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Contrato de concesin de obra publica

-La concesin de obra pblica constituye un contrato de derecho pblico


entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente), donde este se
obliga a realizar una obra (trabajo publico), cuyo pago no le ser efectuado
directamente por el Estado, sino por ciertos administrados. A cambio el
Estado le concede la explotacin de la misma durante un tiempo
determinado, sea que la obra sigue siendo del estado pero la explotacin
por un tiempo determinado la tiene el concesionario, el contratista
construye a su riesgo y costo la obra y luego la explota en su beneficio,
cobrando de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios.
Las modalidades o formas de obtener dicho pago de parte de los
administrados, vara, dependiendo de la obra de que se trate: tal cobro
puede concretarse en un peaje o en una contribucin de mejoras

El PEAJE es la contribucin o pago que el concesionario de la obra pblica


tiene derecho de exigir a los administrados que utilizan esa obra (camino,
puente, aerdromo,etc). Desde luego, dicho cobro, en su monto y
modalidades, no depende de la voluntad o arbitrio del concesionario, sino
de lo que se haya establecido ab-initio con el Estado al formalizarse la
concesin; en caso contrario esto lo determina la Administracin Publica,
atenindose a los principios que correspondan en derecho administrativo.
Para que la obra pblica sea financiada mediante el sistema de peaje deben
tratarse de obras destinadas al uso pblico directo e inmediato, quienes
utilicen al obra pagaran peaje. El peaje debe ser razonable
y no discriminatorio y debe estar detallado en el contrato su monto y forma
de cobrarlo.
En materia de caminos interprovinciales el peaje es constitucional pues se
trata del peaje establecido como contribucin para solventar los gastos de
conservacin, construccin o uso de la respectiva obra, pero si estuviese
establecido como gravamen a la circulacin o transito interprovincial o al
exterior, sera ilegal ya que violara los arts 9, 10 y 11 de la Const. Nacional.
La constitucionalidad de esta figura fue muy debatida en diversos fallos, por
ejemplo en Arenera Libertador donde se cuestiona la constitucionalidad
del peaje por coartar el derecho a circular libremente y por establecer
aduanas internas. En este fallo la CSJN da los recaudos para que el peaje
sea considerado constitucional:
1. Que se encuentre establecido por ley (al igual que todo tributo)
2. Que el costo del mismo este establecido en relacin al vehculo
(proporcionalidad) 3. Que exista una alternativa no
area- de circulacin donde no se cobre peaje.
A continuacin mi compaero profundizara el comentario del fallo
(GERARDO) Adems en las causas Colavita y
Bertinat la CSJN entendi que la Provincia de Bs. As. no era responsable
por los accidentes ocurridos en ruta en virtud de colisin con animales
suelos, en el mbito de los derechos del usuario protegidos
constitucionalmente (art. 42 CN), lo que significo negar la justicia del
reclamo a los dbiles que se encuentran amparados constitucionalmente. A
continuacin mis compaeros harn comentarios de estos fallos
(COLAVITA: PELA Y BERTINAT: AGUSTIN PARISI).
Posteriormente, el fallo Ferreira reivindic al dbil contractual en el
contrato de peaje, al reconocerle al usuario su rol de tal, y por ende la
aplicacin de la Ley de defensa del consumidor 24.240 y el art. 42 de la CN.
A continuacin mi compaero profundizara el siguiente fallo. (RODRIGO)

La contribucin por mejoras es tambin un sistema de financiamiento de


obras publicas mediante la concesin. Trtese de obras en las cuales el
beneficio o mayor valor que proporcionan se particulariza con los inmuebles
prximos o aledaos a la obra: Los titulares de estos deben abonar una
suma proporcional tendiente al pago de la obra. El concesionario de esta
est habilitado para requerir el pago de los respectivos administrados. Esta
contribucin debe ser razonable y equitativa y se va a cobrar solo hasta
que se llegue a cubrir ese aumento de valor para cada caso particular.
Por ejemplo una casa vale ms si tiene calle asfaltada o si esta cerca del
subte.

-El contrato dura el tiempo pactado en el mismo, el cual es necesario para


que el concesionario recupere los gastos efectuados y obtenga el beneficio
empresario previsto (costo ms ganancias). El concesionario debe conservar
el estado de la obra durante ese tiempo.

-La forma de seleccin del contratista es por regla la licitacin pblica, pero
tambin puede hacerse por contratacin directa. (art 4 ley 17.520).

- El objeto del contrato (art 1 ley 17.520) establece que puede consistir en
dos cosas: La construccin, conservacin, explotacin de una obra pblica a
travs del cobro del peaje o explotar, administrar, reparar, ampliar,
conservar, mantener obras ya existentes, para que con el dinero obtenido
por el cobro del peaje se construyan o conserven otras obras vinculadas con
aquellas.

