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Introduccin
Ms all de la lentitud con que la Justicia aporta soluciones a los conflictos
sociales que requieren de su intervencin, el Sistema Penal Espaol genera en estos
tiempos una sensacin de insatisfaccin en la poblacin con tendencia al alza.
Da la impresin de que la sociedad ha perdido gran parte de la confianza que
tena depositada en la Justicia, y desea volver a pocas pasadas en las que, proporcionar
un dao al infractor, era la nica forma de restablecer la Justicia, pues la venganza era
una cuestin de honor.
En su da, el Derecho Penal que naca con el Estado de Derecho, supuso un gran
avance desde el punto de vista humanitario, pues el Estado, se haca cargo de impartir
Justicia, sustituyendo a la justicia privada o de clase que, basada en la venganza, haba
primado hasta el momento. De esta manera, el Derecho Penal, desde la razn, supuso un
lmite para determinados tratamientos inhumanos y desproporcionados que se hacan
del delito y, al mismo tiempo, estableci unos principios de obligado cumplimiento que
limitaban al todo-poderoso Estado: as por ejemplo los bsicos principios de legalidad,
de intervencin mnima o de proporcionalidad.
En los ltimos tiempos, estamos asistiendo a un retroceso de toda esta
construccin jurdica. Los principios de intervencin mnima y de proporcionalidad
quedan en entredicho en aras de una Justicia ms efectiva para satisfacer los deseos de
venganza de las vctimas o de la propia sociedad, esta ltima con la distorsionada
imagen que ofrecen los mass-media. Se reclaman castigos contundentes, cada vez
ms contundentes: aumento de penas de prisin, cumplimiento ntegro, cadena perpetua,
y no sabemos que ms estar por venir.
Nuestra Justicia Penal se sustenta en el castigo de los infractores a travs de la
pena (usualmente de privacin de libertad), respondiendo as la comunidad ante las
infracciones ms graves de la ley. Sin embargo, los deseos de venganza nunca parecen
satisfechos y las vctimas normalmente no se sienten resarcidas. Ciertamente, la vctima
no encuentra sitio en el desarrollo del proceso penal y muchas veces apenas es
informada de su evolucin. Tampoco su dao es tratado ni reconducido, permaneciendo
sus heridas abiertas durante largo tiempo.
La victimologa, como disciplina dentro de la criminologa, se ha dedicado en
las ltimas dcadas a poner de manifiesto que el modelo exclusivamente basado en el
castigo del infractor, haba dejado de lado a la parte perjudicada, cuyo nico papel se
haba reducido a servir de testigo para condenar al culpable producindose, adems, lo
que se ha denominado victimizacin secundaria.
Por su parte, el sistema penal provoca un gran dao en las personas que han
delinquido1, habindose mostrado sumamente selectivo. As, a partir de los aos 80 del
siglo pasado comenz un encarcelamiento masivo de consumidores de drogas ilegales
que an hoy seguimos arrastrando. En las ltimas investigaciones2 que existen al
respecto, el porcentaje de personas con problemas de drogodependencias encarceladas
oscila entre el 60% y el 80% del total de las privadas de libertad. El perfil que muestran
las mismas est claramente relacionado con la exclusin social: personas con graves
carencias educativas, escasas oportunidades laborales en el mercado reglado, con otros
miembros de la familia con problemas de drogodependencias, en situaciones
econmicas muy precarias, etc. Una cuestin muy importante relacionada con las
personas que encarcelamos en el tipo de delito que han cometido.
En este sentido, llama la atencin que, una gran mayora (ms del 60%), estn
en prisin por la comisin de delitos contra la propiedad, a saber, robos o hurtos,
normalmente sin llevar a aparejada violencia alguna sobre las personas. En segundo
lugar, en torno a un 20%, se encuentran las personas que estn en prisin por delitos
contra la salud pblica, en concreto los conocidos como trfico de drogas ilegales, en su
versin de pequeos trapicheos, tambin conocido como menudeo. Ambos tipos de
delitos, como no poda ser de otra manera, guardan una ntima relacin con la
delincuencia funcional asociada a las personas drogodependientes: esto no es ms que
delinquir para conseguir los medios econmicos suficientes para abastecerse de las
sustancias a las que son dependientes.
