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I. Introduccin
*
Abogado por la Universidad de Piura.
1
Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores.
2
Artculo 4 del Reglamento de la ley de intermediacin laboral: No constituye intermediacin laboral
los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de
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38 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga
cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por
empresas contratistas y subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, que cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin ()
3
En adelante la ley de intermediacin.
4
En adelante reglamento de la ley de intermediacin.
5
VILLAVICENCIO ROS, ALFREDO, La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y
rgimen jurdico, Ius et veritas, Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero 29, Ao XIV, Lima, p. 148.
6
Raso Delgue explica algunas de las ventajas que han favorecido el uso de esta figura. Vase RASO
DELGUE, JUAN citado por PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de servicios.
Ventajas y comentarios a su regulacin, JuS Doctrina & Prctica, Grijley, Mayo 2008, Lima, p.20.
7
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La descentralizacin de servicios laborales: entre la detraccin de la
intermediacin y la expansin del outsourcing, Ius et veritas, Revista Editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero 28, Ao XIV, Lima, p. 149.
8
En adelante la ley de tercerizacin y el decreto legislativo que regula la tercerizacin, respectivamente.
9
En adelante el Reglamento de la Ley y el Decreto, que regulan los servicios de tercerizacin.
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Christian Alfonso Ros Holgun 39
a dicho asunto, para, finalmente, adherirnos a una postura, sobre la base de los
argumentos que desarrollaremos ms adelante. Antes de ello, explicaremos brevemente
los alcances generales y rgimen jurdico de la intermediacin laboral y la tercerizacin,
as como el impacto de ambas figuras en el Derecho del Trabajo.
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40 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
implica que esta figura puede utilizarse en actividades principales slo en los casos de
suplencia y contratacin ocasional14.
Asimismo, la ley comentada desarrolla temas como los requisitos de
constitucin y funcionamiento de las empresas prestadoras de este tipo de servicios,
lmites cuantitativos al personal contratado, derechos y beneficios de los trabajadores
destacados, mecanismos de proteccin de los derechos laborales (carta fianza y
responsabilidad solidaria), etc.
El artculo 4 del reglamento de la ley de intermediacin consagra los casos que
no se encuadran dentro de esta figura: los contratos de gerencia, al amparo de la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas y
subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Indirectamente, ya se contena una regulacin (aunque escueta) de la
tercerizacin, figura que ya se vena desarrollando ampliamente en nuestro pas. No
obstante, en la actualidad, el outsourcing ya contiene una legislacin propia e
independiente de la intermediacin, la misma que, a continuacin, comentaremos.
14
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin laboral: regulacin Op. Cit., p. 371.
15
SCHNEIDER SHPILBERG, BEN, Outsourcing. La herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los
negocios, Grupo Editorial Norma, Bogot, Abril 2004, p. 47.
16
TOVAR VELARDE, JORGE, Notas jurdicas sobre el contrato de outsourcing, Ius et veritas, Revista
Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero
25, Ao XIII, Lima. p. 61. Sobre el particular, Garca Piqueras afirma que lo que en otros tiempos
resolva la empresa con su propio personal, hoy lo solventa acudiendo a la produccin de otras empresas
que, a su vez, son las empleadoras de su propio personal. La empresa principal se desentiende de ste e
incluso lo desconoce. GARCA PIQUERAS, MANUEL, Rgimen Jurdico de las Responsabilidades
Empresariales en las Contratas y Subcontratas de Obras y Servicios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p.
13.
17
SCHNEIDER SHPILBERG, BEN, Outsourcing. La herramienta... Op. Cit., p. 37.
IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 41
18
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin laboral: regulacin Op. Cit., p. 364.
19
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la Ley que regula los servicios
de tercerizacin, JuS Doctrina & Prctica, Grijley, Mayo 2008, Lima, p. 8. Siguiendo esta afirmacin,
Puntriano Rosas afirma que puede existir un nivel de coordinacin entre la comitente y la locadora
respecto a la prestacin de servicios de esta ltima, pero en ningn caso la subordinacin del personal
de la locadora frente a la comitente. PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de
servicios. Ventajas Op. Cit., p. 24.
20
GAMARRA VLCHEZ, LEOPOLDO, Comentarios a la Ley que regula los servicios de tercerizacin y las
razones que justifican su promulgacin, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008,
Lima, p. 48 y ss.
21
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis de la anterior y actual legislacin,
Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 23 y ss.
22
Sin embargo, Pardez Neyra afirma que lo que realmente se ha definido es la empresa tercerizadora,
pero no a la tercerizacin propiamente dicha. Cfr. PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios
de tercerizacin El remedio ser peor que la enfermedad?, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta
Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 32.
