Actas de las

III JORNADAS
DE RGANOS ASESORES
Y CONSULTIVOS
Organizadas por:

CONSEJO CONSULTIVO DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

Y
COMISIN JURDICA ASESORA

Generalitat de Catalunya
 ACTAS DE LAS
III JORNADAS DE RGANOS ASESORES Y CONSULTIVOS
 Actas de las

III JORNADAS
DE RGANOS ASESORES
Y CONSULTIVOS
Organizadas por:

CONSEJO CONSULTIVO DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

Y
COMISIN JURDICA ASESORA

Barcelona, 9 y 10 de noviembre de 2000

 EDITADO POR:

CONSEJO CONSULTIVO
DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

COMISIN JURDICA ASESORA

Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua y Comisin Jurdica Asesora

Edicin: Rosa Esteve i Associats

Impreso en Gesmax, SL
Depsito Legal: B-51.935-2001
4
 NDICE

PRLOGO ............................................................................................................ 9

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DECLARATIVAS

DE INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES
CON FUERZA DE LEY ...................................................................................... 11
Ponente: Seor Carles Viver Pi-Sunyer
I. Introduccin .................................................................................................. 11
II. Intangibilidad de las sentencias firmes ......................................................... 13
III. Efectos ex tunc o ex nunc de las declaraciones
de inconstitucionalidad y nulidad sobre las situaciones
jurdicas consolidadas ........................................................................................ 14
IV. Nulidad con efectos diferidos ...................................................................... 22

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y SU INCIDENCIA

SOBRE LOS REGLAMENTOS Y ACTOS ...................................................... 27
Ponente: Seor Joaqun Tornos Mas
I. Introduccin. Inconstitucionalidad de las leyes y su
incidencia sobre reglamentos y actos. Marco constitucional y
legislativo de referencia ..................................................................................... 27
II. Inconstitucionalidad y nulidad. Los lmites a la eficacia
ex tunc de la declaracin de nulidad. ................................................................. 29
III. Proteccin de lo consolidado y extensin de los efectos de las
sentencias en el mbito contencioso-administrativo ........................................ 35
IV. El concepto de proceso fenecido mediante sentencia con
fuerza de cosa juzgada y el recurso de amparo ................................................... 37
V. Cerrada la puerta, se abre la ventana. El discutible recurso
a la responsabilidad del Estado legislador para dar eficacia
retroactiva a las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes ................. 40
VI. Declaracin de inconstitucionalidad y nulidad diferida.
Efectos sobre normas y actos ............................................................................. 48
Bibliografa ........................................................................................................ 50

EL ALCANCE COMPETENCIAL DE LAS COMUNIDADES

AUTNOMAS PARA LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO
DE ELABORACIN DE LAS DISPOSICIONES DE CARCTER
GENERAL .......................................................................................................... 53
Ponente: Seor Jaume Renyer Alimbau
I. Introduccin .................................................................................................. 53

5
 II. Referencias constitucionales a la participacin ciudadana en
la elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general ................ 55
III. La Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn y la normativa autonmica ....... 57
IV. Legislacin catalana que contiene normas sobre elaboracin de
reglamentos y previsiones de participacin ciudadana ..................................... 63
V. Perspectivas para el desarrollo legislativo autonmico
que regule la participacin de los interesados en los procedimientos
de elaboracin de disposiciones de carcter general ......................................... 68

EL CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR LOS

RGANOS CONSULTIVOS: LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD ................ 73
Ponente: Seor Toms Font Llovet
I. Introduccin .................................................................................................. 73
II. Significado de la funcin consultiva en relacin con la
potestad normativa ............................................................................................ 73
III. La incidencia en la oportunidad y la interlocucin
con el Gobierno ................................................................................................ 78
IV. El control del procedimiento reglamentario ............................................... 81
V. Control material o sustantivo de los reglamentos ........................................ 87
VI. Final ............................................................................................................ 94

EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ................................................. 95
Ponente: Seora Mara Jess Montoro Chiner
I. El artculo 106.2 de la Constitucin proclama la garanta
institucional de la responsabilidad patrimonial ................................................ 95
II. El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones pblicas. Bases constitucionales. ......................................... 99
III. Regulaciones especficas sobre el aseguramiento de las
actuaciones administrativas e introduccin de los contratos
de seguro de responsabilidad extracontractual de las
Administraciones pblicas ..............................................................................104
IV. El aseguramiento de la responsabilidad de la Administracin
en el Derecho comparado ...............................................................................105
V. Naturaleza jurdica privada de los contratos
de seguro de responsabilidad ...........................................................................106
VI. Procedimiento de reclamacin en el caso
de aseguramiento de la responsabilidad ..........................................................109
VII. Algunas cuestiones sobre la responsabilidad de autoridades
y agentes y la responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito ................. 111
VIII. Otras reflexiones a tener en cuenta .......................................................112

6
 IX. Consonancias y disonancias sobre el concepto de lesin.
Compaas aseguradoras como particulares lesionados? ............................114

SIGNIFICADO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA ........................................................ 117
Ponente: Seora Encarna Roca Trias
I. Introduccin ................................................................................................117
II. La finalidad del sistema de la responsabilidad patrimonial:
prevencin versus compensacin .................................................................... 123
III. La causalidad convertida en culpa ............................................................132
IV. Reflexin final ...........................................................................................138
Bibliografa ......................................................................................................140

LISTA DE ASISTENTES .................................................................................143

7
8
 PRLOGO

La Generalidad de Catalua, siguiendo la tradicin iniciada en

Granada, y continuada despus en Santiago de Compostela, asumi la
organizacin de las III Jornadas de rganos Asesores y Consultivos
mediante la colaboracin del Consejo Consultivo y la Comisin Jurdica
Asesora; rganos de esa naturaleza y que, con atribuciones diferentes,
tienen en comn una funcin esencialmente garantista del control
preventivo de la actividad jurdica de la comunidad autnoma.
Desde el punto de vista acadmico, las Jornadas de estructuraron
en tres bloques: Las sentencias de inconstitucionalidad, La potestad
reglamentaria y Perspectivas de la responsabilidad patrimonial de la
Administracin; con lo que se abarcaba, por un lado, competencias de
los dos rganos y, por otro lado, cuestiones que piden una gran
dedicacin.
En el primer bloque se pronunciaron las siguientes conferencias: Los
efectos de las sentencias de inconstitucionalidad con o sin declaracin de
nulidad y La incidencia de las sentencias de inconstitucionalidad en los
reglamentos y actos dictados en ejecucin de las leyes. Estas conferencias
fueron pronunciadas respectivamente por los profesores Carles Viver Pi-
Sunyer y Joaqun Tornos Mas.
En el segundo bloque se cont con las conferencias relativas a la
Competencia de las Comunidades Autnomas para la regulacin del
procedimiento de elaboracin de las disposiciones generales y El control por
los rganos consultivos de la potestad reglamentaria. La primera, a cargo
de don Jaume Renyer Alimbau, y la segunda, a cargo del profesor Toms
Font Llovet.
El tercer bloque lo inici la profesora M Jess Montoro Chiner, con
El aseguramiento de la responsabilidad en la Administracin; y lo concluy
la profesora Encarna Roca Trias, con el Significado de la responsabilidad
patrimonial de la Administracin pblica.

9
 Sera impropio de este prlogo que no tiene otra pretensin que
ser una mera presentacin intentar hacer una sntesis del contenido o
de los aspectos ms relevantes de las referidas ponencias; y ello no
solamente por la dificultad que planteara sino porque la brevedad que
exigira ira, con seguridad, en perjuicio de todo lo que se dijo.
El lector interesado en la materia encontrar a continuacin el
contenido ntegro de todas estas ponencias, que como podr comprobar
fueron de mucha calidad y, adems, se enriquecieron con las numerosas
y cualificadas intervenciones de los asistentes representantes de todos
los rganos consultivos y asesores existentes en el Estado.
Este fue el objeto principal de las III Jornadas de rganos Consultivos
y Asesores, que se celebraron los das 9 y 10 de noviembre de 2000 en
el Palacio de la Generalidad y en el Parlamento de Catalua.

Agust M. Bassols Pars Josep-Enric Rebs Sol

Presidente del Consejo Consultivo Presidente de la Comisin Jurdica Asesora

10
 EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DECLARATIVAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES
CON FUERZA DE LEY

Ponente:
CARLES VIVER PI-SUNYER
Vicepresidente del Tribunal Constitucional
Catedrtico de Derecho constitucional de la Universidad Pompeu Fabra

I. INTRODUCCIN

La cuestin de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad

plantea mltiples problemas que, a su vez, pueden ser analizados desde
muy diversas perspectivas. En esta breve incitacin al debate, tan slo
quisiera referirme a los efectos temporales de esos pronunciamientos de
inconstitucionalidad y, ms concretamente, a la posicin adoptada por
el Tribunal Constitucional respecto de esta cuestin. Tratar nicamente
de describir de forma sucinta los rasgos ms relevantes de esta doctrina
y plantear algunos interrogantes en relacin con la misma. A nadie
sorprender, supongo, que, dada mi condicin de Magistrado del
Tribunal Constitucional, no pretenda exponer mi opinin personal sobre
esta disputada cuestin.
S quisiera advertir, a modo de justificacin de las carencias que se
observarn en mi ponencia, que, aunque suele afirmarse que con la edad
se pierde agilidad mental y capacidad de fabulacin o de imaginacin
pero se gana en capacidad de sntesis, pocas veces me ha costado tanto
sintetizar lo que pretendo exponer en los veinticinco minutos que me
han sido concedidos y, lo que es peor, no estoy seguro de que el resultado
final resulte, no ya de algn inters, sino simplemente inteligible.
Entrando en materia, conviene recordar, ante todo, que la
Constitucin espaola, a diferencia de otras Constituciones, no contiene
prcticamente ninguna regulacin explcita sobre esta cuestin, salvo

11
el breve inciso del artculo 161.a) que establece que la declaracin de
inconstitucionalidad no hace perder el valor de cosa juzgada de las
sentencias y el artculo 164.2 que establece que, salvo que en el fallo se
disponga otra cosa, subsistir la vigencia de la ley en la parte no afectada
por la inconstitucionalidad.
El legislador de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional gozaba
pues, y contina gozando, de una amplia libertad de configuracin de
esos efectos, aunque lo cierto es que opt por una regulacin muy parca
y muy poco matizada; casi dira que rudimentaria atendida la
complejidad y el calado, terico y prctico, del problema planteado.
Concretamente, dicha Ley se refiere a esta cuestin en dos preceptos:
- El artculo 39.1, que establece que cuando una sentencia declare
la inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos
impugnados, y
- El artculo 40.1, que afirma que las declaraciones de
inconstitucionalidad no permitirn revisar procesos fenecidos mediante
sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo en el caso de procesos penales
o contencioso-administrativos sancionadores en los que, como
consecuencia de la nulidad, resulte una reduccin de la pena o sancin.
El artculo 38.1 LOTC, en puridad, slo precisa el momento a partir
del cual las sentencias son obligatorias o vinculantes, pero no fija el
alcance temporal de sus efectos.
Pues bien, este esculido conjunto normativo deja clara la
intangibilidad de las sentencias firmes con la salvedad reseada, pero
en cambio nada dice de forma expresa acerca de los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de las disposiciones con fuerza de
ley sobre las situaciones jurdicas y los actos administrativos firmes o
consolidados que traen causa de los preceptos declarados
inconstitucionales. Esta segunda cuestin es, sin duda, la ms
problemtica y en ella centrar mi atencin, aunque previamente har
una breve referencia a la intangibilidad de las sentencias firmes.

12
 II. INTANGIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS FIRMES

Tan slo en una ocasin se ha planteado ante el Tribunal

Constitucional un problema relacionado, cuando menos
tangencialmente, con la intangibilidad de las sentencias firmes y la
excepcin de este principio en los supuestos de sentencias sancionadoras
favorables. Me refiero a la STC 150/1997, de 29 de septiembre, que tuvo
que abordar la cuestin de si los efectos previstos en el artculo 40.1
LOTC para las sentencias recadas en los procesos constitucionales
frente a leyes el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad eran
tambin aplicables al caso de las sentencias dictadas en los procesos de
amparo. Concretamente, en esa Sentencia de amparo se plante la
cuestin de si la declaracin de inconstitucionalidad de una
interpretacin extensiva in mala partem de un tipo penal el relativo al
intrusismo profesional realizada en una Sentencia de amparo previa
la STC 111/1993, de 25 de marzo, poda considerarse hecho nuevo
a los efectos de la revisin de una sentencia firme.
El Tribunal Supremo haba declarado que esos efectos slo los
producan, ex artculo 40.1 LOTC, las sentencias dictadas en los recursos
y cuestiones de inconstitucionalidad, no en los recursos de amparo. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia declar
que la STC de amparo 111/1993 s tena esos efectos revisores, aunque
no en virtud del artculo 40.1 LOTC, sino del principio de legalidad
penal del artculo 25.1 CE. Esta resolucin suscita, sin duda, mltiples
interrogantes como, por ejemplo, el relativo a la extensin dada al
concepto de hecho nuevo a efectos de revisin, aunque no menos
interrogantes plantea la Sentencia de la que trae causa, que declar en
un proceso constitucional de amparo la inconstitucionalidad de una
determinada interpretacin de un precepto penal.
En cualquier caso, con esta salvedad, la cuestin de la intangibilidad
de las sentencias es una cuestin pacfica en la doctrina constitucional.
Con todo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero
de 2000, en la que se establece que la declaracin de
inconstitucionalidad de una disposicin con fuerza de ley no permite
la revisin de las sentencias firmes, pero s puede dar lugar a la
reclamacin de indemnizacin por responsabilidad del Estado legislador,

13
en realidad puede llevar a que los ciudadanos consigan de hecho los
mismos efectos prcticos que si la sentencias fuesen revisables, sobre
todo en los supuestos de acciones de contenido econmico. sta es, sin
embargo, una cuestin que queda extramuros del objeto de mi ponencia.1

III. EFECTOS EX TUNC O EX NUNC DE LAS DECLARACIONES DE

INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD SOBRE LAS SITUACIONES JURDICAS
CONSOLIDADAS

Los problemas en el Tribunal Constitucional se han planteado

respecto de los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad en
relacin con las situaciones jurdicas y los actos administrativos firmes
o consolidados.
La primera constatacin que cabe hacer es que ni la doctrina legal
ni la cientfica resultan de gran ayuda al respecto ya que, ante el silencio
del bloque de la constitucionalidad, no han logrado establecer, no ya
una solucin generalmente aceptada por la comunidad jurdica sobre si
esos efectos deben ser ex tunc o ex nunc, sino un mnimo consenso acerca
de los principios y criterios a utilizar para abordar esta cuestin. De
hecho, incluso se debate si existen en nuestro ordenamiento principios
constitucionales aplicables o debe recurrirse a otro tipo de ponderaciones
no principialistas.
Pues bien, cul es la posicin que mantiene el Tribunal
Constitucional respecto de esta cuestin?
En su inmensa mayora las sentencias estimatorias de
inconstitucionalidad guardan silencio sobre los efectos temporales de
esa declaracin. Salvo error por mi parte, haciendo abstraccin de las
sentencias que resuelven conflictos competenciales que plantean una
problemtica muy especfica, slo en diez ocasiones en los veinte aos

1. Con posterioridad a la fecha en la que expuse la ponencia, el Tribunal Constitucional dict la

Sentencia 194/2000, de 19 de julio, en la que, por primera vez, segn creo, tras declarar
inconstitucional un precepto que tena, al decir de la Sentencia, un contenido sancionador
encubierto, quiso dejar claro que los efectos de esa declaracin tendran el carcter retroactivo
que prev el ltimo inciso del artculo 40.1 LOTC, permitiendo la revisin de sentencias firmes
menos beneficiosas. Se trataba del artculo 61.2 de la Ley General Tributaria, que prevea la
posibilidad de imponer un recargo del 50% a las declaraciones efectuadas, sin requerimiento previo,
tres meses despus del plazo sealado para ello.

14
de jurisprudencia constitucional se han explicitado esos efectos y esa
explicitacin en todos los casos se ha hecho para declarar el carcter
prospectivo de los mismos, negando la posibilidad de revisar situaciones
jurdicas y actos administrativos firmes o actos procesales ya conclusos.
En otras cuatro sentencias se difiri la nulidad, pero sta es una cuestin
que abordar al final de mi exposicin, ya que tambin presenta una
problemtica propia y especfica.
La primera Sentencia en la que se declar que no podan revisarse
los actos realizados en aplicacin de la disposicin declarada
inconstitucional fue la STC 60/1986, de 20 de mayo. Concretamente
se declar inconstitucional y nulo un Decreto-ley que regulaba la
situacin administrativa en la que quedaban los miembros de la carrera
judicial y fiscal que se incorporaban a cargos polticos o de confianza.
Se consider que este precepto vulneraba la reserva de Ley Orgnica
del Poder Judicial del artculo 122.1 CE. Sobre los efectos, la Sentencia
se limitaba a decir que la anulacin no comportaba la de los actos
jurdicos dictados en ejecucin de los preceptos que ahora se invalidan,
ni, por tanto, la de las situaciones administrativas declaradas a su
amparo, pues no hay razn alguna para retrotraer el efecto invalidante
de las normas declaradas inconstitucionales al momento de la entrada
en vigor de las mismas.
La segunda es la famosa STC 45/1989, de 20 de febrero, que declar
inconstitucional la sujecin conjunta de los miembros de la unidad
familiar al IRPF. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional afirma:
primero, que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no le faculta
para aplazar o diferir el momento de efectividad de la nulidad, que se
produce con la publicacin en el Boletn Oficial del Estado; segundo,
que el binomio inconstitucionalidad-nulidad puede romperse cuando la
inconstitucionalidad es por omisin; y, finalmente, que los efectos de
la nulidad en lo que afecta al pasado no los fija la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional sino que sta deja a este Tribunal la tarea de
precisar su alcance en cada caso, dado que la categora de la nulidad
no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento.
Por ello, por primera vez en una sentencia no conflictual, se rompe ese
binomio, se declaran slo inconstitucionales pero no nulos una serie
de preceptos y se precisa que, entre las situaciones consolidadas que no

15
son susceptibles de ser revisadas, figuran no slo las decididas mediante
sentencia firme sino tambin mediante actuaciones administrativas
firmes, en virtud del principio de seguridad jurdica y de igualdad para
evitar trato de disfavor para quien recurri sin xito ante los tribunales
en contraste con el trato recibido por quin no inst a tiempo la revisin
del acto de aplicacin de la ley; tampoco deben revisarse los pagos
hechos en virtud de autoliquidacin o liquidaciones provisionales o
definitivas acordadas por la Administracin.
En los aos 1994 y 1995 a estas dos Sentencias se aaden cuatro
ms que, para no alargar mi exposicin, tan slo puedo citar. Son la
STC 146/1994, de 12 de mayo, (sobre dos preceptos de la Ley del IRPF:
el primero estableca la responsabilidad solidaria de todos los miembros
de la unidad familiar frente a Hacienda y el segundo limitaba
determinadas deducciones en los rendimientos de actividades
empresariales por trabajo de cnyuges e hijos menores del sujeto pasivo);
la STC 179/1994, de 16 de junio, (primera de Cmaras de Comercio,
Industria y Navegacin, relativa a diversos preceptos de la Ley de junio
de 1911 y del Real Decreto-ley de 1929 que implicaban la adscripcin
forzosa a las Cmaras); la STC 195/1994, de 28 de junio, (relativa a un
precepto de la Ley General Tributaria que atribua a determinados
rganos de la Administracin tributaria potestades para recabar
informacin sobre cuentas bancarias) y la STC 185/1995, de 14 de
diciembre, (sobre un inciso de la Ley de Tasas y Precios Pblicos que
estableca tributos con vulneracin del principio de legalidad).
Finalmente, ya en el presente ao se ha dictado la STC 194/2000, de
19 de julio, sobre la disposicin adicional cuarta de la Ley de Tasas y
Precios Pblicos, declarando la inconstitucionalidad y nulidad con
efectos ex nunc, ya que, aunque en los fundamentos jurdicos se aborda,
en hiptesis, la cuestin del carcter sancionador de la misma, la
inconstitucionalidad no se basa en este motivo que, ex artculo 40.1
LOTC, hubiera llevado a reconocer efectos retroactivos
concretamente, en la referida disposicin adicional se establece que
en las transmisiones por actos inter vivos de bienes y derechos cuando
el valor comprobado por la Administracin exceda del consignado por
las partes en un 20% de ste y supere los dos millones, dicho exceso
tributar segn el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y como

16
incremento patrimonial derivado de transmisin a ttulo lucrativo.
Pues bien, esas cinco Sentencias del Tribunal Constitucional
declaran la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos
controvertidos, salvo la STC 185/1995, primera de Tasas y Precios
Pblicos, que slo declara la inconstitucionalidad; en segundo lugar, en
todas ellas se proclama que los efectos sern ex nunc, justificndose esa
declaracin, tambin en todos los casos, con apelacin al principio de
seguridad jurdica. Finalmente, cabe observar que en la STC 179/1994,
de 16 de junio, sobre Cmaras de Industria, como ya se hiciera en la
primera relativa al IRPF, se precisa qu situaciones jurdicas deban
considerarse firmes y no revisables. Concretamente se dijo que deba
entenderse por tales, no slo aqullas definitivamente decididas por
resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino
tambin, por exigencias del principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE),
todos aquellos otros que no hubiesen sido impugnados en la fecha de
la publicacin de esta Sentencia, es decir, tanto los pagos ya efectuados
de cuotas no recurridas, como las devengadas y an no pagadas, que no
estn pendientes de reclamacin o recurso administrativo o judicial
interpuesto dentro de plazo antes de dicha fecha, a partir de la cual esta
Sentencia producir todos los efectos que le son propios.
A estas siete Sentencias del Tribunal Constitucional cabra aadir,
aunque plantean una problemtica relativamente distinta, las SSTC
55/1990, de 28 de marzo, 128/1994, de 5 de mayo, y 254/1994, de 21
de septiembre, que declararon inconstitucionales y nulos determinados
preceptos de contenido procesal relativos, respectivamente, a procesos
contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; a
privilegios procesales del Banco Hipotecario; y al artculo 737 de la
LEC, pero advirtieron que esa declaracin no permita revisar ni
procesos fenecidos, ni, en los procesos en curso, las actuaciones
procesales ya practicadas, produciendo efectos slo a partir de la fecha
de su notificacin en el proceso de origen y de la fecha de su publicacin
en el Boletn Oficial del Estado en los dems casos.
Pues bien, no cabe duda de que este conjunto de Sentencias, que
declaran los efectos ex nunc de la inconstitucionalidad y nulidad,
dejando explcitamente a salvo los actos administrativos firmes, plantean
muchas perplejidades: es cierto que, como se afirma en la STC 45/1989,

17
de 20 de febrero, el Tribunal Constitucional no puede diferir los efectos
de la nulidad? es cierto que el Tribunal Constitucional debe en cada
caso determinar esos efectos, como se afirma en la misma Sentencia?
son efectivamente distintos los efectos temporales de las Sentencias
segn el sector del ordenamiento al que afectan? slo cabe romper el
binomio inconstitucionalidad-nulidad en supuestos de
inconstitucionalidad por omisin? qu concepto de nulidad adopta el
Tribunal Constitucional? por qu en la mayora de las Sentencias
analizadas, en las que la inconstitucionalidad no lo es por omisin, la
declaracin de efectos ex nunc es compatible con la declaracin de
nulidad y, sin embargo, en la STC 185/1995, de 14 de diciembre, sobre
Tasas y Precios Pblicos en la que es discutible que exista un
pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisin tras declarar los
efectos ex nunc se evita la declaracin de nulidad junto a la de
inconstitucionalidad?
Estas Sentencias suscitan, pues, importantes problemas dogmticos
relacionados con los conceptos de nulidad, validez, eficacia, sentencias
declarativas y constitutivas de nulidad, etc. Pero, en el plano prctico,
tambin han planteado algn problema tanto de incentivacin de la
conflictividad judicial para evitar que quedasen firmes los actos
administrativos, como de seguridad jurdica, por la frecuente dificultad
de precisar qu actos pueden considerarse firmes o consolidados.
Paradigma de esa dificultad son las Sentencias del Tribunal Cons-
titucional relativas al IRPF y a las Cmaras de Comercio, a pesar de
que en ellas, como se ha visto, se intent precisar en cada caso cules
eran los actos y situaciones que deban considerarse firmes y cules no.
Algunos de los problemas suscitados por esas Sentencias volvieron a
llegar al Tribunal Constitucional va recurso de amparo, abriendo nuevas
perplejidades que no son del caso resear ahora (SSTC 22/1996,
42/1996, 124/1996, 125/1996, 145/1996, entre otras).
El modo en el que el Tribunal Constitucional ha justificado la
proclamacin de efectos prospectivos, en las ocasiones en las que lo ha
hecho, tampoco ha dejado de plantear algn interrogante: en la primera
Sentencia (60/1986, de 20 de mayo) no se aludi a ningn principio
constitucional, sino, como queda dicho, a una genrica declaracin de
que no haba razn alguna para retrotraer los efectos. En las dems, de

18
forma casi unnime, se hace referencia al principio de seguridad jurdica
y, frecuentemente, al de igualdad. Sin embargo, el hecho de que todos
estos casos IRPF, Cmaras, Ley General Tributaria, Tasas y Precios
Pblicos, etc. fuesen supuestos en los que la declaracin de efectos ex
tunc hubiese comportado graves perjuicios para la Hacienda pblica
entendida en sentido amplio, suscita la cuestin de si en el fondo el
Tribunal Constitucional no ponder, sobre todo, la preservacin de este
inters pblico, es decir: si la decisin no respondi tanto a los principios
constitucionales invocados como a una ponderacin de intereses
pblicos y privados en juego (a la usanza portuguesa, en cuyo
ordenamiento se declara la retroaccin de efectos, salvo razones de
seguridad jurdica, equidad e inters pblico de excepcional relieve).
Con todo, para m el problema o uno de los problemas cruciales en
torno a esta cuestin radica, precisamente, en interpretar el significado
de los silencios de Tribunal Constitucional, a la vista de las resoluciones
del Tribunal cuando s se ha pronunciado. O dicho de otro modo:
cuando en la inmensa mayora de las sentencias el Tribunal
Constitucional no especifica los efectos de la inconstitucionalidad y
nulidad, est admitiendo que los efectos sobre los actos administrativos
e incluso los inter privatos sern ex tunc, ex nunc o simplemente deja
esta cuestin a la libre decisin, caso a caso, de los tribunales de justicia?
Como no poda ser de otro modo, la interpretacin que los
operadores jurdicos dan a estos silencios est en funcin de las
posiciones doctrinales o dogmticas que cada uno de ellos adopta acerca
de las categoras jurdicas implicadas en esta cuestin: para quienes
parten de un concepto radical del principio de inconstitucionalidad
o de un concepto clsico de nulidad o para quienes dan especial relieve
al criterio de interpretacin a contrario respecto de los artculos 161 CE
y 40.1 LOTC o al hecho de que el Tribunal explicite nicamente los
casos de efectos prospectivos, para todos ellos, el silencio equivale a
reconocimiento de efectos retroactivos.
Por el contrario, para quienes ponen ms nfasis en los principios
de seguridad jurdica o de igualdad, esas Sentencias prospectivas son en
rigor innecesarias, vendran simplemente a explicitar, en los supuestos
en los que el Tribunal Constitucional quiere preservar con claridad esos
principios, la regla general de que los efectos son siempre prospectivos.