Diferencias entre el contrato de obra pblica y la concesin de obra


pblica

En el contrato de obra pblica, la relacin contractual vincula


exclusivamente a la Administracin y al cocontratante. Este ultimo ejecuta
la obra y cobra el precio a la Administracin Publica (Estado), con lo cual
queda extinguido el vinculo contractual. En la concesin de
obra pblica el vinculo jurdico excede el exclusivo mbito Administracin-
concesionario, extendindose a ciertos administrados, quienes, en
determinadas formas deben pagarle al concesionario el precio de la obra. La
concesin de obra pblica es un contrato administrativo que surte efectos
con relacin a terceros. Algunos autores dan
como nota diferencial entre contrato y concesin de obra pblica, la de que
en esta ultima el concesionario, para obtener el pago del precio, explota la
obra percibiendo derechos por su utilizacin. Pero debe advertirse, que esto
no siempre es asi: solo ocurre cuando el concesionario es remunerado
mediante el sistema de peaje, no cuando lo sea mediante la contribucin
de mejoras.
Barra advierte otra diferencia entre contrato y concesin, derivada de la
carga o soporte de los riesgos del negocio que, en la concesin de obra
pblica en principio al menos estaran a cargo del concesionario.
Adems en el contrato de obra publica la administracin paga al contratista
un precio por su trabajo mientras que en la concesin de obra publica la
financiacin de la obra corre por cuenta del usuario al pagar por el peaje,
por las mejoras, por los alquileres de las obras, etc

-En el caso de las obras publicas, desde antes de la crisis el Estado tena
dificultades para realizar los pagos comprometidos con los contratistas, y el
atraso en el pago de los certificados de obra pblica era una realidad
cotidiana. Con la crisis del ao 89 que origino la Reforma del Estado, el
financiamiento estatal de la inversin pblica se vio afectado. La crisis
econmica y fiscal llevo a que el Estado no pudo financiar desde su
presupuesto la construccin de todas las obras publicas, como lo haca en el
pasado, o la realizacin de todas las inversiones necesarias para la
prestacin de los servicios a cargo de las empresas pblicas.
Al comienzo los atrasos en los pagos de trataron como una cuestin de
intereses moratorios o resarcitorios, que con el aceleramiento inflacionario
en aos posteriores, se debi pasar a la indexacin de la deuda del Estado
con sus contratistas por los certificados impagos de obra pblica.
Finalmente ni esto pudo ser suficiente para permitir el funcionamiento
material de este sistema.
En el caso de las empresas pblicas adems presentaban signos obsoletos
por la falta de inversin y reinversin en tales empresas. Esto hizo que se
deba abandonar en parte la figura del contrato de obra pblica como
construccin hecha con fondos del tesoro de la nacin, y la prestacin de
servicios por el Estado. Se pasa entonces a un sistema en el que el pago de
la obra o la realizacin de la inversin no la efectu el Estado sino que se
haga a travs de la concesin de obra pblica, y a la privatizacin de las
empresas pblicas, segn el caso.

-La inexistencia de capitales se dio tambin en el sector privado. No haba


en principio capitales en el mercado dispuestos a realizar inversiones
importantes en obras y servicios hasta este momento estatales para su
recobro del usuario, lleva entonces a una modificacin sustancial respecto
de la ecuacin econmica financiera tradicional.
En lugar de invertir primero el concesionario o permisionario y recobrar
despus del usuario, cobra primero del usuario la tarifa o peaje necesario
para crear el flujo de fondos con el cual realizar la inversin necesaria.
En el caso de las concesiones de las grandes redes viales esto es
perfectamente claro, como que la primera inversin del contratista es
apenas la necesaria para poder comenzar el cobro del peaje: casillas de
cobro, y obras menores de iluminacin y mantenimiento.
Es recin a medida que el ingreso por el peaje se va produciendo que van
naciendo la obligacin de ejecutar obras, y estas a su vez se van
distribuyendo a lo largo del plazo de concesin en funcin del ingreso que
se va produciendo por el cobro del peaje. Para aventar
posibles dudas respecto de la admisibilidad de este sistema de
financiamiento de las obras publicas la ley 23.696 introduce una
modificacin a la ley de concesin de obras publicas 17.520, agregando
como segundo prrafo al art 1 lo siguiente: Se aclara que podrn otorgarse
concesiones de obra para la explotacin, administracin, reparacin,
ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, con la
finalidad de obtencin de fondos para la construccin o conservacin de
otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con
las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el
concesionario. Para ello se tendr en cuenta la ecuacin econmico
financiera de cada emprendimiento, la que deber ser estructurada en
orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del
usuario (Gordillo)