23
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 314 y ss.
24
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la ley Op. Cit., p. 8.
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42 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
25
MONTOYA MEDINA, DAVID, La discutida admisibilidad de la contratacin para obra o servicio
determinado en el marco de la contratacin y subcontratacin de actividades productivas, Relaciones
Laborales, Nmero 6, Ao XXII, La Ley-Actualidad, Madrid, Marzo 2006, p. 25.
26
Al respecto, Toledo Toribio seala que las nicas posibilidades de tercerizacin se reducen a la
contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, no pudiendo utilizarse
tal institucin en forma irrestricta. Afirma que una empresa puede tercerizar todas sus actividades,
excepto aquellas que tienen que ver con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. Cfr. TOLEDO
TORIBIO, OMAR, La tercerizacin en el Derecho Laboral Peruano. A propsito de la reciente aprobacin
de la ley que la regula, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 38 y ss.
27
El artculo 1 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los servicios de tercerizacin establece
que la simple provisin de personal es la cesin de trabajadores, la cual es considerada como ilcita,
con excepcin del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley N 27626, su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, y sus normas complementarias y
modificatorias. No constituyen una simple provisin de personal el desplazamiento de los trabajadores
de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, la
tercerizacin sin desplazamiento continuo, el encargo integral a terceros de actividades
complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tecerizacin.
28
Lo resaltado es agregado nuestro.
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Christian Alfonso Ros Holgun 43
La funcin tuitiva del Derecho del Trabajo se ha visto afectada por las
transformaciones del sistema productivo, que han destipificado dicha funcin. En
efecto, el fenmeno de la externalizacin de servicios importa una dislocacin de
trabajadores, una huida del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a
favor de estos procesos (tercerizacin u outsourcing e intermediacin laboral).
Sin embargo, tal y como lo sealamos anteriormente, la regulacin del ao 2002,
en conjunto con las limitaciones acaecidas desde fines de Junio de 2007 en el mbito de
la intermediacin laboral, han significado una cada relevante en el uso de esta
institucin (de casi el 9% de la PEA a menos de la mitad, y con tendencia a la
reduccin). En cambio, la tercerizacin es un fenmeno que est expandindose en
nuestro pas, a tal punto, que se ha tenido que emitir una serie de normas para delimitar
su utilizacin29. Inclusive, se ha llegado a sostener, que es muy probable que en el
futuro la intermediacin laboral desaparezca30.
Siguiendo a Sanguineti Raymond 31, las repercusiones que la descentralizacin
productiva u outsourcing han tenido en el Derecho Laboral, pueden apreciarse desde
una doble perspectiva. En primer lugar, la descentralizacin productiva impone una
masiva sustitucin de relaciones de trabajo dependiente prestado de forma directa y
regular por formas externas de vinculacin con terceros, basadas, por lo general, en la
coordinacin de tareas o funciones, para la atencin de la misma actividad
productiva. En segundo lugar, dicha modalidad de contratacin reduce la seguridad,
estabilidad y garantas que las normas laborales han venido asegurando en el pasado a
los trabajadores sujetos a una relacin de dependencia.
De lo anterior, puede concluirse que el actual entorno organizativo y econmico,
el mismo que propicia la puesta en marcha de multitud de estrategias
descentralizadoras, es tambin el que consiente la prdida de seguridad para los
trabajadores con empleos precarios, lo que, a su vez, provoca que el propio mercado de
trabajo est altamente segmentado. Tal falta se seguridad o, al menos, la percepcin por
parte de una gran mayora de que no existe (hasta antes de la aparicin de la regulacin
sobre tercerizacin), es una manifestacin evidente del cariz peyorativo de la
descentralizacin productiva como modelo de flexiseguridad. Sobre la base de este
planteamiento, se afirma que, si bien es cierto, una legislacin laboral excesivamente
rgida, que impida poner en marcha frmulas flexibles de coordinacin interempresarial
puede imposibilitar la legtima competitividad y adaptabilidad de nuestras empresas en
el actual mercado laboral, tambin lo es que el Derecho del Trabajo ha de regular la
29
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., pp. 312.
30
ESPINOZA LAUREANO, FRANK, El fin de la intermediacin laboral?, JuS Doctrina & Prctica,
Grijley, Mayo 2008, Lima, p. 31 y ss.
31
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva: Una estrategia para la puesta
entre parntesis de los principios tutelares del Derecho del Trabajo?, en VV.AA., Los principios del
Derecho del Trabajo Op. Cit., p. 412 y ss.