19
A esta corriente parece haberse sumado el Tribunal Supremo, ya que
en una serie de pronunciamientos recientes de su Sala Tercera,
especialmente de su Seccin Segunda, declara que la doctrina sentada
por el Tribunal Constitucional en las Sentencias analizadas,
particularmente en la STC 45/1989, de 20 de febrero, posee vocacin
de generalidad, de modo que no es una excepcin que confirma la regla,
sino que explicita la regla general (por todas, SSTS de 26 de diciembre
de 1998 y 18 de diciembre de 1999).
En realidad, si los criterios que utiliza el Tribunal en estas Sentencias
para justificar la declaracin de efectos prospectivos son los de seguridad
jurdica e igualdad, es lo cierto que ambos estn implicados en la prctica
totalidad de los casos en los que se declara la inconstitucionalidad de
una ley con lo que prcticamente en todos los casos, aunque el Tribunal
Constitucional no lo explicite, debera entenderse que los efectos son
prospectivos salvo, por supuesto, que en el caso concreto enjuiciado
deba prevalecer algn otro principio constitucional. Sin embargo, si
lo efectivamente ponderado en estas Sentencias son otros bienes
constitucionales como los perjuicios a la Hacienda pblica, que en la
mayora de los casos no concurren, la solucin podra ser la contraria.
Lo que sucede, a mi juicio, es que razonar jurdicamente a partir slo
de principios constitucionales puede ser necesario, pero resulta
altamente inseguro. Baste constatar que, en la prctica, partiendo de
principios constitucionales idnticos en derecho comparado,
encontramos tanto ordenamientos en los que, posteriormente, las reglas
concretas establecen efectos ex tunc, como otros en los que se proclaman
efectos ex nunc. En nuestro caso difcilmente podra considerarse
inconstitucional una modificacin o desarrollo de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional que estableciese claramente cualquiera de las
dos opciones, del mismo modo que difcilmente merecera este
calificativo cualquiera de estas dos interpretaciones de los parcos
preceptos contenidos en la Constitucin y en la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional. Dicho de otra forma: en este caso, en nuestro
ordenamiento el razonamiento basado en principios constitucionales,
posiblemente necesario dado el silencio del bloque de la
constitucionalidad, sita la cuestin ms en trminos siempre
controvertidos de optimizacin constitucional de mayor o menor

20
grado de acomodo a la Constitucin, que en trminos de
constitucionalidad-inconstitucionalidad.
Con todo, cabe una tercera posibilidad: considerar que cuando el
Tribunal Constitucional calla respecto de los efectos temporales de la
declaracin de inconstitucionalidad, ni otorga, ni niega, sino que no
dice nada. En efecto, cabe considerar que, quiz como reaccin a los
problemas prcticos que suscitaron las Sentencias del IRPF y de
Cmaras, deja a los Tribunales la concrecin en cada caso de ese alcance
temporal con el argumento, implcito, de que ellos son los que estn
en mejores condiciones de determinar qu actos son firmes y
consolidados y cules no y de ponderar en cada caso el sacrificio de los
intereses pblicos y privados que derivan de la retroaccin o no de los
efectos de la nulidad.
La verdad es que ante el dilema de quien calla otorga o quien calla
niega, yo siempre he tendido a considerar que quien calla no dice nada.
Si embargo, es cierto que esta opcin interpretativa no deja de plantear
problemas o perplejidades: puede el Tribunal Constitucional considerar
que, una vez declarada la invalidez de una ley, la determinacin de la
eficacia temporal de esta declaracin es ya una cuestin de legalidad
ordinaria? no le corresponde a l, como se dijo en la STC 45/1989, de
20 de febrero, la tarea de precisar en cada caso esos efectos? o cuando
menos no debera el Tribunal Constitucional precisar cules son los
principios constitucionales o, en su caso, los criterios de ponderacin
que deben presidir esta tarea? no cabra distinguir entre, de un lado, la
fijacin de los efectos ex tunc o ex nunc y, de otro, la determinacin en
cada caso de qu actos son firmes y cules no, reservando la primera
tarea al Tribunal Constitucional y defiriendo la segunda a los Tribunales
de justicia? y, sobre todo, no debera modificarse la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional para que en ella se regulasen los principios o
criterios de interpretacin que deben regir en esta cuestin, con la
generalidad y flexibilidad que sin duda exige la compleja casustica
propia del caso?
Estas son algunas de las cuestiones que quisiera dejar,
deliberadamente abiertas, sobre la mesa de debate.

21
 IV. NULIDAD CON EFECTOS DIFERIDOS

Para concluir mi intervencin, quisiera hacer referencia, aunque slo

sea de forma telegrfica, a la cuestin controvertida de la nulidad con
efectos diferidos o inconstitucionalidad sin nulidad inmediata.
En efecto, desde 1996, el Tribunal Constitucional en cuatro
ocasiones ha roto el binomio inconstitucionalidad-nulidad para diferir
en el tiempo la entrada en vigor de los efectos de la declaracin de
nulidad de una ley.
Quisiera destacar de entrada dos rasgos comunes a los cuatro casos:
se trata de inconstitucionalidades por invasin de competencias entre
entes territoriales, en los que no estn implicados directamente derechos
fundamentales y, en segundo lugar, se trata en la mayora de los supuestos
de inconstitucionalidad por omisin en sentido amplio al menos.
La primera de estas Sentencias es la 96/1996, de 30 de mayo, relativa
a la Ley de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito (Banca,
Cajas y Cooperativas de crdito). La Ley estatal 26/1988, de 29 de julio,
atribua a las comunidades autnomas la competencia ejecutiva para
imponer determinadas sanciones a las Cajas y Cooperativas, pero nada
deca respecto de los Bancos. El Tribunal Constitucional afirma que las
comunidades autnomas, en virtud de sus competencias sobre desarrollo
legislativo y ejecucin en la materia de ordenacin del crdito y la
banca, son competentes para imponer sanciones tambin a los bancos.
Sin embargo, ante la omisin de la Ley enjuiciada, afirma que no puede
convertirse en legislador positivo estableciendo qu sanciones pueden
imponer las comunidades autnomas y cules pueden corresponder al
Estado. Por ello no declara la nulidad en lo que de regulacin expresa
en l se contiene, sino que se limita a declarar la inconstitucionalidad,
con los efectos que se indican en dos fundamentos jurdicos en los que
se afirma que la reparacin de la inconstitucionalidad corresponde a
las Cortes Generales dentro de un plazo de tiempo razonable.
En la STC 235/1999, de 16 de diciembre, el Tribunal Constitucional
tuvo que constatar, al enjuiciar una reforma de la Ley enjuiciada en la
Sentencia anterior para adaptarla al Derecho europeo, que el legislador
estatal no haba reparado la inconstitucionalidad declarada tres aos
antes. Reitera su doctrina, apela incluso a la lealtad constitucional, pero

22
afirma que no ha llegado el momento todava de poner plazo temporal
fijo a la suspensin de la nulidad.
La tercera Sentencia, aunque segunda en el tiempo, es la 195/1998,
de 1 de octubre, que resuelve un conflicto positivo de competencia entre
el Estado y la Comunidad Autnoma de Cantabria acerca de la
titularidad para declarar y gestionar una Reserva Natural en Santoa
situada en zona martimo-terrestre. El Tribunal afirma que esa
titularidad corresponde a la Comunidad Autnoma en virtud de sus
competencias sobre medio ambiente, pero, al plantearse la anulacin
de la Ley estatal, advierte que esto dejara sin proteccin la zona,
producindose graves perjuicios medioambientales, contrarios a las
pretensiones del recurrente y a una Sentencia del Tribunal de Justicia
Europeo que ya haba sancionado al Estado espaol por un dficit de
proteccin. En consecuencia en el fallo declara inconstitucional pero
no nula la Ley, aunque en el ltimo fundamento jurdico advierte que
ser nula cuando la Comunidad Autnoma dicte la norma protectora.
Se trataba de evitar vacos jurdicos no conformes con la Constitucin.
Finalmente, la importante STC 208/1999, de 11 de noviembre,
resuelve tambin un recurso de contenido competencial contra la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Como es
conocido, el Tribunal Constitucional advierte que la comunidad
autnoma, en el mbito de comercio interior, tiene reservadas
competencias ejecutivas sobre defensa de la competencia respecto de
actuaciones empresariales que se produzcan en su territorio y no afecten
al mercado supraautonmico. Sin embargo, declara que el Estado debe
establecer los puntos de conexin territorial correspondientes para
determinar qu actividades tienen alcance supraautonmico, por lo que,
apelando de nuevo a la lealtad constitucional, pospone los efectos de
la nulidad a la aprobacin de la referida ley estatal.
Estas Sentencias plantean problemas tericos como, por ejemplo,
los que derivan del mantenimiento en el ordenamiento jurdico de
disposiciones declaradas contrarias a la Constitucin. Aunque debe
reconocerse que esos problemas son menores en supuestos en los que
estn implicados slo cuestiones de titularidad competencial que cuando
la ley declarada inconstitucional vulnera determinados derechos
fundamentales, aunque no cabe tampoco excluir, en hiptesis, supuestos

23
de este tipo en los que resultase justificable esa solucin la
autocuestin o cuestin interna de inconstitucionalidad planteada por
el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 47/2000, de 17 de
febrero, respecto de la regulacin de la prisin provisional de los artculos
503 y 504 de la LEC podra, en hiptesis, ser uno de esos casos?.
Plantean problemas como, por ejemplo, los derivados de la ruptura
del binomio inconstitucionalidad-nulidad que, como mnimo, en una
primera lectura de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional parecen
inescindibles y, sobre todo, los derivados de la falta de una previsin
explcita en la Ley Orgnica de la posibilidad de diferir esa nulidad.
Igualmente se suscitan dudas, cuya solucin ltima posiblemente debe
remitirse a la lealtad constitucional y al sentido comn, acerca de la
posibilidad, mientras dure la situacin de inconstitucionalidad sin
nulidad, de dictar normas infralegales de desarrollo o de ejecucin de
leyes declaradas inconstitucionales pero no nulas o de realizar
actividades administrativas al amparo de las mismas.
Problemas tambin de tipo prctico como, por ejemplo, los de
decidir si en estos casos el plazo debe fijarse sealando una fecha
concreta un ao, por ejemplo, o, como se ha hecho hasta ahora con
resultados no muy satisfactorios, dejndolo en manos de los legisladores
competentes con apelacin a la lealtad constitucional.
Problemas formales, ntimamente relacionados con problemas
dogmticos, como los relativos a la tcnica de redaccin de estos fallos:
inconstitucionalidad con nulidad con efectos diferidos, incons-
titucionalidad sin ms, sobre todo cuando no se fija un plazo concreto
para la entrada en vigor de los efectos, sino que se apela al legislador y
a los efectos derogatorios de la futura ley, etc.
Pero, sobre todo, plantea problemas para determinar los casos en
los que resulta constitucionalmente justificado el recurso a esta solucin
ciertamente excepcional en nuestro ordenamiento.
Con todo, creo que la doctrina, salvo excepciones, ha aceptado que
los contados casos en los que el Tribunal Constitucional ha recurrido a
esta tcnica estaban justificados ya que los bienes sacrificados eran de
menor calado que los que se trataba de proteger. Sin embargo, en
algunos casos se han criticado las frmulas utilizadas en la redaccin
de los fallos y sobre todo el hecho de que se trata de una tcnica no

24
expresamente reconocida por la Constitucin y por la Ley Orgnica,
por lo que se aboga por la modificacin de esta ltima.
La mayora de estas apreciaciones son difcilmente controvertibles,
como tambin lo es, creo, el hecho de que difcilmente puede excluirse
a radice la aplicacin de esta tcnica, ya que en algunos casos
excepcionales posiblemente es el nico medio de resolver el dilema de
que el Tribunal Constitucional no ose declarar la inconstitucionalidad
de una ley por temor a los efectos prcticos de esa declaracin o, por el
contrario, que declare la inconstitucionalidad cerrando los ojos a las
consecuencias prcticas de esa declaracin e incluso a otros principios
constitucionales. Si, finalmente, el Derecho es, sobre todo, una tcnica
para resolver problemas, habr que aceptar la posibilidad de diferir la
entrada en vigor de los efectos de la nulidad, aunque, por supuesto, con
la prudencia que requiere la compleja problemtica que, como queda
dicho, plantea la utilizacin de este recurso. As lo exige el sentido
comn que, tambin finalmente, no es ms que el sentido jurdico
segn nos ensea el Derecho constitucional comparado al mostrar que
esta prctica se ha extendido, con o sin reconocimiento legal explcito2 ,
a la casi totalidad de las jurisdicciones constitucionales.

2. Cabra citar al respecto el artculo 140.7 de la Constitucin austriaca y la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional federal alemn en la que resulta muy elevado casi mayoritariamente el
nmero de sentencias que declaran la aplicabilidad de las normas inconstitucionales durante el
perodo que se concede al legislador para reparar la inconstitucionalidad.

25
26
 INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y SU
INCIDENCIA SOBRE LOS REGLAMENTOS Y ACTOS

Ponente:
JOAQUN TORNOS MAS
Consejero del Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua
Catedrtico de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona

I.- INTRODUCCIN. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Y SU INCIDENCIA SOBRE REGLAMENTOS Y ACTOS.
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGISLATIVO DE REFERENCIA

La determinacin de los efectos de las Sentencias del Tribunal

Constitucional es, sin duda, un tema complejo y que presenta mltiples
puntos de inters. En el presente trabajo nos limitaremos a exponer el
estado de la cuestin en relacin con los supuestos de declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes, y su incidencia sobre los reglamentos
y actos administrativos que se hubieran aprobado en desarrollo o
aplicacin de la ley declarada inconstitucional.
El punto de partida obligado para este modesto estudio es el anlisis
de los preceptos de la Constitucin y de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional que se pronuncian sobre esta cuestin. As, por lo que
hace referencia al texto constitucional, el artculo 161.1.a nos dice que
la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango
de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la
sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada.
Por su parte el artculo 164.1 de la Constitucin establece que: las
sentencias del Tribunal Constitucional se publicarn en el Boletn
Oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor
de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin, y no cabe recurso
alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o
de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin
subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.

27
 La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional se refiri a esta
cuestin en tres de su preceptos. Concretamente el artculo 38.1
establece que las sentencias recadas en procedimientos de
inconstitucionalidad tendrn el valor de cosa juzgada, vincularn a todos
los Poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de
su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. El artculo 39.1 dispone
que cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como, en su caso,
la de aquellos otros de la misma Ley, disposicin o acto con fuerza de
Ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia. Por ltimo,
el artculo 40.1 establece que las sentencias declaratorias de la
inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley
no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza
de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las leyes,
disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos
penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento
sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma
aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad.
De los preceptos citados se desprende que la declaracin de la
inconstitucionalidad de la ley comporta la nulidad de la norma y no la
simple derogacin, limitndose al mismo tiempo los efectos de la nulidad
en el caso de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa
juzgada, salvo en el caso de procesos penales o administrativos
sancionadores en los que, como consecuencia de la nulidad de la norma
aplicada, mejorara la situacin del sancionado.
Si bien puede discutirse si la nulidad deriva del Texto constitucional
o de la ley orgnica (en este sentido discrepan Jimnez Campo y Punset,
vid. al respecto el libro La sentencia sobre la constitucionalidad de la Ley),
lo que es indiscutible es que del conjunto de ambos textos se desprende,
sin duda alguna, que la declaracin de inconstitucionalidad no supone
la simple derogacin de la norma, sino su nulidad. Es precisamente esta
consecuencia jurdica, que la LOTC impone con rotundidad, la que
plantea los problemas a que vamos a referirnos a continuacin.

28
 II. INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD. LOS LMITES A LA EFICACIA
EX TUNC DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

Como acabamos de ver, de la Constitucin y la LOTC se desprende

que en nuestro sistema de justicia constitucional la declaracin de
inconstitucionalidad comporta la nulidad de la ley. Ahora bien, si nos
planteamos la relacin entre inconstitucionalidad y nulidad en abstracto
podemos afirmar que la declaracin de inconstitucionalidad supone
apreciar la discordancia entre la Ley analizada y la Constitucin, pero
no supone automticamente y en todo caso la nulidad de la norma. La
declaracin de nulidad aade a la constatacin de la discordancia una
valoracin, de la que se desprende la expulsin de la norma del
ordenamiento y unos efectos sobre las normas y actos previos que pueden
modularse (sobre esta cuestin, puede consultarse el prlogo de Nieto
al libro de Beladiez, Validez y eficacia de los actos administrativos, P.23).
Lo cierto es que cuando el ordenamiento se refiere a la nulidad de
una norma o de un acto confiere, por regla general, a dicha declaracin
la consecuencia de la expulsin del sistema de la norma o acto. Lo
declarado nulo es nulo ex tunc, no ha podido producir efectos ni
convalidarse.
Esta regla general, sin embargo, se matiza cuando se trata de la
nulidad de las normas, ya que las mismas, precisamente por su valor
normativo, han podido dar lugar a la creacin de otras normas,
emanacin de actos administrativos o creacin de negocios jurdicos.
La aplicacin radical de los efectos retroactivos de la nulidad podra
comportar al sistema males mayores que el beneficio de su purificacin
absoluta.
As, si nos referimos al mbito de la norma reglamentaria, podemos
recordar lo dispuesto en el artculo 120 de la vieja Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958, precepto segn el cual la estimacin de un
recurso interpuesto contra una disposicin de carcter general implicar
la derogacin o reforma de dicha disposicin, sin perjuicio de que
subsistan los actos firmes dictados en aplicacin de la misma. La
redaccin del precepto (sobre cuya concreta problemtica no procede
ahora que nos detengamos) pone de relieve la complejidad del tema.
Por ello se dice que la estimacin del recurso comportar la derogacin,

29
ya que lo que se pretende es mantener los actos firmes, esto es, limitar
la retroactividad de una declaracin de nulidad. Para el Tribunal
Supremo, aplicando este precepto, los efectos de la declaracin de
nulidad de pleno derecho respecto de una norma quiebran en lo relativo
a los actos dictados en virtud de la misma que han adquirido firmeza.
Si bien en la actualidad la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, guarda
silencio sobre este punto, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
la jurisdiccin contencioso-administrativa, en sus artculos 72.2 y 73,
incide sobre la misma cuestin. Concretamente el artculo 72.2 dispone
que la anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas
las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposicin
general tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su
fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo
hubiera sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias
firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas. Por su parte el artculo 73 establece que
las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin general
no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos
administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin
alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin del
precepto supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no
ejecutadas completamente.
De forma particular el artculo 73 citado contiene una norma
sustantiva sobre los efectos de la nulidad. Norma que parece influida
por el artculo 40.1 de la LOTC y que puede plantear de nuevo los
problemas interpretativos que sobre esta cuestin suscit el artculo 120
de la LPA de 1958 antes citado. En todo caso, no creemos que pueda
concluirse que en dicho precepto se ha establecido un rgimen de simple
derogacin de las normas nulas, sino que se establece un rgimen de
nulidad matizado en relacin con la retroactividad de los efectos de tal
declaracin sobre los actos firmes, con la singularidad de la eficacia sobre
los actos sancionadores an no ejecutados completamente. De nuevo,
pues, los efectos de las sentencias que anulan una disposicin general
aparecen como un tema que debe ser analizado con prudencia.
Estas consideraciones se reproducen cuando nos referimos a las
sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal dictadas por el

30
Tribunal Constitucional. Con valor general se ha dicho (Jimnez
Campo, Qu hacer con..., P.18) que la jurisdiccin de la ley debe
ser practicable, en primer lugar; autorrestrictiva, adems, y dependiente,
por ltimo, del apoyo de todos los dems sujetos jurdico-
constitucionales.
De los preceptos constitucionales y de la LOTC se desprende que
la sancin derivada de la declaracin de inconstitucionalidad es la
nulidad de la norma, su expulsin del ordenamiento jurdico. Pero el
problema surge al tener que precisar el alcance de esta nulidad, teniendo
adems en cuenta que, como acabamos de decir, la jurisdiccin de la
ley debe ser practicable. Es decir, todas las normas y actos dictados
en aplicacin de una ley inconstitucional deben ser a su vez expulsados
del ordenamiento jurdico en la medida en que la nulidad de la ley de
cobertura los convierte a su vez en resoluciones viciadas de nulidad? hasta
dnde debe extenderse la fuerza purificadora de la nulidad radical, y dnde
debe situarse el dique de contencin del principio de seguridad jurdica?
Si bien los preceptos de la LOTC parecen anudar de forma
inseparable la declaracin de inconstitucionalidad y la nulidad de la ley,
tambin es verdad que desde un primer momento la mejor doctrina puso
de relieve la radicalidad de esta conexin, y la necesidad de su
matizacin. As Bocanegra (Alcance objetivo..., P. 525) nos record
cmo el Tribunal Constitucional alemn se enfrent al mismo problema,
constatando cmo, en ocasiones, la nulidad de la ley no permita dar
solucin a la cuestin planteada o bien abra nuevas fuentes de conflicto.
Por ello, una reforma constitucional dio nueva redaccin al artculo 31
de la Constitucin alemana y permiti que el Tribunal Constitucional
pudiera declarar en su Sentencia que una ley inconstitucional fuera
meramente incompatible (unvereinbar) con la Constitucin, sin que tal
declaracin supusiera su nulidad.
En esta misma lnea, Jimnez Campo en su trabajo ya citado (Qu
hacer con ..., P. 35), afirma que la cuestin capital en punto a los
pronunciamientos estimatorios del Tribunal es la de la determinacin
de los casos en que procede flexibilizar la secuencia, en apariencia
inexorable, que la LOTC establece entre inconstitucionalidad y
nulidad.
La declaracin de inconstitucionalidad a la que se anuda en

31
principio el efecto de la nulidad de la norma comporta la imposibilidad
de toda ultraactividad de la ley (no as, como veremos, la simple
declaracin de inconstitucionalidad con nulidad diferida). Donde surgen
los mayores problemas es en la determinacin de los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley sobre las situaciones anteriores,
esto es, los efectos sobre el pasado del fallo que anula la ley. Aqu es donde
se trata de buscar el equilibrio entre la construccin dogmtica propia de
la declaracin de nulidad y el principio de seguridad jurdica.
Para el legislador el principio de seguridad jurdica exige que algunas
resoluciones adoptadas en base a la ley nula no se sometan a revisin.
As, las sentencias firmes (arts. 161.1.a CE y 40.1 LOTC), si bien el
precepto de la LOTC establece una excepcin: los procesos penales o
contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador
en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte
una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o
limitacin de la responsabilidad.
Pero, qu ocurre con las normas reglamentarias y los actos dictados
en base a la ley nula? Pueden considerarse a su vez nulos y, por lo tanto,
revisables en va administrativa o anulables en va jurisdiccional? Puede
diferenciarse entre los actos firmes y no firmes?
La respuesta a estos interrogantes no se encuentra de forma directa
en la Ley del Tribunal Constitucional. Precisamente por ello ha sido el
Tribunal Constitucional el que se ha visto en la obligacin de precisar
el alcance de la relacin entre inconstitucionalidad y nulidad al
determinar el alcance de sus fallos. Frente a la tradicin de la
retroactividad que acompaa a la nulidad, el Tribunal ha precisado que
el principio de seguridad jurdica impone la proteccin no slo de las
sentencias firmes sino tambin de las actuaciones administrativas firmes.
La Sentencia fundamental en relacin con esta cuestin es la
45/1989, de 20 de febrero, y en concreto su fundamento jurdico 11
(sobre la misma, con referencia a sus antecedentes en sentencias de otros
Tribunales Constitucionales europeos, puede consultarse el trabajo de
Garca de Enterra, Un paso importante...).
En el citado fundamento jurdico el Tribunal Constitucional
comienza por afirmar que ni esa vinculacin entre inconstitucionalidad
y nulidad es, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad

32
en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a este
Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la
categora de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos
sectores del ordenamiento. Por lo tanto, ni es automtica la relacin
entre declaracin de nulidad e inconstitucionalidad, ni el legislador la
ha definido, por lo que el Tribunal puede fijar esta relacin.
A partir de esta afirmacin, y en relacin con el caso concreto
examinado, se deducen dos consecuencias. Por un lado, que la simple
declaracin de nulidad no soluciona el problema planteado, pues debe
reordenarse el sistema legal del IRPF. Por otro lado, y esta es la cuestin
que nos interesa, se fijan los efectos retroactivos de la Sentencia, y se
afirma que entre las situaciones consolidadas que han de considerarse
no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que
ahora declaramos figuran no slo aquellas decididas mediante Sentencia
con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino tambin por exigencia
del principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE), las establecidas
mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusin contraria,
en efecto, entraara como con razn observa el representante del
Gobierno un inaceptable trato de disfavor para quien recurri, sin
xito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien
no inst en tiempo la revisin del acto de aplicacin de las disposiciones
hoy declaradas inconstitucionales. Por ltimo, y para concluir, conviene
precisar que tampoco en lo que se refiere a los pagos hechos en virtud
de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas
acordadas por la Administracin puede fundamentar la nulidad que
ahora acordamos pretensin alguna de restitucin.
En definitiva, los hechos a conservar y que, por lo tanto, se entiende
que no deben verse afectados por la declaracin de inconstitucionalidad-
nulidad de la ley, son, adems de las sentencias con fuerza de cosa
juzgada, las actuaciones administrativas firmes, las autoliquidaciones,
liquidaciones provisionales o definitivas y los pagos realizados.
La justificacin del lmite a la retroactividad es el principio de
seguridad jurdica y una singular invocacin del principio de igualdad,
esto es, no favorecer a quien se aquiet a las actuaciones administrativas,
reconociendo por contra el esfuerzo realizado por quienes actuaron para
tratar de corregir las ilegalidades.

33
 La STC 45/1989, de 20 de febrero, precisa, por lo tanto, las
situaciones consolidadas que no se vern afectadas por la nulidad de la
ley. Su criterio se reitera en las SSTC 146/1994, 179/1994, 195/1994 y
185/1995.
En definitiva, podemos concluir lo siguiente:
a. La nulidad de la ley vinculada a la declaracin de
inconstitucionalidad no tiene unos efectos retroactivos absolutos,
limitndose los efectos retroactivos de la nulidad por el principio de
seguridad jurdica.
La voluntad de proteger o primar a quien mantuvo la situacin viva
y no se aquiet tiene, sin duda, una base de razonabilidad. Pero puede
tener un efecto perverso, ya que ante todo proceso de incons-
titucionalidad se estimula el mantener abiertas las vas procesales con
la interposicin de recursos basados en el principio no sea que.... Es
decir, el asesor jurdico, aunque pueda dudar de la consistencia de la
posicin jurdica de su cliente, le animar a mantener viva la va
procesal, ya que en caso contrario aquel podra encontrarse con una
situacin consolidada irreversible.
b. La inconstitucionalidad de la ley incide en la validez de los
reglamentos de forma singular. El reglamento no es un acto del que
pueda predicarse su consolidacin.
En este sentido debe recordarse lo que dijo la STC 83/1984, de 24
de julio, en su fallo: la derogacin de la norma legal cuestionada no
entraa por s misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas
hasta el presente a su amparo. Al referirse el fallo citado a la derogacin
de la ley, y no a su inconstitucionalidad, podra concluirse a sensu
contrario que en el caso de inconstitucionalidad y por tanto de nulidad
de la ley debera reconocerse la eficacia ex tunc de tal declaracin, lo
que comportara reconocer que el reglamento naci viciado y, por tanto,
debe ser nulo.
Sin embargo, creemos que la nulidad de la ley no debe comportar
tampoco de forma automtica la declaracin de nulidad del reglamento
que se dict al amparo de la misma. El reglamento podr encontrar
cobertura en otra norma legal, o podr ampararse en la potestad
originaria reglamentaria si no exista una reserva material de ley. Por
otra parte la nulidad de la ley puede afectar slo a parte del reglamento.

34
 Corresponder, por lo tanto, a quien deba aplicar o enjuiciar la
norma valorar estos elementos. Al existir el recurso indirecto podr
pretenderse en cualquier momento que la sentencia de
inconstitucionalidad de la ley produzca sus efectos sobre el reglamento.
c. Las actuaciones administrativas firmes, autoliquidaciones,
liquidaciones provisionales o definitivas y pagos son actuaciones que
no pueden verse afectadas por la declaracin de inconstitucionalidad
de una ley. No es posible lograr la revisin de oficio de las mismas.

