tambin son relevantes los trabajos de
mantenimiento general de los inmuebles o infraestructura que
conformen la FIBRA, esto es, los trabajos de pintura, carpintera,
plomera, electricidad y herrera, entre otros, pues harn que el valor
de mercado de los inmuebles no disminuya. Debido a lo anterior, es
importante definir quien ser el encargado de realizarlos y como sern
solventados estos gastos.

Para la realizacin de los trabajos de mantenimiento general en


Estados Unidos los REIT constituyen una sociedad mercantil, filial del
propio REIT que presta todos estos servicios a los inquilinos. La
solucin est entonces en la constitucin de una sociedad mercantil
que celebre un contrato de prestacin de servicios con la FIBRA
mediante el cual destine cierto nmero de trabajadores a cada uno de
los inmuebles con el fin de prestar servicios de mantenimiento a los
inquilinos. La idea es que esta sociedad mercantil pueda adems, llevar
a cabo los servicios y obligaciones del Agente Administrador.

En conclusin, lo que se busca es que exista una sociedad


mercantil que sea el Agente Administrador y realice los actos
estipulados en el Contrato de Administracin y Comisin Mercantil, y
que, adems, tenga un rea dedicada a la prestacin de servicios para
los inquilinos de los inmuebles que conforman el patrimonio de la
FIBRA. Para la consecucin de estas obligaciones y el pago de los
costos que stas implican, el Fiduciario deber destinar una cantidad
del total recaudado de la cobranza de las Rentas.

56
2.4. Instituciones calificadoras

En el caso de las instituciones calificadoras, se aplican los mismos


conceptos expuestos en el segundo captulo. Son personas morales que
tienen por objeto social la prestacin habitual y profesional del
servicio consistente en el estudio, anlisis, opinin, evaluacin y
dictaminacin sobre la calidad de los valores.

Si bien la funcin de estas Instituciones es calificar el riesgo de


repago de los valores negociables, en especial en operaciones con
valores representativos de deuda, calificando la capacidad que tienen
los activos bursatilizados de producir los flujos con los que se
solventaran los ttulos al vencimiento, y debido a que los CPOs
emitidos por las FIBRAS no representan deuda, en teora no deberan
calificarse dichas emisiones. Sin embargo, la calificacin otorgada por
una de estas Instituciones a un programa o emisin de CPOs emitido
por FIBRAS otorgara mayor garanta y transparencia a estas
emisiones.

En vista de lo anterior, es importante que al momento de inscribir


el programa de CPOs, la FIBRA presente una calificacin otorgada
por una agencia calificadora en la cual se califique a la emisora, es
decir a la FIBRA tomando en consideracin los siguientes aspectos:

1. La calidad del portafolio inmobiliario. Esto es, la diversidad


del portafolio, el valor real de los inmuebles que conforman
el patrimonio de la FIBRA, as como, la expectativa de
crecimiento de los mismos, esto es, la plusvala esperada de
estos bienes inmuebles.

57
2. Los integrantes del Comit Tcnico. Los encargados de la
administracin del patrimonio de la FIBRA, quienes a travs
de resoluciones buscan dar cumplimiento al fin para el que
fue creado. Deben ser expertos en el tema y con experiencia
en materia inmobiliaria con el objetivo de incrementar el
valor del patrimonio de la FIBRA y por lo tanto, el valor de
los CPOs.

3. El tipo de inversiones que pretende realizar el Comit


Tcnico. Calificar las posibles inversiones que se realicen en
valores con el patrimonio de la FIBRA, as como el riesgo
de las mismas.

Adems de la garanta que ofrece a los inversionistas el que la


emisin y la Emisora tengan una calificacin emitida por una agencia
calificadora, otro factor a favor de que sea requisito para las FIBRAS
obtener una calificacin es que para ciertos inversionistas
institucionales, como las Afores, es requisito que todos los valores en
los que inviertan cuenten con al menos una calificacin. Por lo
anterior, concluimos que es necesario establecer como requisito para la
inscripcin de un programa de CPOs colocados por una FIBRA en la
Bolsa Mexicana de Valores presentar la calificacin otorgada por
alguna institucin calificadora autorizada por la Comisin Nacional
Bancaria y de Valores para desempearse como tal.

2.5. Representante Comn

De conformidad con el artculo 65 de la Circular nica de


Emisoras, las Emisoras que coloquen CPOs en el mercado debern
58
designar un Representante Comn de los Tenedores, a fin de ejercer
los actos necesarios para salvaguardar los derechos de los
inversionistas. El Representante Comn estar sujeto a las
disposiciones aplicables de la LGTOC 75 y de la LMV.

El Representante Comn es la persona fsica o moral encargada


de representar los intereses de los Tenedores de CPOs, ya sea
constituidos en asamblea de Tenedores o individualmente, frente a la
Emisora de los ttulos respectivos. El Representante Comn tiene el
carcter de mandatario de los Tenedores. 76

De conformidad con el artculo 69 de la LMV slo las Emisoras


de valores representativos de deuda a su cargo debern designar un
Representante Comn para los Tenedores. Ahora bien, los CPOs
emitidos por las FIBRAS no son deuda sino ttulos de crdito que
reciben el trato de capital, por lo que en principio las FIBRAS (como
Emisoras) no deberan nombrar o designar Representante Comn.

Si bien es cierto que en Mxico no se cuenta con experiencia de


este tipo de emisiones, tambin es cierto que la normatividad burstil
protege a los inversionistas, sobre todo en materia de informacin,
proteccin de minoras y gobierno corporativo. Por lo que, an cuando
legalmente no sera necesario designar un Representante Comn de los
Tenedores de CPOs, s resulta necesario y prctico hacerlo, ya que
sera muy poco eficiente que el trato entre los Tenedores y la FIBRA
fuera directo.

