TALLER SOBRE LAS CARACTERSTICAS DEL MUTUO

CONTRATOS II
PROFESOR: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
FRANCISCO MONTENEGRO ACOSTA

CUESTIONARIO:

1. Qu es el mutuo? Quines son sus partes?

Es un contrato en el que una de las partes entrega a la otra

cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero o calidad. En este contrato
interviene dos partes: el mutuante, que es quien se encarga
de entregar las cosas fungibles, y el mutuario, que se encarga
de restituir otras del mismo gnero y calidad.
2. Por qu hay dos regulaciones?

Hay dos regulaciones porque es un contrato presente en la

legislacin civil como en la mercantil.

3. Cundo es civil y cundo es mercantil?

El criterio para diferenciar cundo un contrato de mutuo es
mercantil se basa en la presencia de un comerciante en una
de las partes del contrato, es decir, si alguna de las partes es
comerciante, el mutuo ser mercantil. Teniendo en cuenta
tambin, el criterio del acto de comercio que consagra el
artculo 20 del Cdigo de Comercio. Sin embargo, debido a la
constitucionalizacin del derecho privado, un mutuo en el que
una de las partes sea un banco como prestamista, puede no
resultar comercial pues el destino del crdito es la adquisicin
de vivienda, es decir, la Corte Constitucional tiene en cuenta
la finalidad del crdito para saber qu tratamiento darle al
contrato.

4. Qu cosas se pueden dar en mutuo?

 Dinero o cualquier cosa fungible que se pueda restitutir.

5. Se puede dar en mutuo cosa ajena?

6. Cmo se perfecciona el mutuo civil? Cules sern las

razones de esta nota caracterstica en materia civil?
Al ser un contrato real, el mutuo en materia civil se
perfecciona con la entrega de la cosa dada en mutuo.

7. Cmo se perfecciona el mutuo mercantil, cules

criterios hay sobre el punto y cul es la posicin de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el
particular?
Para los partidarios del criterio autonomista, el mutuo
sera un contrato consensual, es decir, se perfecciona
con el simple acuerdo de voluntades.

La posicin que ha adoptado la Corte es la siguiente:

No es acertado exigir la entrega real de la cosa en el

mutuo, como nica o exclusiva manera de verificar la
tradicin, pues tan vlida como aquella es la simblica, de
gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto
material de la misma se hecha de menos, y no por ello, en
modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de
dicho contrato. La tradicin ficta, en consecuencia, como
lo reafirma la doctrina especializada, sustituye la efectiva
ocupacin o aprehensin de la cosa por el accipiente por
un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen
(Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pg. 527). Por eso,
cuando en el Cdigo Civil se emplea la expresin
entrega dentro del marco del modo de adquirir en
comento (arts. 740, 750, 752 C.C.), se impone entender
 que ella se utiliza como descriptiva de un fenmeno
necesario para la transmisin del derecho, efecto ste que
no queda ligado, per se, al desapoderamiento fsico,
manual o material, como se acot. Al fin y al cabo, por
entrega se entiende, an desde el punto de vista
gramatical, el acto de poner en manos o en poder de otro
a una persona o cosa (Se subraya. Diccionario de la Real
Academia Espaola. Vigsima primera edicin. Madrid.
1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada -
simblica -.
Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia,
a la par que en un elevado nmero de naciones, el
perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una
especfica y prefijada forma de tradicin, particularmente
aquella que se da por la entrega de mano a mano -
tambin apellidada ordinaria -, pues no distinguiendo al
respecto la ley (art. 2222 C.C.), ella puede ser material o
tambin figurada, como lo avala la doctrina comparada
(Federico Puig Pea, Guillermo Borda, Luis Muoz, entre
varios), y como inequvocamente lo regula, en el plano
legislativo, el artculo 754 del Cdigo Civil, precepto que
disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo
admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que
permiten consolidarla, concretamente el conocido a travs
de las expresiones constitutum possessorium - o
constituto possesorio (nral. 5 ib.) -, segn lo confirma
igualmente la dogmtica jusprivatista (Giorgio
Giampiccolo, Francisco Jos Osuna Gmez, Arturo
Alessandri, Ramn Mesa Barros, etc.).

8. Cmo se entrega la cosa dada en mutuo, qu es una

entrega simblica, cul es la posicin de la H. Corte
Suprema sobre la entrega del dinero que dan en mutuo
los bancos?

9. Cules seran las consecuencias o efectos jurdicos de

sostener que el mutuo mercantil es consensual? Es
bilateral el mutuo? Qu tiene que ver el tema con la
 condicin resolutoria tcita? Hay discusin en materia
civil?

10. Es el mutuo un contrato oneroso? Refirase a esta

caracterstica tanto en civil como en mercantil y explique
si hay diferencias.
El mutuo como contrato civil es en principio gratuito, sin
embargo, el Cdigo Civil faculta a las partes para que si
lo desean, estipulen el pago de intereses en dinero o en
cosas fungibles de las cosas recibidas en mutuo, caso en
el que se volvera oneroso. Por el contrario, en la ley
mercantil, este contrato es en principio oneroso, como lo
establece el Cdigo de Comercio en su artculo 1163,
esto es, el mutuario debe pagarle al mutuante los
intereses legales comerciales de las sumas de dinero o
del valor de las cosas recibidas en mutuo, pero con la
posibilidad tambin, de que se pacte el no pago de
intereses o que la deuda de estos no sea legal, sino los
que estipulen las partes.

11. Es el mutuo un contrato de tracto sucesivo?

Explique las razones de su respuesta. Cules seran las
consecuencias de ser el mutuo contrato de ejecucin
sucesiva o de no serlo?

Es un contrato de tracto sucesivo en la medida en que la

obligacin del mutuario de restituir lo recibido en mutuo se
cumple en el tiempo y, adicionalmente puede incluir la
obligacin de pagar intereses, durante el plazo de la
obligacin e incluso despus de la mora.

Al ser un contrato de ejecucin sucesiva, no se resuelve sino

que se termina. No es posible devolver las cosas al estado
precontractual pues ni mutuante de mutuario pueden regresar
los intereses recibidos ni las cosas fungibles consumidas,
respectivamente.
Otra consecuencia es la procedencia de la teora de la
imprevisin. Esta tendra lugar siempre y cuando no se
restituya la cosa inmediatamente despus de celebrado el
contrato pues, aunque sigue teniendo carcter de tracto
sucesivo, no se trata de un contrato en curso.

12. Puede ser el mutuo un contrato por adhesin?,

cules seran sus consecuencias.
13. Efectos del contrato. Quien se obliga y a que?
14. Como se restituye?
15. Como se termina el contrato.?