III. PROTECCIN DE LO CONSOLIDADO Y EXTENSIN DE LOS EFECTOS

DE LAS SENTENCIAS EN EL MBITO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La proteccin de lo consolidado en aras al principio de seguridad

jurdica, a la estabilidad de las relaciones, a la voluntad de limitar los
efectos de determinados fallos que podran resultar de muy difcil
aplicacin prctica, nos lleva a suscitar la cuestin relativa a la
interpretacin que deba darse al artculo 110 de la Ley 29/1998, de 13
de julio, cuando se refiere a la extensin de los efectos de las sentencias.
En efecto, la declaracin de nulidad de la ley tendr consecuencias
prcticas en la situacin de quienes tuvieran vas procesales abiertas,
esto es, no tuvieran situaciones consolidadas. Estos ciudadanos podrn
obtener la estimacin de sus recursos. Por contra, aquellos ciudadanos
que tenan su situacin consolidada y que no pudieron reclamar la
aplicacin de los efectos de la declaracin de nulidad de la ley de forma
directa, parece en principio que no podrn verse favorecidos por el
contenido de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley.
Ahora bien, podrn conseguir el efecto favorable a sus intereses
solicitando que se les extiendan los efectos de la sentencia judicial
dictada en relacin con un acto no consolidado por el hecho de estar
en idntica situacin que los favorecidos por el fallo? quin est
legitimado para solicitar la extensin de los efectos a la administracin
y acudir despus al juez o tribunal para plantear este incidente de
ejecucin de su sentencia?
Las respuestas pueden ser dos. Por un lado, entender que la extensin
de los efectos slo podrn solicitarla quienes tuvieren un procedimiento
abierto, como va para obtener de forma ms rpida la sentencia. Para

35
quien sostiene esta tesis, el fin de la Ley jurisdiccional de 1998 es evitar
la reiteracin de procesos abiertos que tienen un mismo contenido y
una decisin ya adoptada.
Por otro lado cabe entender que la va est abierta a toda persona
que se encuentre en la misma situacin del que ha obtenido la sentencia
estimatoria, de modo que en identidad de situacin se podr acudir en
el plazo de un ao desde la sentencia a plantear la reclamacin a la
Administracin y, en caso desestimatorio, acudir al incidente de
ejecucin de sentencia.
La cuestin que planteamos requiere, sin duda, una reflexin ms
profunda de la que podemos hacer en esta ocasin (al respecto, Font,
La extensin...; De la Nuez, Algunas...). En todo caso nos atrevemos
a decir que entendemos que la respuesta lgica debera ser la primera
de las dos respuestas antes expuestas, fundamentalmente por razones de
seguridad jurdica (pinsese en los terceros afectados por el acto que se
pretendiera recurrir despus de ser firme) y para evitar que por esta va
se pudieran reabrir todo tipo de situaciones devenidas firmes por la
inactividad del administrado. En segundo lugar para evitar una situacin
de trato discriminatorio, ya que el prrafo quinto del artculo 110 de la
Ley jurisdiccional establece que el incidente se desestimar en todo caso
cuando existiera cosa juzgada. Por lo tanto, quien hubiera recurrido pero
hubiera visto desestimada su peticin con fuerza de cosa juzgada estara
en peor condicin que quien no actu en defensa de sus intereses. En
tercer lugar, el artculo 28 de la Ley jurisdiccional sigue recogiendo con
carcter general la excepcin del acto consentido respecto de la
actividad administrativa impugnable. Por ltimo, por razn de
coherencia con la doctrina limitativa de los efectos absolutos de la
nulidad de las leyes. Si el Tribunal Constitucional ha tratado de acotar
los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, impidiendo que
se reabran situaciones consolidadas, no parece lgico que por la va de
la ejecucin de sentencias en va contencioso-administrativa se puedan
reabrir estas situaciones como consecuencia de haberse estimado un
recurso en base a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.
Frente a lo que acaba de exponerse, debemos reconocer que de la
literalidad del artculo 110 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y de sus
antecedentes parlamentarios parece llegarse a la respuesta contraria. En

36
efecto, la redaccin inicial del artculo 110.1 citado (art. 105.1 del
Proyecto de ley) aada un cuarto requisito a los tres actuales para poder
solicitar la extensin de los efectos de la sentencia, consistente en que
sobre la materia no se hubiere dictado una resolucin administrativa
que habiendo causado estado haya sido consentida por los interesados
por no haberse interpuesto contra ella recurso contencioso-
administrativo en tiempo y forma.
Por lo tanto, pudiera llegar a concluirse que si bien la declaracin
de inconstitucionalidad de la ley no permite directamente incidir en la
revisin de actos consentidos y firmes, si se trata de la materia tributaria
o de personal cabra tratar de extender los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad, por la va de la extensin de los efectos de una
sentencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa que resolvi en
base a la inconstitucionalidad de la ley en relacin con un acto no
consentido.

IV. EL CONCEPTO DE PROCESO FENECIDO MEDIANTE SENTENCIA CON

FUERZA DE COSA JUZGADA Y EL RECURSO DE AMPARO

La limitacin de los efectos de la retroactividad de la nulidad de las

leyes que se establece en el artculo 40.1 de la LOTC , cuando afirma
que las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes,
disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirn revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada..., ha dado
lugar a una polmica Sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 159/
1997, de 2 de octubre, sobre la que queremos detenernos brevemente.
El supuesto de hecho, sobre el que volveremos ms adelante, es el
siguiente:
- la Ley 5/1990, de 29 de junio, cre un gravamen complementario
sobre la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar.
- una determinada entidad formaliz las autoliquidaciones
correspondientes, solicit rectificacin y, ante la confirmacin de las
mismas, interpuso recurso econmico-administrativo que fue
desestimado.
- frente a la desestimacin del recurso econmico-administrativo se
interpuso recurso contencioso-administrativo y se solicit que se planteara

37
cuestin de inconstitucionalidad frente a la Ley 5/1990, de 29 de junio. El
recurso fue desestimado por sentencia del TSJ de Baleares de 17 de
diciembre de 1993.
- contra la sentencia desestimatoria del TSJ de Baleares se interpuso
el recurso de amparo n 168/1994.
- el Tribunal Constitucional dict la Sentencia 173/1996, de 31 de
octubre, por la que se declar inconstitucional y nulo el artculo 38.2.2
de la Ley 5/1990, de 29 de junio.
A la vista de los hechos transcritos, y al margen de otras cuestiones
de inters, nos interesa destacar el hecho de que, pendiente de
resolucin el recurso de amparo, se dict sentencia anulando el precepto
legal que dio origen a las autoliquidaciones controvertidas. En estas
circunstancias deba estimarse el amparo en aplicacin de la sentencia
que anul el precepto legal? cul es el efecto de la Sentencia 173/1996,
de 31 de octubre, sobre un recurso de amparo pendiente y que versa
precisamente sobre un acto dictado en base al precepto legal cuya
inconstitucionalidad y nulidad ha declarado el propio Tribunal
Constitucional?
La STC 159/1997, de 2 de octubre, se enfrent a esta compleja
cuestin y desestim el recurso de amparo, si bien la decisin mayoritaria
mereci cuatro votos particulares.
En su Sentencia, el Tribunal Constitucional estima, en primer lugar,
que la resolucin judicial y los actos impugnados no vulneraron los
derechos del recurrente contenidos en los artculos 14 y 24 CE. A
continuacin se plantea el tema de los efectos de la STC 173/1996, de
31 de octubre, sobre el recurso de amparo que debe resolver, y afirma
que si la sentencia que se dicta en un recurso de amparo es posterior a
otra del Pleno en un proceso de inconstitucionalidad, pese a que sea
un mismo precepto legal el afectado en uno u otro proceso, no siempre
ser posible remitirse a lo decidido en esta ltima sentencia (FJ 6).
Concretamente, en relacin con el caso que le ocupa, estima el Tribunal
que dado que la STC 173/1996, de 31 de octubre, anul el precepto
legal en base a la vulneracin de principios no susceptibles de amparo
constitucional, no es posible remitirse a lo establecido en la previa
sentencia constitucional para estimar el recurso de amparo.

38
 Adems, se aade, la propia LOTC en su artculo 40,1 impide revisar
procesos fenecidos mediante sentencia judicial con fuerza de cosa
juzgada (salvo casos de reduccin de penas o sanciones o exclusin,
exencin o limitacin de la responsabilidad). As, se dice que la
Constitucin y nuestra Ley Orgnica, en efecto, han querido establecer
un necesario equilibrio entre la consecuencia de una declaracin de
inconstitucionalidad esto es, la nulidad del precepto cuestionado y
la garanta de la seguridad jurdica (artculo 9.3 CE); excluyendo as
una general remocin del pasado por obra de los pronunciamientos de
inconstitucionalidad que pueda llevar a cabo el Tribunal. Si se quiere,
dicho en otros trminos, un equilibrio entre la estabilidad de las
situaciones por as decir judicialmente consolidadas, de conformidad con
lo establecido en el segundo inciso del artculo 161.1.a CE y, de otro
lado, ciertas excepciones, vinculadas con una posible revisin in bonum,
como son todas las comprendidas en el indicado art. 40.1 LOTC
(FJ 6).
Si lo que la LOTC impide revisar son los procesos fenecidos
mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, restaba por determinar
si un proceso que haba proseguido en va de amparo se enmarcaba o
no dentro de la referencia del artculo 40.1 LOTC. Para el Tribunal
Constitucional resulta indudable que un proceso judicial concluido por
sentencia firme (art. 254.3 LOPJ) es, a los fines de lo dispuesto en el
art. 40.1 LOTC, un proceso fenecido mediante sentencia con fuerza de
cosa juzgada, aun cuando dicha sentencia haya sido objeto de un ulterior
recurso de amparo.
La sentencia citada dio lugar a que cuatro magistrados presentaran
votos discrepantes. En dichos votos, con diversas argumentaciones, se
sostiene que el amparo debi ser estimado, aplicando la doctrina de la
anterior sentencia del propio Tribunal por la que se declar la nulidad
del precepto legal en cuestin. As, se dice que, si la ley se declar
inconstitucional, esta declaracin vinculaba a todos los poderes pblicos,
y entre ellos al propio Tribunal. Por otro lado, se entiende que no existe
proceso fenecido y que debe permitirse revisar un proceso en el que se
solicit sin xito se planteara la cuestin de ilegalidad cuando despus
se declara la inconstitucionalidad del precepto.

39
 Sin entrar en la interpretacin que deba darse a la referencia que el
artculo 40.1 LOTC contiene a proceso fenecido, estimo que la
doctrina mayoritaria del Tribunal Constitucional se bas, de forma
principal, para desestimar el recurso, en el problema del objeto del
recurso de amparo, esto es, en la necesidad de tener que fundar su
estimacin en la vulneracin de alguno de los derechos susceptibles de
dicha proteccin. Por ello, aunque puede producir cierta desazn el tener
que dictar sentencia por la que se desestima un recurso de amparo
aplicando un precepto declarado inconstitucional, la Sentencia
159/1997, de 2 de octubre, no deja de tener una razonable
fundamentacin.

V. CERRADA LA PUERTA, SE ABRE LA VENTANA. EL DISCUTIBLE RECURSO

A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR PARA DAR EFICACIA
RETROACTIVA A LAS DECLARACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES

Volvamos a situarnos en el supuesto de hecho antes examinado. El

recurrente no obtuvo satisfaccin en va administrativa ni jurisdiccional,
la sentencia judicial devino firme y en va de amparo tampoco obtuvo
satisfaccin a su demanda. An ms, planteada la cuestin de
inconstitucionalidad ante el Tribunal, ste no accedi a elevar la
cuestin al Tribunal Constitucional. Aplicando la teora sobre los efectos
de las sentencias del Tribunal Constitucional, la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley en base a la cual se present la
autoliquidacin no debera afectar a su situacin particular. Estamos ante
un acto administrativo consolidado que no puede ya revisarse (salvo,
nicamente, que lograra la extensin de los efectos de una sentencia,
si dicha sentencia se pronunciara sobre un acto no consolidado y se
lograra la extensin de sus efectos en virtud de la interpretacin amplia
del artculo 110 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, interpretacin que
no compartimos).
Pues bien, una reciente corriente jurisprudencial ha cuestionado de
forma radical toda esta construccin al introducir en esta problemtica
la institucin de la responsabilidad del Estado legislador. De forma
sucinta, podemos resumir esta reciente jurisprudencia en los siguientes

40
trminos: la declaracin de inconstitucionalidad de una ley no comporta
la nulidad de los actos consolidados, por no haberse impugnado o por
haberse agotado las instancias judiciales; ahora bien, de esta
inconstitucionalidad s deriva una accin de responsabilidad por los
daos sufridos, que en materia de un acto de liquidacin tributaria
coincide con lo pagado ms los intereses. En definitiva, los efectos
coinciden con la nulidad del acto y la devolucin del ingreso indebido,
pero el fundamento es otro.
Esta doctrina, que pasamos a comentar, se contiene en las Sentencias
de 29 de febrero de 2000 (RJ 2000/2730), 13 de junio de 2000 (RJ
2000/5939), 15 de julio de 2000 (RJ 2000/7423), y 30 de septiembre
de 2000 (RJ 2000/9093), Sentencias que contienen matices de intereses
al proyectarse sobre supuestos de hecho en parte diversos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 (RJ
2000/2730), recurriendo a la responsabilidad del Estado legislador, fue
la que abri la va (que puede ser un boquete de graves consecuencias
si no se contiene su interpretacin) para que, en supuestos de procesos
fenecidos, el recurrente obtenga reparacin a su perjuicio y consiga
extraer en su provecho los efectos de la inconstitucionalidad de la ley.
En el supuesto enjuiciado en dicha Sentencia el recurrente
impugn las liquidaciones tributarias, interpuso recurso econmico-
administrativo y posteriormente el contencioso-administrativo, que fue
desestimado. En dicho recurso solicit se planteara la cuestin de
inconstitucionalidad, la cual no fue planteada por el Tribunal. La
sentencia del Tribunal Superior de Justicia devino firme. Posteriormente
solicit indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad del
Estado legislador, sealando que la norma legal haba sido declarada
inconstitucional. La solicitud se desestima en base a la no revisabilidad
de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, y
frente a tal desestimacin se interpone el recurso que da lugar a la
Sentencia citada de 29 de febrero de 2000.
La Sentencia en cuestin estimar el recurso en base a las razones
que pasamos a exponer, atendiendo de forma importante a la
singularidad del caso (esto es, una situacin que se consolida para el
recurrente no por su inactividad sino porque el TSJ no plantea la
cuestin de inconstitucionalidad que se le solicit).

41
 El Tribunal expone la doctrina jurisprudencial en materia de
responsabilidad del Estado legislador elaborada antes y despus de la
entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y, en concreto,
de su artculo 139.3. Pero de inmediato afirma que la doctrina en
cuestin no es de aplicacin, ya que no se est ante un caso en el que
el dao reparable es causado por la ley, y en el que deba indagarse si la
ley ha querido o no que se indemnice como consecuencia de la lesin
que su aplicacin pueda ocasionar, sino que se est ante el supuesto en
que una ley es declarada inconstitucional. El perjuicio deriva no
directamente de la aplicacin de la ley, sino de su declaracin de
inconstitucionalidad. As, se afirma que por definicin la ley declarada
inconstitucional encierra en s misma como consecuencia de la
vinculacin ms fuerte de la Constitucin el mandato de reparar los
daos y perjuicios concretos y singulares que su aplicacin pueda haber
originado, el cual no poda ser establecido a priori en su texto. Existe,
en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho
comparado a admitir que declarada inconstitucional una ley puede
generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad
patrimonial cuando aqulla ocasione privacin o lesin de bienes,
derechos o intereses jurdicos protegibles.
En este mismo sentido se cita la STS de 11 de octubre de 1991
(RJ 1991/7784), en la que se diferenci la responsabilidad del Estado
legislador derivada de una ley vlida y de una ley declarada
inconstitucional, afirmndose que en los casos donde la ley vulnere la
Constitucin evidentemente el poder legislativo habr conculcado su
obligacin de sometimiento y la antijuricidad que ello supone traer
consigo la obligacin de indemnizar.
Para el Tribunal Supremo, por lo tanto, la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley comporta en principio la obligacin de
indemnizar, como supuesto diferente de la responsabilidad del legislador
derivada de la emanacin de una norma vlida.
Pero esta afirmacin puede entenderse que choca con la legislacin
propia del Tribunal Constitucional y con la doctrina del mismo, que
como hemos visto limita los efectos de la nulidad de la ley, y no permite
reabrir procesos fenecidos o situaciones consolidadas. As lo hizo constar

42
el Abogado del Estado, quien opuso la excepcin de inadmisin por
existir cosa juzgada material. El Tribunal Supremo rechaza esta
excepcin en los siguientes trminos:
esta Sala considera, sin embargo, que la accin de responsabilidad
ejercitada es ajena al mbito de la cosa juzgada derivada de la
sentencia. El resarcimiento del perjuicio causado por el poder
legislativo no implica dejar sin efecto la confirmacin de la
autoliquidacin practicada, que sigue manteniendo todos sus efectos,
sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio
individualizado, concreto y claramente identificable, producido por
el abono de unas cantidades que resultaron ser indebidas por estar
fundado aqul en la directa aplicacin por los rganos administrativos
encargados de la gestin tributaria de una disposicin legal de carcter
inconstitucional no consentida por la interesada. Sobre este elemento
de antijuricidad en que consiste el ttulo de imputacin de la
responsabilidad patrimonial no puede existir la menor duda, dado
que el Tribunal Constitucional declar la nulidad del precepto en
que dicha liquidacin tributaria se apoy.
La sentencia firme, al no corregir el perjuicio causado por el precepto
inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestin de
inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolid
la actuacin administrativa impugnada, que en ningn momento fue
consentida por la entidad interesada, la cual agot todos los recursos
de que dispuso. Con ello se impidi la devolucin de lo indebidamente
ingresado consiguiente a la anulacin de la actuacin viciada. Esta
devolucin se produjo, en cambio, en otros supuestos idnticos
resueltos por otros rganos jurisdiccionales que creyeron oportuno
plantear la cuestin.
Como se desprende de la lectura de este fundamento jurdico, el
Tribunal diferencia la consolidacin de los actos, que no se alteran, ya
que la autoliquidacin no se modifica, no se anula y obliga a devolver
lo ingresado, del reconocimiento de unos daos derivados de unos actos
dictados en base a una ley declarada inconstitucional. La antijuricidad
de la ley es el ttulo de imputacin que fundamenta la condena de

43
indemnizacin. Es un caso de responsabilidad que no deriva ni de una
actuacin material de la Administracin, ni de la anulacin de un acto.
La Administracin responder por la lesin que supone el haber dictado
un acto, que no se anula, en base a una ley posteriormente declarada
inconstitucional.
Por otro lado, el Tribunal insiste en el hecho de que el recurrente
no consinti la actuacin, y trat de agotar todas las instancias
existentes para obtener la nulidad del acto. Su situacin, por otra parte,
se consolid al no haber planteado el Tribunal la cuestin de
inconstitucionalidad, que otros Tribunales s plantearon.
Por ltimo, en cuanto a la determinacin del perjuicio econmico
a indemnizar, se establece que el mismo alcanza a las cantidades
satisfechas ms los intereses de demora.
Esta Sentencia va a ser precisada en su alcance por la de 13 de junio
de 2000 (RJ 2000/5939), la cual se acompaa de un voto particular,
precisamente del ponente de la primera Sentencia de la serie.
La importancia de esta segunda Sentencia es que el Tribunal debe
enfrentarse a un supuesto de hecho diverso, lo que le obliga a reforzar
su doctrina anterior con nuevos argumentos.
En esta ocasin el recurrente haba consentido la actuacin
administrativa, no haba impugnado la autoliquidacin. Cuando tiene
noticia de la inconstitucionalidad de la ley es cuando inicia la accin
de responsabilidad. En el primer fundamento de derecho se nos dice
que los recurrentes, sin haber utilizado previamente la va
administrativa ni la jurisdiccional, ni como solicitud de ingresos
indebidos ni como revisin al amparo del artculo 154 de la Ley General
Tributaria, formularon directamente ante el Consejo de Ministros
reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad
patrimonial del Estado.
Pues bien, para la mayora del Tribunal Supremo tambin en este
caso procede reconocer el derecho a una indemnizacin. As, tras
remitirse a la Sentencia de 29 de febrero de 2000, en aras al principio
de unidad de doctrina, se destacan las singularidades del nuevo supuesto
de hecho para acabar con un fallo de idntico contenido. Del nuevo
razonamiento interesa destacar lo siguiente:

44
 a. El Tribunal niega que los recurrentes deban soportar el dao por
el hecho de no haber recurrido. Se dice que esta Sala estima que no
puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse
de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir
un acto adecuado a la misma fundado en que sta es inconstitucional.
En este sentido el Tribunal juzga peligroso sostener lo contrario, pues
ello llevara a mantener pleitos abiertos frente a todo acto administrativo
con el argumento de no sea que se declare con posterioridad la
inconstitucionalidad de la ley.
b. No cabe aducir la existencia de prescripcin en la accin de
nulidad del artculo 154 de la LGT o en el procedimiento de devolucin
de ingresos indebidos, ya que se trata de una accin de contenido
diverso. Se afirma que la reclamacin presentada es ajena a dichos
actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidacin ni
la devolucin de ingresos indebidos por parte de la Administracin que
ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad
patrimonial del Estado por funcionamiento anormal en el ejercicio de
la potestad legislativa.
c. No se vulnera el principio de seguridad jurdica, ya que ste debe
entenderse referido al acto tributario, que no se anula, pero no puede
impedir la accin de responsabilidad.
La Sentencia citada, de 13 de junio de 2000, se acompa de un
voto particular, curiosamente del ponente de la anterior y de esta misma
Sentencia. Para el autor del voto discrepante, la Sentencia no extrajo
las consecuencias necesarias del nuevo supuesto de hecho. La no
impugnacin del acto por el recurrente, su aquietamiento a la actuacin
administrativa, debi llevar a desestimar, en este caso, la accin de
responsabilidad. As, se dice que en el caso anterior el no planteamiento
de la cuestin de inconstitucionalidad supuso un error judicial, y que
el principio de seguridad jurdica se modula por la actividad del propio
recurrente reclamando su derecho. Y se concluye: existe una
discrepancia respecto a la sentencia precedente que no se justifica
satisfactoriamente. En aqulla se pone nfasis en el hecho de que la parte
recurrente agot todos los recursos para hacer valer la
inconstitucionalidad de la ley a la que se imputa el perjuicio hasta

45
obtener una sentencia firme desfavorable. En sta, de la que disiento,
no se reconoce relevancia a la ausencia de este requisito.
En las dos ltimas Sentencias de la serie, que nosotros conocemos
en este momento, las de 15 de junio y 30 de septiembre de 2000, se
reitera la doctrina en relacin con dos supuestos de hecho idnticos al
de la primera Sentencia, esto es, reclamacin de responsabilidad por
quien en su da agot las vas administrativas y judiciales. La identidad
de supuestos no es bice para introducir nuevos razonamientos de
inters.
As, por un lado, se afirma en relacin con la interpretacin del
artculo 40 de la LOTC que cuando la propia sentencia del Tribunal
Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto,
corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestin,
decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaracin
de inconstitucionalidad en aplicacin de las leyes y los principios
generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de
manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un
pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la
inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el
ejercicio pleno de su jurisdiccin, resolvern sobre la eficacia ex tunc o
ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.
Este razonamiento, contenido en obiter dicta pero sin duda
importante, parece vincular la resolucin del juez ordinario a lo que
determine el fallo de la sentencia constitucional, de modo que si en
dicho fallo se dispusiera la limitacin de los efectos retroactivos de la
sentencia, no sera posible reconocer el derecho a la indemnizacin. La
doctrina del Tribunal Supremo quedara de este modo limitada a los
casos de silencio de la sentencia constitucional sobre el alcance de su
fallo sobre la inconstitucionalidad de la ley. El contenido del fallo
adquiere, si cabe, mayor relevancia.
En segundo lugar se afirma en estas dos ltimas Sentencias que el
particular, en caso de firmeza de la actuacin administrativa, puede
acudir a la accin de nulidad si la ley es declarada inconstitucional. Pero
a su vez se afirma que esta accin no es incompatible con la directa
accin de responsabilidad. As, se dice que tambin pueden utilizar
directamente esta accin (de responsabilidad) ya que no cabe imponer

46
a quien ha sufrido un dao antijurdico la va previa de la revisin de
disposiciones y actos nulos de pleno derecho.
El contenido de las Sentencias del Tribunal Supremo que, como
acabamos de ver, ofrecen en su matizada redaccin variantes de inters,
no deja de plantear dudas importantes. Lo ms destacado es la
constatacin de que de facto se rompe la voluntad del legislador y de la
doctrina del Tribunal Constitucional de dejar inalteradas las situaciones
consolidadas en aras fundamentalmente del principio de seguridad
jurdica. Si bien puede diferenciarse la accin de responsabilidad de la
accin dirigida a anular los actos consolidados, los efectos que se
persiguen en uno y otro caso y que trataban de evitarse con la doctrina
de la no revisabilidad de los actos consentidos son los mismos, esto es,
el reintegro de lo pagado (aunque la fijacin de la indemnizacin pudiera
incorporar otros perjuicios diversos de la simple restitucin de lo pagado
ms los intereses). Si por un lado doctrina del Tribunal Constitucional
se cierra la accin para cuestionar los actos consolidados, el Tribunal
Supremo encuentra la va para extender hacia atrs los efectos de la
declaracin de la nulidad de la ley mediante la conversin de la accin
en manos del administrado en una peticin de responsabilidad sin
declaracin previa de la nulidad del acto.
Por otro lado, las razones esgrimidas en la primera Sentencia, y que
parecan muy vinculadas a la singularidad del caso examinado,
desaparecen y se generaliza la doctrina. Esto es, lo que parece ser una
sentencia muy apegada al caso concreto, caso en el que se constata una
conducta exigente del recurrente, que agota todas las instancias y
plantea una cuestin de inconstitucionalidad, pasa a ser la base de una
doctrina comn que engloba todo tipo de conducta previa del
recurrente.
Las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial pueden ser, sin
duda, muy importantes. Todos los administrados que vieron como sus
situaciones se consolidaban podrn acudir a la va de la responsabilidad
para reclamar los daos derivados del acto, bastando con alegar a tal
fin la declaracin de nulidad de la ley que dio cobertura al mismo. Bien
es verdad que hay matices que an pueden dar lugar a mayores
precisiones. As, habr que ver qu consecuencias se extraen en otros

47
casos del contenido del propio fallo de la sentencia del Tribunal
Constitucional.
Por otro lado, debe sealarse que la accin de responsabilidad se
ejercer ante la Administracin que liquid e ingres en su patrimonio,
contabilizando unas actuaciones conformes a derecho. Esta
Administracin es la que se ver obligada a resarcir por un dao que
deriva de la actuacin ilegal de otra Administracin, o mejor, del
legislador.

VI. DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD DIFERIDA.

EFECTOS SOBRE NORMAS Y ACTOS

Nuestro Tribunal Constitucional ha incorporado tambin a sus fallos

la frmula de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley con
nulidad diferida de los preceptos declarados inconstitucionales. As, en
la STC 208/1999, de 11 de noviembre, fundamento jurdico 8, en la
que se limitan las competencias ejecutivas del Tribunal de Defensa de
la Competencia en relacin con determinadas actuaciones de incidencia
intracomunitaria.
No voy a entrar en todos los problemas de inters que plantea esta
cuestin, por lo dems analizada en estas Jornadas por el Magistrado
Viver Pi-Sunyer. Pero s me gustara plantear de forma muy breve
algunas consideraciones y abrir algunos interrogantes en relacin con
la incidencia de esta tcnica sobre las normas y los actos dictados en
base a la ley inconstitucional pero con nulidad diferida.
Primera cuestin. La eficacia de esta tcnica debe comportar que
los actos dictados antes y despus de la sentencia que declara la ley
inconstitucional y con nulidad diferida, no podrn cuestionarse por el
hecho de dicha declaracin de inconstitucionalidad de la ley en ningn
momento. Es decir, la ley es vlida hasta tanto se sustituya por otra
posterior, con lo que nos situamos en el caso de la derogacin de las
normas. As, las sanciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la
Competencia en base a una ley declarada parcialmente inconstitucional
por razones competenciales no podrn revisarse por el hecho de la
inconstitucionalidad de la ley. Ya se trate de sanciones impuestas antes
o despus de la sentencia.

48
 Segunda cuestin. Qu ocurre si el legislador no cumple con su
obligacin de dictar la ley que sane el vicio de inconstitucionalidad
en el plazo establecido , o, si no se le fij plazo concreto, no acta dentro
de un plazo razonable? Parece que las normas y actos sern vlidos, al
dictarse en base a una ley que no ha sido anulada.
Pero ello no deja de crear una situacin de indudable anormalidad.
Pensemos, por ejemplo, no ya en el caso de actos administrativos que
deban dictarse (las sanciones del Tribunal de Defensa de la
Competencia), sino en la elaboracin de un nuevo reglamento ejecutivo
de una ley que ha sido declarada inconstitucional. Este reglamento
podra llegar a ser legal e inconstitucional a la vez. Desarrollara una
ley vlida, pero podra contradecir la doctrina del Tribunal
Constitucional.
En definitiva, lo que en todo caso produce una clara sensacin de
incomodidad es mantener en el ordenamiento una ley que, declarada
inconstitucional, puede seguir dando cobertura a normas y actos. Los
efectos de una ley que, podramos decir, queda en situacin de fuera
de ordenacin deberan ser los mnimos necesarios para evitar los
perjuicios que pudieran derivar de la declaracin de incons-
titucionalidad. Por ello, entendemos que el fallo del Tribunal
Constitucional que declara la inconstitucionalidad con nulidad diferida
debera fijar un plazo concreto dentro del cual la nueva ley debera ser
aprobada, transcurrido el cual se producira de forma automtica la
nulidad de la ley con todos sus efectos.