75
Cfr. Artculos 216, 226 y 228-Q LGTOC.
76
Cfr. Artculo 93 LMV.
59
Por lo anterior, es conveniente que la FIBRA designe un
Representante Comn de los Tenedores de CPOs, el cual se sujetar a
la normatividad mencionada al principio de este numeral. En el acta de
emisin o en los ttulos de los CPOs debern preverse los derechos y
obligaciones del Representante Comn, as como los trminos y
condiciones en que podr procederse a su remocin y a la designacin
de uno nuevo. 77 Slo las casa de bolsa y las instituciones de crdito
podrn asumir el carcter de Representante Comn de Tenedores. 78

La FIBRA deber celebrar un contrato de prestacin de servicios


con un banco o casa de bolsa mediante el que se le designe como
Representante Comn de los Tenedores de CPOs. Si bien los
derechos y obligaciones de ste estarn plasmados en los ttulos que
documenten cada emisin, tendrn entre otros, los siguientes:

1. Vigilar el cumplimiento del destino de los fondos de cada


emisin autorizada.

2. Verificar que los CPOs cumplan con todas las


disposiciones legales, una vez hecho esto, deber firmar
como Representante Comn el ttulo que documente cada
emisin.

3. Ejercer todas las acciones o derechos que corresponden a


los Tenedores relativos al pago de dividendos.

77
Cfr. Artculo 96 LMV.
78
Cfr. Artculo 171, fraccin XIII LMV y artculo 46, fraccin XVII LIC
60
4. Convocar y presidir la asamblea de Tenedores y ejecutar sus
decisiones.

5. En general, llevar a cabo todos los actos necesarios a fin de


salvaguardar los derechos de los Tenedores.

En todo aquellos que no se encuentre expresamente regulado en


la LGTOC, la LMV o en el ttulo que documente cada emisin, el
Representante Comn actuar de conformidad con las instrucciones de
los Tenedores.

2.6. Asesores legales externos

La funcin principal de los asesores externos no varia respecto de


lo analizado en el segundo captulo de este trabajo, pues consiste en la
elaboracin de la opinin legal que versa sobre la existencia legal de la
Emisora, la validez de los acuerdos de asamblea relativos a la emisin
y la oferta pblica de los valores objeto de inscripcin, as como sobre
las facultades de las personas que los suscriban y la validez de los
valores a emitir. 79

Adems, los asesores legales debern velar porque toda la


documentacin legal relativa a la transmisin de propiedad de los
bienes inmuebles no est afectada por disposiciones legales que lo
prohban, o bien por vicios en dichos documentos que pudieran llevar
a impugnar el acto que les dio origen.

79
Cfr. Anexo C de la Circular nica de Emisoras.
61
2.7. Inversionistas

De conformidad con lo expuesto en el segundo captulo, los


inversionistas son agentes econmicos que demandan diferentes
instrumentos financieros con el fin de obtener los mayores
rendimientos posibles con relacin a los riesgos que estn dispuestos a
asumir. Son los sujetos que cierran el proceso bursatilizador y la
relacin jurdica iniciada por el Originador.

Ahora bien, invertir en CPOs de FIBRAS tiene atractivos


financieros muy importantes, entre los que destacan:

1. Permite a pequeos inversionistas acceder al financiamiento


de desarrollos inmobiliarios y bienes races de gran escala.

2. Permite a los inversionistas combinar las mejores


caractersticas de inversin de los bienes inmuebles con los
beneficios de invertir en valores representativos de capital.

3. Permite diversificar el riesgo, pues invierte en todo un


portafolio del sector inmobiliario y no slo en un inmueble o
en un desarrollo inmobiliario en particular.

4. El valor del CPO estar directamente relacionado con el


valor de los inmuebles o bienes races que conformen el
patrimonio de la FIBRA.

5. La FIBRA est obligada a repartir el 95% de sus ingresos


netos anuales, por lo que el dividendo anual para cada
tenedor ser slido y significativo.
62
3. Administracin de las FIBRAS

El rgano de administracin de los fideicomisos es el Comit


Tcnico. El marco normativo de este rgano de administracin se
encuentra en la LIC en lo general, mientras que para los Fideicomisos
Emisores la Circular nica de Emisoras 80 establece sus facultades y
obligaciones.

3.1. Comit Tcnico

El Comit Tcnico de las FIBRAS tiene como funcin la


direccin, administracin y toma de decisiones sobre el patrimonio del
fideicomiso, con el objeto de dar cumplimiento a todos los fines para
los cuales fue constituido. Para lograr lo anterior, el Comit Tcnico
desempear funciones de director general y de consejo de
administracin, es decir, representar el rgano supremo del
fideicomiso.

En el caso particular de las FIBRAS, el fin principal del Comit


Tcnico ser realizar todos aquellos actos necesarios para incrementar
el valor del patrimonio del fideicomiso y por lo tanto aumentar el valor
de los CPOs emitidos. Con el objeto de poder dar cumplimiento a esta
obligacin el Comit Tcnico de las FIBRAS estar integrado por
expertos o peritos en dos materias: la inmobiliaria y la de inversiones.