Por otro lado, en los ltimos aos, se est produciendo un encarcelamiento
importante de personas inmigrantes con escasos recursos econmicos, culturales,
familiares y sociales en nuestro pas. Tambin el sistema penal se est mostrando
selectivo con este colectivo, cuya persecucin desde las instancias policiales se realiza
con gran ahnco3. No podemos por menos que llamar a la reflexin de todos/as respecto
1
Vase VALVERDE MOLINA, JESS: La crcel y sus consecuencias. La intervencin sobre la conducta
desadaptada. Editorial Popular, Madrid, 1997.
2
UNAD: Drogodependencias y Prisin: Situacin de las crceles espaolas. UNAD, Madrid, 2008.
3
WAGMAN, DANIEL: La construccin del discurso criminalizador. Federacin Andaluza ENLACE. Sevilla,
2003.
a, por ejemplo, la persecucin y encarcelamiento de las personas que en las calles
venden al por menor CDs, el conocido top-manta.
As las cosas, y siendo conscientes de que la prisin, adems de producir una
gran afectacin de los derechos humanos de los/as all recludos/as, no evita la
reincidencia en el delito. Sin embargo, existen otras posibilidades dentro de las llamadas
alternativas a la prisin, que adems de suponer un castigo, facilitan la incorporacin
de la persona en el entorno social de forma pacfica, algunas presentes en nuestro
Derecho Penal (suspensiones, sustituciones de condena, trabajos en beneficio de la
comunidad) y otras ausentes, aunque s experimentadas en otros pases de nuestro
entorno (probation, libertad vigilada, mediacin, etc.)
Dentro de este enfoque es donde situamos la Justicia restaurativa. Tal como est
configurado nuestro Sistema penal, la persona infractora, adems de sufrir graves
consecuencias con la privacin de libertad, no tiene oportunidad de retractarse ni de
mostrar su arrepentimiento e interaccionar con la vctima para ofrecerle una solucin
ms adecuada que verdaderamente sea eficaz para apaciguar o solucionar el conflicto
concreto.
En qu consiste la mediacin?
La mediacin ofrece la posibilidad de que el dao de la vctima sea reparado,
ms all de una de la indemnizacin patrimonial, pues atiende tambin a la situacin
psicolgica o anmica de la misma, procurando, realmente, que pueda rehacer su vida y
que quede restaurada a la situacin en la que se hallaba con anterioridad a los hechos.
Quienes conocemos de cerca el sufrimiento que ocasiona la Justicia retributiva a
todas las partes implicadas en el conflicto penal, tenemos la responsabilidad de mostrar
a la sociedad esta realidad as como de indagar en otras opciones menos dainas, como,
por ejemplo, la Justicia retributiva, que tiene una gran utilidad y potencial para el
conjunto de los ciudadanos.
Centrndonos en la vctima, sus sentimientos tras sufrir la comisin del delito
suelen ser muy negativos: miedo, odio, enfado, dolor, frustracin, culpa, indignacin,
impotencia, desamparo, indefensin, fragilidad, rabia, agobio, cansancio, depresin, etc.
Pues bien, estos sentimientos no desaparecen por la celebracin de un juicio si no se
abordan previamente las causas que los motivan. Muy al contrario, el proceso penal los
reaviva y los incrementa.
Muchas veces lo que la vctima necesita es una explicacin por parte de quin la
ha daado; necesita respuestas ante las preguntas de por qu lo ha hecho, por qu a ella,
etc. El proceso penal no deja espacio para este tipo de cuestiones y cuando a algn/a
testigo se le ocurre insinuar alguno de estos planteamientos, rpidamente se le impide,
pues lo nico que persigue el proceso penal es averiguar la verdad respecto al hecho
concreto e imponer la pena correspondiente, no existiendo espacio para ninguna otra
necesidad de las partes del conflicto.