49
 BIBLIOGRAFA

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51
52
 EL ALCANCE COMPETENCIAL DE LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS PARA LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO
DE ELABORACIN DE LAS DISPOSICIONES
DE CARCTER GENERAL

Ponente:
JAUME RENYER ALIMBAU
Consejero del Consejo Consultivo de la Generalidad de Catalua
Secretario de Administracin local de primera categora

I. INTRODUCCIN

El artculo 105.a) CE ha consolidado el derecho de los ciudadanos

a participar en la elaboracin de las disposiciones de carcter general
que ya apareca dbilmente recogido en la legislacin administrativa
preconstitucional. Este precepto contiene un mandato a todas las
Administraciones pblicas para que en el momento de ejercer la
potestad reglamentaria en sus respectivos mbitos de competencia hagan
posible y efectiva esta participacin. Sin embargo, la materializacin
de esta previsin constitucional plantea todava muchos problemas de
diferente ndole: hay una resistencia poltica a las formas de
participacin ciudadana directa en un mbito como la potestad
reglamentaria, que los diferentes poderes ejecutivos consideran como
propia y exclusiva, limitndose a conllevar la intervencin cvica como
un deber aparente. Existe tambin una tradicin jurdica que se resiste
a razonar en trminos de transparencia, as como inercias burocrticas
que dificultan que el principio de eficacia de la Administracin sea,
adems de un objetivo finalista, un componente ms de la mentalidad
de los servidores pblicos.
Dejando aparte otros aspectos, nos centraremos en los trminos
jurdicos de la participacin ciudadana en la elaboracin y aprobacin
de las normas reglamentarias cuyo procedimiento es competencia de las
comunidades autnomas. La primera cuestin que se plantea es si el
procedimiento de elaboracin de las disposiciones de carcter general

53
debe ser incluido dentro del procedimiento administrativo comn, cuyas
bases corresponde fijar al Estado, o bien se trata de un procedimiento
especial que, salvo las reglas mnimas y unitarias de procedimiento
aplicables a todas las Administraciones pblicas, puede ser desarrollado
por las comunidades autnomas, completando de esta forma la
singularidad del derecho sustantivo propio.
As pues, analizaremos los preceptos constitucionales que tengan
relacin con esta materia, la jurisprudencia constitucional que se ha
derivado hasta ahora y la legislacin bsica estatal que ha hecho
referencia a los mismos, singularmente las previsiones de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC). Tambin es
necesario mencionar la legislacin que ha establecido el procedimiento de
elaboracin y aprobacin de los reglamentos de las diversas
Administraciones pblicas: la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, respecto a la Administracin del Estado, la Ley 13/1989, de 14
de diciembre, referente a la Organizacin, Procedimiento y Rgimen
Jurdico de la Administracin de la Generalidad de Catalua y la Ley 7/
1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local (LRBRL)
respecto a las entidades locales.
Dicho esto, este trabajo se centrar bsicamente en dos cuestiones.
En primer lugar, partiremos de la consideracin que la competencia de
las comunidades autnomas para legislar sobre el procedimiento de
elaboracin de las disposiciones administrativas de carcter general
alcanza tanto las que emanan de los rganos ejecutivos autonmicos
como las que pueden aprobar las entidades locales, ya que el desarrollo
normativo del rgimen local, excepto lo que queda atribuido al Estado
por su carcter bsico, corresponde estatutariamente a las autonomas
y en algunas materias tan directamente vinculadas a la vida local como
el urbanismo esta atribucin tiene carcter exclusivo, como ha
refrendado la STC 61/1997, de 20 de marzo. Con esto quiero avanzar
una de las conclusiones: los criterios reguladores del procedimiento de
elaboracin y aprobacin de los reglamentos que han de surgir de la
Administracin autonmica y la local deberan ser los mismos.
La segunda cuestin, ligada estrechamente a la anterior, girar
alrededor del rol que es necesario otorgar a la participacin ciudadana

54
en la elaboracin de las disposiciones administrativas de carcter
general, prevista en el artculo 105.a) CE, pero que hasta ahora ha
tenido un desarrollo parcial y desigual segn las diversas
administraciones que han procurado hacerla realidad. Distinguiremos
entre las dos formas de participacin: directa, mediante la apertura de
periodos de informacin pblica y consultas ciudadanas e indirecta, a travs
de la audiencia a las asociaciones y organizaciones reconocidas por la ley.
Prestaremos especial atencin a las diversas expresiones que adopta la
participacin directa en las distintas administraciones, ya que mientras para
las entidades locales el trmite de informacin pblica es preceptivo para
la aprobacin de sus reglamentos y ordenanzas, para los reglamentos que
aprueba el Gobierno de la Generalidad dicho trmite es facultativo y queda
en manos de la discrecionalidad del ejecutivo hacer uso o no del mismo.
Sobre las formas indirectas de participacin, es decir, la que se
practica mediante la audiencia de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, es una prctica cada vez ms extendida a todos
los niveles y ha sido estudiada exhaustivamente por numerosos
especialistas, Rebollo Puig1, entre otros; motivo por el cual ser tratada
de forma colateral. Tampoco tratar el contenido de la regulacin que
diversas comunidades autnomas han hecho del procedimiento de
elaboracin de las respectivas disposiciones de carcter general,
singularmente de la intervencin preceptiva de un rgano de
asesoramiento jurdico, tema ya clarificado por Gonzlez Salinas2.

II. REFERENCIAS CONSTITUCIONALES A LA PARTICIPACIN CIUDADANA EN LA

ELABORACIN DE DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE CARCTER GENERAL

La Constitucin trata esta cuestin en dos momentos bien

diferenciados dentro de su sistemtica. Por un lado el artculo 9.2 CE
establece como principio bsico del sistema constitucional la
participacin ciudadana en la vida poltica, econmica, cultural y social,

1. Rebollo Puig, Manuel. La participacin de las entidades representativas de intereses en el

procedimiento de elaboracin de disposiciones administrativas generales. Revista de Administracin
Pblica, n 115 (1988).
2. Gonzlez Salinas, Pedro. El dictamen del Consejo de Estado en los procedimientos de elaboracin
de disposiciones generales. Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 67 (1990): 463-470.

55
asignando a las Administraciones pblicas un papel activo, de tal forma
que estn vinculadas a la obligacin de remover los obstculos que la
dificultan para facilitarla y hacerla realidad. Pese a que no se cite
explcitamente en este precepto, es precisamente la Administracin
pblica, en todos sus niveles, el agente que ha de hacer posible la
participacin ciudadana, no slo en los mbitos mencionados en el
referido precepto constitucional sino tambin en su seno.
Por otro lado, el artculo 105 CE, ubicado sistemticamente dentro
del ttulo V que trata del Gobierno y de la Administracin, determina
que la ley regular:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las
organizaciones y las asociaciones reconocidas por la ley, en el
procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que
les afecten.
La interpretacin que ha hecho la jurisprudencia constitucional
sobre el sentido y el alcance de este precepto ha ido evolucionando en
el transcurso del tiempo y se han manifestado tres posturas diferentes
tal y como las han resumido en sus estudios Ezquerra Huerva3 o Cases
Pallars4 : 1) los tratadistas que defienden la ausencia de eficacia jurdica
vinculante de este precepto; 2) los que sostienen que se trata de un
derecho no fundamental y 3) los que defienden que se trata de un
derecho fundamental.
Siguiendo el criterio de Parada Vzquez y Bacigalupo Saggese5 la
audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboracin de los
reglamentos es un derecho no fundamental o derecho constitucional
de configuracin legal, diferente de los derechos constitucionales
perfectos entre los cuales est la audiencia del interesado en el proceso

3. Ezquerra Huerva, Antonio. Entorno de la participacin ciudadana en el procedimiento de

elaboracin de reglamentos por parte de las comunidades autnomas. Autonomas. Revista Catalana
de Derecho Pblico, n 18 (1994).
4. Cases Pallars, Luis. La Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de Organizacin, procedimiento y
rgimen jurdico de la Administracin de la Generalidad de Catalua y la participacin de los
ciudadanos en el procedimiento de elaboracin de disposiciones administrativas. Autonomas.
Revista Catalana de Derecho Pblico, n 12 (1990).
5. Parada Vzquez, Jos Ramn; Bacigalupo Saggese, Mariano. Audiencia del ciudadano en
procedimientos administrativos y acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos.
A: Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, dirigida por scar Alzaga Villaamil. Tomo VIII.
Madrid: Edersa, 1999. P. 525 y siguientes.

56
judicial o en el procedimiento de produccin de actos administrativos.
Para estos autores la finalidad de la audiencia del artculo 105.a) CE es
triple: la proteccin de los derechos e intereses particulares
potencialmente afectados por los reglamentos; la ayuda al acierto, la
eficacia y la calidad de las normas administrativas y, finalmente, el
refuerzo de su legitimacin democrtica.
El mandato del artculo 105.a) CE es necesario interpretarlo
conjuntamente con el artculo 103.1 CE, en el cual adems de establecerse
que la actuacin de la Administracin se someter plenamente a la ley y
al Derecho, se dice que actuar conforme al principio de eficacia. Por lo
tanto, el trmite de audiencia ciudadana del artculo 105.a) CE es
preceptivo para todas las Administraciones y tiene por finalidad, no slo
el control de la legalidad del reglamento, sino la incorporacin de criterios
de oportunidad que lo hagan ms eficaz. El conjunto sistemtico de los tres
apartados del artculo 105 en el cual se reconoce: a) el derecho de los
ciudadanos a participar en la elaboracin de las disposiciones de carcter
general; b) el acceso a los archivos y registros administrativos y c) la
audiencia en la elaboracin de los actos administrativos, en los trminos
que la ley establece, nos lleva a concluir que el artculo 105.a) CE no trata
de un derecho fundamental como algunos autores pretenden sostener
conectndolo con el artculo 23.1 CE, relativo al derecho fundamental de
los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos, sino de un derecho no
fundamental, cuyas condiciones de ejercicio quedan a disposicin del
legislador, estatal o autonmico, segn la atribucin constitucional de las
respectivas competencias.
En resumen, es necesario refutar la aplicacin inmediata basada en
un carcter de derecho fundamental que no tiene este precepto, pero en
cambio es necesario asumir la aplicacin normativa directa de este
precepto sin necesidad de una ley que lo desarrolle.

III. LA LEY DEL RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN Y LA NORMATIVA
AUTONMICA

Ubicado en la seccin cuarta del captulo tercero del ttulo VI, el

artculo 86.4 de la LRPJPAC dice literalmente: conforme a lo dispuesto

57
en las Leyes, las Administraciones Pblicas podrn establecer otras
formas, medios y cauces de participacin de los ciudadanos,
directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas
por la Ley en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones y
actos administrativos.
El legislador, a la hora de encaminar el trabajo de redactar este
captulo de la Ley deba tener presente la Sentencia del Tribunal
Constitucional 15/1989, de 26 de enero, que declar expresamente la
no aplicabilidad directa a las comunidades autnomas con competencias
asumidas en materia de defensa de los consumidores del artculo 22 de
la Ley 26/1994, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y
Usuarios, un precepto que justamente haca referencia a normas sobre
la elaboracin reglamentaria en esta materia y a la participacin
ciudadana en su elaboracin, alegando que la determinacin de esta
regulacin es competencia exclusiva de cada comunidad autnoma. El
siguiente prrafo del fundamento jurdico 7 es ilustrativo de la postura
adoptada por la jurisprudencia constitucional: el precepto artculo 22
de la Ley impugnada no puede justificarse, como pretende el abogado
del Estado, en el carcter bsico de la previsin, ya que si bien el Estado
ostenta competencia exclusiva para establecer el procedimiento
administrativo comn, en el presente caso no nos encontramos propiamente
ante el ejercicio de dicha competencia. Efectivamente, el procedimiento
de elaboracin de disposiciones de carcter general es un procedimiento
especial, respecto del cual las Comunidades Autnomas gozan de
competencia exclusiva cuando se trate del procedimiento para la
elaboracin de sus propias normas.
El pronunciamiento del Tribunal Constitucional significa el
reconocimiento explcito de que las comunidades autnomas tienen
plena competencia para regular el procedimiento de elaboracin de las
normas reglamentarias en aquellas materias que tienen estatutariamente
asumidas, de manera que pueden establecer una tramitacin especfica
sin que el Estado disponga de ttulo habilitante que le permita legislar
ms all de unas normas de procedimiento comunes para todas las
Administraciones pblicas. Con otras palabras, la jurisprudencia
constitucional, partiendo de la distribucin competencial que establece
el artculo 149.1.18 CE, ha interpretado restrictivamente el alcance del

58
concepto procedimiento administrativo comn y ha excluido de este
la elaboracin de las disposiciones de carcter general, por considerar
que se trata de un procedimiento especial. Deja, pues, a la plena
disponibilidad del legislador autonmico la regulacin del procedimiento
de elaboracin de reglamentos, que podr establecer sus propias
regulaciones procedimentales.
Puede parecer contradictorio con estos razonamientos el hecho de
que en otro mbito como es la legislacin bsica sobre rgimen local,
el legislador estatal haya incluido dentro de la LRBRL un precepto
especfico que regula el procedimiento de aprobacin de reglamentos
por parte de las entidades locales. En concreto, el trmite de informacin
pblica, es decir, la apertura de un plazo para la presentacin de
alegaciones accesible a todos los ciudadanos, no slo a los interesados,
dentro del procedimiento de aprobacin de los reglamentos. Estos
preceptos incluidos dentro de una ley de bases ponen de manifiesto las
condiciones del ejercicio de la potestad normativa local, una potestad
que deriva directamente de la autonoma de estas entidades que la
Constitucin garantiza en el artculo 137.
No se trata, pues, que el legislador estatal haya mantenido un criterio
diferente en la LRJPAC y en la LRBRL sobre el alcance de sus
competencias sino que la exigencia constitucional de audiencia a los
ciudadanos prevista en el artculo 105.a) CE se ha positivado en la
LRBRL y no en la LRJPAC porque esta segunda no puede entrar a
regular materias que no son de su competencia (regular el procedimiento
de aprobacin de los reglamentos autonmicos no lo es). El carcter
preceptivo para el legislador autonmico del trmite de audiencia de
los ciudadanos no deriva de que est establecido o no en una ley de
bases, sino que deriva directamente de la Constitucin. La omisin en
la legislacin bsica estatal de una regulacin que incluya este trmite
no habilita al legislador autonmico para prescindir de su inclusin en
la normativa de aprobacin de los reglamentos autonmicos o disminuir
la dimensin constitucional que tiene el principio de audiencia de los
ciudadanos reduciendo su observancia segn discrecionalmente lo decida
el mismo ejecutivo autonmico.
Repasando el estado actual de la normativa vigente en la
Administracin estatal, la autonmica y la local con relacin a las

59
normas reguladoras de la produccin reglamentaria de cada una de ellas y
la participacin ciudadana que otorgan podemos observar lo siguiente:
A.- Respecto a la Administracin del Estado, la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno, en su ttulo V que trata de la iniciativa
legislativa, de la potestad reglamentaria y del control de los actos
polticos del Gobierno, concretamente en sus artculos 23 y siguientes se
regula esta materia. El artculo 24.1, que est dedicado especficamente al
procedimiento de elaboracin de los reglamentos dice:
1. La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente
procedimiento:
a) La iniciacin del procedimiento de elaboracin de un reglamento
se llevar a cabo por el centro directivo competente mediante la
elaboracin del correspondiente proyecto, al que se acompaar un
informe sobre la necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria
econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar.
b) A lo largo del proceso de elaboracin debern recabarse, adems
de los informes, dictmenes y aprobaciones previas preceptivos,
cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar
el acierto y la legalidad del texto.
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e
intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante
un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente
o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley
que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin
directa con el objeto de la disposicin. La decisin sobre el
procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados
ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que
acuerde la apertura del trmite de audiencia. Asimismo, y cuando la
naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a informacin
pblica durante el plazo indicado.
Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de siete das hbiles
cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr
omitirse dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que
asimismo debern explicitarse, lo exijan.
d) No ser necesario el trmite previsto en la letra anterior, si las

60
 organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por
medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado
en el apartado b).
e) El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas,
reguladas en la letra c), no se aplicar a las disposiciones que regulan
los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las
disposiciones orgnicas de la Administracin General del Estado o
de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento
de elaboracin del reglamento se conservarn en el expediente todos
los estudios y consultas evacuados y dems actuaciones practicadas.
En sntesis, para la Administracin del Estado el procedimiento de
elaboracin de las disposiciones de carcter general no ha ido mucho
ms all de lo que ya haba regulado la LPA de 1958, reinterpretada
conforme a la Constitucin. La Ley del Gobierno ha implicado la
ampliacin de los supuestos en los que la audiencia es preceptiva y de
los sujetos que han de ser escuchados, los ciudadanos y las asociaciones
y organizaciones reconocidas por la ley, superando de esta manera la
previsin originaria del artculo 130.4 LPA, que limitaba la consulta a
las entidades que por ley ostentan la representacin o defensa de
intereses corporativos.
La prctica llevada a cabo en los ltimos aos por las diversas
Administraciones pblicas ha evolucionado hacia la institucionalizacin
de la participacin de las entidades de la denominada genricamente
sociedad civil en el proceso de definicin de las lneas de actuacin
de determinados sectores de la Administracin. Han proliferado los
organismos consultivos, tambin en la Administracin del Estado, al
amparo de lo que prev el artculo 22.2 LRJPAC refirindose a los
rganos colegiados en los cuales se integran organizaciones
representativas de intereses sociales de carcter cultural, sindical,
ecolgico, etc., que son consultadas previamente al establecimiento de
un programa o a la aprobacin de un proyecto legislativo o de un
reglamento. Es un ejemplo a nivel estatal el Consejo Nacional del Agua
(Ley 29/1985, de 2 de agosto).
B.- Respecto a las normas reglamentarias emanadas de las

61
comunidades autnomas, stas estn sometidas al procedimiento de
elaboracin que cada Parlamento ha establecido y supletoriamente a
lo previsto en la LRJPAC y a la LPA, cuando proceda. En la actualidad
algunas comunidades autnomas han abordado la tarea de desarrollar
una legislacin propia que contemple normas sobre la elaboracin de
disposiciones de carcter general. Entre stas, mencionan el trmite de
participacin ciudadana y informacin pblica la Comunidad Foral de
Navarra, la Comunidad Autnoma de Aragn, el Principado de
Asturias, la Comunidad Autnoma de la Rioja y la Comunidad
Autnoma del Pas Vasco. En alguna Comunidad Autnoma como la
de Galicia se declara expresamente vigente la regulacin de la
elaboracin de disposiciones generales de la LPA de 1958.
Las leyes autonmicas aprobadas se caracterizan por el rasgo comn
de dejar un amplio margen de decisin a los gobiernos respectivos a la
hora de decidir sobre la procedencia de la apertura de un trmite de
audiencia a las entidades representativas de los ciudadanos, segn la
materia de que se trate. Tampoco se ha avanzado mucho en la lnea de
posibilitar la participacin ciudadana directa mediante la apertura de
perodos de informacin ciudadana o empleando mecanismos de
consulta en la elaboracin de normas reglamentarias. Por ejemplo, en
Aragn, la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno,
en su artculo 33, se limita a prever la posibilidad de que los proyectos
de reglamento se sometan a un trmite de informacin pblica si lo
requiere la materia que sea objeto de los mismos. En cuanto a las
asociaciones representativas de intereses colectivos, establece que el
departamento competente deber dirigirse a ellas especficamente
cuando conste de manera indubitada su existencia para la
Administracin de la Comunidad Autnoma. Y, por ltimo, tambin
se dar audiencia previa a las corporaciones representativas de intereses
econmicos y sociales en los proyectos de disposiciones generales que
les afecten, en la forma que reglamentariamente se determine.
C.- Finalmente, en la Administracin local, el trmite de la
informacin pblica dentro del procedimiento de aprobacin de las
ordenanzas y reglamentos tiene una larga tradicin que ha sido recogida
en el artculo 49 de LRBRL y en las leyes autonmicas que desarrollan
las respectivas competencias en materia de rgimen local. Adems,

62
muchos ayuntamientos han desarrollado en sus respectivos reglamentos
orgnicos municipales preceptos diversos orientados a ofrecer vas de
participacin directa de los vecinos en la elaboracin de las ordenanzas
y reglamentos locales, respetando evidentemente las leyes reguladoras
de esta materia que hemos enumerado anteriormente, tomndolas como
unos mnimos y no como unos mximos, van ms all y permiten que
la misma propuesta de regulacin surja de la iniciativa ciudadana o que
en el momento de la elaboracin de la normativa urbanstica local, las
consultas sobre diversas opciones de planteamiento se realicen en
diversas ocasiones durante el proceso de aprobacin de los planes. As,
por ejemplo, el Reglamento orgnico del ayuntamiento de Tarragona
prev en los artculos 103 y siguientes, dedicados a regular los consejos
territoriales y sectoriales de participacin ciudadana, el dictamen de
estos rganos consultivos en aquellos asuntos directamente vinculados
al sector de su actividad principal, incluidos los supuestos de elaboracin
de disposiciones de carcter general.

IV. LEGISLACIN CATALANA QUE CONTIENE NORMAS SOBRE ELABORACIN

DE REGLAMENTOS Y PREVISIONES DE PARTICIPACIN CIUDADANA

Hasta ahora, la legislacin emanada del Parlamento de Catalua que

contiene una regulacin sistemtica y completa del procedimiento de
elaboracin de disposiciones de carcter general es la siguiente: en
primer lugar, para los reglamentos emanados del Gobierno de la
Generalidad es vigente la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de
Organizacin, Procedimiento y Rgimen Jurdico de la Administracin
de la Generalidad. En segundo trmino la Ley 8/1987, de 15 de abril,
Municipal y del Rgimen Local de Catalua, que desarrolla en este
punto el artculo 49 del la LRBRL, y establece las reglas procedimentales
sobre la elaboracin y aprobacin de reglamentos y ordenanzas locales.
Finalmente la legislacin urbanstica es competencia exclusiva de la
Generalidad, como ha confirmado la STC 61/1997, de 20 de marzo, y,
por lo tanto, la normativa reguladora de las ordenanzas urbansticas,
intrnsecamente ligadas al planeamiento, es la que fija el Parlamento
de Catalua, con la singularidad de que la aprobacin del planeamiento
urbanstico local es una competencia compartida entre la

63
Administracin de la Generalidad y la del ente local promotor del plan.
Las ordenanzas urbansticas tienen pues, una tramitacin especifica
diferenciada del resto de las ordenanzas locales y en este mbito tambin
es mucho ms intensa la participacin ciudadana en su elaboracin.
Vamos a compararlas brevemente:
La Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de Organizacin, Procedimiento
y Rgimen Jurdico de la Administracin de la Generalidad de Catalua6
dedica los artculos 61 y siguientes al procedimiento de elaboracin de
las disposiciones de carcter general:
Artculo 63
1. La elaboracin de disposiciones de carcter general la inicia el
centro directivo correspondiente.
2. La propuesta de disposicin ha de ir acompaada de una memoria,
la cual ha de expresar en primer lugar el marco normativo en el que
la propuesta se inserta, ha de justificar su oportunidad y la adecuacin
de las medidas propuestas a los fines que se persiguen, ha de valorar
la perspectiva de igualdad de gnero y ha de hacer referencia a las
consultas que pueden haberse formulado y a otros datos de inters
para conocer el proceso de elaboracin de la norma. A la propuesta
de disposicin tambin se han de adjuntar:
a) Un estudio econmico en trminos de coste-beneficio.
b) Una lista de las disposiciones afectadas por la nueva propuesta.
c) La tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma
materia, en la cual han de consignarse de forma expresa las que han
de quedar total o parcialmente derogadas.
d) Un informe interdepartamental de impacto de gnero de las
medidas establecidas en la disposicin.
3. En los casos de creacin de nuevos servicios o de modificacin de
los existentes, se adjuntar tambin un estudio del coste y
finanzamiento del mismo.
Artculo 64
Si una ley lo exige o si lo decide, segn los casos, el Gobierno o el
consejero competente, la propuesta de disposicin general ser

6. Cito el texto del artculo 63.2 tal y como ha quedado modificado por la Ley 4/2001, de 9 de
abril, aprobada con posterioridad a la celebracin de estas Jornadas.

64
 sometida a informacin pblica o a audiencia de las entidades que,
por ley, tienen la representacin y defensa de intereses de carcter
general o afectados por dicha disposicin.
El Dictamen del Consejo Consultivo de la Generalidad nmero 161,
de 22 de junio de 1989, emitido en relacin con el Proyecto de ley que
dio pie a la normativa vigente actualmente, refirindose a la
interpretacin del artculo 105.a) CE dice:
...La interpretacin de este precepto como una simple reserva a la
ley en sentido formal ha de ser superada en funcin de una operacin
de exgesis atenta a su espritu y finalidad.
As pues, es totalmente lgico considerar, siguiendo la doctrina, que
el constituyente ha querido establecer un trmite de carcter esencial,
preceptivo y no dispensable, que impide configurarlo como una
facultad discrecional de la Administracin.
Hechas estas reflexiones, es necesario examinar si la regulacin que
examinamos tiene en cuenta debidamente las consecuencias jurdicas
que derivan del artculo 105.a) CE. El problema se plantea,
fundamentalmente, en relacin con la expresin si lo decide el
consejero competente, que, en comparacin con lo establecido, por
ejemplo, en el artculo 130.4 LPA, es ms restrictiva desde el punto
de vista de la participacin de los ciudadanos.
Pues bien, como acabamos de sealar, la Constitucin impide que el
trmite de audiencia a las organizaciones y asociaciones reconocidas
por la ley pueda quedar configurado en trminos de absoluta
discrecionalidad del correspondiente rgano administrativo. Ello nos
lleva a concluir que el legislador no puede adoptar un criterio tan
flexible y amplio como el contenido en el citado inciso del artculo
66, que desnaturaliza un trmite esencial del procedimiento
reconocido a nivel constitucional.
Ciertamente, el artculo 105.a) CE no se puede interpretar en el
sentido de que siempre debe cumplirse el trmite de audiencia. Al
decir que la ley regular la audiencia, permite entender que en esta
regulacin se pueden establecer excepciones al principio cuando
circunstancias objetivas lo justifiquen. Pero, en todo caso, la lgica
del precepto constitucional obliga a entender que el cumplimiento

65
 del trmite ha de ser la regla general que ha guiar al legislador
postconstitucional, sobre todo cuando ste determina las reglas
generales del procedimiento de elaboracin de disposiciones de
carcter general. Por todo esto consideramos que el artculo no resulta
adecuado a la Constitucin.
A pesar del parecer del Consejo Consultivo, el texto del actual
artculo 64 fue aprobado casi sin modificaciones, manteniendo el
Gobierno de la Generalidad su criterio inicial.
Por su parte, la Ley Municipal y de Rgimen Local de Catalua, en
su artculo 162.2, desarrolla un procedimiento de aprobacin de los
reglamentos locales consistente en:
a) Aprobacin inicial del plan.
b) Informacin pblica y audiencia de los interesados, por un
periodo mnimo de treinta das, para que puedan presentar
reclamaciones y sugerencias.
c) Resolucin de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas
y aprobacin definitiva del plan. En caso de no haber ninguna
reclamacin o sugerencia el acuerdo inicial se convertir en definitivo.
En este mbito tan trascendente para la vida local, el legislador
autonmico se ha limitado prcticamente a reiterar el carcter
preceptivo de la informacin pblica, que se materializa a travs de
edictos publicados en el BOP y, si procede, en los peridicos de mayor
difusin en la localidad.
Como se puede comprobar, el legislador cataln, siguiendo en este
punto al legislador espaol, mantiene preceptivamente la apertura de
un perodo de informacin pblica para todos los casos en que se ejerce
la potestad normativa local, siendo una prctica interiorizada por los
electos locales que no ven en este trmite un obstculo enojoso para
su gestin. El contraste de contenidos normativos tan diferenciados
segn se trate de reglamentos emanados del Gobierno de la Generalidad
o de ordenanzas locales es total e injustificado.
El diferente trato es an ms evidente si analizamos el contenido
de la normativa urbanstica vigente en Catalua, recogida en el Decreto
legislativo 1/1990, que refunde la legislacin producida por el
Parlamento cataln y que, en sus artculos 56 y 59.1, establece:

66
 Artculo 56: Para facilitar la participacin de los ciudadanos y de las
instituciones en el planeamiento durante los trabajos previos de
elaboracin del Plan General se dar amplia informacin pblica a travs
de los medios de comunicacin locales y generales, y se presentarn con
propuestas y soluciones alternativas adecuadamente explicitadas.
Artculo 59: 1. Aprobado inicialmente el Plan General Municipal o
el Programa de Actuacin Urbanstica o el planeamiento especial
del artculo 29.2 de esta Ley y sus programas de actuacin por la
Corporacin u Organismo que lo hubiera redactado, ste lo someter
a informacin pblica durante un mes y, transcurrido este plazo, si el
Plan no estuviera redactado por el Ayuntamiento respectivo, se abrir
otro perodo de igual duracin para dar audiencia a las Corporaciones
Locales a cuyo territorio afecten.
Es decir, en la normativa urbanstica la informacin pblica se
produce en dos momentos procedimentales diferentes: en los trabajos
previos a la elaboracin del plan urbanstico y, nuevamente, una vez
ya se ha iniciado la aprobacin del planeamiento.
En el Reglamento de obras, actividades y servicios (ROAS) de los
entes locales de Catalua, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio,
se introducen algunos preceptos que regulan la iniciativa ciudadana para
la formacin de ordenanzas municipales, que vale la pena sealar por su
carcter incentivador de la participacin vecinal en la vida local.
El artculo 61 del ROAS determina la posibilidad de que los vecinos
por su cuenta y/o mediante las entidades o asociaciones legalmente
constituidas que tengan por objeto la defensa y proteccin de los
intereses de los ciudadanos, puedan ejercer la iniciativa para la
formacin o la modificacin de ordenanzas municipales.
Se excluyen de esta posibilidad las ordenanzas de carcter tributario,
y aquellas que se refieran a materias ajenas a la competencia municipal
(art. 61.2).
El nmero mnimo de vecinos para ejercer la iniciativa ha de ser el
mismo que se establece en el artculo 144.2 de la LMRLC respecto a
las consultas populares, y sta tendr que fundamentarse en un proyecto
que contenga las lneas bsicas de la norma que se proponga elaborar,
acompaado de una memoria justificativa.