80
Cfr. Artculo 2, inciso d) Circular nica de Emisoras.
63
1. Expertos Inmobiliarios. Los miembros del Comit Tcnico
peritos en materia inmobiliaria tendrn la obligacin de
presentar las propuestas relativas al manejo del portafolio
inmobiliario de la FIBRA, con el fin de aumentar su valor.
Lo anterior incluye compra y venta de inmuebles,
construcciones y mejoras a los inmuebles que ya conforman
el patrimonio; en fin, la celebracin de cualquier acto,
contrato o documento necesario para aumentar el valor del
portafolio de inmuebles de la FIBRA.

2. Expertos en Inversiones. Los miembros del Comit Tcnico


peritos en inversiones debern presentar las propuestas
relativas a la inversin y reinversin de las Rentas
procedentes de los inmuebles propios y de la parte del
patrimonio que se invierta en valores gubernamentales o en
acciones de sociedades de inversin.

De conformidad con el artculo 80 de la LIC, el Comit Tcnico


estar sujeto, en cuanto a la reglas para su funcionamiento y a sus
facultades, a los lineamientos establecidos en el contrato de
fideicomiso irrevocable. Ahora bien, en cuanto a sus funciones como
Fideicomiso Emisor, la FIBRA estar sujeta a los dispuesto en la
Circular nica de Emisoras, en la cual se prev la creacin del Comit
Tcnico con el fin de instruir al Fiduciario para que emita los valores
(CPOs) y solicite adems, su inscripcin en el Registro Nacional de
Valores. 81

81
Cfr. Artculo 2, inciso d) de la Circular nica de Emisoras.
64
Como se expuso en este numeral, las reglas para el funcionamiento
del Comit Tcnico, as como la delimitacin de sus facultades estarn
establecidas en el contrato de fideicomiso por el que se constituya la
FIBRA. Dentro de las clusulas relativas al Comit Tcnico debern
regularse los siguientes aspectos:

a. La designacin de los miembros del Comit Tcnico,


esto es, el nmero de integrantes, quines nombran a
los miembros y el procedimiento de remocin de los
mismos.

b. Establecer los lineamientos a los que se sujetarn las


sesiones del Comit Tcnico, es decir, los requisitos
que debe cumplir la convocatoria, el qurum de
asistencia y de votacin. Adems, establecer los puntos
con los que deber cumplir el acta de sesin, la cual
ser elaborada por el secretario del Comit y contendr
una descripcin de las deliberaciones y de todas y cada
una de las resoluciones adoptadas durante la sesin.

c. Definir las normas aplicables al Comit Tcnico


relativas a la vigencia, voz y voto de los miembros
suplentes y publicidad de las resoluciones emitidas por
el Comit.

d. Autorizar e instruir al Fiduciario para que emita los


CPOs, sealando el monto, los trminos, las
condiciones y las caractersticas de la Emisin.

65
e. Instruir al Fiduciario para que entregue a los
Fideicomitentes (Originador) los recursos netos que se
obtengan por la colocacin de los CPOs. Lo anterior,
ser el pago que realice la FIBRA a los Fideicomitentes
por la enajenacin de los bienes inmuebles.

f. Establecer los trminos y condiciones del contrato de


prestacin de servicios a celebrarse con el
Representante Comn y del contrato de administracin
y comisin mercantil, a celebrarse con el Agente
Administrador.

g. La obligacin del Comit Tcnico de instruir al


Fiduciario sobre el pago de dividendos anuales a los
Tenedores, as como los trminos y condiciones de esta
distribucin.

4. Estructura General de las FIBRAS

Una vez delimitada la naturaleza jurdica de las FIBRAS y


explicados los sujetos participantes, es necesario esclarecer la
estructura de estos instrumentos, es decir, el proceso de constitucin
que va desde la aportacin al fideicomiso de los inmuebles por parte
de los Originadores hasta la compra y venta de CPOs en el mercado
secundario. Con el fin de simplificar la explicacin y comprensin de
este instrumento, a continuacin (Figura 1) se desarrolla un diagrama
con la estructura general:

66
FIGURA 1 1. El Originador aporta al Fideicomiso Emisor
los bienes inmuebles a ser bursatilizados.

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor,


ORIGINADOR
Propietario del
ste emitir CPOs a travs de la Bolsa
Inmueble Mexicana de Valores, que estarn
Fideicomitente respaldados por los bienes inmuebles
aportados.

3. Con los recursos captados de la colocacin


de los CPOs se realiza el pago al
3
1 $ Originador de la contraprestacin por la
aportacin (enajenacin) de los inmuebles
al Fideicomiso Emisor.

FIDEICOMISO EMISOR 4. El fiduciario deber nombrar un Comit


$ PATRIMONIO: Tcnico con expertos en materia
inmobiliaria.
70% Inmuebles 4
BMV 2 (construccin o 5. Los nuevos propietarios de los bienes
CPOs adquisicin) inmuebles sern los Tenedores de los
30% Valores CPOs.
Gubernamentales
6. Los CPOs tendrn el tratamiento de
capital (equity) y tendrn un mercado
secundario de compra-venta.
$ 5
6
CPOs
INVERSIONISTAS INVERSIONISTAS

67
1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable
mediante el que afecta bienes inmuebles (terrenos, edificios,
naves industriales, desarrollos de infraestructura) a un
Fideicomiso Emisor, cuyo patrimonio estar constituido por los
bienes afectados.

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor, el fin principal del


mismo, en un primer momento, ser la colocacin de CPOs, a
travs de la Bolsa Mexicana de Valores, entre el gran pblico
inversionista.