IIE
44 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
32
MENNDEZ CALVO, REMEDIOS, La descentralizacin productiva como modelo emergente de
flexiseguridad, Relaciones Laborales, Nmero 15-16, Ao XXIII, La Ley- Actualidad, Madrid, Agosto
2007, p. 135 y ss.
33
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.
34
Artculo 3 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: La solidaridad a que se refiere el
artculo 9 de la Ley N 29245 se contrae nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social
de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o
unilateral. (Lo resaltado es agregado nuestro). Este extremo queda corroborado por lo dispuesto en el
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Christian Alfonso Ros Holgun 45
artculo 7 del reglamento de la ley y el decreto que regulan los servicios de tecerizacin: () Las
obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias
y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. () (Lo resaltado es agregado
nuestro).
35
Artculo 4 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: La empresa principal obligada a asumir
obligaciones de la tercerista, en razn de la solidaridad establecida por la Ley N 29245, tiene derecho
de repeticin contra sta, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia
o quiebra.
36
Artculo 2 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: Las obligaciones y restricciones
establecidas en los artculos 4 al 9 de la Ley N 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras
que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal,
no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o
espordica. Del mismo modo, cfr. el artculo 2 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los
servicios de tercerizacin: El mbito de la ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores
estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre
que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los
centros de trabajo o de operaciones de aquellas. () (Lo resaltado es agregado nuestro).
37
El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestacin de sus servicios, deba destacar o
enviar trabajadores a las instalaciones (servicios dentro del centro de trabajo) o mbito de actuacin
(servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado,
controlado y supervisado por la principal) de la empresa principal. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE,
La nueva regulacin Op. Cit., p. 316 y ss.
38
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op.
Cit., p. 20.
39
CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.
IIE
46 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
Pardez Neyra40 afirma que la empresa principal no puede tener absoluto control
sobre los recursos humanos, tecnolgicos y econmicos del tercero, con la finalidad que
se asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia laboral.
La vulneracin de la Constitucin tambin se manifiesta en que se estara
atentando contra la proscripcin del abuso del derecho (ltimo prrafo del artculo 103)
y contra la libertad de empresa (artculo 59) 41.
En contra de esta regulacin, se critica el hecho de que la ley de tercerizacin
haya trasladado la funcin fiscalizadora a cargo de los inspectores del Ministerio de
Trabajo a las empresas principales, lo que conllevara mayores gastos administrativos en
perjuicio de estas ltimas42.
El encarecimiento de esta modalidad de externalizacin tambin se apreciara en
que las empresas principales empezarn a exigir el otorgamiento de fianzas a las
empresas tercerizadoras e, indirectamente, se estara anulando la operatividad de las
micro y pequeas empresas, ya que no podrn solventar dichas fianzas 43.
Sin perjuicio de lo sealado, Dolorier Torres y Vargas Llaury44 opinan que la
responsabilidad de la empresa principal debe existir, pero ella debe ser subsidiaria.
Toca ocuparnos de las posturas que defienden la responsabilidad solidaria de la
empresa principal.
Dado que, en virtud de esta responsabilidad, las empresas usuarias tendran que
demandar mayor informacin laboral a las empresas tercerizadoras, la regulacin es
apropiada, pues se afirma que es parte de la responsabilidad empresarial de la usuaria
velar porque sus proveedores de servicios cumplan con el ordenamiento laboral,
procurando de esa forma, no ser cmplice de incumplimientos legales. Adems, dada la
carencia de recursos inspectivos en nuestra realidad, se considera til este nivel de
exigencia indirecto de verificacin laboral45.
Respecto de la verificacin sealada, Puntriano Rosas46 seala lo siguiente: se
sostiene que esta verificacin no es posible pues la empresa cliente contrata un servicio
y no mano de obra. Con este argumento, si bien es tericamente cierto, no debemos
olvidar que en la prctica las empresas conocen quines son los trabajadores de las
40
PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36.
41
CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.
42
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op.
Cit., p. 20. Tambin vase PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36. En
este sentido, Callo Mendoza seala que la ley N 28806, Ley general de inspeccin del trabajo, prev
mecanismos para la verificacin del cumplimiento de las normas laborales. As, lo que se tendra que
hacer es dotar de herramientas que hagan la labor ms eficiente y eficaz a este sistema, para que de esta
manera el Estado cumpla con su obligacin de fiscalizar a las empresas que incumplen con obligaciones
laborales. Cfr. CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.
43
PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36. El mismo planteamiento
puede encontrarse en DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es
inconstitucional la ley Op. Cit., p. 20.