67
 El Pleno de la corporacin deber admitir a trmite o rechazar la
iniciativa, motivando en todo caso la decisin que adopte (art. 61.5).
En el supuesto de que el Pleno admita a trmite la iniciativa, una vez
haya sido elaborado el anteproyecto de ordenanza o su modificacin y
se haya aprobado inicialmente por parte del Pleno, ser necesario dar
audiencia a los vecinos o a las asociaciones que hayan ejercido la
iniciativa, al margen del trmite de informacin pblica general (art.
63.3 ROAS).

V. PERSPECTIVAS PARA EL DESARROLLO LEGISLATIVO AUTONMICO QUE

REGULE LA PARTICIPACIN DE LOS INTERESADOS EN LOS PROCEDIMIENTOS
DE ELABORACIN DE DISPOSICIONES DE CARCTER GENERAL

La primera conclusin es que el artculo 105.a) CE contiene un

mandato vinculante para el legislador, estatal y autonmico, que le
obliga a prever un trmite de participacin ciudadana, ya sea indirecta,
en forma de audiencia de las asociaciones y organizaciones interesadas,
o bien directa, mediante la apertura de un perodo de informacin
pblica accesible para todos los ciudadanos.
En segundo lugar no es razonable en trminos jurdicos una
diferencia tan grande del tratamiento de esta cuestin segn el mbito
normativo de que se trate, sean las normas reglamentarias propias de
las Administraciones autonmicas, o sean las que han de aprobar las
entidades locales. Sera lgica una progresiva equiparacin del trmite
de informacin pblica de ambas administraciones, a partir de la
modificacin de la Ley 13/1989, asimilndola a la normativa vigente
para las entidades locales, sin llegar necesariamente a una uniformacin
de todos los procedimientos ya que, segn la naturaleza de la disposicin
reglamentaria de que se trate, no requiere idntico tratamiento la
aprobacin de una ordenanza urbanstica que un reglamento de rgimen
interior de una Administracin determinada.
En tercer lugar, creo que no es justificable un rgimen de
excepciones, esto es, que hubiera algn tipo de reglamento que quedara
excluido de la preceptiva participacin ciudadana. Bsicamente se
fundamentan estas excepcionalidades en los supuestos de los reglamentos
organizativos, afirmando que no hay un inters ciudadano propiamente

68
dicho en opinar sobre como se organiza internamente una Administracin
o en saber cules son los circuitos y criterios de funcionamiento.
Ciertamente, en estos casos no hay un sector concreto y especfico
que haya de ser consultado, pero esto no obsta que la informacin
pblica dirigida a la ciudadana en general se d en base a la
transparencia y la bsqueda permanente de la eficacia de la actuacin
pblica que impregna el sistema constitucional vigente.
El ejemplo de los ya citados Reglamentos orgnicos municipales
demuestra la viabilidad de esta apuesta ya que teniendo indudablemente
una vertiente interna, no por este motivo quedan excluidos del trmite
de informacin pblica preceptivo para todos los reglamentos locales.
Otra eventual excepcin la representaran los casos de tramitacin
urgente de un reglamento. Se puede excluir, en nombre de la necesaria
celeridad de una actuacin determinada, la participacin ciudadana? Me
inclino a pensar que no, dado que para reaccionar a eventualidades
excepcionales los gobiernos autonmicos y locales disponen de
mecanismos especficos previstos en las leyes que permiten a los rganos
unipersonales o colegiados adoptar medidas extraordinarias.
Una cuarta consideracin gira alrededor de la creencia de que la
audiencia de las entidades representativas y la informacin pblica, es
decir, las formas de participacin directa e indirecta, no son
incompatibles y, por tanto, se pueden dar ambas en un mismo
procedimiento de elaboracin y aprobacin de disposiciones
administrativas de carcter general. Puede ser que en un momento
procedimental inicial, cuando existe un proyecto de reglamento que
tiene el visto bueno de un centro directivo, se d un perodo de
informacin pblica y, ms adelante, una vez recogidas las alegaciones
derivadas del mismo, se negocien con las entidades representativas en
una fase de audiencia abierta a las asociaciones ms especficamente
vinculadas a los sectores materiales objeto de regulacin.
En quinto lugar se plantea el problema de delimitar los titulares del
derecho de audiencia. Es decir, qu criterios ha de emplear la
Administracin para delimitar las entidades a las que se da audiencia y las
que quedan excluidas. El criterio general es que es necesario llamar a las
que tengan una especial vinculacin con la materia objeto de reclamacin.
Pero si hay alguna entidad que debera ser escuchada y no lo es, se produce

69
una situacin de indefensin, legitimndola para acudir a la jurisdiccin
contenciosa-administrativa alegando la nulidad del procedimiento y
obteniendo una sentencia en este sentido como as ha ocurrido en
numerosas ocasiones (por ejemplo, STS de 14 de junio de 1994). Una de
las razones para promover la informacin pblica es que convalida la
omisin del trmite de audiencia a las entidades representativas7 .
En sexto lugar es necesaria una iniciativa legislativa autonmica
dada la conveniencia de encontrar frmulas de participacin que
superen la restriccin impuesta a la convocatoria de consultas
municipales. La mayora en un pleno municipal puede no coincidir con
la mayora ciudadana en un tema concreto y puede resultar conveniente
que sea un referndum local el que resuelva el dilema o conflicto
planteado. El artculo 149.1.32 CE, y ms concretamente los artculos
71 LRBRL y 144 LMRLC8 que lo desarrollan, establecen una verdadera
carrera de obstculos para aquellos ayuntamientos que quieren acudir a
esta variante de la democracia directa que son las consultas populares.
Esta situacin ha dado como resultado que en Catalua, en veinte aos
de vida de los ayuntamientos democrticos y habindose producido gran
nmero de situaciones en las que para deshacer un conflicto o
simplemente para dotar de mayor legitimidad a una decisin corporativa
municipal se hubieran podido convocar este tipo de consultas a la

7. Jimnez Cruz, Jos M. El procedimiento de elaboracin de normas con especial referencia al

Derecho autonmico. En: Tcnica normativa de las comunidades autnomas. Madrid, 1992. P. 61
8. Art. 144: 1. Los alcaldes, con el acuerdo previo del pleno por mayora absoluta, pueden someter
a consulta popular los asuntos de la competencia propia municipal y de carcter local que sean de
especial importancia para los intereses de los vecinos, excepto los relativos a las finanzas locales.
2. El alcalde ha de someter a pleno, al efecto de lo que establece el apartado 1, las solicitudes de
consulta popular presentadas por un nmero de vecinos que, como mnimo, sea igual a: a) El 20%
de los habitantes, en poblaciones de 5.000 habitantes o menos; b) 1.000 ms el 10% de los habitantes
que excedan los 5.000 habitantes, en las poblaciones de 100.000 habitantes o menos; c) 10.500
ms el 5% de los habitantes que excedan los 100.000 habitantes, en las poblaciones de ms de
100.000 habitantes. 3. Por reglamento se han de determinar los requisitos y las condiciones para
ejercer este derecho, 4. La autorizacin de la convocatoria de consulta popular se ha de ajustar a
las reglas siguientes: a) La corporacin local ha de enviar a la Generalidad una copia literal del
acuerdo adoptado por el pleno del ayuntamiento, que debe contener los trminos exactos de la
consulta; b) El Gobierno de la Generalidad debe enviar la solicitud municipal al Gobierno del
Estado, a la cual ha de adjuntarse, si es necesario, un informe sobre la conveniencia de hacer la
consulta, de acuerdo con el inters general de Catalua; c) Corresponde al Gobierno del Estado
autorizar la consulta.

70
ciudadana, dichas consultas no han podido hacerse o se han hecho al
margen del procedimiento legalmente previsto.
Finalmente, dada la dificultad de orden estrictamente poltico para
que se produzca un cambio a corto plazo en la lnea de posibilitar las
consultas populares de mbito local superando los obstculos actuales,
es decir, siendo el rgimen local una competencia autonmica, excepto
las bases que se reservan al Estado, slo debera hacer falta la
autorizacin del Gobierno autonmico para que la convocatoria se
pudiera realizar. Pero mientras esta posibilidad no llega, hay que explorar
las vas que ofrece la denominada democracia electrnica, es decir,
que las consultas puedan hacerse a travs de internet una vez estn
generalizadas la seguridad de las comunicaciones en red y la acreditacin
de la personalidad de los ciudadanos que quieran utilizar estos medios.
En este sentido la Administracin del Estado ha reaccionado
rpidamente y por delante de las comunidades y ayuntamientos, y
algunos ministerios como el de Interior ofrecen la posibilidad de que
los ciudadanos hagan llegar por esta va sus sugerencias, como ha
sucedido en fechas recientes con el proyecto de modificacin de la Ley
extranjera. En esta misma lnea la actividad del Parlamento de Catalua
es accesible a los ciudadanos a travs del programa impulsado por
algunos centros de investigacin avanzada de Catalua, que han puesto
en marcha el programa democrciaweb.

71
72
EL CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR LOS
RGANOS CONSULTIVOS: LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD

Ponente:
TOMS FONT LLOVET
Catedrtico de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona
Miembro de la Comisin Jurdica Asesora
de la Generalidad de Catalua

I. INTRODUCCIN

El objeto de estas reflexiones lo constituye la proyeccin de la

funcin consultiva sobre la actividad normativa del Gobierno y de la
Administracin. Debe pues examinarse el significado actual que revisten
estos elementos y la relacin entre ambos.
En el contexto de esta intervencin no se trata de ser exhaustivo
sino de indicar algunas de las cuestiones que nos pueden ayudar a situar
y a comprender mejor la propia funcin de los rganos consultivos de
carcter tcnico-jurdico. Har abstraccin, por lo dems, de las
singularidades organizativas y competenciales que ofrece el panorama
normativo estatal y autonmico, sin perjuicio de algunas referencias
concretas que permitan ilustrar algunos puntos especficos.

II. SIGNIFICADO DE LA FUNCIN CONSULTIVA EN RELACIN

CON LA POTESTAD NORMATIVA

1. Prevencin y control

Como primera afirmacin relativa al papel de los rganos consultivos

respecto de los reglamentos, debo recordar la diferente posicin que
aquellos ocupan en relacin a la de los rganos jurisdiccionales.

73
 La intervencin de los rganos consultivos con carcter previo a la
aprobacin de las disposiciones reglamentarias permite desarrollar una
funcin preventiva de control global sobre la capacidad normativa del
Gobierno, y por tanto, no slo puntual y, adems, a posteriori, que es lo
que, en cambio, est en condiciones de ejercer la jurisdiccin.
Efectivamente, la posicin del rgano consultivo le permite obtener
una visin de conjunto sobre el resto del ordenamiento, puesto que
conoce las dems iniciativas normativas efectuadas, el conjunto de la
reglamentacin del sector o de la materia, y as puede situar un
determinado proyecto en un contexto ms general que incide incluso
en la oportunidad normativa, esto es, en la valoracin de la conveniencia
de que adopte de una determinada disposicin en relacin con el resto
de la actividad normativa del propio Gobierno.
En otras ocasiones he sealado cmo entiendo que la funcin
consultiva se sita en el trnsito del control de la legalidad del ejercicio
de las potestades administrativas y de gobierno hacia la colaboracin y
auxilio al ejercicio de dichas potestades dentro de la legalidad1 y luego
he abundado en esta idea2 trayendo a colacin la STS de 16 de julio
de 1996, que seala que de la funcin consultiva derivan importantes
aspectos: auxiliar a la Administracin consultante a los efectos del
ejercicio de sus competencias; ser garanta de que la autoridad
consultante va a actuar en los trminos del mandato contenido en el
artculo 103 de la CE (servir con objetividad los intereses generales); y
constituir, en cierto modo, un control, que tiene su expresin en un
dictamen que debe revestir las caractersticas de objetividad y procurar
el correcto hacer del Gobierno y de la Administracin.
Ntese como el Tribunal Supremo menciona expresamente la
proyeccin de la actividad consultiva sobre el ncleo de la funcin

1. Vid. mi trabajo, Funcin consultiva y Estado autonmico. RAP 138 (1995). P. 48, que recoge
mi intervencin con motivo del X Aniversario del Consejo Consultivo de Canarias.
2. En Los rganos consultivos de las Comunidades Autnomas y la Administracin local, en las
Actas de las Jornadas sobre la Funcin consultiva, Consejo Consultivo de Andaluca, Granada 1998.

74
administrativa, el servicio objetivo del inters general, como garanta
de su satisfaccin y cumplimiento. Entiendo que se confirma as la idea
de que el sentido de la intervencin de los rganos consultivos no es
slo de carcter negativo, sino que adquiere un sentido positivo.

2. La funcin normativa en el contexto

del objeto de la actividad consultiva

El dictamen sobre proyectos de reglamentos constituye una de las

competencias clsicas de los rganos articulados bajo el modelo de los
Consejos de Estado francs o espaol, esto es, el modelo de rganos
consultivos del Gobierno. En nuestro ordenamiento, en efecto, el
Consejo de Estado y la totalidad de los rganos consultivos de las
Comunidades Autnomas, derivacin en su da de los efectos de la STC
204/1992, ostentan esa competencia preceptiva de dictamen previo de
los proyectos de disposiciones de carcter general.
No quiero detenerme en la consabida polmica acerca del tema de
la limitacin, o no, del carcter preceptivo de la intervencin de los
rganos consultivos a los supuestos de los reglamentos ejecutivos, con
inclusin, o no, entre ellos, de los reglamentos organizativos, y la falsa
equiparacin de estos ltimos con los denominados independientes.
Insisto, como he sealado en otras ocasiones, en que el hecho mismo
de que exista una previsin legal expresa de que tambin los reglamentos
no ejecutivos puedan ser sometidos al dictamen del rgano consultivo
significa una clara indicacin del legislador de que no slo se da la
posibilidad, sino la conveniencia de que as se haga3 .
Pero, al hilo de esta cuestin, s quiero observar cmo en algunos
ordenamientos se detecta un auge de la funcin consultiva en la potestad
normativa del Gobierno, respecto de otras competencias del rgano
consultivo correspondiente.

3. As lo he sostenido desde mi intervencin en los actos conmemorativos del XV aniversario del

restablecimiento de la Comisin Jurdica Asesora, La funci consultiva de la legalitat de les
disposicions i resolucions administratives a Espanya, en la Memoria de la Comisin Jurdica Asesora
de 1993, p. 15.

75
 As se ha destacado recientemente en Italia, donde se ha pasado de
una competencia limitada a los reglamentos administrativos generales
(Ley del Consiglio di Stato de 1865) a la Ley de 23 de agosto de 1988,
segn la cual, son objeto de dictamen todos los reglamentos del
Gobierno y de los ministros, incluso aquellos que se dictan en materias
en las cuales no existe regulacin por ley o acto con fuerza de ley y la
materia no est reservada a la ley.
En el siglo largo de esa evolucin se ha denunciado una suerte de
fuga del reglamento por el hecho de que deba informar el Consejo
de Estado, tanto durante el fascismo, como despus de la citada Ley de
19884 . En Espaa cabra decir algo parecido respecto del uso que se ha
hecho de la distincin entre reglamentos ejecutivos e independientes,
distincin artificiosa a veces5 y que prcticamente slo sirve a los
tribunales para decidir el carcter preceptivo o no de la consulta6 . A
pesar de este efecto reflejo, es interesante la observacin de que en Italia
se dibuja una parbola descendente en la intervencin del Consiglio di
Stato en materia legislativa, y al mismo tiempo una parbola ascendente
en materia reglamentaria, y ello en consonancia con el descenso del
papel del Parlamento y el ascenso del papel del Gobierno7 .
Tal situacin, adems, coincide con otra circunstancia relevante, que
es la prdida de competencias consultivas preceptivas en materias de
Administracin, esto es de actuaciones no normativas, por cuestin
de las polticas de agilizacin de los procedimientos; mientras que se
produce el mantenimiento de la preceptividad, e incluso incremento
de la misma, en cuanto a la potestad reglamentaria, que, como se ha

4. Sabino Cassese, Lattivit consultiva del Consiglio di Stato in materia di norme, en I Consigli di Stato
di Francia e dItalia, a cargo de G. Paleologo, Giuffr, Miln 1998. En el mismo volumen, vid. Los
trabajos de Pier Giorgio Lignani, La funzione consultiva del Consiglio di Stato nellemanazione delle
norme giuridiche y de Alessandro Pajno, Dalla garanzia sugli atti alla garanzia sulle regole: il Consiglio
di Stato e la funzione consultiva.
5. As la he calificado en mi trabajo Funcin consultiva y Estado autonmico, RAP 138 (1995),
cit.
6. Vid. ampliamente, Manuel Rebollo Puig, El ejercicio de potestades normativas y el Consejo de
Estado, Documentacin administrativa., 144-145 (1996).
7. Cassese, loc. cit.

76
visto, se extiende a todos los reglamentos del Gobierno y de los
ministros. En este sentido, la Ley 127, de 15 de mayo de 1997, dispone
que el dictamen del Consejo de Estado debe solicitarse de forma
obligatoria para la emanacin de los actos normativos del Gobierno
y de los ministros as como para la emanacin de textos refundidos.
Ahora bien, la misma Ley deroga cualquier disposicin legal que
establezca el dictamen del Consejo de Estado con carcter preceptivo.
No puedo entrar ahora a considerar las consecuencias que pueden
derivar de esta singular forma de agilizar los procedimientos
administrativos. Lo que interesa es destacar la tendencia segn la cual,
se ha dicho, el Consiglio di Stato est pasando de ser asesor de la
Administracin a ser asesor del Gobierno8 .
Tambin en Francia, desde 1993, est teniendo lugar una progresiva
reduccin de las competencias consultivas del Conseil dEtat sobre actos
no normativos, por medio de diversas leyes y decretos referidos a
materias sectoriales que han suprimido algunos vestigios, an
subsistentes, de lo que fuera la jurisdiccin retenida9 . De modo que en
la configuracin de la funcin consultiva del Consejo de Estado
disminuye proporcionalmente el peso de la actividad administrativa y
aumenta el de la actividad reglamentaria.
No parece que, por ahora, se observe una tendencia de este signo
en Espaa, por lo que hace a la disminucin de la intervencin
consultiva en los procedimientos administrativos. Algo hay, tal vez, en
la fijacin de mnimos de cuantas en las reclamaciones de
responsabilidad patrimonial, por lo dems plenamente justificadas, y
tambin la regulacin de la contratacin administrativa, dentro de la
lgica de agilizacin procedimental indicada. Tambin, en otro sentido,
la nueva ordenacin de la revisin de oficio por la Ley 4/99, con el
alcance que se da al procedimiento de lesividad, elimina un caso de
dictamen preceptivo de los rganos consultivos. Todo ello viene a
disminuir la competencia administrativa de los rganos consultivos.
Pero no es, en conjunto, un movimiento significativo.

8. Cassese, ibid.
9. Michel Bernard, Le renouveau de la fonction consultative du Conseil dEtat sous la V Rpublique, en
Conseil dEtat, Rapport Public 1994.

77
 Y, en cambio, se hace patente cada vez ms la importancia de
intervenir en relacin con potestad normativa10 y, ms concretamente,
la reglamentaria, habida cuenta del incremento de su extensin y
proliferacin en la configuracin del ordenamiento jurdico.

III. LA INCIDENCIA EN LA OPORTUNIDAD Y LA INTERLOCUCIN

CON EL GOBIERNO

Es bien sabido que el control de los reglamentos remite en gran parte

a un problema del control de la discrecionalidad y de la arbitrariedad11 .
El papel de la funcin consultiva aparece entonces con mucha mayor
relevancia: lo sealaba as la Sentencia del TS de 13 de noviembre de
1987: El importante grado de discrecionalidad de la potestad
reglamentaria multiplica la trascendencia de los dictmenes que deben
preceder a la emanacin de la norma: existen razonamientos de
oportunidad que formulados en sede jurisdiccional pueden resultar
inoperantes y que, en cambio, en la va administrativa pueden tener
xito, alterando el contenido de la disposicin.
Se ha subrayado cmo desde otros ordenamientos, al plantearse las
dificultades de sustentar un control judicial absoluto sobre la
discrecionalidad administrativa, se han vuelto los ojos hacia modelos
como el del Consejo de Estado francs, no slo en su vertiente de justicia
administrativa, sino en el de su funcin consultiva preventiva12 , a la
vista de sus peculiaridades orgnicas y de la especialidad juridico-
administrativa de sus miembros.

10. Cabe sealar aqu la intervencin preceptiva de los rganos consultivos en el nuevo
procedimiento de conflicto en defensa de la autonoma local, establecido por la Ley orgnica 7/1999,
de 21 de abril, de modificacin de la LOTC, puesto que a normas con rango de ley se refiere,
aunque sea para su eventual declaracin de inconstitucionalidad, aceptndose las sugerencias
formuladas en este sentido por la doctrina. Vid. mis trabajos, El recurso de proteccin constitucional
de la autonoma local, en AA.VV, La defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional,
INAP, 1997, y Los rganos consultivos de las Comunidades Autnomas y la Administracin
local, cit.
11. Vid. extensamente, David Blanquer, El control de los reglamentos arbitrarios, Civitas, Madrid
1998.
12. Christopher Edley Jr., Derecho administrativo. Reconcebir el control judicial de la Administracin
pblica, traduccin espaola, INAP, 1994, p. 281. Tambin Blanquer se refiere a este autor.

78
 En este sentido, la actividad consultiva que se proyecta sobre la
potestad reglamentaria del Gobierno desarrolla una funcin especfica
que se aade a la ms general de garanta de la legalidad y de los
derechos e intereses legtimos de los interesados; funcionalidad sta
ltima que es la propia de la justicia respecto de la Administracin.
Se aade, en efecto, una funcin de participacin en la definicin del inters
pblico que corresponde al Gobierno o a la Administracin, en los
trminos ms arriba sealados de colaboracin o auxilio al ejercicio de
la funcin ejecutiva.
Al respecto cabe recordar, entre otras, dos cuestiones importantes.

1. Autocontrol y heterocontrol

Por un lado, sealo que, habida cuenta de la especial vinculacin

entre la funcin reglamentaria del Gobierno y la intervencin del
rgano consultivo, debe extremarse la atencin acerca de la posicin
institucional de este ltimo, por cuanto su tarea de colaboracin y
auxilio ha de combinarse con la de control, entendido como
autocontrol y no heterocontrol. En efecto, como he sealado en otra
ocasin, inmiscuirse en la discrecionalidad reglamentaria del ejecutivo
plantea los conocidos problemas de relaciones entre poderes del Estado
o autonmicos, en especial, respecto del poder judicial, pero no
nicamente. Cuando la concurrencia de intervenciones tiene lugar entre
rganos que corresponden ambos al poder ejecutivo, an independientes
entre s y no sometidos a relacin jerrquica, es claro que no se producen
problemas de relaciones entre funciones constitucionales distintas, sino
que se trata de una frmula de la articulacin interna, con intervencin
de asesoramiento jurdico y control preventivo de legalidad, del ejercicio
de una de ellas, la funcin de administrar, en la rbita de lo ejecutivo13 .
La naturaleza u origen parlamentario de un rgano consultivo, o
de la mayora de sus miembros, puede, en este sentido, plantear algunas
disfunciones acerca de su intervencin en el control de reglamentos,
como as ha sucedido en alguna ocasin 14. Dicha configuracin

13. T. Font, Funcin consultiva y estado autonmico , cit., p. 52.

14. As se puso de manifiesto en el curso de los coloquios celebrados en la Laguna con ocasin de
la conmemoracin del X aniversario del Consejo Consultivo de Canarias.

79
parlamentaria se muestra ms coherente con su funcin de control
de las leyes que de los reglamentos, ya que lo contrario podra implicar
una suerte de extensin del control parlamentario sobre el gobierno ms
all de sus cauces formales. La vocacin del rgano consultivo de
origen parlamentario es ms la ley que el reglamento, y su
interlocutor habitual debe ser su propia cmara legislativa15 .
Naturalmente, la potestad de autoorganizacin de las Comunidades
Autnomas ha permitido configurar sistemas de articulacin de la
funcin consultiva en sentidos notoriamente distintos, y as lo he
defendido en varias ocasiones 16 , por lo que la disyuntiva entre
autocontrol y heterocontrol puede ser mucho ms matizada.

2. Quin debe ser el interlocutor del rgano consultivo?

En segundo lugar, y en relacin precisamente con el tema del
interlocutor del rgano consultivo de carcter jurdico-administrativo,
debe extremarse la atencin acerca de quien puede y debe solicitar el
dictamen y en su momento ser destinatario del mismo una vez emitido.
En efecto, debemos preguntarnos si es funcional que el dictamen lo solicite
el consejero que tramita el proyecto normativo, que en su caso deber
aprobar el Gobierno en forma de Decreto, o bien si no sera ms adecuado
que lo solicitara el titular primario de la potestad reglamentaria, esto es el
propio Gobierno, directamente, o a travs de la Consejera correspondiente

15. As lo seal en relacin con el caso de Catalua, que dispone de dos rganos consultivos. El
Consejo Consultivo, ms prximo a lo que es un rgano de control de constitucionalidad, debe
ampliar su relacin y dar lugar a una mayor interlocucin con el Parlamento de Catalua: T. Font
Llovet, Lactuaci del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalua, en ocasin de la
presentacin de su doctrina en los primeros quince aos de actividad, Barcelona, 1996, en Revista
Jurdica de Catalunya, n 4 (1997). Se ha confirmado esta vocacin con la atribucin al Consell
Consultiu, por Ley 4/1999, de la competencia consultiva respecto a los conflictos en defensa de la
autonoma local frente a leyes aprobadas por el Parlamento. Vid. mi captulo Institucions
estatutries de control de la Generalitat, en la segunda edicin del Manual de Dret Pblic de
Catalunya, en colaboracin con Enoch Albert y otros autores, Institut dEstudis Autonmics,
Barcelona, 2000.
16. Vid. al respecto, adems de mis trabajos ya citados, las colaboraciones anuales sobre
Organizacin administrativa de las Comunidades Autnomas en el Informe Comunidades
Autnomas del Instituto de Derecho Pblico, en especial a partir de la edicin referida a 1993.

80
a las funciones de soporte al Gobierno, que segn los casos ser Presidencia,
Relaciones institucionales, Administracin pblica, etc.
Sealo esta cuestin porque la experiencia demuestra que existe un
exceso de fragmentacin en la organizacin poltico-administrativa y,
en consecuencia, una exagerada sectorializacin en la produccin
normativa. Exceso de sectorializacin que se pone de manifiesto, sin ir
ms lejos, en el procedimiento de elaboracin del reglamento. La
relacin entre el departamento promotor y los dems departamentos
interesados o afectados circula formalmente por el mismo cauce que la
relacin con los particulares interesados: se emite un informe sobre un
texto ya completo.
Las iniciativas sectoriales, efectuadas sin una coordinacin previa
de toda la actividad normativa del Gobierno, conducen a incorporar la
intervencin del rgano consultivo dentro de una dinmica de escasa
cooperacin intraadministrativa, de modo que el dictamen del rgano
consultivo, emitido en ejercicio de aquella funcin de visin global y
de conjunto, juicio de sntesis sobre la propuesta, en muchas ocasiones
no es conocido, ni valorado ni ponderado por el rgano que debe
resolver, sino por el que debe proponer.

IV. EL CONTROL DEL PROCEDIMIENTO REGLAMENTARIO

En los casos, no slo de potestades normativas, de fuerte componente

discrecional, el procedimiento es uno de los instrumentos capitales para
canalizar la reduccin de la discrecionalidad, con la incorporacin de
todos los datos y elementos que debe tener en cuenta el titular de la
potestad en el momento de su ejercicio. Como se ha dicho, el
procedimiento es un elemento importante en la tarea de racionalizacin
en la produccin del derecho17 y, por tanto, instrumento de reduccin
y control de la arbitrariedad. Veamos alguno de los mltiples aspectos
que suscita el procedimiento reglamentario18 .

17. Heinz Schaffer, Racionalizacin y creacin del Derecho, Documentacin administrativa, 218-
219 (1989).
18. Vid. las consideraciones recogidas, adems de en sus Dictmenes, en la Memoria de la Comisin
Jurdica Asesora de 1998, vol. I, p.13, Lexercici de la potestat reglamentaria pel Govern, que
aqu se sigue.

81
 1. La memoria explicativa.