3. Una vez que se coloca la totalidad de los CPOs en el mercado,


la Fiduciaria deber pagar, con los recursos captados de la
colocacin, al Fideicomitente u Originador el capital relativo al
valor de mercado de los bienes inmuebles que fueron aportados
por ste al Fideicomiso Emisor. Lo anterior es la
contraprestacin que recibe el Originador por la enajenacin de
esos inmuebles.

4. El Fiduciario deber nombrar un Comit Tcnico integrado por


peritos y expertos en bienes races y en materia inmobiliaria,
quienes tendrn a su cargo la administracin del portafolio de
inmuebles del fideicomiso, as como, la decisin sobre las
inversiones y reinversiones del patrimonio de la FIBRA, con el
objetivo de aumentar el valor del patrimonio y por lo tanto, de
los CPOs.

68
5. Los nuevos propietarios de los inmuebles ser el universo de
Tenedores de CPOs. Los CPOs conferirn a sus Tenedores el
derecho a una parte alcuota del rendimiento del patrimonio de
la FIBRA, as como el derecho de participar en la parte alcuota
del producto neto que resulte de la venta de los bienes y activos
que constituyen el patrimonio de la FIBRA. Sin embargo, estos
CPOs no confieren a sus Tenedores el derecho de
aprovechamiento directo sobre estos bienes, es decir, no
representan la propiedad de los bienes.

6. Los CPOs podrn ser enajenados dentro del mercado de


valores por sus Tenedores, considerando estas transmisiones
como una transmisin de ttulos de crdito.

5. Beneficios y Estmulos Fiscales

Las FIBRAS son instrumentos con importantes incentivos y


estmulos fiscales que buscan alentar su constitucin y desarrollo en
Mxico, por lo que su regulacin se encuentra principalmente en la
legislacin fiscal, tanto federal en lo relativo al impuesto sobre la renta
y al impuesto al activo, como local en lo relativo al impuesto sobre
adquisicin de inmuebles.

69
5.1. Legislacin Federal

El gran xito de estos fideicomisos inmobiliarios en otro pases


se ha debido, en gran parte, a los atractivos estmulos fiscales que
tienen aparejados, tanto a nivel del fideicomiso como en el rgimen de
los originadores, de los Tenedores de los CPOs y de la fiduciaria que
lo tiene muy simplificado.

Ahora bien, si un fideicomiso cumple con todos los requisitos


analizados en este captulo y que se encuentran plasmados en la LISR,
entonces estarn a los siguientes estmulos y beneficios fiscales
establecidos en el artculo 224 de la LISR:

1. Estos fideicomisos no realizan pagos provisionales82 de


impuesto sobre la renta. Tambin, se encuentran exentos
del pago del Impuesto al Activo 83 por los bienes,
derechos, crditos o valores que integren el patrimonio
de la FIBRA. 84

2. Los fondos de pensiones y jubilaciones extranjeros


estarn exentos del pago del impuesto sobre la renta que
correspondera por los ingresos que reciban provenientes
de los bienes, derechos, crditos y valores del patrimonio
de la FIBRA, as como, de la ganancia de capital que

82
Cfr. Artculo 14 LISR.
83
Cfr. Artculo 224, fraccin VI LISR
84
Cfr. Artculo 224, fraccin III LISR.
70
obtengan por la enajenacin de los CPOs. 85 Los fondos
de pensiones y jubilaciones nacionales podrn invertir
hasta un 10% de sus reservas en los CPOs emitidos por
las FIBRAS. 86

3. Cuando los CPOs de la FIBRA se encuentren colocados


entre el gran pblico inversionista, las personas fsicas
residentes en Mxico y los residentes en el extranjero
estarn exentos del pago del impuesto sobre la renta por
ganancia de capital que obtengan de la enajenacin de
los CPOs a travs del mercado de valores. 87

4. Los propietarios de los inmuebles que al aportarlos al


fideicomiso reciban CPOs por el valor total o parcial de
dichos bienes, podrn diferir el pago del impuesto sobre
la renta hasta el momento en que enajenen dichos
certificados o bien, el fiduciario enajene los inmuebles
aportados a terceras personas. 88

5. Cuando los inmuebles aportados al fideicomiso sean


arrendados de inmediato a los fideicomitentes por el
fiduciario, podrn diferir el pago del impuesto sobre la
renta causado por la ganancia, obtenida en la
enajenacin de los bienes inmuebles, hasta el momento
85
Cfr. Artculo 224, fraccin VII LISR
86
Cfr. Artculo 224 fraccin VIII y Artculo 33 LISR.
87
Cfr. Artculo 224, fraccin XII LISR
88
Cfr. Artculo 224, fraccin XIII LISR
71
en que termine el contrato de arrendamiento, siempre
que ste no tenga un plazo mayor a 10 aos; o bien,
hasta el momento en que el fiduciario enajene los bienes
aportados. 89

5.2. Legislacin Local

Las FIBRAS son constituidas mediante la aportacin de bienes


inmuebles al fideicomiso, los Fideicomitentes u Originadores reciben a
cambio de los inmuebles CPOs o el valor de los inmuebles al
momento de la aportacin. En trminos generales, lo anterior debera
considerarse una enajenacin por parte de los fideicomisarios, pues
existe una transmisin de propiedad a cambio de una contraprestacin
econmica. Ahora bien, cuando los Fideicomitentes u Originadores
reciben el pago por los inmuebles aportados, los nuevos propietarios
de los inmuebles sern los Tenedores de los CPOs. Lo anterior
llevara a suponer que toda compra venta de CPOs en el mercado
secundario implicara una enajenacin o adquisicin de una parte
alcuota de dichos inmuebles, luego entonces, esta transaccin debera
estar gravada con Impuesto Sobre Adquisicin de Inmuebles (ISAI).