44
Ibid. p. 20.
45
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27.
46
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de servicios. Ventajas Op. Cit., p. 29. Al
respecto, puede consultarse el artculo 61 del Decreto Supremo N 009-2005-TR, Reglamento de la
Seguridad y Salud en el Trabajo, que dispone que el empleador de la empresa principal garantiza, entre
otras cosas, la verificacin de la contratacin de seguros de los trabajadores (incluidos los de la
contratista). Del mismo modo, la norma impone la obligacin de dicho empleador de vigilar el
cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus
contratistas.
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Christian Alfonso Ros Holgun 47
47
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27
48
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la ley Op. Cit., p. 14.
49
Para Toyama, en el caso de la tercerizacin con destaque continuo de personal, la carga de la
solidaridad se impone a la principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la
contratista, por no realizar estas actividades directamente. (El resaltado es agregado nuestro). TOYAMA
MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.
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48 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
Segn Sousa Franco50, la libertad de empresa puede ser entendida como un principio
estructural del orden jurdico-econmico (en el doble plano organizativo y funcional) o,
tambin, como el derecho de la persona que tiene por objeto o contenido la libre
constitucin de empresas (u otras unidades productivas equiparables) en sentido
objetivo o subjetivo (sujetos empresariales o establecimientos), con o sin carcter
lucrativo, y la libertad de los empresarios en su organizacin, gestin y disposicin.
La libertad de empresa permite elegir entre la realizacin directa de una actividad
que forma parte del giro del negocio, contando para ello con personal sujeto a
dependencia, o su ejecucin a travs de otras empresas o trabajadores autnomas 51.
Ergo, la descentralizacin productiva como opcin organizativa empresarial, en s
misma, es vlida y legtima52.
Sin embargo, el reconocimiento de esta libertad en nuestra norma constitucional no
puede alterar los principios, garantas y derechos reconocidos, pues la libertad de
empresa no es absoluta53; en consecuencia, es posible limitarla a fin de hacerla
compatible con los dems intereses protegidos en una comunidad 54. Como afirma Cruz
50
SOUSA FRANCO, ANTONIO, El Principio de la Libertad de Empresa en la Constitucin Portuguesa, en
VV.AA., La Reforma del Mercado de Trabajo, Dir. BORRAJO DACRUZ, EFRN, Actualidad Editorial,
Madrid, 1993, p.53.
51
En este punto, Arce Ortiz explica que la libertad de opcin ha de entenderse dentro del ncleo esencial
de la libertad de empresa, consagrado en el artculo 59 de la Constitucin, en la medida que reconoce la
posibilidad que un empresario que realice su actividad econmica en forma directa o mediante la
contratacin de obras o servicios ejecutados por terceros. ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus
efectos en la relacin de trabajo, en Los principios del Derecho del Trabajo Op. Cit., p. 430.
52
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva: Una estrategia Op. Cit., pp.
417 y 418. En esta misma lnea, Arce Ortiz seala: parece claro que los mecanismos de
descentralizacin productiva son en principio lcitos, por lo que en este esquema no cabe forzar a nadie a
la ejecucin directa de todo el ciclo productivo y, por ende, a la contratacin de trabajadores propios.
ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus efectos Op. Cit., p. 430.
53
El mismo artculo 59 de la Constitucin afirma que el ejercicio de estas libertades (incluida la libertad
de empresa) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. En relacin a este tema,
Navas-Parejo Alonso sostiene que la libertad de empresa, puede entenderse, entre otras cosas, como del
derecho de organizacin y direccin del empresario en el desarrollo de su actividad, lo cual le lleva a
tener adjudicadas diversas facultades como son el establecimiento de las reglas de organizacin, la
seleccin y contratacin de trabajadores, la asignacin de tareas y condiciones de trabajo en que se
efectan, etc. Sin embargo, la misma autora reconoce que siempre han existido lmites a estas facultades.
NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, La relacin entre derechos y obligaciones constitucionales: salud
laboral, igualdad y libertad de empresa (Comentario a la STC 161/2004 del 04 de octubre), Relaciones
Laborales, Nmero 21, Ao XXI, La Ley- Actualidad, Madrid, Noviembre 2005, p. 42. Conviene citar a
Rubio Llorente, que de modo tajante, opina: Afirmaciones tales como la de que ese contenido impide el
establecimiento de limitaciones incompatibles con el mercado resultan en buena medida tautolgicas,
mientras que de otra parte, como no existe ningn sistema en el que el mercado y las empresas funcionen
al margen de toda limitacin, el esfuerzo por precisar qu limitaciones en concreto resultan vedadas por
ir en contra del famoso contenido esencial as entendido conduce con frecuencia a convertir en
paradigma jurdico lo que no es sino la idea que el autor se hace de lo que el mercado es o debe ser, esto
es, su propia ideologa. RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, La libertad de empresa en la Constitucin, en
VV.AA., La Reforma del Mercado de Op. Cit., p. 38.