Frente a la rigidez del proceso penal, el dilogo entre las personas se presenta
como la metodologa necesaria para que la expresin de estas necesidades fluya
convenientemente, lo que facilitar tambin el surgimiento de verdaderas soluciones.
No obstante, es razonable pensar que no sera tarea fcil sentar a vctima e infractor
juntos en una mesa, ya que la primera opondra suficientes resistencias a iniciar
conversaciones con la persona que la ha daado. Por ello, es conveniente que exista una
persona neutral que facilite el proceso y medie entre las partes en conflicto para poder
conseguir un acuerdo que las satisfaga a ambas, haciendo sentir a la vctima resarcida de
su dao.
En esto consiste la mediacin: La persona mediadora debe contar con la
cualificacin profesional necesaria y ha de mantener su neutralidad desde el principio
hasta el fin del proceso de dilogo. Su funcin es informar a las partes del proceso a
seguir as como de sus normas y facilitar el dilogo entre ambas, procurando que estn
equilibradas, pues de lo contrario el dilogo estara viciado.
La conciliacin de las partes en conflicto se puede llevar a cabo mediante
numerosos tipos de procedimientos, sin embargo, es la mediacin la que mejor se
adecua a los requisitos de la justicia restaurativa. Podemos definirla como un proceso
mediante el cual, las partes en conflicto, entablan conversaciones sobre los hechos
acontecidos, sus consecuencias y la raz del mismo, los sentimientos y las necesidades
de cada una, etc, siempre a travs de una persona imparcial que modera el dilogo, cuyo
fin es adoptar un acuerdo, cuyo cumplimiento permita reparar el dao causado.
La mediacin puede ser directa, cuando las partes coinciden fsicamente en el
mismo espacio; o indirecta, cuando no coinciden fsicamente en el mismo espacio, pero
son capaces de dialogar y alcanzar acuerdos a travs de la persona mediadora.
El proceso de mediacin tiene que estar dotado de unas garantas que ofrezcan
confianza al ciudadano que se plantee recurrir a ella, lo que se persigue con la
aplicacin de una serie de principios bsicos:
- Oficialidad: Est inmerso dentro del proceso penal, inicindose cuando el
rgano judicial de forma oficial deriva un caso al servicio de mediacin.
- Voluntariedad: Es un proceso voluntario tanto para la vctima como para el
infractor, pudiendo ser abandonado en cualquier momento por cualquiera de las
partes sin que ello le ocasione perjuicio alguno.
- Gratuidad: No supone coste alguno para los/as interesados/as.
- Confidencialidad: Ningn asunto o extremo de los tratados en las sesiones de
mediacin puede salir de ese mbito ni, por tanto, puede utilizarse contra las
partes en el juicio. Los/as mediadores/as tampoco podrn ser llamados como
testigos.
- Flexibilidad: Tanto el nmero como la forma o contenido de las sesiones se irn
adaptando a las necesidades concretas.
- Imparcialidad: El proceso de mediacin se plantea desde la imparcialidad
respecto a las diferentes posiciones, teniendo la obligacin la persona mediadora
de permanecer neutral.
Otra de las ventajas de la mediacin, nada desdeable, es su capacidad para
favorecer que el infractor se responsabilice de sus actos y tome conciencia de los efectos
negativos producidos por los mismos en otras personas, pueda arrepentirse y desee
compensar a la persona ofendida.
4
"Los Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales []. Velarn para
que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con
ocasin de la mediacin []. Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales
necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado, a ms tardar el 22 de marzo de 2006", (Decisin
marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la
vctima en el proceso penal).
reconocen determinados beneficios cuando la persona infractora ha reparado el dao a
la vctima, aunque no hacen referencia a la mediacin propiamente dicha.
En las diversas experiencias que se estn desarrollando sobre mediacin penal de
adultos, una cuestin clave es concretar las infracciones penales a las que podra
aplicarse esta forma de resolucin del conflicto. En principio, en cualquier situacin en
la que existan al menos dos partes identificables (vctima e infractor), es posible llevar a
cabo la mediacin. No obstante, es importante realizar una serie de puntualizaciones en
torno a algunos supuestos en los que no parece tan clara la aplicacin de la mediacin,
sobre todo por la dificultad para delimitar el conflicto.