En el Artculo 137 del Cdigo Financiero del Distrito Federal se


establecen las acciones que son consideradas como adquisicin y las
acciones no consideradas como tal, por lo que se aclara el particular ya
que:

89
Cfr. Artculo 224, fraccin XIV LISR
72
1. Se consideran enajenacin los actos que se realicen a travs
de fideicomiso, as como la cesin de derechos en el mismo
cuando: 90

A. El fideicomitente reciba CPOs por los bienes que afecte


en fideicomiso, stos se entendern enajenados cuando el
fideicomitente reciba los CPOs. 91

B. La parte del artculo que soluciona el conflicto planteado


establece que cuando la FIBRA emita CPOs que sean
colocados entre el gran pblico inversionista, no se
considerarn enajenados dichos bienes al enajenarse esos
certificados, a menos que estos CPOs confirieran a sus
Tenedores el derecho de aprovechamiento directo sobre
esos bienes. 92

C. Toda enajenacin de CPOs emitidos por FIBRAS ser


considerara como una enajenacin de ttulos de crdito
que no representan la propiedad de los bienes, y por lo
tanto tendrn las consecuencias fiscales relativas a la
enajenacin de ttulos de crdito. 93

D. Para efectos del pago de ISAI se considerarn


enajenados los bienes afectados al fideicomiso al
90
Cfr. Artculo 137, fraccin X del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
91
Cfr. Artculo 137, fraccin X, inciso B del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
92
Cfr. Artculo 137, fraccin X, inciso C del Cdigo Financiero del Distrito Federal.
93
Ibdem.
73
momento en que el fideicomitente enajene los CPOs que
recibi a cambio, o bien, cuando la fiduciaria enajene
dichos inmuebles. 94

Despus de analizar las disposiciones aplicables a la adquisicin


de inmuebles a travs de fideicomisos, se concluye que la transmisin
(enajenacin y compra) de CPOs emitidos por FIBRAS no transmite
la propiedad de los bienes inmuebles que constituyen el patrimonio del
mismo, por lo tanto, estas transmisiones de CPOs ya sean hechas
dentro del mercado de valores o bien entre Tenedores de certificados
de FIBRAS particulares, no causar ISAI.

6. Causacin de los Impuestos

Una vez establecida, desarrollada y analizada la legislacin fiscal


que regula y afecta a las FIBRAS, es importante analizar la estructura,
as como el proceso de constitucin de las FIBRAS a la luz de la
legislacin fiscal, con el fin de identificar claramente los impuestos
que causa cada accin y el momento en que se causan dichos
impuestos para determinar, as, la viabilidad de este instrumento y lo
atractivo que resulta fiscalmente para los desarrolladores y los
inversionistas.
Para una explicacin grfica del desarrollo de este numeral a
continuacin se presenta un diagrama con el esquema general de las
FIBRAS (Figura 2) en el que se aadieron tambin los actos de
causacin de cada impuesto:

94
Ibidem.
74
FIGURA 2 1. La aportacin de los bienes inmuebles al
ORIGINADOR Fideicomiso NO es considerada enajenacin
para efectos fiscales y por lo tanto NO causa
Propietario del ISR.
Acto generador Inmueble
de ISAI Fideicomitente 2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor,
ste colocar CPOs a travs de la Bolsa
Acto generador Mexicana de Valores.
de ISR
3 3. El Originador (propietario original) deber
acumular y pagar el ISR correspondiente a

1 4
$ las ganancias relativas a la contraprestacin
por la aportacin de los inmuebles al
fideicomiso.
$ FIDEICOMISO EMISOR
4. El Fideicomiso Emisor deber pagar el ISAI
PATRIMONIO:
por adquirir los bienes aportados por el
5 Originador. Este impuesto se transmite al
BMV CPOs 2 70% Inmuebles
(construccin o comprador del CPO. Es decir, lo absorben los
adquisicin) Tenedores.

$ CPOs 30% Valores


Gubernamentales 5. El fiduciario deber nombrar un Comit
Tcnico con expertos en materia inmobiliaria.

INVERSIONISTAS 6 6. Los nuevos propietarios de los inmuebles


(primarios) 8 $ sern los Tenedores de los CPOs.

7. La transmisin secundaria de los CPOs


estar exenta del pago de ISAI, por lo que
7 Tercero
CPOs
$ Adquirente
toda transmisin secundaria de estos CPOs
NO causar ISAI.

8. En el supuesto que el Fideicomiso Emisor


INVERSIONISTAS
enajene los bienes inmuebles fideicomitidos,
(secundarios) el fiduciario realizar el pago del ISR por la
ganancia fruto de la enajenacin
correspondiente, mientras que el tercero
adquirente pagar ISAI.
75
1. El Originador celebra un contrato de fideicomiso irrevocable
mediante el que afecta bienes inmuebles (terrenos, edificios,
naves industriales, desarrollos de infraestructura) a un
Fideicomiso Emisor, cuyo patrimonio estar constituido por los
bienes afectados. La enajenacin de los bienes inmuebles al
Fideicomiso no es considerada enajenacin para efectos
fiscales y por lo tanto, no causa ISR. (Artculo 224 LISR)

2. Una vez constituido el Fideicomiso Emisor, la fiduciaria


colocar CPOs, a travs de la Bolsa Mexicana de Valores,
entre el gran pblico inversionista.