Est, en primer lugar, el tema de la memoria. La memoria explicativa

de la oportunidad y significado de la norma es necesaria, de entrada,
para que los dems trmites cumplan su funcin: por ejemplo, el de
audiencia a los interesados o informacin pblica, o la misma
intervencin del rgano consultivo, no pueden ser correctamente
desarrollados si no es con pleno conocimiento de causa (Dictamen
CJA 21/98). Se trata, pues, de la motivacin de la norma, una exigencia
que ha devenido cada vez ms fuerte en varios ordenamientos, incluso
en Estados Unidos: de una relativamente sencilla concisa declaracin
general de sus bases y propsito, segn exiga la jurisprudencia, los
tribunales han pasado a exigir a las agencias que elaboren y pongan por
escrito una verdadera justificacin para evitar que un reglamento sea
declarado arbitrario y caprichoso19 .
La memoria debe referirse a la oportunidad de la norma y, por tanto,
incidir en la vertiente de la discrecionalidad en el ejercicio de la
potestad: Es necesaria la norma tal y como se proyecta? Puede ser
suficiente una modificacin de la existente? Ah est todo el tema de la
racionalizacin en el ejercicio de la potestad reglamentaria, de la simplificacin
normativa, que reviste gran actualidad, dentro del objetivo de matriser la
production des normes, leur nombre et plus encore leur qualit20 .
Y, por supuesto, la memoria debe referirse al contenido de la norma,
esto es, pronunciarse sobre aquellas opciones que se presentan al
Gobierno en el marco de la legalidad y en ejercicio de sus funciones y
razonar sobre la eleccin a favor de una u otra opcin21 . Debe dar, as,
justificacin suficiente de la oportunidad y adecuacin de las medidas
previstas a los fines perseguidos a la vista y en atencin al marco legal
en que se inserta, como previene el artculo 63.2 de la Ley catalana
13/89 (Dictamen CJA 479/98). Por otro lado, debe acotar el mbito

19. John H. Reese, La elaboracin informal de reglamentos por las agencias administrativas federales,
paper para el Seminario de Derecho administrativo, Universidad de Barcelona, agosto 1999.
20. Rapport de la Mission sur les responsabilits et lorganisation de lEtat, Pars 1994.
21. Blanquer, cit., 267 y ss.

82
objetivo de aplicacin de la norma, definiendo su capacidad innovadora,
modificativa o derogatoria sobre el derecho existente, exigencia que
cumple las funciones de las tablas de vigencias legalmente exigidas.
Creo, pues, que los reglamentos deben motivarse, tanto a lo largo
de su procedimiento de elaboracin, como en el momento de su
aprobacin y publicacin, esto es en el prembulo o exposicin de
motivos. Ciertamente, durante la tramitacin pueden incorporarse
ulteriores elementos de valoracin y de juicio, de modo que la memoria
alcanza un sentido dinmico que implica ir incorporando tales elementos
hasta llegar a la formulacin definitiva. La STS, de 16 de junio de 1999,
(art. 4276) fundamenta la exigencia de motivacin de los reglamentos
en su necesidad para un efectivo control jurisdiccional de la
discrecionalidad.

2. Participacin ciudadana: audiencia, informacin pblica

y rganos colegiados representativos
No hace falta insistir en la relevancia de la incorporacin de
intereses colectivos y sectoriales en la elaboracin de las normas.
El rgano consultivo debe poder verificar que el Gobierno, en el
momento de adoptar su resolucin aprobatoria de la norma, se encuentra
en las mejores condiciones posibles para poder apreciar todos los
intereses que estn en juego, ponderar debidamente su relacin
respectiva, y conocer las alternativas propuestas.
Algunos problemas se suscitan en torno al carcter preceptivo o no
del trmite, especialmente a la vista de formulaciones ms o menos
ambiguas, como por ejemplo, la Ley catalana 13/89, de Organizacin,
procedimiento y rgimen jurdico de la Administracin de la
Generalidad. Su art. 64 parece atribuir al Consejero la decisin libre
de someter o no a dicho trmite un proyecto reglamentario: ya el
Consejo Consultivo, en su Dictamen sobre el entonces proyecto de ley,
seal con acierto la contradiccin con el art. 105 CE.
La Comisin Jurdica Asesora ha dictaminado repetidamente en el
sentido de recordar que la Comisin mantiene la doctrina que niega
el carcter discrecional de dicho trmite de audiencia, destinado a
asegurar la legalidad y la oportunidad de la norma proyectada

83
(Dictamen 227/98), que slo podr excepcionarse cuando por razones
de urgencia o de inters pblico debidamente acreditadas en el
expediente lo impidan (Dictamen 531/98).
En Comunidades Autnomas que no disponen de norma propia
sobre el procedimiento de elaboracin de los reglamentos, es de
aplicacin supletoria la Ley del Gobierno 50 /1997, cuyo artculo
24.1.c), adems de establecer el carcter preceptivo del trmite, obliga
a motivar la decisin acerca del procedimiento escogido para dar
audiencia a los interesados, directamente o a travs de sus asociaciones
representativas.
El rgano consultivo debe, pues, considerar si se ha observado el
trmite y se ha observado de forma razonable en cuanto al plazo
concedido, la extensin de la audiencia, etc.
Un aspecto de esta cuestin es la decisin de cules son las entidades
que deben ser odas: la jurisprudencia del TS ha sido matizada y, en los
ltimos tiempos, ms bien restrictiva. Entiendo que el rgano consultivo
ha de observar si en el expediente queda reflejada la pluralidad de
intereses en juego o afectados. Es frecuente, especialmente en materias
econmicas y de ordenacin sectorial, que la Administracin solicite
informe de las entidades asociativas del sector productivo o empresarial
afectado, pero hay otros intereses prximos, concurrentes, o
contrapuestos: otros profesionales, eventuales competidores, otros
sectores productivos, los consumidores o usuarios, las organizaciones
sindicales, organizaciones ambientalistas, etc.
En cualquier caso, es preciso que la Administracin conteste las
alegaciones que hayan sido formuladas y que lo haga en trminos
equivalentes en cuanto a la solidez de la fundamentacin. De lo
contrario, el rgano consultivo puede tener motivos para entender que
existen indicios de actuacin arbitraria o injustificada, y as debe
advertirlo a la Administracin responsable, so riesgo de que quien s lo
advierta sea luego el tribunal contencioso-administrativo. En este
sentido resulta muy ilustrativo el Dictamen del Consejo de Estado de 6
de febrero de 1997 (exp. 47/97), que elogia el esfuerzo desarrollado por
la Administracin en analizar las alegaciones presentadas y razonar su
aceptacin o rechazo, indicando que en ejercicio de la discrecionalidad
propia de la potestad reglamentaria, la Administracin es libre para

84
seguir o no seguir esas propuestas o sugerencias, libertad que no se
cercena o disminuye por el hecho de motivar o exteriorizar las razones
que explican la aceptacin de unas y el rechazo de otras. Esa labor de
reflexin racional constituye un importante instrumento procedimental
para orillar la eventual arbitrariedad de una norma (proscrita por el art.
9.3 de la Constitucin), ya que esa arbitrariedad puede tener su origen
en la precipitacin o improvisacin con que se elabora un
Reglamento22 .
En los ltimos tiempos se ha ido decantando la tendencia a sustituir,
o al menos a complementar, la participacin individualizada y
estrictamente procedimental por la participacin orgnica, estable y ms
permanente, a travs de mecanismos de representacin de intereses en
rganos colegiados de la Administracin, a los que se atribuye la
competencia de informe de proyectos reglamentarios. La singularidad
de tales rganos colegiados est reflejada incluso en la Ley 30/92, cuyo
artculo 22.2 ha sido ratificado como de carcter bsico por la STC
50/99, de 6 de abril.
Por lo dems, las Comunidades Autnomas han sido especialmente
proclives a la creacin de este tipo de rganos, consejos, comisiones,
mesas sectoriales, etc., demostrando una mayor proximidad a las
organizaciones econmicas y sociales y mayor facilidad de conexin,
aunque tambin con un mayor riesgo de penetracin y aun de
captura, en los trminos de la competencia econmica de la
organizacin por las fuerzas participantes.
Pues bien, el rgano consultivo tcnico-jurdico debe poder apreciar
si el trmite de informe del rgano colegiado de participacin cumple
adecuadamente con la finalidad para la que est previsto. Pues, por un
lado, no siempre la composicin del colegio refleja de manera suficiente
la pluralidad de intereses afectados por aquella norma en concreto, lo
que exigira una ulterior consulta o informacin pblica (Dictamen CJA
36/98); y por otro lado, se da la circunstancia que, en muchas ocasiones,
el trmite de informe es evacuado por la comisin permanente del
correspondiente consejo asesor o de participacin, y a menudo dicha
permanente est compuesta por representantes de la propia

22. Vid. al respecto, Blanquer, ob. cit., p. 252

85
Administracin y con una participacin mucho menor de la
representacin de intereses externos.
Adems, para que el rgano consultivo primero, y el Gobierno
despus, puedan ejercer plenamente su respectiva funcin, no es
suficiente con que en el expediente figure una certificacin del acta de
la sesin en la que simplemente se diga que el proyecto reglamentario
ha sido informado por el rgano en cuestin, sino que debe incorporarse
el texto de dicho informe o, en su caso, el contenido de las
intervenciones producidas en el seno de la correspondiente sesin. En
este sentido se pronuncia claramente la STS de 12 de mayo de 1999.
La relevancia de la participacin previa en la elaboracin de
reglamentos ha llevado a algunos ordenamientos, con una realidad
institucional distinta a la nuestra ciertamente, a determinar mecanismos
muy precisos al respecto, con la finalidad de incrementar el valor
preventivo de la participacin de cara a minimizar el riesgo de ulteriores
impugnaciones judiciales (y en este sentido cumplira una funcin
parecida a la que tambin es propia de los rganos consultivos). Entre
los casos ms conocidos est la regulacin en Estados Unidos del
procedimiento reglamentario negociado, a partir de las modificaciones
introducidas en la Administrative Procedure Act por la Negociated Rulemaking
Act de 1990, sobre la base de constituir un Comit reglamentario
negociador, y acotar previamente cuales son los intereses afectados y
establecer, a la vista de ello, que es probable alcanzar un consenso23 .
En cuanto a los efectos de las observaciones del rgano consultivo
acerca de la falta, insuficiencia o vicios en el procedimiento, podra
discutirse si se trata de observaciones de carcter esencial o de legalidad.
Creo que hay que resolver el tradicional problema de la degradacin,
por parte de la jurisprudencia, de la relevancia de los mal denominados
vicios de forma, y la equiparacin a los mismos de los vicios de
procedimiento que repercuten en la deficiente formacin del contenido
material de la norma. En el fondo de ello estaba la cuestin de evitar
la anulacin por los Tribunales de las resoluciones administrativas por

23. John E. Resse, loc. cit. Ampliamente, entre otros, vid. Rosa Comella Dorda: Lmites del poder
reglamentario en el Derecho administrativo de Estados Unidos: evolucin de los modelos tradicionales,
control judicial y tcnicas de negociacin, Ed. Cedecs, 1997.

86
tales motivos procedimentales y disponer la simple retroaccin del
expediente; y facilitar, por el contrario, el poder entrar en el anlisis de
las cuestiones de legalidad sustantiva o material y otorgar la tutela
judicial requerida24 .
Pero la situacin es diferente cuando quien efecta el anlisis no es
un rgano judicial que acta a posteriori, sino un rgano consultivo de
la propia Administracin que interviene con carcter previo a la
aprobacin de la norma. En esta sede, y siempre segn las circunstancias
que aprecie en cada caso el rgano consultivo, no es incorrecto informar
proponiendo la retroaccin del expediente; debiendo volver a someterse
a consulta del rgano si, a resultas de la nueva tramitacin, vara el
contenido sustantivo del proyecto incorporando cuestiones no
contempladas por el rgano consultivo o que, habindolo sido, son
resueltas ahora en sentido distinto al que fue objeto de consideracin.

V. CONTROL MATERIAL O SUSTANTIVO DE LOS REGLAMENTOS

1. Transformaciones actuales de la potestad reglamentaria

No corresponde a esta ocasin el anlisis en profundidad del rgimen

jurdico-material de la potestad reglamentaria. nicamente quiero
indicar algunas cuestiones que pueden interesar especficamente a la
funcin e intervencin de los rganos consultivos.
El marco general remite a la consideracin de la posicin del
Gobierno respecto de la ley, y las transformaciones de las que es
protagonista en la actualidad la potestad reglamentaria, en consonancia
con las mutaciones que experimenta, en general, el conjunto de los
elementos del sistema normativo. Muy rpidamente llamo la atencin
sobre algunos aspectos.
Por un lado, nos hallamos inmersos en la tendencia a la privatizacin
material de actividades precedentemente pblicas, junto con la tendencia

24. Vid. por todos, M. Rebollo Puig, La participacin de las entidades representativas de intereses
en el procedimiento de elaboracin de disposiciones administrativas generales, en RAP 115 (1988),
y Juan Manuel Trayter, Son nulos los reglamentos elaborados sin respetar el trmite de audiencia?,
Tecnos, 1992. En general, sobre los vicios de procedimiento, vid. el excelente libro de Julio Ponce
Sol: Deber de buena administracin y derecho al procedimiento debido. Las bases constitucionales del
procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, 2001.

87
contigua a la liberalizacin de actividades, es decir, la eliminacin de
controles administrativos en su ejercicio. Pues bien, es evidente que todo
ello tiene como contrapartida el incremento de la reglamentacin de las
mismas, asegurndose su adecuacin al inters general no por va de la
intervencin singularizada sino de la regulacin en profundidad de todos
los aspectos que pueden incidir en el mismo.
En este contexto debe destacarse la proliferacin de las normas
tcnicas, en todos los rdenes, como por ejemplo, econmicos, ambientales,
telecomunicaciones, etc., pero tambin en sectores como la educacin
contenido de los planes de estudios, etc. titulaciones y profesiones, etc.25 .
El caso ms emblemtico de estas circunstancias lo encontramos,
sin duda, en la produccin normativa incardinada en el mbito del
Derecho comunitario, cuyo desarrollo interno por medio de reglamentos,
estatales o autonmicos, debe ser objeto, por cierto, de una especfica
intervencin de los rganos consultivos correspondientes, en virtud de
la disposicin adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de marzo, que
regula la Comisin Mixta para la Unin Europea.
Pues bien, ante esta situacin de complejidad tcnica, es evidente
que la capacidad efectiva de intervencin de los rganos consultivos
jurdico-administrativos se limita enormemente y se debe remitir, a su vez,
al anlisis de la incorporacin en el expediente de todos los elementos
tcnicos que apoyen las opciones que finalmente debe adoptar el Gobierno.
Pero existe otra posibilidad de mejora de la funcin consultiva en
estos casos, a la que ya me he referido en otra ocasin y que creo
oportuno reiterar26 . Se trata de utilizar con la debida mesura las frmulas,
previstas en la mayor parte de legislacin sobre rganos consultivos, de
poder convocar ante el mismo, a efectos informativos, a personas con
notoria competencia tcnica sobre la cuestin sometida a consulta.
Personas que pueden proceder de la propia Administracin y cuya
colaboracin con el rgano consultivo puede significar, en realidad, una
suerte de ampliacin de antecedentes, tambin prevista con carcter
general, a desarrollar de forma personalizada.

25. Por todos, J. Esteve Pardo, Tcnica, riesgo y derecho, Ariel, Barcelona 1999.
26. Funcin consultiva y Estado autonmico, cit., p. 53

88
 La experiencia en este sentido del Conseil dEtat francs es altamente
positiva, y se encuentra formalizada a travs de la figura del commissaire
du gouvernement, en una actuacin distinta a la que tiene lugar en sede
contencioso-administrativa, que es enviado por el Gobierno previa
sugerencia del propio Conseil. Adems, la Secretaria General del
Gobierno enva un charg de mission a los efectos de coordinar la
informacin. En este contexto, el Consejo de Estado formula su opinin
a partir de un conocimiento acabado de la conveniencia de la norma,
gracias a la intervencin de los comisionados del gobierno27 que
informan al rapporteur y a la seccin, discuten y comentan el texto y su
contexto, y ofrecen una completa informacin sobre la funcionalidad
de la norma proyectada28 .
No me cabe duda que una colaboracin de este tipo, debidamente
formalizada para evitar todo riesgo de interferencia en el mbito de la
objetividad e independencia del rgano consultivo, ha de redundar en
beneficio de la calidad de la funcin consultiva y en consecuencia, de
la calidad y legalidad de la funcin normativa del Gobierno.

2. Reserva de ley, autonoma y potestad reglamentaria

Dentro de este contexto relativo a las transformaciones del cuadro

normativo, otra cuestin a sealar es que la determinacin de la materia
reservada a la ley, o no, y el significado de la reserva de ley en la
actualidad reviste una significacin muy concreta: se trata, en mi
opinin, de una reserva de procedimiento legislativo para la
determinacin de las principales opciones que pueden recaer sobre la
posicin jurdica bsica de los ciudadanos. El procedimiento normativo
parlamentario asegura unos valores esenciales tales como la expresin
del pluralismo poltico, la publicidad y transparencia, el respeto a las
minoras, etc.

27. Como digo, la figura no debe confundirse con el commissaire du gouvernement que acta en el
contencioso. Aqu se trata de representantes oficiales del ministerio proponente del reglamento.
28. Vid. el interesante libro de J. P. COSTA, Le Conseil dEtat dans la societ contemporaine,
Economica, Pars 1993, p. 43 ss. De esta manera de proceder en el Consejo de Estado francs se ha
hecho eco el propio Consejo de Estado espaol: vid. La Memoria del ao 1992, p. 112. Vid. asimismo,
Y. Mny y M. Gueraudin, Consultazione o co-decisione? Levoluzione del ruolo consultivo del Conseil
dEtat, en el vol. Il Consiglio di Stato in Francia e in Italia, dirigido por Y. Mny, Bolonia, 1994.

89
 Pues bien, en el mbito que ms interesa la actuacin de los rganos
consultivos autonmicos, lo anterior se proyecta sobre una cuestin
especial, que es la relacin con la ley de los reglamentos autonmicos
aprobados en el marco de la ley estatal, de la que son complementarios,
pero que no han sido dictados en ejecucin de aqulla29 . En efecto,
el reglamento autonmico, resultado del ejercicio de una competencia
propia, no ejecuta una poltica estatal, sino una poltica autonmica; y
as ha admitido la jurisprudencia constitucional que la ley debe dejar
un margen de intervencin autonmica que permita el desarrollo de esa
opcin poltica propia.
Esa mayor amplitud de la capacidad normativa autonmica plantea
la cuestin de si esta formulacin de una poltica especfica no debiera
cumplir con las mismas exigencias de preservacin del pluralismo
poltico, publicidad y transparencia y respeto de las minoras que se ha
exigido para la formacin de la voluntad estatal, esto es, utilizar el
procedimiento legislativo; y ms an, habida cuenta que en el mbito
de la Comunidad Autnoma el Gobierno pertenece a un sistema
poltico-institucional propio que depende de su propia cmara
legislativa.
Se ha observado ya30 que no es posible establecer reglas generales
al respecto (Dictamen Comisin Jurdica Asesora 331/98), puesto que
en ocasiones las normas bsicas estatales alcanzan un grado de detalle
tan elevado que restringen enormemente el campo de intervencin del
legislador autonmico, y apenas queda espacio para el desarrollo
reglamentario de detalle u organizativo. Pero, a pesar de ello, debe
ponderarse si es suficiente tener en cuenta el principio de reserva de
ley para considerar correcto el desarrollo reglamentario autonmico de
una ley estatal o si, ms especficamente, debe exigirse el respeto al
principio de reserva de ley propia de la Comunidad Autnoma, al
menos en aquellas materias en las que el Estatuto le atribuye
competencias legislativas.

29. Vid. M. Rebollo Puig, Juridicidad, legalidad y reserva de ley como lmites a la potestad
reglamentaria del Gobierno, RAP 125 (1991).
30. Memoria de la Comisin Jurdica Asesora 1998, cit.

90
 Se tratara, as, de otorgar un contenido especfico a aquellas normas
de los Estatutos que establecen los principios democrtico y
representativo respecto de las instituciones propias31 , que reclaman que
aquellas decisiones de las instituciones autonmicas que afecten
directamente a la posicin jurdica de los ciudadanos dispongan de un
pronunciamiento previo del rgano directamente representativo.
En este orden de cosas, acaso puede traerse a colacin, con las
debidas distancias, la doctrina del Tribunal Constitucional establecida
en las SSTC 233/1999 y 106/2000, de 4 de mayo, sobre la modulacin
del principio de reserva de ley en materia tributaria y de precios pblicos
de las corporaciones locales. El Tribunal disminuye el rigor del alcance
de dicho principio en funcin de que quien interviene en la aprobacin
de las disposiciones locales es el Pleno de la corporacin, rgano
directamente elegido por sufragio universal directo y con una
legitimacin democrtico-representativa tal que permite satisfacer la
exigencia de autodisposicin de la comunidad sobre s misma que est
en el fundamento de la reserva de ley. Y matiza el Tribunal negando
esa misma posibilidad si se produjera una intervencin de la Comisin
de Gobierno de la correspondiente corporacin local, donde no se
cumplira aquella condicin.
Este tipo de aproximacin, que entiendo respetuoso con el principio
de autonoma32 , ha de hacer reflexionar sobre la conveniencia de acotar
los mbitos en que la regulacin material efectuada por la ley estatal es
suficiente para fundamentar la aprobacin de un reglamento autonmico
en complemento de aquella, frente a aquellos otros supuestos en los que
la incorporacin de opciones polticas propias de las Comunidades
Autnomas exige la intervencin del propio legislador autonmico.
En definitiva, lo que sucede es que el parmetro de la potestad
reglamentaria se ha visto transformado de manera extraordinaria en los
ltimos tiempos, de modo que el juicio de legalidad y de no

31. Por ejemplo, arts.1 y 30 del Estatuto de Autonoma de Catalua.

32. Vid. T. Font Llovet, La evolucin del Gobierno local en Espaa: de los nuevos principios a
la geometra variable, en Anuario del Gobierno local 1999/2000, Diputacin de Barcelona, Instituto
de Derecho Pblico y Marcial Pons, Barcelona 2000.

91
contradiccin resulta cada vez ms complejo. Mutaciones en la funcin
de la ley y en su posicin relativa en el conjunto de un ordenamiento
compuesto: cada vez ms se dirige al establecimiento de principios,
criterios generales, orientaciones de actuacin administrativa, con
remisiones cada vez ms amplias al reglamento33 .

3. El objetivo de la seguridad jurdica

Ante esta situacin, un punto fundamental al que creo hay que

prestar atencin es la intervencin del rgano consultivo como garanta
del principio de seguridad jurdica en el ejercicio de la potestad
reglamentaria34 . Y ello implica, antes que nada, esforzarse en asegurar
la certeza de la norma, su sistematicidad y congruencia, incluso interna,
as como el carcter completo de la misma.
En efecto, es frecuente el desarrollo parcial de una ley por el
reglamento, sin justificacin aparente que pueda dar razn de tal
comportamiento, cuestin ms delicada aun cuando existe un mandato
legal al Gobierno para que lleve a acabo el desarrollo reglamentario de
la propia ley y ste se limita a regular slo algunos de los aspectos
remitidos. La norma incompleta no es necesariamente ilegal, al menos
desde el punto de vista del principio de no contradiccin con el
contenido material de la ley, pero s puede reunir indicios de
arbitrariedad o uso desviado de la potestad, cuando sin justificacin se
frustran algunos de los objetivos o fines de la ley, de manera que se
otorga prioridad a unos frente a otros, mientras que en la ley estn
equiordenados y no priorizados.
Este tipo de anlisis es difcil que sea realizado de manera eficaz por
los tribunales en ejercicio de la funcin jurisdiccional y, no obstante,
el rgano consultivo est en condiciones para detectar esas
irregularidades de forma anticipada y evitar su misma realizacin.

33. Vid. por todos, E. Garca de Enterra, Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas,
Civitas, Madrid 1999.
34. Entre otros muchos, vid. L. Lavilla Alsina, Seguridad jurdica y funcin del derecho, discurso de
ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid 1999.

92
Ciertamente, la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad se mueve
en unos lmites realmente amplios, aunque no por ello incontrolables,
e incluye, lgicamente, la posibilidad de modificacin, incluso
continuada y, por supuesto, la derogacin de las normas.
En este sentido, el principio de confianza legtima est siendo ya
utilizado por los rganos consultivos y por la jurisprudencia para
establecer cuando menos los supuestos de responsabilidad patrimonial
por un cambio inesperado de la normativa35 .

4. La revisin de oficio de los reglamentos

Algo distinta es, en fin, la situacin de la revisin de oficio de

disposiciones reglamentarias. Como se sabe, el nuevo art. 102 LRJPAC,
a partir de la Ley 4/99, prev expresamente esta posibilidad, resolviendo
las dudas generadas por la redaccin anterior en el sentido que adopt
el debatido Dictamen del Pleno del Consejo de Estado 524/1995,
aprobado por mayora, con dos votos particulares a los que se adhirieron
otros cuatro consejeros.
Pues bien, es de sealar cmo en el procedimiento de revisin de
oficio, tratndose de supuestos siempre de nulidad de pleno derecho,
puesto que se remite al art. 62.2 de la propia Ley, deber intervenir
preceptivamente el rgano consultivo, con la peculiaridad de que es muy
probable que deba hacerlo por segunda vez, si el reglamento haba sido
sometido al dictamen previo de dicho rgano, ya fuera con carcter
preceptivo o simplemente potestativo.
Tanto si el fundamento de la nulidad alegado estuviera relacionado
con alguna observacin esencial entonces formulada y no asumida por
el Gobierno, como si su dictamen fue entonces favorable plenamente,
cabra plantearse en qu condiciones ser idneo el nuevo trmite, una
suerte de reposicin para el rgano consultivo acerca de una cuestin
sobre la que ya se ha pronunciado. Estimo que el rgano consultivo debe
gozar de plena libertad de juicio para dictaminar en esta segunda
ocasin, a la vista de los datos que se aporten ex novo en el

35. Blanquer, cit., p. 96 y ss.

93
procedimiento especfico para la revisin de oficio, aunque tal vez quepa
sostener que en este momento las apreciaciones del rgano consultivo
acerca de la oportunidad normativa no sern procedentes, puesto que
la potestad que se ejerce no es estrictamente la reglamentaria, y es de
obligado ejercicio.
Lo que s es ms cierto es que, en estos supuestos, el rgano
consultivo deber pronunciarse, en su caso, acerca de las indem-
nizaciones que sean procedentes, en virtud de lo dispuesto en el artculo
102.4 de la Ley 30/92. Y, en mi opinin, tambin habr de dictaminar
el rgano consultivo si deben subsistir los actos firmes dictados en
aplicacin de la disposicin que se anula o debe procederse a la revisin
de oficio de aquellos que no hayan sido ya recurridos.
En definitiva, tal y como se afirmaba al inicio, en esta ocasin
tambin el rgano consultivo debe poder apreciar en su conjunto las
consecuencias que pueden globalmente derivarse de la anulacin de un
reglamento.

VI. FINAL

Y termino ya. Norberto Bobbio ha venido recordando con acierto

y ha practicado la conocida capacidad constructiva de la dicotoma
las dadas, dice l en el campo de las ciencias sociales36 : pblico/
privado, ley/contrato, Estado/sociedad, igualdad/libertad. Dicotoma que
no es siempre contradiccin, sino que puede ser tambin interaccin,
crecimiento, iluminacin recproca, aun por contraste. En ltimo
extremo, fundamento de la sntesis en que se resuelve la proyeccin de
distintas fuerzas positivas.
Pues bien, creo que el correcto ejercicio de la funcin consultiva y
de la potestad reglamentaria, que aqu nos ha ocupado, sustenta
precisamente la sntesis del binomio legalidad/oportunidad que preside
la funcin del Gobierno y de la Administracin de nuestro tiempo.

36. Entre otros muchos ensayos, vid. Stato, governo, societ. Frammenti di un dizionario politico,
Einaudi, Turn, 1985, y Derecha e izquierda, Madrid, Ed. Taurus, 1995.

94
 EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Ponente:
MARA JESS MONTORO CHINER
Catedrtica de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona
Miembro de la Comisin Jurdica Asesora
de la Generalidad de Catalua

I . EL ARTCULO 106.2 DE LA CONSTITUCIN PROCLAMA LA GARANTA

INSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Al igual que en otras instituciones protegidas por la Constitucin,

el artculo 106.2 vincula al legislador ordinario al regular los aspectos
de la responsabilidad patrimonial de las administraciones que
necesariamente deban mantener la esencia de la institucin, y aquellas
otras condiciones que puedan ser compatibles con el sistema de
responsabilidad patrimonial deseado por el constituyente.
El artculo 106.2 de la Constitucin protege la institucin de la
responsabilidad patrimonial de una hipottica desaparicin, de una
transformacin que la hiciera irreconocible, o del vaciamiento de sus
contenidos. Segn la teora de la garanta institucional, el legislador
permanece vinculado a las determinaciones materiales que pueden
definir en abstracto una institucin, pero no a la regulacin completa
que se ha plasmado en un momento histrico. La garanta institucional,
como mecanismo de proteccin, opera ante hipotticas injerencias
legislativas que afecten al ncleo definitorio de la esencia de la
institucin, sin que resulte operativa ante injerencias que alteren
nicamente lo que es accidental o accesorio, ya que slo los elementos
indispensables para reconocer constitucionalmente la institucin y
aquellos que conservan su imagen entran en el mbito de proteccin.