En primer lugar vamos a referirnos a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, en cuyo artculo 44.5 se
prohbe la mediacin en estos supuestos. Ello resulta cuanto menos llamativo, puesto
que la mediacin queda vedada, cuando an no est prevista en la Ley.
Las principales dudas surgen en torno a los delitos de riesgo o de peligro
abstracto, por ejemplo, los delitos de trfico de drogas (contra la salud pblica) o los
delitos contra la seguridad del trfico, porque no requieren que exista una vctima
concreta para entenderse consumados. En estos casos, por tanto, no existen dos partes
identificables al no poderse personalizar el dao causado. Para solucionar este
problema, algunos expertos en mediacin5 entienden que las asociaciones de vctimas o
las asociaciones contra las drogodependencias podran constituirse como una de las
partes a dialogar en el proceso de mediacin.
Tambin pueden existir otras especialidades segn la cualidad de la vctima o de
la persona infractora. Esto puede ocurrir cuando la vctima es una persona jurdica, en
cuyo caso deber participar en el proceso de mediacin su representante legal; cuando la
infraccin sea cometida por varias personas pero slo una de ellas est dispuesta a
someterse a mediacin (la LECrim permite que se separe el proceso por partes, aunque
ello no resulte muy acorde con la economa procesal); o cuando la vctima sea menor de
edad, debiendo acudir a la mediacin siempre su representante legal.
5
ROS MARTN, JC., PASCUAL RODRGUEZ, E., BIBIANO GUILN, A., SEGOVIA BERNAB,
J.L.: La mediacin penal y penitenciaria. Experiencias de dilogo en el sistema penal para la reduccin
de la violencia y el sufrimiento humano. Colex, Madrid, 2008.
Atenuante de reparacin del dao: Ante la ausencia de regulacin especfica,
la mediacin que finalice con acuerdo y que se realice antes del juicio puede
incardinarse en la circunstancia atenuante de reparacin del dao recogida en el artculo
21.5 del Cdigo Penal, pudiendo considerarse de forma simple o muy cualificada
dependiendo de cmo se haya desarrollado el proceso y el inters mostrado por las
partes. Ello supone una rebaja considerable de la pena a aplicar con posterioridad a la
celebracin del juicio. En los casos en los que por la negativa de la vctima no se pueda
llevar a cabo la mediacin, la voluntad del infractor de someterse a ella podra
considerarse como la atenuante referida.
Suspensin genrica y para drogodependientes: Una vez celebrado el juicio y
establecida la condena en el caso concreto, la mediacin puede surtir sus efectos en el
mbito de las suspensiones de la ejecucin de la pena privativa de libertad impuesta
(arts. 80 a 87 del Cdigo Penal), tanto por entender cumplido el requisito de satisfaccin
de la responsabilidad civil como por entender que no existe o ha quedado disminuida la
peligrosidad criminal. Cuando la persona condenada es drogodependiente y existe
posibilidad de aplicacin de la suspensin especfica del artculo 87 del Cdigo Penal,
el sometimiento de sta al proceso de mediacin puede servir al juzgador para valorar su
voluntad de cambio.
Suspensin por tramitacin de indulto: La mediacin podra facilitar al juez la
concesin de este tipo de suspensin recogido en el artculo 4.4 del Cdigo Penal as
como para emitir un informe favorable de cara a la concesin del indulto.
Sustitucin de la pena privativa de libertad por multa y/o trabajos en
beneficio de la comunidad. La mediacin puede servir para valorar el esfuerzo para
reparar el dao por parte del infractor.
En materia penitenciaria, la mediacin tambin puede surtir efectos en orden a
la clasificacin inicial en tercer grado, la concesin de permisos de salida, la exclusin
del perodo de seguridad del artculo 36.2 del Cdigo Penal o la concesin de libertad
condicional en sus distintas modalidades.
6
ROS MARTN, J.C., MARTNEZ ESCAMILLA, M, SEGOVIA BERNAB, J.L., GALLEGO DEZ,
M., CABRERA CABRERA, P., JIMNEZ ARBELO, M.: Justicia restaurativa y mediacin penal.