3. Una vez que se coloquen la totalidad de los CPOs en el


mercado o que el Originador reciba los CPOs a cambio de la
aportacin de los inmuebles, la Fiduciaria deber pagar, con los
recursos captados de la colocacin, al Fideicomitente u
Originador el capital correspondiente al valor de mercado de
los bienes inmuebles que fueron aportados por estos al
Fideicomiso Emisor. Lo anterior es la contraprestacin que
recibe el Originador por la enajenacin de esos inmuebles, por
lo tanto, deber acumular y pagar el ISR correspondiente por
este ingreso, pues el Originador renuncia a su derecho de
readquirir y es considerado entonces, una transmisin de
propiedad lisa y llana. (Artculo 106 LISR)

4. Una vez que se paga la contraprestacin a los


fideicomisarios/Originador, se considera que la transmisin de
propiedad surti efectos. Por lo anterior, el fiduciario a nombre
76
y por cuenta de los Tenedores de los CPOs deber realizar el
pago de ISAI correspondiente a la adquisicin de los
inmuebles. Evidentemente el costo de este impuesto lo
absorben los Tenedores en el costo original del CPO. (Artculo
137, fraccin X, inciso b) del Cdigo Financiero del Distrito
Federal)

5. El Fiduciario deber nombrar un Comit Tcnico integrado por


peritos y expertos en bienes races y en materia inmobiliaria,
quienes tendrn a su cargo la administracin del portafolio de
inmuebles del fideicomiso, as como, la decisin sobre las
inversiones y reinversiones del patrimonio de la FIBRA, con el
fin de aumentar el valor del patrimonio y por lo tanto, de los
CPOs.

6. Los nuevos propietarios de los inmuebles ser el universo de


Tenedores de CPOs. Los CPOs conferirn a sus Tenedores el
derecho a una parte alcuota del rendimiento del patrimonio de
la FIBRA, la participacin en la parte alcuota del derecho de
propiedad o de titularidad sobre esos bienes, as como, el
derecho de participar en la parte alcuota del producto neto que
resulte de la venta de los bienes y activos que constituyen el
patrimonio de la FIBRA. Sin embargo, estos CPOs no
confieren a sus Tenedores el derecho de aprovechamiento
directo sobre estos bienes, es decir, no representan la propiedad
de bienes.

77
7. Los CPOs podrn ser enajenados dentro del mercado de
valores por sus Tenedores, considerando estas transmisiones
como transmisin de ttulos de crdito.

8. En caso de que el fideicomiso una vez cumplido el plazo de 4


aos en los cuales se deben arrendar los inmuebles quisiera
venderlos, el fiduciario deber pagar el ISR por el capital
recibido a cambio del o los inmueble enajenados. Por el otro
lado, el tercero que adquiera el o los inmuebles deber pagar el
ISAI relativo a la adquisicin. (Artculo 106 LISR y Artculo
137, fraccin I del Cdigo Financiero del Distrito Federal).

7. Expectativas de las FIBRAS en el Mercado Mexicano

Con la informacin expuesta en este captulo, podemos concluir


que las FIBRAS ya cuentan con un marco normativo coherente y con
los estmulos fiscales necesarios para su desarrollo, es decir, la
constitucin de una FIBRA actualmente en Mxico es viable bajo el
modelo y el proceso que se ha analizado en este trabajo.

Ahora bien, a la fecha no se ha constituido en Mxico ningn


fideicomiso de esta naturaleza, por lo que, si bien el modelo parece
funcionar en la teora, al tener establecido un marco jurdico claro y las
reglas del juego bien determinadas, es difcil saber si ser un producto
de inversin atractivo a los inversionistas. Es importante considerar
tambin, la opinin de los sujetos que estarn a cargo de la venta y
promocin de estos instrumentos: los Operadores. Sern los
encargados de vender los CPOs colocados por la FIBRA, para lo cual
78
debern estar convencidos de que se trata de un producto atractivo al
mercado, atractivo a sus clientes, que los dividendos anuales que
reparta la FIBRA sean competitivos, que el valor de los CPOs
aumente en el tiempo debido a un buen manejo del patrimonio por
parte del Comit Tcnico, entre otros; en fin, el Operador debe estar
seguro que el producto que ofrece sea de calidad, pues de no ser as, no
existir promocin y por lo tanto, no habr inversionistas interesados
en este instrumento.

As las cosas, el presente trabajo se present a Operadores de


diversos intermediarios financieros a fin de que expusieran sus puntos
de vista y poder intercambiar ideas sobre lo atractivo o no del modelo
actual. A los Operadores les preocup la poca facilidad fiscal que
existe para que la FIBRA pueda comprar y vender los inmuebles que
conforman su patrimonio, pudiendo, as, incrementar el valor del
mismo y el valor de los CPOs. Es decir, una vez cumplido el plazo de
cuatro aos durante los cuales los inmuebles afectados a la FIBRA no
pueden venderse, todo ingreso que obtenga el Fiduciario de la venta de
stos estara gravado con ISR, an cuando estos ingresos fueren
utilizados nuevamente para adquirir otros inmuebles. Lo anterior,
genera que los Tenedores, o con cargo a ellos, realicen el pago del
impuesto citado cada vez que el Comit Tcnico decida realizar la
compra o venta de un inmueble que conforma el patrimonio de la
FIBRA, an cuando el ingreso generado sea utilizado para comprar
otros inmuebles. Esta situacin no es atractiva a los inversionistas
puesto que tendran que estar pagando impuestos en cada una de las
operaciones de compra-venta citadas, an cuando dicho ingreso sea
reinvertido en bienes inmuebles a la brevedad.