-El empleo de la palabra tarifa o peaje adelanta la extensin del principio a


la privatizacin de empresas pblicas por concesin, licencia o permiso,
aspecto este que luego extiende un poco ms claramente el Decreto
reglamentario 1.105/89 que en su art 17 inc 5 dispone que la concesin,
licencia o permiso que se otorgue se ajustara en lo pertinente a lo dispuesto
en el articulo 15 inc. 7 de la ley 23.696 y su reglamentacin en los art 57 y
58 de las normas citadas. En otras palabras, queda ahora claro por la
remisin normativa que no solamente se financiara la construccin de la
obra pblica con el previo cobro del peaje al usuario, sino que tambin se
podr financiar la inversin en la renovacin y modernizacin de los
servicios prestados al pblico, a travs del previo cobro de una tarifa
actualizada a tal efecto. Al margen de la
forma indirecta en que se lo establece por va reglamentaria, debe tenerse
presente que la llamada concesin de servicios pblicos no se encuentra
legislada en el derecho argentino y que es la ley 23.696 la primer norma
legal que viene a impulsar la privatizacin de las empresas publicas por
concesin, permiso o licencia.

-Tradicionalmente el Estado preparaba los proyectos de obra pblica.


Normalmente no se admitan variantes o alternativas en las ofertas y los
oferentes competan por antecedentes tcnicos, capacidad econmica-
financiera y precio. No competan por la bondad de sus ideas en la materia
objeto de la licitacin.
La ley 23.696 procura atraer la inversin privada en obras y servicios
pblicos mediante la presentacin de proyectos integrales, producto de la
iniciativa privada. Ahora bien la administracin tiene la facultad discrecional
de aceptar o no dichos proyectos integrales y llamar o no a concurso de
proyectos integrales o licitacin pblica.
La iniciativa privada de un proyecto de obra pblica importa exponer
aspectos tcnicos, econmicos, financieros que hacen al secreto comercial
de una empresa o conjunto de empresas, mxime cuando la presentacin
reviste los caracteres de completitud, complejidad y detalle de una
presentacin de esta naturaleza. Adems cabe sumar la inversin realizada
en tiempo, recursos humanos, gastos de presentacin, constitucin de
garantas, etc., ms la asuncin de un importante riesgo empresarial al
obligarse con las debidas garantas a presentar una oferta para el supuesto
de aprobarse la iniciativa, sostener las garantas, etc. La
iniciativa privada se presenta en los arts. 57 y 58 de la ley 23.696 para la
concesin de obra pblica, extendido por el art 17 inc. 5 del Decreto
1.105/89 a la privatizacin de empresas publicas por concesin, licencia o
permiso.
Dice el art 58 que la presentacin misma de la iniciativa no confiere ningn
derecho al presentarme, salvo preservacin de la privacidad de la
informacin comercial que haya acompaado a la presentacin, flujo, caja,
etc., mas la idea misma con el alcance que la ley establece.
La administracin puede en consecuencia discrecionalmente aceptar o
rechazar la propuesta o simplemente no aceptarla, pero desde luego no
puede luego utilizar la idea o los datos contenidos en la propuesta sin
preservar el derecho de autor de la iniciativa. Si
la administracin considera que el proyecto es de inters dicta el acto
administrativo declarando de inters pblico la iniciativa y llama a la
concurrencia o competencia publica de otros interesados que quieran
presentar otros proyectos diferentes por el concurso de proyectos
integrales, o llama a licitacin pblica bajo un nico proyecto y un pliego
que prepara al efecto.
Segn la ley si llama a concurso de proyectos integrales, se convocara a la
presentacin de los mismos mediante anuncios a publicarse en el Boletn
Oficial y en dos diarios de principal circulacin a nivel nacional por el
trmino de 5 das. Dichos anuncios debern explicitar la sntesis de la
iniciativa, fijar el da, hora y lugar de presentacin de las ofertas y los das,
horario y lugar de apertura.
Tal como lo aclara el Decreto 1.105 art 58 inc e) la administracin al resolver
declarar de inters pblico el proyecto dispone asimismo el llamado
oportunidad, en el cual en un mismo acto debe optar entre hacerlo por el
sistema del concurso de proyectos integrales o por licitacin pblica.
Gordillo ha sostenido que la opcin entre uno u otro procedimiento no es
una facultad discrecional sino que, dentro del espritu e intencin de la Ley
23.696, debe preferirse el procedimiento de concurrencia o competencia de
proyectos antes que la clsica compulsa de antecedentes y precios propia
de la licitacin pblica, mucho menos rica en materia de ideas, iniciativas y
alternativas que el procedimiento que compara proyectos ntegros.
Una vez realizada la concurrencia por uno u otro sistema de comparacin de
ofertas, la administracin puede considerar preferible el primer proyecto o
alguno de los presentados en concurrencia conforme ciertas pautas.
La preservacin del derecho y el inters del autor de la iniciativa reside en la
facultad de mejorar la oferta que se le concede, en paridad de situacin con
aquel que a su vez hubiera mejorado su propia oferta inicial. Segn la ley de
existir una oferta mas conveniente que la presentada por quien tuvo la
iniciativa, segn acto administrativo debidamente motivado, el autor de la
iniciativa y de la oferta considerada ms conveniente, podrn mejorar sus
respectivas propuestas en un plazo que no exceder de la mitad del plazo
original de la das, presentacin (que a su vez tiene un mnimo de 30 y un
mximo de 90 das, por el mismo artculo)
La oportunidad o conveniencia de la iniciativa debe analizarse bajo el doble
aspecto del proyecto o idea misma que se propone a la administracin, y del
desarrollo de la propuesta que en caso de ser adjudicada dar lugar al
correspondiente contrato de concesin. Esa oportunidad
o conveniencia es evaluada por la administracin en ocasin de
pronunciarse sobre la declaracin de inters pblico y opcin por el
procedimiento de concursos integrales o de licitacin pblica.
En caso de aprobarse la iniciativa y sometrsela a la compulsa de la
competencia o concurrencia, va de suyo que existe predeterminacin
inequvoca de la administracin en el sentido de contratar posteriormente
con dicho primer oferente si no se presentan ofertas mejores (o al mejorar la
oferta el tercero no le supera en la mejora), ni cambian las circunstancias de
hecho tenidas en cuenta por la administracin al aprobar la iniciativa.