95
 La imagen de la institucin de la responsabilidad patrimonial no
tiene por qu contemplarse como petrificada en desconexin con su
dimensin intertemporal; la garanta institucional opera sin impedir el
posible desarrollo de la institucin y su adaptacin a las circunstancias
del presente, procedan stas de modificaciones legislativas que incidan
sobre la propia institucin, o sobre su adaptacin a la realidad social.
Del artculo 106.2 de la Constitucin resultan esenciales los
siguientes elementos: la reserva de Ley en los trminos que dispongan
las leyes, la institucin y su existencia, el derecho subjetivo a ser
indemnizado, el objeto de la lesin, la relacin de causalidad y la
exclusin razonable de la causalidad cuando exista fuerza mayor.
La valoracin de los daos, los parmetros de referencia o los modos
de indemnizar son silenciados por la Constitucin. Tampoco del artculo
106.2 de la Constitucin se deriva que la responsabilidad tenga que ser
regulada de manera uniforme. No sera contrario a la garanta
institucional que se regulara la responsabilidad de forma diferente segn
los diversos sectores de actuacin administrativa; o que se regulasen
uniformemente las garantas del procedimiento y los presupuestos
esenciales de la responsabilidad y los dems elementos, como las
valoraciones, los modos de indemnizar, etc., se regulasen, parti-
cularizadamente, en cada sector de actuacin administrativo.
La responsabilidad patrimonial no es un seguro para los particulares,
ni debe convertirse en una prestacin de seguridad social; pero nada
impedira que el legislador se permitiera articular la reparacin de los
daos causados a travs de la cobertura que establece el sistema de
seguros, ya sea objetivando los lmites indemnizatorios, a partir de la
cuanta de las prestaciones pblicas a recibir, con las correcciones
debidas cuando se trate de daos a las personas, y a los derechos de los
que extraen utilidad, ya sea objetivando por referencia a otros valores,
los daos causados a otro tipo de bienes. Tesis ahora reforzadas por la
STC 181/2000 (FJ 6, 9 y 10).
Un modelo de responsabilidad no excluye a otro modelo, siempre
que no se pongan en cuestin los trazos estructurales de la institucin.
Por analoga, puede hacerse referencia a la doctrina de la STC 37/1994,
en la que se reproduce la afirmacin hecha en otro contexto en la STC

96
11/1981, sobre lo inadecuado de una interpretacin constitucional
basada en modelos tericos, excluyentes de otros posibles; a propsito
de la Seguridad Social, el Tribunal Constitucional ha advertido: lo que
verdaderamente ha de ser tutelado por imperativo constitucional es que
no se pongan en cuestin los trazos estructurales de la institucin,
Seguridad Social, a la que pertenecen (STC 162/1989).
Los elementos que estn protegidos por la garanta institucional de
la responsabilidad han de comprender aquellos que la protegen,
defendiendo la institucin de aquellos que la excluyan. Nos referimos
a la expresin salvo casos de fuerza mayor, contenida en el artculo
141.1 de la Ley 4/1999. El precepto determina que las lesiones
producidas al particular sern indemnizables cuando son provenientes
de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con
la Ley; no sern, no obstante, indemnizables los daos que se deriven
de hechos o circunstancias que no hubieran podido preverse o evitar
segn el estado del conocimiento de la ciencia, o la tcnica existente
en el momento de la produccin de los mismos, todo ello sin perjuicio
de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan
establecer para estos casos.
Hay que advertir del peligro de la definicin de conceptos
constitucionales por el legislador ordinario, ya que, si bien son
admisibles, y as se ha considerado en la STC 341/1993, no son
tolerables si contienen excepciones a lo que dispone la Norma
Fundamental. Aunque slo sea por analoga, en la Sentencia citada, el
Tribunal Constitucional censura la definicin que el legislador ordinario
adopta del concepto caso de flagrante delito contenido en el artculo
18.2 de la Constitucin, segn la definicin dada por el artculo 21.2
de la Ley orgnica de Proteccin de la seguridad ciudadana, que es
declarado inconstitucional por la referida Sentencia. En el texto
constitucional se han incorporado conceptos que pueden tener un
arraigo en la cultura jurdica en la que la Constitucin se inscribe y que
deben ser identificados, por tanto, sin desatender a lo que pronto
denomin a este Tribunal, las ideas generalizadas y convicciones
generalmente admitidas entre los juristas, jueces y, en general,
especialistas en Derecho (STC 11/1981). Uno de estos conceptos puede

97
ser la flagrancia, pero puede ser tambin la fuerza mayor. La una
contenida en el artculo 18.2 de la Constitucin, la otra contenida en
el artculo 106.2 del Texto constitucional.
El Tribunal Constitucional advirti que el legislador, al definir la
flagrancia en el artculo 21.2 de la Ley orgnica de Proteccin de la
seguridad ciudadana, ha incorporado alguno de los elementos o trazos
que la jurisprudencia y la doctrina han venido utilizando para identificar
el delito flagrante, que requiere que la urgente intervencin de los
agentes sea necesaria para impedir la consumacin del delito. Urgencia,
dice el Tribunal en la STC 341/1993, no es por s misma flagrancia, y a
partir de esta advertencia es inevitable constatar que las otras
condiciones prescritas por la norma impugnada han mostrado una
amplitud e indeterminacin en su enunciado incompatible con el rigor
que presenta y requiere en este punto el artculo 18.2 de la Constitucin.
Aprovechando la analoga por la razn de que el artculo 106.2 de
la Constitucin puede llegar a garantizar, mediante la indemnizacin,
la prdida de un derecho fundamental como la vida, la integridad fsica
o incluso la inviolabilidad del domicilio, por causa del funcionamiento
administrativo normal o anormal, hay que preguntarse si la
interpretacin de la fuerza mayor que el legislador ordinario ha realizado
disminuye o relativiza el rigor del enunciado constitucional que
establece la garanta del Derecho, o crea mrgenes de incertidumbre
sobre su modo de afectacin. Ya que esto no es slo inconciliable con
la idea misma de garanta constitucional, sino contradictorio con la
razn de ser de las ordenaciones legales, la misin de las cuales es
procurar una mayor certidumbre.
A partir de aqu, cabra plantearse si a travs del artculo 141.1 de
la Ley 4/1999, el legislador ha procedido a redefinir la fuerza mayor
utilizando conceptos en extremo ajenos a los que la mejor doctrina civil
y administrativa, la jurisprudencia y el Consejo de Estado nos tenan
acostumbrados; o si, por el contrario, ha introducido una clusula de
exclusin de la responsabilidad no concordante con el arraigo y la
imagen que de la fuerza mayor exista en nuestro Derecho; ya que
justamente se ha ido a excepcionar la indemnizacin por los daos que
se deriven de los hechos o circunstancias que caracterizan a la sociedad
de la tecnologa, a la sociedad del riesgo, a los riesgos de la investigacin

98
y de la tcnica, que distinguen la relacin Estado-ciudadano en el siglo
XXI de la relacin Estado-ciudadano en el siglo XIX.
No se mantiene aqu la disconformidad con la Constitucin de un
precepto que precisamente salva su constitucionalidad por su ltimo
inciso todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o
econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos que, en el
fondo, es otra forma de reconocer la propia responsabilidad mediante
leyes ad hoc que establezcan las oportunas compensaciones para cada
uno de los daos o circunstancias en que stos pudiesen aparecer. Aparte
de que para indemnizar hay que poder atribuir a la Administracin la
imputacin de los hechos.

II. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS. BASES CONSTITUCIONALES

A. Sometimiento a la ley y al Derecho

Del artculo 106.2 de la Constitucin se deriva de forma inmediata

la reserva de ley para la regulacin de los elementos esenciales de la
responsabilidad patrimonial. El artculo 9.1 de la Constitucin proclama
que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico; conviene recordar, adems, que el artculo 103.1
de la Constitucin determina los principios que rigen la actuacin de
la Administracin, culminando la relacin con el mandato de que su
actuacin debe someterse a la Ley y al Derecho: con pleno
sometimiento a la Ley y al Derecho.
Un cuadro de distribucin de competencias respecto de los actos
de las Administraciones pblicas, del procedimiento, de la organizacin,
y de la regulacin del sistema de contratos y responsabilidad de las
Administraciones pblicas, completa el rgimen jurdico al que debe
sujetarse la accin de las Administraciones pblicas (art. 149.1.18 CE).
Todo esto se plasma en un sistema que trata de dar efectividad a los
derechos de los administrados, a la posibilidad de que el juez enjuicie
los actos administrativos que les afecten, controlando la legalidad de la
actuacin administrativa y su pleno sometimiento a la ley y al Derecho.
Dado que las obligaciones pueden nacer vlidamente de la ley, de los

99
negocios jurdicos y de los actos o hechos que, segn Derecho, las
generen, podemos preguntarnos si determinados elementos no esenciales
de la responsabilidad patrimonial podran estar cubiertos por el Derecho
positivo u originarse en un negocio jurdico, aunque la regulacin matriz
de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas se
encuentre regulada, como es sabido, en la Ley 30/1992, modificada por
la Ley 4/1999, en su Ttulo X, y por el Reglamento que desarrolla los
preceptos anteriores, Real Decreto 429/1993.

B. Legalidad administrativa y principio de legalidad presupuestaria

Establecidas las bases del cumplimiento del principio de legalidad

mediante el sometimiento a la ley y al Derecho, se analizar ahora el
necesario entrecruzamiento entre legalidad administrativa entendida
como pleno sometimiento de la actuacin administrativa a la ley y al
Derecho, y legalidad presupuestaria en el rgimen jurdico de las
obligaciones pecuniarias del Estado. Como seala la STC 294/1994, las
obligaciones econmicas del Estado vlidamente nacidas de la Ley, de
los negocios jurdicos y de los actos o hechos que, segn Derecho, las
generen, no podrn ser completadas si no existe crdito presupuestario
suficiente para hacerles frente. Pero la fuente de las obligaciones
econmicas hay que buscarla fuera de las consignaciones presupuestarias,
ya sea en la Ley, en los negocios jurdicos o en los actos o hechos que
segn Derecho las generen.
La posicin privilegiada de la Administracin, en contraste con la
de otros deudores, precisamente a consecuencia del sometimiento al
principio de legalidad en su actuacin administrativa, puede permitir
que la garanta del cumplimiento de sus obligaciones ante terceros se
haga efectiva, ya sea consignando en el estado de gastos de sus
presupuestos las autorizaciones correspondientes para hacer frente a los
pagos de las indemnizaciones por responsabilidad patrimonial, ya sea
consignando las autorizaciones necesarias para hacer frente a las plizas
de contratos de seguro de responsabilidad patrimonial, por las lesiones
que su actuacin pudiera causar a los particulares.
La diferencia anunciada residira en la previsin ex ante de las
partidas presupuestarias correspondientes para hacer frente a los gastos

100
por el seguro de responsabilidad, o la previsin ex post una vez hubiera
recado la resolucin administrativa o, si procede, la sentencia en la que
se reconoce el derecho subjetivo a ser indemnizado y la cuanta exacta
de la indemnizacin. Ambos sistemas aqu anunciados parecen
compatibles con la Constitucin; la diferencia fundamental residira en
la naturaleza de los crditos. La suscripcin de contratos de seguro podra
dar lugar a un mejor y ms rpido cumplimiento de las obligaciones
contradas, o de la disposicin de los crditos; ntese que en todo caso se
hace referencia a la obligacin o garanta del pago, y no a la garanta de
responsabilidad que corresponde, constitucionalmente, a la Administracin.

C. Principio de eficiencia

El artculo 31.2 de la Constitucin ha tenido escaso eco,

posiblemente eclipsados sus mandatos por el ms genrico de su apartado
primero; pero no hay que olvidar que el constituyente obliga a los
gestores pblicos a que realicen una asignacin equitativa de los gastos
pblicos y de los recursos pblicos y que su programacin y ejecucin
respondan a los criterios de eficiencia y economa. Pues bien, a
propsito de lo anterior cabe plantearse si resulta conforme con el
principio de eficiencia asignar en los presupuestos de las
Administraciones pblicas los crditos correspondientes a las plizas del
contrato de seguro de responsabilidad, siempre y cuando se demuestre
que esta asignacin del presupuesto pblico, dedicada presupuestariamente
a esta finalidad, se ha efectuado con criterios de eficiencia y economa.
Teniendo en cuenta, en este caso, que la eficiencia y economa sumaran
al aligeramiento de la Administracin para contraer obligaciones ciertas,
el aligeramiento del perjudicado que podra verse beneficiado por el pago
de la obligacin y ser resarcido con mayor celeridad.

D. Principio de periodicidad presupuestaria

Con las salvedades conocidas y expuestas en la STC 116/1994,

acerca de que de los preceptos constitucionales que regulan
instituciones del Estado no pueden deducirse sin ms reglas y principios
de aplicacin, por va analgica, a las instituciones autonmicas

101
homlogas, el principio de anualidad presupuestaria se ha alzado como
aqul que permite dotar de un contenido de previsiones contables a la
totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico, de acuerdo con cada
anualidad; adems, los presupuestos constituyen un vehculo de
direccin y orientacin de la poltica econmica (STC 76/1992).
Bajo esta perspectiva, atender al pago de las indemnizaciones
derivadas de la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios
pblicos mediante la consignacin directa en el presupuesto de la
obligacin ya contrada, o la inclusin en los presupuestos de la cantidad
correspondiente a la pliza del contrato de seguro suscrito con una
aseguradora privada, puede representar un criterio de poltica econmica
general que permita a la Administracin decidir si atiende con previsin
cada ao a las obligaciones que en esta materia pudieran surgirle o, por
el contrario, acepta el riesgo de haber de incluirlas una vez contrada
la obligacin y reconocido el derecho subjetivo del particular en las
anualidades presupuestarias siguientes.
Todo esto depender, sin embargo, de la capacidad econmica de
la Administracin correspondiente, de su nivel de actuacin y,
especialmente, del estndar de los servicios que se presten en relacin
con el nmero de prestaciones que a los particulares se dirigen. La
decisin sobre la suscripcin de un contrato de seguro con una compaa
privada debera comportar una decisin econmica que tendra que ser
debidamente ponderada, motivada y valorada, contrariamente a lo que
nos tememos que est sucediendo, una tendencia que cada vez se
introduce con ms fuerza en el seno de las Administraciones pblicas,
en especial de las locales y las autonmicas.

E. Desde los derechos fundamentales

Desde la dimensin de los derechos fundamentales y del derecho a

la tutela judicial efectiva, que abarca no slo el derecho a obtenerla,
sino el derecho a obtenerla sin dilaciones indebidas y el derecho a la
ejecucin de la sentencia, puede tomarse por analoga, salvadas las
distancias, la tesis de la mxima irradiacin de los contenidos
constitucionales de todos y cada uno de los supuestos de interpretacin
de la legalidad a favor de los derechos fundamentales.

102
 De la misma forma que algunas interpretaciones acordes con la
legalidad hubieran podido ser superadas por otras que respondieran ms
plenamente a los valores incorporados a los preceptos constitucionales,
sin que por esta razn pudieran resultar cuestionadas, podramos tambin
argumentar que, cuando la proteccin de los derechos fundamentales
hipotticamente vulnerados o lesionados exige prever la correspondiente
indemnizacin por parte de las Administraciones pblicas, si de ellas
ha derivado la lesin, cualquier sistema de reparacin o frmula que el
ordenamiento jurdico pueda ofrecer, provenga del Derecho pblico o
del Derecho privado, es aceptable si a travs de la misma la reparacin
del derecho fundamental se convierte en ms efectiva.
Posiblemente, el pago de una indemnizacin de una lesin al
derecho a la vida, o a la integridad fsica a travs de la suscripcin de
una pliza de seguro, no es el sistema que, segn la letra, ha previsto el
Ttulo X de la Ley de procedimiento, pero probablemente es el sistema
que el Derecho positivo ofrece, siempre y cuando se demuestre que ha
sido el ms efectivo.
Todo lo anterior resulta en consonancia con la Recomendacin n
15 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, aprobada en
Estrasburgo el 18 de septiembre de 1984; la Recomendacin, en sus
principios 4 y 7, insta a los estados a que introduzcan un sistema de
conciliacin previo que, sin comprometer el ejercicio de la accin
judicial, permita resolver con celeridad el procedimiento de reclamacin.

F. Razones de estabilidad presupuestaria

Sera forzado argumentar la posibilidad de suscribir contratos de

seguro de la responsabilidad patrimonial en base al principio de la
autotutela ejecutiva para que la Administracin, utilizando sus
privilegios, evitara dilaciones posteriores en la consignacin de los
correspondientes crditos presupuestarios, atendiendo a la previsin del
riesgo mediante la consignacin del crdito por la cuanta de la pliza
de seguros que ha suscrito.
Sera ms acertado utilizar el argumento de la estabilidad
presupuestaria, hacindolo derivar del principio de periodicidad y del
de eficacia y eficiencia en la asignacin de los gastos, ya que, desde la

103
perspectiva de la confianza legtima de los particulares, podra llegar a
ser ms beneficioso hacer constar en el presupuesto las cantidades
peridicas en previsin de los riesgos que los sobresaltos polticos y
econmicos que pudieran surgir al haber de incluir en los presupuestos
cantidades no acostumbradas, como son el pago de los crditos derivados
de las obligaciones de indemnizar.
Para entidades locales y comunidades autnomas, la estabilidad
presupuestaria forma parte de las decisiones que su autonoma,
constitucionalmente garantizada, les permite adoptar.

III. REGULACIONES ESPECFICAS SOBRE EL ASEGURAMIENTO

DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS E INTRODUCCIN
DE LOS CONTRATOS DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

Existen numerosos supuestos en los que la Administracin pblica

necesita asegurar su actuacin. Las normas que regulan el aseguramiento
obligatorio de vehculos a motor no excluyen a los sujetos pblicos. Las
normas que regulan los residuos txicos y peligrosos obligan a la
suscripcin de un contrato de seguro por los daos ambientales que
pudieran derivarse de su gestin, sin distinguir entre gestores privados
y gestores pblicos. La Ley estatal 31/1990 exiga la suscripcin de un
contrato de seguro por las muertes sucedidas en ocasin del
cumplimiento el servicio militar. El llamado antiguo seguro escolar
cubra el riesgo sanitario para universitarios.
En otra rbita, la Directiva 61/1996, de Control integral de la
contaminacin, prescriba en su artculo octavo que, al otorgarse la
autorizacin, se adoptaran las garantas necesarias a los efectos de reparar
los hipotticos daos ambientales derivados de la instalacin
correspondiente, sin distinguir la Directiva si se trataba de instalaciones
privadas o pblicas.
La tan esperada Ley de Responsabilidad civil privada de actividades
con incidencia ambiental, ahora pospuesta, ya que la Comisin elaborar
en breve una Directiva que regular de forma homognea el
aseguramiento ambiental, prevea las garantas de solvencia respecto de

104
los supuestos de actividades de produccin y gestin de actividades con
referencia ambiental. Ni de las garantas de solvencia, ni de la
correspondiente suscripcin del seguro obligatorio, se exclua a las
Administraciones pblicas.
Las plizas de coberturas de daos suscritas por las Administraciones
pblicas se extienden ahora a los daos sucedidos con ocasin de
relaciones jurdico-privadas y a los daos derivados de la actuacin del
ejercicio de potestades administrativas. En el mbito de la
Administracin institucional, confederaciones hidrogrficas, autoridades
portuarias y aeroportuarias, el Insalud, el Consejo de Seguridad Nuclear,
el ente pblico Radio Televisin Espaola, Renfe, etc., han suscrito
plizas de seguros de responsabilidad. En cuanto a la Administracin
local, ayuntamientos, diputaciones, cabildos y consejos, han procedido
a suscribir plizas de responsabilidad contractual hasta el punto de que
stas representan el volumen ms grande de seguros contrados por la
Administracin. Entre las comunidades autnomas destacan las plizas
de seguro suscritas por el Gobierno vasco, a las que siguieron las de otras
comunidades autnomas, como es el caso de Catalua. Por parte de la
Administracin general del Estado, la suscripcin de los seguros de
responsabilidad es menos frecuente, a pesar de que existen ya las citadas
respecto a la prestacin del servicio militar, de las fuerzas de seguridad,
y de algunos grupos o cuerpos de funcionarios, como ingenieros, jueces,
inspectores de Hacienda, inspectores de Trabajo, o personal al servicio
del Ministerio de Asuntos Exteriores.

IV. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN

EN EL DERECHO COMPARADO

Francia.- En Francia contraen seguros de responsabilidad los

municipios, los departamentos y las regiones; se asegura el dao que
pueden originar sus autoridades y agentes. El nmero de plizas de seguro
contratadas es relevante respecto a los municipios y los departamentos.
Italia.- Las plizas de seguro se contraen para el aseguramiento de
la responsabilidad de la Administracin y sus funcionarios, aunque
muchos autores se han planteado determinadas reservas, ahora superadas
por el tiempo transcurrido y el elevado nmero de seguros contratados.

105
 Alemania.- La responsabilidad de las administraciones en Alemania,
tradicionalmente de naturaleza civil, sufri un intento de ser regulada
por el Derecho pblico, transformndola en responsabilidad de Derecho
administrativo a travs de una Ley de 1982, que fue declarada
inconstitucional por faltar a la Federacin competencias para dictarla.
El estado actual de la cuestin es el siguiente. Se sabe que los riesgos
de servicio por actividades de trfico, transporte, hospitales, etc., son
asegurables, aunque se parte del principio del autoaseguramiento, es
decir, de la conviccin de que a costa de los presupuestos pblicos el
pago de la responsabilidad resulta ms barato. De manera excepcional,
las clnicas universitarias suscriben plizas de seguros para asegurar su
responsabilidad.
Los municipios y agrupaciones municipales, tambin de forma
excepcional, han recurrido a una forma de autoaseguramiento a travs
de la cual constituyen un fondo de compensacin recproca sin afn de
lucro, que cubre los riesgos y la responsabilidad de los municipios y
agrupaciones que han decidido autoasegurarse. Unos municipios como
Berln, Hanover y otros, en Baviera, han recurrido tambin a frmulas
particularizadas de autoaseguramiento.

V. NATURALEZA JURDICA PRIVADA DE LOS CONTRATOS

DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD

La Ley 53/1999, por la que se modifica la Ley 13/1995, de Contratos

de las Administraciones pblicas (de ahora en adelante TR 2/2000) ha
intentado de forma aclaratoria precisar ciertas deficiencias tcnicas
advertidas en la calificacin de los contratos. Esta aclaracin del rgimen
jurdico ha afectado al contrato de seguro. El artculo 5 del TR 2/2000
repite en dos ocasiones que el contrato de seguro posee naturaleza
privada y que, por tanto, las cuestiones de sus efectos y extincin sern
revisadas ante el rgano jurisdiccional civil, ya que la jurisdiccin
contenciosa administrativa slo podr reconocer respecto de la
preparacin y adjudicacin de los referidos contratos. La reforma parece
poner ahora orden en la conflictiva naturaleza del contrato de seguro,
regido en el mbito civil por las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, del
Contrato de seguro, y 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y

106
supervisin de los seguros privados.
De las normas reguladoras del seguro privado resultan especialmente
dignas de anlisis las respectivas al procedimiento de la reclamacin,
al derecho de subrogacin, al derecho de repeticin y a la accin directa
frente al asegurador, por tratarse de las cuestiones que incidirn en la
unidad jurisdiccional de los litigios en materia de responsabilidad
patrimonial.
A estos efectos conviene resaltar la resolucin de la Direccin
General de Seguros, de 26 de junio de 1996, cuyo contenido es contrario
a la posibilidad de suscribir contratos de seguro de responsabilidad
patrimonial de la Administracin. Los argumentos que utilizaba la
Direccin General de Seguros son los siguientes:
Primero. La Ley 30/1995 regula los riesgos objeto de cobertura por
las entidades aseguradoras a travs del contrato de seguro, considerando
dentro del riesgo de responsabilidad en general nicamente la
responsabilidad civil a cargo del asegurado (disposicin adicional
primera).
Segundo. El seguro de responsabilidad civil que est regulado en los
artculos 73 al 76 de la Ley del Contrato de seguro, resulta prcticamente
inaplicable a las Administraciones pblicas.
Tercero. A la vista del contenido de los citados preceptos, no resulta
posible concertar un contrato de seguro privado que cubra la
responsabilidad patrimonial de las administraciones, ya que, segn el
tenor literal del artculo 73, la Ley del Contrato de seguro se limita a
la modalidad de seguro de cobertura de responsabilidad civil, y la
responsabilidad patrimonial de la Administracin no encaja
conceptualmente en la institucin de la responsabilidad civil. Adems,
las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administracin
se residenciaran en la va contenciosa y en esta va no resulta posible
que la entidad aseguradora asuma la direccin jurdica de la
Administracin. Por otro lado, el rgimen de la accin directa no es
compatible con el rgimen de responsabilidad patrimonial de la
Administracin.
Cuarto. Sin perjuicio de lo anterior, ni tan solo en el caso de que el
contrato de seguro revistiera la naturaleza de contrato administrativo,

107
resultara admisible asegurar la responsabilidad patrimonial de la
Administracin del Estado, ya que el principio de responsabilidad
patrimonial es una garanta de los administrados respecto del
funcionamiento de la Administracin, y el particular siempre contar
con la seguridad de que la Administracin responder con su patrimonio
y con solvencia de los perjuicios causados. La necesidad de que para
acreditar la responsabilidad patrimonial se ha de tramitar un
procedimiento administrativo, concluira con un acto administrativo
impugnable en va contenciosa; y la existencia de este procedimiento
no se compadece con la naturaleza de una operacin de seguro.
Quinto. El artculo 106.2 de la Constitucin ha establecido una
reserva de Ley en la regulacin del rgimen de responsabilidad; en la
medida en que una operacin de seguro pretenda dar cobertura a la
citada responsabilidad, incide de alguna forma en el derecho de los
particulares a ser indemnizados por este concepto; por lo tanto, cualquier
contrato administrativo que pretenda tener por objeto este tipo de
cobertura, debera contar con la debida regulacin legal, hoy por hoy
inexistente.
La resolucin de la Direccin General de Seguros no ha resistido el
paso del tiempo. En primer lugar, porque con posterioridad se ha
procedido a modificar la Ley de rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn,
y en segundo lugar, porque el artculo 9.4, modificado, de la Ley orgnica
del Poder Judicial, establece la vis atractiva para la jurisdiccin
contenciosa administrativa, siempre que se reclame contra una
Administracin pblica, aunque sean interesadas otras personas jurdico-
privadas; y, en tercer lugar, porque la legislacin de contratos de las
Administraciones pblicas, tambin recientemente modificada, ha
dispuesto que el contrato de seguro se califique como uno de los
contratos privados de la Administracin. As lo expresa el artculo 5
del recientemente publicado Texto refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones pblicas aprobado por Real decreto legislativo
2/2000, de 16 de junio.