79
Como consecuencia, es necesario plantear una solucin a este
problema de poca facilidad fiscal al momento de reinvertir en bienes
races lo obtenido mediante venta de los mismos. Encontrar una
solucin a este problema significa volver sumamente atractivos estos
instrumentos de inversin, es decir, llegar al punto de equilibrio entre
la oferta y la demanda por estos instrumentos, lo cual representa la
finalidad del presente trabajo de investigacin desde su inicio.

En suma, en este captulo se desarroll la naturaleza jurdica de


las FIBRAS, los sujetos que participan en su constitucin y
funcionamiento y se desarroll un esquema completo sobre la
estructura de las FIBRAS. Adems, se analiz la viabilidad de su
constitucin y funcionamiento a la luz de la legislacin actual. Por
ltimo, se plantearon las expectativas del Mercado Mexicano por estos
instrumentos y la problemtica que ven diversos Operadores en cuanto
a la legislacin actual, problemtica que repercutira en la aceptacin
de las FIBRAS entre los inversionistas.

Por lo anterior, en el prximo captulo a fin de concluir este


trabajo correctamente, se plantear una propuesta de solucin al
problema planteado por los Operadores, as como la conclusin sobre
la viabilidad legal de estos instrumentos y su aceptacin entre los
inversionistas de lograrse el cambio que se propone al modelo.

80
Propuestas al Modelo actual de FIBRA. Conclusiones.

En este captulo se desarrolla la propuesta de reforma a la LISR,


mediante la que se busca generar un mayor atractivo por las FIBRAS
entre los inversionistas y los desarrolladores inmobiliarios y con la
que, adems se concluye el propsito del presente trabajo de
investigacin.

1. Propuesta de Adicin a la Legislacin Fiscal actual

La estructura, promocin y colocacin de los CPOs emitidos por


las FIBRAS estar a cargo de los Operadores. Sin embargo, como se
coment al final del captulo anterior, al presentar este trabajo a
diversos Operadores, stos se manifestaron inquietos en cuanto a la
poca facilidad fiscal que tiene la FIBRA para comprar y vender
inmuebles de su patrimonio buscando incrementar el valor del mismo
y, con esto, el valor de los CPOs. Debido a lo anterior, en el presente
numeral se propone una reforma a la LISR con la cual se podra
subsanar este pequeo inconveniente fiscal y por lo tanto, generar una
mayor oferta y demanda entre los Operadores, los Inversionistas y los
desarrolladores de nuestro pas.

Al enajenar la FIBRA uno de sus inmuebles y percibir por esta


accin un ingreso que aumente su capital, actualiza el supuesto de

81
causacin del ISR 95 , an cuando, dicho ingreso vaya a ser reinvertido
por la FIBRA en la adquisicin de nuevos inmuebles o infraestructura.
Lo anterior trae consigo que cada vez que la FIBRA enajene un
inmueble los Tenedores debern pagar el ISR correspondiente a un
ingreso que no representar un aumento de capital, sino que
corresponde a un ingreso que ser reinvertido inmediatamente por la
FIBRA en la adquisicin de otro inmueble, desarrollo o
infraestructura.

Con el objeto de buscar que realmente se impulse el mercado de


FIBRAS en Mxico es fundamental que sea atractivo para un amplio
espectro de inversionistas; por lo tanto, es necesario que exista un
mecanismo legal que permita exentar el pago del ISR a este tipo de
fideicomisos, siempre que el ingreso obtenido de la venta de los
inmuebles sea reinvertido dentro de un perodo, establecido en la
LISR, en la adquisicin de otros inmuebles o infraestructura.

As pues, la propuesta concreta es que se adicione una fraccin


XV al artculo 224 de la LISR, el cual forma parte del Ttulo VII
relativo a los Estmulos Fiscales. En este artculo como ya se expuso
en este trabajo de investigacin se establece la regulacin fiscal a la
que se encuentran sometidas las FIBRAS. La fraccin que se busca
adicionar debe establecer:

XV. Cuando se enajene alguno de los inmuebles


fideicomitidos una vez transcurrido el plazo al que se refiere
la fraccin IV del artculo 223 de esta Ley, y las ganancias
producto de esta enajenacin sean utilizadas por el

95
Cfr. Artculo 106 LISR
82
fiduciario, por instrucciones del comit tcnico, para la
adquisicin de otro u otros inmuebles o infraestructura en
un perodo que no exceda 1 ao, el pago del impuesto sobre
estas ganancias de capital ser diferido hasta el momento en
que estas ganancias sean repartidas entre los tenedores de
los certificados y no sean reinvertidos en la adquisicin de
inmuebles.

No obstante lo anterior, la enajenacin de los inmuebles


fideicomitidos a los que se refiere esta fraccin, no afectar
el diferimiento del pago del impuesto sobre la renta
establecido en la fraccin XIII anterior, pues en ese caso el
diferimiento terminar cuando el tenedor del certificado
reciba el capital.

Al implementar esta fraccin se debe tener presente sobre todo el


perodo de cuatro aos, obligatorio establecido en ley, durante el cual
los inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA debern ser
arrendados y no podrn ser enajenados bajo ninguna circunstancia, de
lo contrario, los inmuebles enajenados no tendrn tratamiento fiscal
preferencial. 96

Tambin es importante analizar lo propuesto en el segundo


prrafo del texto, puesto que la fraccin XIII del artculo 224 de la
LISR establece que en caso de una enajenacin parcial por parte del
Originador, ste recibir CPOs a cambio de la aportacin del o los
inmuebles a la FIBRA, difiriendo el pago del ISR en tanto no enajene
los CPOs recibidos o bien, la FIBRA enajene el o los inmuebles

96
Cfr. Artculo 223, fraccin IV LISR
83
aportados. Sin embargo, en una enajenacin de bienes inmuebles por
parte de la FIBRA, en el que el capital percibido por la misma ser
reinvertido en bienes inmuebles, el Originador no recibe el capital
equivalente a los inmuebles aportados, por lo tanto no aumenta el
capital y no deber considerarse concluido el diferimiento sealado.