-Conforme al prrafo 6to del art 58 de la ley 23.696, de existir una oferta
ms conveniente que la presentada por quien tuvo la iniciativa, segn acto
administrativo debidamente motivado, el autor de la iniciativa y el de la
oferta considerada ms conveniente, podrn mejorar sus respectivas
propuestas en un plazo que no exceder de la mitad del plazo de
presentacin. Este mecanismo legal se configuro como una tutela del
derecho del autor de la iniciativa y de aquel que mejoro su oferta. En
realidad trmino siendo un medio de desalentar la concurrencia o
competencia de ofertas ya que le bastaba al presentarse igualar el esfuerzo
del competidor para ganar, por lo que no tuvo sentido competir en procesos
tan complejos con tanto desgaste y con esa clausula al final del mismo.

-El decreto 1.105/89, en su reglamentacin al art 58 de la ley 23.696, inc. j)


dispone que En todo caso en que las ofertas presentadas fueren de
equivalente conveniencia, ser preferida la del que presento la iniciativa,
clausula aplicable tanto al concurso de proyectos integrales como a la
licitacin.
La administracin tiene la facultad discrecional de aceptar o no los
proyectos integrales presentados por los particulares, y llamar o no a
concurso de proyectos integrales o licitacin pblica, pero debe respetar la
confidencialidad de la informacin que le es proporcionada y las bases bajo
las cuales la propuesta le es formulada.
Las empresas autoras de la iniciativa aportan un costoso, laborioso y
extenso trabajo al que le suman su propia capacidad de contratacin por
todo el tiempo que dure el estudio y aprobacin de la iniciativa primero y el
trmite de la licitacin o concurso despus hasta existir decisin definitiva
en la materia. Esa inversin y ese riesgo, con dicha transparente exposicin
al ministerio de obras y servicios pblicos de una actividad empresarial
como la expuesta, lleva como contrapartida necesaria que el ministerio, al
analizarla, tiene la posibilidad de desinteresarse del proyecto y archivarlo,
no utilizando la informacin privilegiada, que se le proporciona, o aprobarlo
y en tal caso tutelar tambin entre otros aspectos la informacin comercial
reservada que por el fue suministrada.
En este sistema as como el autor de la iniciativa queda inicialmente
desprotegido al permitirse a los terceros mejorar su oferta e iniciativa
conocida, queda luego equilibrado frente a tales terceros con el equivalente
derecho que se le reconoce de superar a su vez la mejor oferta que aquellos
presenten, y el derecho de preferencia a ser el adjudicatario en caso de
razonable equivalencia de las ofertas mejoradas.

-Rgimen jurdico aplicable: el marco es la Ley 17.520 (supletoriamente


se aplica la normativa respectiva a las obras pblicas. A su vez debe
tenerse en cuenta la Ley de Reforma del Estado (n 23.696), en sus arts. 57
y 58 que mencionamos anteriormente, los cuales aclaran que:
Las concesiones debern asegurar necesariamente que la eventual
rentabilidad no exceda una relacin razonable entre las inversiones
efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida
por la concesin (art. 57)
Se aclara que podrn otorgarse concesiones de obra para la
explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o
mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtencin de
fondos para la construccin o conservacin de otras obras que tengan
vinculacin fsica, tcnico o de otra naturaleza con las primeras (art. 58)

-Por ltimo procederemos a explicar la ley vigente en el ordenamiento


jurdico nacional (ley 17.520 BARBARA)