Anlisis de una experiencia (2005-2008). CGPJ. 2008.
relativos a clase social. As, el porcentaje de personas de clase social media-baja es ms
alto entre los acusados (36.4%) que entre las vctimas (27.6%); por el contrario, el
porcentaje de personas de clase media-alta (14%) es mayor entre las vctimas que entre
los acusados (6%). De ello podemos extraer una conclusin que existen factores
sociales y educativos relacionados con la delincuencia, al menos en los casos analizados
en este estudio.
Curiosamente el 84% de los infractores delinquan por primera vez y el 15%
tenan algn tipo de adiccin, dato que como hemos resaltado antes resulta importante
ya que al ser la primera infraccin que cometen le tienen ms temor a las consecuencias
que se puedan derivar del juicio que otra persona que haya delinquido ms de una vez y
le haya perdido el miedo.
De todos los casos que se derivaron a mediacin un 60% pudieron iniciarse
mientras que el 40% restante no pudo hacerlo por imposibilidad de contactar con el
infractor o con la vctima. Es importante resaltar que en un mayor porcentaje es la
vctima quien se niega a tal proceso, como consecuencia de la desinformacin y de los
sentimientos que tienen en ese momento.
Una de las conclusiones ms importantes que se ha extrado de la experiencia
mediadora es que es ms difcil conseguir un acuerdo entre personas que se conocan
con anterioridad que entre personas que no se conocan, teniendo lugar acuerdo en este
ltimo caso en el 79.1%.
Del total de casos que se sometieron a mediacin llegaron a acuerdo el 44.9%,
casi la mitad, lo que nos parecen resultados muy esperanzadores.
Tras el sometimiento a mediacin, las vctimas pasaron de tener sentimientos
negativos y de venganza a tener sentimientos positivos tales como tranquilidad,
esperanza, seguridad, satisfaccin, reconciliacin, confianza, serenidad, comprensin,
eliminacin de prejuicios, paz, alegra, agradecimiento, reconocimiento, satisfaccin,
afecto, alivio, emocin, autoestima...; sentimientos estos que se adecuan ms a las
expectativas que las vctimas suelen tener antes de la celebracin de un juicio. Por
otro lado, los objetivos alcanzados tras el proceso de mediacin difcilmente puede
alcanzarse con el proceso penal ordinario: conseguir la convivencia pacfica, indemnizar
efectivamente a la vctima, recibir atencin psicolgica, pedir disculpas, reconocer los
hechos, conocer los motivos que tuvo el infractor, tener seguridad en el futuro, no
repeticin del hecho y, lo ms importante, que la vctima sea escuchada.
Conclusiones
Una vez han quedado plasmadas las caractersticas de la mediacin y los
resultados obtenidos en la prctica, solo cabe hablar de aspectos positivos que
desbancan al proceso penal ordinario. No slo referentes a la celeridad con la que se
desarrollaran dichos procesos en comparacin con el penal, sino tambin en relacin a
los beneficios que reporta a las partes en conflicto y a la propia sociedad.
Con ello no queremos decir que el proceso penal no sea eficiente: el proceso
penal debe reservarse para aquellas infracciones ms graves y sobre todo para aquellos
conflictos que excedan de la capacidad de solucin propia de las partes implicadas. Ello
supondra una descarga de nuestros Juzgados que, de este modo, podran centrarse en
los asuntos verdaderamente relevantes. Tardara as una media de 30 semanas en
comenzar desde la comisin de los hechos. Adems de recordar los resultados tan
positivos que tiene sobre las partes, tanto por parte de la vctima que supera mejor el
hecho del que ha sido objeto, como por el infractor, al que se le aplican beneficios
penales por su sometimiento a la mediacin.
Creemos que la mediacin en el mbito penal debe regularse sin ms demora
posibilitando que surta todos sus efectos antes o despus del proceso penal, sirviendo de
complemento a la forma tradicional de abordar los conflictos en este mbito de la
Justicia.
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