La finalidad de facilitar la enajenacin y compra de inmuebles


por parte de la FIBRA y por lo tanto, la propuesta de adicin a la LISR
sigue la lgica por la cual los Tenedores compraran CPOs emitidos
por la FIBRA. Estos sujetos buscan que el valor del portafolio de
inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA aumente
mediante decisiones y acciones que tome el Comit Tcnico. Un
inmueble puede tener plusvala o una depreciacin de su valor en el
mercado, es decir, el precio del inmueble vara por diversas
circunstancias y recordemos que el valor de los CPOs estar
directamente relacionado con el precio de los inmuebles que
conforman el patrimonio de la FIBRA. Por lo que, cuando algn
inmueble del patrimonio de la FIBRA comience a perder valor en el
mercado, y ya haya pasado cuatro aos arrendado como seala la ley,
el Comit Tcnico podr decidir sacarlo del patrimonio y adquirir uno
nuevo que aumente el valor del portafolio de inmuebles, y por lo tanto,
aumente el valor de los CPOs circulantes.

Ahora bien, los Tenedores tendran que pagar el ISR causado por
los ingresos relativos a la enajenacin de los inmuebles, cada vez que
la FIBRA enajenara uno de sus inmuebles. El tener que pagar tantos
impuestos no es atractivo para los Inversionistas, lo que podra reducir
su inters por estos instrumentos; sin embargo, con la propuesta de
adicin a la LISR se busca exentar el ingreso proveniente de la
enajenacin de inmuebles por una FIBRA, siempre que estos ingresos
84
se reinviertan en la adquisicin de inmuebles dentro de un perodo de
tiempo. Con esto se busca ofrecer un producto realmente atractivo a un
mayor nmero de Inversionistas.

2. Conclusiones

A lo largo de este trabajo de investigacin se comprob la


viabilidad de colocar CPOs, en el Mercado de Valores de Mxico a
travs de un Fideicomiso de Infraestructura y Bienes Races. A lo
largo de los captulos de esta tesis se analiz la normatividad fiscal y
financiera de Mxico a fin de determinar la viabilidad de una emisin
de esta naturaleza.

Se present la experiencia norteamericana con el fin de resaltar


las ventajas que ha generado el desarrollo de fideicomisos
inmobiliarios en la economa de ese pas y en su mercado inmobiliario.
El sorprendente resultado que ha tenido su implementacin en Estados
Unidos, el inters de muchos inversionistas y desarrolladores
inmobiliarios en nuestro pas que buscan implementar estos
instrumentos en Mxico, las reformas a la normatividad fiscal de
finales de 2006, aunado a las observaciones presentadas en este
trabajo, llevan a concluir que el mercado inmobiliario, el mercado de
valores, los inversionistas, la normatividad y los intermediarios
financieros son absolutamente favorables para la constitucin y
operacin de las FIBRAS en Mxico.

Con esta figura se busca, como se estableci en este trabajo,


impulsar el desarrollo inmobiliario en nuestro pas mediante el
impulso y financiamiento de proyectos y desarrollos inmobiliarios de
85
gran escala; generar un medio de inversin para aquellas empresas o
individuos que cuentan con activos inmobiliarios pero requieren
liquidez para desarrollar sus proyectos; y, adems, generar una nueva
alternativa de inversin mediante la cual se permita a pequeos
inversionistas participar en el financiamiento de desarrollos de bienes
races e infraestructura de gran escala.

Con las reformas a la normatividad fiscal vigentes a partir de este


2007 se pueden colocar CPOs emitidos por FIBRAS en el Mercado
de Valores; sin embargo, este tipo de CPOs son muy conservadores
puesto que slo recibirn como dividiendo los ingresos procedentes de
las Rentas de los inmuebles fideicomitidos y de una eventual plusvala
de los inmuebles citados, sin que se pueda alterar la integracin del
portafolio de inmuebles que conforman el patrimonio de la FIBRA.

Ahora bien, la adicin a la Ley del Impuesto Sobre la Renta,


propuesta en este trabajo, busca que los CPOs aumenten su valor al
modificar la integracin del patrimonio de la FIBRA sin que esta
modificacin implique en todos los casos pago de impuestos por parte
de los Tenedores cada vez que se realice. Busca perfeccionar el
modelo para el cual se confeccion la normatividad aplicable.

Establecer la normatividad necesaria para poder desarrollar las


FIBRAS en nuestro pas es slo el primer paso de su implementacin.
Ahora toca a los desarrolladores inmobiliarios y a los
inversionistas, as como a todos los sujetos involucrados en su
constitucin y funcionamiento, confiar en estos nuevos instrumentos,
confiar en la normatividad y sobre todo, confiar en el xito que
seguramente tendrn las FIBRAS en Mxico.

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Ese es el fin ltimo de este trabajo de investigacin, poder
informar, servir como fuente de consulta para todos aquellos
profesionistas que estn interesados en conocer la naturaleza jurdica,
los sujetos participantes, la estructura administrativa, los incentivos
fiscales, la normatividad y los beneficios de este nuevo instrumento de
financiamiento y de inversin llamado FIBRA.

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