54
VSQUEZ VIALARD, ANTONIO, Libertad de empresa en la Constitucin argentina, en VV.AA., La
Reforma del Mercado de Op. Cit., p. 126. Respecto al tema de las limitaciones de los derechos, Rubio
Llorente afirma que, cada derecho est protegido tambin respecto de cada limitacin o restriccin, por el
principio de proporcionalidad, es decir, por el principio segn el cual, las limitaciones o restricciones
impuestas por la ley al ejercicio de un derecho fundamental slo son legtimas en la medida en la que son
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Christian Alfonso Ros Holgun 49
estrictamente indispensables para alcanzar la finalidad que la norma se propone. La validez lgica del
principio es sin duda incontestable, pues en cuanto que en cuanto exceda el mnimo necesario para
conseguir el efecto querido por la norma (que por descontado no puede ser nunca simplemente el de
restringir un derecho) toda restriccin es arbitraria y por eso constitucionalmente inadmisible. Cfr. RUBIO
LLORENTE, FRANCISCO, La libertad de empresa en Op. Cit., p. 37.
55
CRUZ VILLALN, J., citado por SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva:
Una estrategia... Op. Cit., p. 418.
56
ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus efectos Op. Cit., p. 30.
57
CRUZ VILLALN, J., citado por SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva:
Una estrategia... Op. Cit., pp. 418 y 419. Sobre los supuestos de fraude, Garca Piqueras explica: Sin
duda que en esa compleja cadena de produccin descentralizada es frecuente que termine apareciendo el
empresario insolvente, dada la falta de consistencia y tejido empresarial que en muchos casos
caracteriza a esas empresas, y lo que se concibi como una forma moderna de produccin desemboque
en una situacin netamente fraudulenta. Lo que surgi como algo funcional puede terminar siendo un
instrumento dislocador de la realidad social a la que pretende servir. GARCA PIQUERAS, MANUEL,
Rgimen Jurdico de las Responsabilidades Empresariales Op. Cit., p. 14.
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50 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
Sera tirado de los pelos contratar a una empresa tercerizadora de la que no se sabe
cmo opera en el mercado. Evidentemente, para requerir los servicios de una empresa
es lgico que antes se tenga alguna referencia de la forma cmo sta desempea sus
actividades. En el caso de las tercerizadoras, al momento de contratarlas, se verificara
su trayectoria en el mercado, el grado de especializacin que tenga sobre la actividad a
tercerizar, etc. Es ms, es inaudito imaginar que una usuaria contrate los servicios de
una empresa a sabiendas de su dudosa solvencia econmica y hasta moral. Si el
empresario encarga determinada actividad de su proceso productivo a un tercero,
como empresario diligente debe informarse acerca del tercero a quien encarga parte
de dicho proceso.
Somos defensores de que la responsabilidad solidaria contenida en las normas no
crea la labor de verificacin que tanto se ha criticado, puesto que, esa labor, de
informarse de la empresa tercerizadora y la diligencia que se tenga en contratar con
una empresa seria, existe desde antes de la dacin de estos cuerpos legislativos. Empero,
s habr que ser ms cautelosos en el cumplimiento que la empresa tercerizadora haga
de sus obligaciones laborales y de seguridad social, y, obviamente, ese cumplimiento,
slo se puede predicar de aquellas empresas que son serias.
Ahora bien, una vez hecha la verificacin de que la empresa con la que se contrata
es una reconocida en el mercado y de una adecuada solvencia econmica y moral,
creemos, al igual que Puntriano Rosas58, que no habr necesidad de exigir alguna fianza.
No olvidemos tambin, la carencia de recursos inspectivos del Ministerio de
Trabajo. El nmero de inspectores existentes a nivel nacional no se corresponde con los
niveles de informalidad existentes en nuestro pas, por lo que esta labor de verificacin
es conveniente y til a efectos de tutelar derechos laborales 59.
58
A la que el autor denomina empresa seria. Cfr. PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de
servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27.
59
Un planteamiento similar puede encontrarse en PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la
tercerizacin de servicios. Ventajas Op. Cit., p. 29.
60
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op. Cit.,
pp. 20.
61
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.
IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 51
IV. Conclusiones
IIE
52 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios
IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 53
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