108
 VI. PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIN EN EL CASO
DE ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

Las normas se suceden en el ordenamiento unas a otras, conteniendo

en algunas ocasiones clusulas derogatorias formales y, en otras, clusulas
derogatorias genricas o materiales. Adems, cuando el ordenamiento
jurdico pblico, en la Ley de Contratos de las Administraciones
pblicas, admiti la posibilidad de que las administraciones suscribieran
contratos de seguro privados sometidos al Derecho privado, admite que
se sometan a una regulacin material anterior que no fue concebida por
el legislador bajo la consideracin de que alguno de los sujetos fuera
una Administracin pblica. Todo esto induce a pensar que el aplicador
del Derecho y el destinatario de la norma han de contar con el principio
de legalidad en el sentido de pleno sometimiento a la ley y al Derecho.
El procedimiento es la mayor garanta de los particulares, y los
tribunales contencioso-administrativos controlan la actividad
administrativa exteriorizada en actos administrativos de diversa
naturaleza, incluso los presuntos, la inactividad, y la va de hecho. El
perjudicado por la actividad administrativa o lesionado en sentido
estricto, tiene el derecho subjetivo a ser indemnizado y tiene, al mismo
tiempo, la carga de reclamar mediante el procedimiento unificado a
travs del ttulo X de la Ley 30/1992. La presencia de la Administracin
pblica como autora del dao impide cualquier otra posibilidad, ya que
sta debe pronunciarse sobre la existencia del dao, de su efectividad,
de su individualizacin, pudiendo, segn el contenido de la lesin,
aplicar el procedimiento general o el procedimiento abreviado.
Cuando existe un contrato de aseguramiento de responsabilidad
patrimonial, la garanta corresponde a la Administracin, a pesar de que
el pago corresponda a la compaa aseguradora. En ningn caso la
suscripcin de un contrato de seguro podra hurtar a la Administracin
del privilegio de decidir sobre la existencia de la lesin y del derecho
subjetivo del particular a ser indemnizado. La existencia de un contrato
de seguro no supone una delegacin implcita de las potestades relativas
a la responsabilidad. Como han sealado numerosas sentencias, no se
puede declarar fcilmente la responsabilidad de la aseguradora sin
declarar la del Ayuntamiento, y el contrato entre aseguradora y

109
Administracin interesa a la jurisdiccin contenciosa, pues sta ha de
examinar si existe responsabilidad. El contrato de seguro podra incluso
ampliar los estndares de la responsabilidad.
La compaa aseguradora que suscribe una pliza de responsabilidad
extracontractual con la Administracin conoce de antemano la posicin
jurdica de la Administracin en el ordenamiento, contrata
voluntariamente o toma parte en la licitacin de manera voluntaria y
es de su exclusiva incumbencia aceptar o no los pactos que se proponen
en el pliego de condiciones. Si se estima que el procedimiento de
reclamaciones es, en todo caso, el procedimiento administrativo y que
ste se deduce ante la Administracin por el particular perjudicado o
por la compaa de seguros subrogndose una vez pagada la
indemnizacin en los supuestos que corresponda, estamos admitiendo
sin fricciones que las revisiones de causas y litigios planteados en esta
materia corresponden a la jurisdiccin contenciosa.
El procedimiento de reclamacin ante la Administracin causante
del dao hara ociosa e innecesaria la accin directa del perjudicado
contra la aseguradora; a estos efectos cabe hacer notar que el particular
perjudicado posee un derecho subjetivo a reclamar y que la compaa
aseguradora est en todo caso legitimada en el procedimiento
administrativo y en el proceso contencioso.
Coronando lo anterior, el artculo 89.1 de la Ley 30/1992 advierte
que la Administracin resolver en el procedimiento todas las cuestiones
planteadas por los interesados; y el Consejo de Estado en su Dictamen
331/1991, en un supuesto de responsabilidad en el que concurra una
pliza de seguro suscrita a travs de la Ley 31/1990, entr en el fondo
de la reclamacin a pesar de que se haba contrado una pliza de seguro.
Esta tesis ha sido corroborada posteriormente por diversas sentencias,
en las que se advierte que los daos causados por la Administracin
pblica, incluso en relaciones de Derecho privado, se exigen conforme
al procedimiento administrativo y se revisan por la jurisdiccin
contenciosa administrativa. La presencia de una aseguradora no puede
convertir ius cogens en reglas dispositivas. A pesar de que las relaciones
que establezcan aseguradora y asegurado incumban al orden civil, para
que la aseguradora sea condenada al pago debe examinarse la conducta

110
de su asegurado. La va contenciosa estar abierta para la compaa de
seguros cuando entienda que atiende a pagos que no debera haber
efectuado por no existir relacin de causalidad, por no darse los
presupuestos de la responsabilidad, o por haber concurrido el particular
perjudicado en el propio perjuicio. Igualmente queda abierta la va
contenciosa si la aseguradora entiende que, existiendo responsabilidad,
el supuesto no est cubierto por el contrato de seguro, en contra del
criterio de la Administracin; aunque que en este caso se limitara a
no pagar, a esperar el pronunciamiento administrativo en el que se
resuelve la reclamacin e interponer el recurso contencioso contra la
Administracin.
Cuando se den los supuestos de concurrencia especificados en el
artculo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones pblicas, el
contratista, que con toda seguridad tendr suscrita una pliza de seguro
y el tercero, al que se refiere el artculo 97.3, se dirigirn al rgano de
contratacin para que se pronuncie sobre a cul de las partes
corresponde la responsabilidad. De acuerdo con el resultado o
disconformes con ste, se formular el procedimiento de reclamacin,
y despus de ste el recurso contencioso en el que comparecern como
interesados la aseguradora de la Administracin contratante y la
aseguradora del contratista. Slo la jurisdiccin contenciosa puede
decidir a peticin de la aseguradora de su Administracin asegurada
sobre la fuerza mayor como causa excluyente de responsabilidad.

VII . ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE AUTORIDADES

Y AGENTES Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DERIVADA DEL DELITO

El asegurador puede repetir contra su asegurado por conducta dolosa

de ste. Y sta parece ser la nica excepcin del artculo 76 de la Ley
del Contrato de seguro, ya que el asegurador no tiene derecho a
subrogarse contra aquellos cuyas acciones u omisiones hayan dado origen
a la responsabilidad. El artculo 145.2 de la Ley 4/1999, establece que
cuando la Administracin hubiera pagado a los lesionados, exigir de
oficio a sus autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad
en que hubieran incurrido por dolo o culpa o negligencia graves, previa

111
la instruccin de un procedimiento; para la exigencia de la
responsabilidad se valorarn: el resultado daoso, la intencionalidad o
su ausencia, la responsabilidad profesional del personal y la relacin con
la produccin del resultado daoso.
Segn la legislacin de seguros, si la compaa paga la indemnizacin
slo puede repetir contra el funcionario causante o autoridad causante
del dao si hubo conducta dolosa. Podra surgir una desigualdad entre
el funcionario causante del dao, cuya Administracin ha suscrito un
contrato de seguro, y aqul cuya Administracin no lo ha suscrito. El
primero slo estar obligado al resarcimiento si su conducta ha sido
dolosa, ya que ste es el lmite de la repeticin, y el segundo puede ser
condenado al pago por dolo, culpa o negligencia grave. Tiene sentido,
para evitar esta desigualdad, hacer constar en el contrato o en los pliegos
de condiciones que la aseguradora puede repetir contra el funcionario
o autoridad en los mismos casos en que la Administracin pudiera
ejercitar la accin de retorno contra ellos?
Respecto a la responsabilidad derivada de los delitos cometidos por
el personal al servicio de la Administracin y la oportunidad del
contrato de seguro de responsabilidad extracontractual para la cobertura
de la responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin, conviene
efectuar unas advertencias. Cuando la Administracin resultare
responsable civil subsidiaria, si ha asegurado previamente su
responsabilidad no est obligada al pago de la indemnizacin y, en
cambio, la aseguradora puede ejercitar la accin contra el agente que
haya resultado condenado. Otra cosa es que ste resulte solvente. En el
supuesto de que el condenado tuviera suscrito un contrato de seguro
de su responsabilidad profesional mdico en la sanidad pblica la
responsabilidad civil subsidiaria vendra resuelta por otras vas.

VIII. OTRAS REFLEXIONES A TENER EN CUENTA

El aseguramiento est constituyendo una realidad y en los aos de

experiencia analizados en la prctica del aseguramiento de la
responsabilidad patrimonial, no se detecta que, precisamente por el
seguro, las administraciones rebajen el estndar de prestacin de sus

112
servicios. Pero todas las posibilidades interpretativas que aqu se
sostienen cobran sentido en el supuesto de que puedan aligerar la
conducta administrativa en la reclamacin, puedan proceder ms
fcilmente al pago de la indemnizacin, y slo mientras se eviten
aquellos supuestos que produzcan dificultades de cruzamiento entre
acciones civiles y administrativas.
Una interpretacin integradora del Derecho positivo no excluye el
seguro de responsabilidad, que al estar regulado por las leyes 50/1980 y
30/1995, cubren la reserva de Ley en la regulacin del aseguramiento
de la responsabilidad patrimonial, conjuntamente con las reglas de la
Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999. A pesar de la suscripcin
del seguro de responsabilidad extracontractual, la Administracin
permanece en su posicin de garante de la institucin de la
responsabilidad, aunque garantice su pago mediante un contrato de
seguro. Es ilegtima la actuacin de la Administracin que se
desentienda de su responsabilidad otorgando el protagonismo en la
decisin sobre el procedimiento a la compaa aseguradora.
La expresin del artculo 106.2 de la Constitucin no se est
refiriendo tan solo a la regulacin administrativa de la responsabilidad,
pues el sentido del inciso en los trminos en que disponen las leyes
incluye a las leyes que regulan la responsabilidad administrativa, y a
todas aquellas conexas que regulen las actuaciones a travs de las cuales
la Administracin garantice su responsabilidad.
En todo caso, la reclamacin ha de dirigirse siempre ante la
Administracin; y a la accin directa podra hacerse renuncia expresa
en el contrato, y en los pliegos de condiciones; ya que resulta ociosa
por la garanta de solvencia de la Administracin asegurada. En
principio, no hay obstculo que impida asegurar la responsabilidad por
funcionamiento normal y la responsabilidad por funcionamiento
anormal, aunque en este ltimo caso, se plantearan los problemas entre
subrogacin y repeticin por conducta dolosa del agente, si es que se
ha dado sta.
El contrato privado de seguro contina siendo lo que es, pero en el
momento en que asegura la responsabilidad contractual de la
Administracin se ver afectado por las normas que regulan el
procedimiento de la reclamacin y, en consecuencia, la revisin del

113
mismo corresponder a la jurisdiccin contenciosa, segn el artculo 9.4
de la Ley orgnica del Poder Judicial. Quiz resultara positivo retocar
el Real decreto 429/1993, de procedimiento en materia de reclamaciones
de responsabilidad, para que, una vez decidida la Administracin a
asegurar su responsabilidad extracontractual, en la tramitacin del
procedimiento se encontrara con una colaboradora, su aseguradora,
como as la ha calificado la jurisprudencia.

IX. CONSONANCIAS Y DISONANCIAS SOBRE EL CONCEPTO DE LESIN.

COMPAAS ASEGURADORAS COMO PARTICULARES LESIONADOS?

Veamos ahora el supuesto de la compaa de seguros que se siente

lesionada por el funcionamiento de los servicios pblicos, cuando ha
tenido que pagar a su asegurado (particular) el perjuicio que ste ha
sufrido directamente derivado del funcionamiento de los servicios
pblicos.
La accin para reclamar ante la Administracin se entiende como
un derecho subjetivo reaccional que ejercitan los particulares derivado
de su posicin ante las normas. Cuando la situacin o posicin creada
por las normas se rompe respecto de un particular por la accin de los
servicios pblicos, surge el mandato de restituir la posicin alterada
mediante la indemnizacin, cuya reclamacin corresponde al particular.
El concepto de lesin se ha construido doctrinalmente como el dao
antijurdico que el particular no tiene el derecho jurdico de soportar
de acuerdo con las normas. El significado del trmino lesin es el dao
que el particular no tiene el derecho jurdico de soportar por causa de
la actuacin de la Administracin. As lo ha plasmado tambin el
artculo 141.1 de la Ley 4/1999, modificativa de la Ley 30/1992.
Es el legislador quien debe definir lo que es o lo que no es soportable.
De aqu se deriva que existan posiciones de desventaja o de gravamen
directamente derivadas de las normas, que no siempre son indemnizables
(niveles de sonido, de incomodidades sufridas por mejoras de la va
pblica, por trazados de travesas de vas urbanas, etc.).
La Constitucin utiliza el trmino particulares y su acotamiento ha
sido discutido en algunas ocasiones, aunque entiendo que son

114
particulares aquellos lesionados en sus bienes y derechos, persona o
sujeto privado, o persona jurdica, al que se coloca en una situacin de
desigualdad. El trmino particulares excluye a otras Administraciones
pblicas, ya que la posicin de stas ante el ordenamiento se regula por
los principios de lealtad institucional y de colaboracin inmanentes en
el Estado compuesto; siempre y cuando, naturalmente, nos estemos
refiriendo a situaciones de Derecho pblico (Comisin Jurdica Asesora,
Dictmenes 346/1997 y 14/1998). As las cosas, cuando las compaas
aseguradoras han procedido al pago de la indemnizacin a su asegurado
lesionado por los servicios pblicos y deciden accionar contra la
Administracin como perjudicadas, no son lesionadas en sentido
tcnico, ya que su actividad empresarial reside en el riesgo. Aunque
acciones de esta naturaleza han sido reconocidas en sentencias a las
compaas aseguradoras como titulares de un inters directo nacido de
la repeticin del artculo 76 de la Ley del Contrato de seguros.
En efecto, en la actividad de aseguramiento, la produccin de un
dao asegurado comporta un aleas mediante el cual se puede ganar
o perder. Por tanto, en principio parece que la norma no garantiza la
indemnidad econmica a las compaas aseguradoras, es decir, la ley no
garantiza que una compaa en su actividad de aseguramiento pueda
ser restituida de las cuantas satisfechas a sus asegurados o a terceros en
concepto de indemnizacin. El artculo 43 de la Ley del Contrato de
seguro garantiza el mecanismo de la subrogacin como instrumento a
travs del cual la aseguradora puede resarcirse del dao. Pero si el dao
hubiera sido producido por la accin directa de los servicios pblicos,
la compaa aseguradora, mediante la repeticin, podra reclamar ante
la Administracin los daos econmicos que ha sufrido, consistentes
en el abono de la indemnizacin al particular que ha resultado
lesionado?
Al ejercitar el derecho de subrogacin y de repeticin, la
aseguradora, cuando se dan las condiciones de stos, puede ejercitar la
accin en la medida en que, mediante sta, puede llegar a conseguir la
restitucin. En el supuesto de que el ejercicio de la accin conduzca a
la restitucin de lo que se ha pagado en concepto de indemnizacin a
su particular asegurado, la aseguradora queda indemne econmicamente;
ahora bien, si no puede hacerse efectiva la reparacin, es evidente que

115
sufrir una desventaja econmica. De lo anterior cabra deducir que la
garanta econmica para la compaa reside en las acciones de
subrogacin y de repeticin, a pesar de que no se garantiza su xito
econmico y efectivo. Todo ello conduce a la conclusin de que la
compaa aseguradora que ejercita derechos de subrogacin ante la
Administracin pblica es sujeto daado, pero no es sujeto lesionado
en sentido estricto, porque en su actividad mercantil est presente el
factor riesgo, que puede producirle ventaja o desventaja econmica. Si
la aseguradora no ha sido lesionada es porque el dao no era
antijurdico, ya que la ley no ha previsto que la aseguradora de un
particular pueda, una vez ha sido ste indemnizado y pagado, reclamar
contra el causante del dao y obtener siempre el beneficio de la
restitucin.
Para que sea indemnizable la lesin debe ser individualizada y
directa. El dao econmico que puede sufrir la compaa aseguradora
no es un dao directo, ya que se origina a travs del pago de una
indemnizacin a un particular por la conducta de la Administracin.
El dao no se ha producido directamente por el funcionamiento de los
servicios pblicos, sino por el pago de la indemnizacin a travs de una
relacin contractual con su asegurado. Y si de la inmediatez del dao
pasamos a su individualizacin, tampoco resulta claro en qu medida
puede ser individualizado el dao que ha sufrido la aseguradora.
A las anteriores disonancias deberan aadirse otras. Cuando la
aseguradora reclama a la Administracin lo que ha pagado a sus
asegurados perjudicados por los daos que aqulla ha causado
indebidamente por su funcionamiento normal y anormal, sera como si
las aseguradoras se beneficiasen de un a modo de reaseguro automtico
en la medida en que la Administracin es solvente. Debera plantearse,
pues, si la desigualdad entre los supuestos del pago de indemnizaciones
por lesiones por los servicios pblicos y los dems casos de lesin en
relaciones entre particulares son consecuencias que la norma ha
pretendido o son simplemente consecuencias de una posicin de ventaja
que la compaa aseguradora obtiene cuando sus asegurados han sido
daados por causa de los servicios pblicos. Esta posicin de ventaja
no ha sido prevista por la legislacin de seguros con carcter general ni
para todos los supuestos.

116
 SIGNIFICADO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Ponente:
ENCARNA ROCA TRIAS
Catedrtica de Derecho civil de la Universidad de Barcelona
Miembro de la Comisin Jurdica Asesora
de la Generalidad de Catalua

I. INTRODUCCIN

1. Esta intervencin quiere constituir un ejercicio de reflexin sobre

las paradojas de la responsabilidad patrimonial de la Administracin
pblica. Concebida en su actual forma en una poca de dictadura, como
uno de los elementos del Estado de Derecho, ha pasado a convertirse,
propiamente, en una especie de encorsetamiento del sistema. Ya sea
desde el punto de vista del liberalismo ms extremo, o desde posiciones
de izquierdas, la actual configuracin de la responsabilidad de la
Administracin por los actos de sus funcionarios es hoy objeto de seria
reflexin. Y no tanto para excluirla sino para hacer el sistema ms eficaz,
ms racional y ms distributivo.
Podramos tener la tentacin de pensar que estos problemas se
presentan nicamente en Espaa, donde la responsabilidad de la
Administracin tiene unas caractersticas muy concretas y adaptadas a una
realidad, ya histrica, que en otros pases de nuestro entorno no tiene. Pero
eso no es cierto del todo, como tendremos ocasin de comprobar.
Para justificar mi intervencin, debida a un cierto tiempo de
experiencia, tanto en la enseanza del Derecho de daos como en mi
actividad en la Comisin Jurdica Asesora, dir que lo primero que
resulta cuestionado por la doctrina europea en general es el propio
sistema de la responsabilidad objetiva, strict liability o responsabilit sans

117
faute. Si lo miramos desde el punto de vista filosfico, tendremos que
coincidir con aquellos autores que consideran que antes que hablar de
responsabilidad en sentido jurdico, debemos hacerlo en sentido
filosfico y entonces la responsabilidad deriva de los resultados de
nuestros actos dentro de la comunidad en la que actuamos, no de la
culpa o de otros sistemas jurdicos que la atribuyen. Honor (p. 27)
considera que en ciertas reas de la vida en las que existe un riesgo
especial del que puede resultar una consecuencia daosa, la sociedad
presiona nuestra responsabilidad al lmite; segn afirma Honor, nuestros
conciudadanos insisten en que hemos de pagar nuestras actividades en
trminos de compensacin, y la sociedad no admite excusas. Siguiendo
el razonamiento de este importante filsofo ingls, puede decirse que
la justificacin de la responsabilidad objetiva, o strict liability, reside en
la justicia de la responsabilidad por los resultados, porque es una de las
tcnicas que se utilizan para mejorarlos. La responsabilidad por los
resultados no debera llevar automticamente a imponer una obligacin
legal de compensacin, sino que requiere un elemento ms que, en el
caso de la responsabilidad objetiva, consiste en que el productor del dao
asuma un riesgo especialmente posible.
Esta introduccin nos lleva a reflexionar sobre la actual paradoja
puesta de relieve recientemente por Martn Rebollo (p. 370): se
pretende endosar la reparacin de todos los males a un ente
todopoderoso, el Estado, mientras que al mismo tiempo se reclama que
el propio Estado deje de intervenir en las actividades econmicas de
cualquier tipo; se quiere desregular pero se reclama la responsabilidad
por la desregulacin. Y si no, el ejemplo de las crisis elctricas en
California y Catalua demuestra que esta reflexin tiene una base bien
cierta.
Una responsabilidad objetiva es, ciertamente, un elemento de
poltica legislativa con la finalidad de obtener unos resultados
provechosos para los ciudadanos y, ms concretamente, como ha
afirmado repetidamente Martn Rebollo, una mayor eficacia de la
Administracin pblica. Ahora bien, dejando de lado que existen otros
medios para conseguirlo, la pregunta que surge a continuacin es si
verdaderamente hoy esta finalidad ha de ser considerada primordial en
el programa poltico o bien es una rmora para otros planteamientos.

118
Podra pensarse que el actual es un sistema que tiende a teir con su
sombra todo el edificio de la responsabilidad civil, una teora que,
replegndose en el mbito administrativo, se ha alargado hasta
aplicaciones insospechadas en el mbito civil. En realidad, ahora nos
encontramos ante una nueva paradoja: mientras se est produciendo una
progresiva objetivizacin de la responsabilidad civil secundum lex aquilia,
a partir de aquella repetida expresin de la Sala Primera de que hay
culpa cuando se produce un
resultado socialmente daoso que impone la desaprobacin de la
accin o de la conducta, por ser contrario a los valores exteriorizados,
de manera que habr culpa cuando se ha llevado a cabo una
conducta socialmente reprobada (STS 8 noviembre 1990, entre
otras),
se estn oyendo voces que critican la objetividad absoluta de la
responsabilidad patrimonial. Se est, por tanto, recorriendo un camino
convergente: de la responsabilidad por culpa a la objetividad y de la
objetividad absoluta a la introduccin de elementos de culpa.

2. Seguramente estas paradojas son consecuencia de un sentimiento

generalizado: la vctima ha de ser resarcida de los daos que sufre.
Sentimiento que se convierte en principio jurdico. Dejamos aqu, de
momento, esta afirmacin. Como tambin la segunda, que se deriva casi
como una consecuencia de la primera: el que ha causado el dao debe
repararlo. Nos hallamos ante lo que Pantalen (p. 453) describe como
un efecto de la justicia conmutativa, de manera que el dao se
contempla
como un problema interindividual entre daante y daado y obliga
al primero a indemnizar al segundo cuando existe una razn de justicia
conmutativa (ante todo culpa, pero tambin actividad lucrativa
especialmente peligrosa y sacrificio en inters ajeno) que as lo
exige.
Los problemas empiezan cuando nos planteamos otras cuestiones y
ms especialmente cuando relacionamos estas cuestiones con la
responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas.

119
 a) As, una primera pregunta es indispensable: es que han de
resarcirse todos los daos que sufre una persona? es que la vctima deja
de serlo cuando ha contribuido a la produccin de su propio dao? En
esta tesitura, por qu no indemnizar a la familia del suicida que se tira
al metro? O al otro suicida que se envenena con los barbitricos que
el mdico de la Seguridad Social ha recetado a su padre deprimido? (Mir,
p. 75). Siempre puede argumentarse diciendo que la Administracin
no ha puesto los medios necesarios para evitar estos resultados y quiz
los razonamientos jurdicos no seran absurdos. Conduciran, sin
embargo, a la obligacin de indemnizar y esta solucin sera bastante
criticada con toda seguridad.
b)Es que es lgico resarcir los daos por casos fortuitos, como la
cada de rboles en las carreteras, que podran encontrar una solucin
ms fcil a travs de sistemas de seguridad social cuando el accidente
haya producido una situacin de penuria en la vctima? (Pantalen, p.
461). Debemos pagar con los impuestos pblicos, como dice Pantalen,
los Ferrari que seguramente estarn bien asegurados?
c) Cules han de ser los criterios de imputacin por los que la
Administracin debe asumir los daos? Qu pasa cuando las
prestaciones de los servicios administrativos son asumidas por entidades
concertadas, o bien se encargan a entidades privadas, simplemente para
acelerar la prestacin precisamente en beneficio del administrado?
Cmo decidiremos cul debe ser el patrimonio responsable?
d)Deben ser tratados de la misma forma todos los daos? No es
posible que algunos tengan una solucin ms clara en normas de justicia
distributiva, como la Seguridad Social? O quiz deberemos enfrentarnos
algunas veces con casos de enriquecimiento injustificado que
evidentemente han de recibir tambin un tratamiento diferenciado?

3. Si los problemas anteriormente descritos, y otros que no se

mencionan aqu pero que seguramente estn en este momento en la
mente del lector, resultan difciles de solucionar, todo se complica
bastante ms cuando es la Administracin la llamada a responder en
virtud de la responsabilidad patrimonial establecida en el artculo
106 CE. Permtanme que ponga un ejemplo que nos introducir

120
directamente en la cuestin de la que estoy hablando y que, lo siento,
no contribuir a aclarar los problemas. Se trata de dos casos reales
citados por Atiyah (p. 1): un hombre resbala en una pista de baile y se
cae; se rompe una pierna y eso le provoca unas graves secuelas,
impidindole trabajar durante ms de siete meses, aunque finalmente
consigue recuperarse totalmente. Obtuvo una indemnizacin de 10.000
libras porque pudo probar que la sala de baile, propiedad del municipio,
se haba encerado excesivamente y ello le provoc la cada. El segundo
caso es el de una nia de cinco aos afectada de meningitis que, aunque
consigui recuperar la salud, fue a costa de la amputacin de las dos
piernas; esta nia no pudo obtener ningn tipo de compensacin. Segn
Atiyah, fue slo una cuestin de mala suerte. Otros sistemas ayudarn
a la nia, pero sus daos no sern compensados. Debemos pensar,
entonces, que la responsabilidad patrimonial es una forma de ingeniera
social destinada a redistribuir los ingresos pblicos segn intereses
protegidos por el Estado? Coincido con Pantalen en que una afirmacin
de este tipo es exagerada. Pero nos lleva a pensar en el planteamiento
habitual de este problema:
a) Se tiende a considerar a la vctima como parte dbil. Por ello el
sistema se ensancha, se estira, se vuelve elstico, para permitir incluir
vctimas que en una aplicacin estricta del sistema quedaran fuera de
la indemnizacin. El caso del envenenamiento por aceite de colza
desnaturalizado resulta, por ello, altamente significativo.
b)El responsable puede ser el que ha provocado el dao, o aquel a
quien la ley declara responsable, en este caso la Administracin. En esta
parte de la relacin, asistimos tambin a un ensanchamiento del sistema.
Cmo, si no, se habra declarado la responsabilidad de la
Administracin pblica por el caso del aceite ya citado?
c) Esta espiral de proteccin a las vctimas lleva a otra consecuencia,
que embadurna todo el sistema: el seguro. Ms paradjico aun cuando
se trata de la Administracin pblica que, por definicin, es solvente,
hasta el punto de que determinados pases de nuestro entorno le impiden
este tipo de contrato. Se ha dicho repetidamente que el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica lleva a una
frmula de aseguramiento universal (Martin Rebollo, p. 370); entonces,

121
aadir un contrato de seguro para garantizar no se sabe bien qu a la
vctima, no hace ms que proyectar sobre el sistema unas sombras
absolutamente indeseables que desdibujan un ya complejo panorama.

4. Hemos entrado en un crculo infernal? Los resultados de los

planteamientos actuales son ciertamente constatables. Si las vctimas
han de ser indemnizadas cuando se dan los requisitos establecidos en la
ley y para evitar la agresin al patrimonio pblico, la Administracin
se asegura, se producen los siguientes resultados empricos que hacen
dudar del cumplimiento de la originaria funcin de la responsabilidad
patrimonial de la Administracin, como elemento para mejorar su
eficiencia (Martn Rebollo, p. 367). As:
- Se facilitan las reclamaciones. Mir (p. 34) pone de relieve que en
Catalua, en el ao 1994, se presentaron 27 reclamaciones de
responsabilidad patrimonial en el mbito sanitario, mientras que en el
ao 1996 la cifra era de 72. Los datos de la Comisin Jurdica Asesora
sealan que el nmero de reclamaciones en los aos siguientes fue, en este
mbito, de 82 en 1998, sobre un total de 477 reclamaciones; de 104 en
1999, sobre un total de 852, y de 102 en 2000, sobre un total de 5371 .
- Los criterios de imputacin se distorsionan. Eliminada la culpa como
criterio de imputacin de los daos a la Administracin, la carga se
concreta en la relacin de causalidad, pero la experiencia tambin
demuestra que se acaba decidiendo por criterios de culpa. Salvo cuando
nos encontramos ante decisiones tan criticadas como la famosa STS de
14 de junio de 1991, existen bastantes decisiones jurisprudenciales que
basan el resultado en la comprobacin de si existi o no error en los
tratamientos, diagnstico, etc. (Mir, pp. 262-284). Y cuando la decisin
se ha basado nicamente en la responsabilidad objetiva por
funcionamiento normal del servicio pblico sanitario que ha producido
un dao, el resultado es un monstruo.
- Se cae en una especie de irresponsabilizacin. Es decir, la atribucin
de los daos a alguien, en definitiva la bsqueda del culpable, hace que

1. En este ao 2000 entra en vigor la limitacin a 100.000 pesetas para someter a dictamen de la
Comisin las reclamaciones de indemnizacin. Datos facilitados por la propia Comisin Jurdica
Asesora, a la que agradezco su disponibilidad.

122
no se pongan los medios necesarios para evitar los daos propios. El
caso de un preso a quien se encargan unos determinados trabajos de
carpintera y en lugar de utilizar la escalera que se le facilita, pone una
silla encima de una mesa y se cae, reclamando los daos producidos por
la cada (Dictamen 443/2000), es un ejemplo ms de esta tendencia a
la atribucin de culpas a la poderosa Administracin.
- Finalmente, la acumulacin de indemnizaciones por fuentes diversas
hace pensar que, algunas veces, las vctimas no lo son tanto. No es que no
sean vctimas, pero los daos se han aminorado por concurrencia de otras
causas de resarcimiento. Las indemnizaciones procedentes de fuentes
diferentes son compatibles, como declar la Sentencia de la Sala especial
de revisin del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991 en relacin a las
prestaciones de la Seguridad Social, decisin abundantemente reiterada por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo las SSTS de 25 de
mayo de 1987, 21 de marzo de 1997, etc. De Angel, p. 924 y Diez Picazo,
p. 178). Esto hace que, algunas veces, el resultado no sea tanto el
resarcimiento de las vctimas como su enriquecimiento.
Todas estas realidades ponen sobre la mesa las cuestiones que quiero
tratar: en primer lugar, la finalidad del sistema; en segundo lugar, la
proteccin de la vctima como eje fundamental del sistema y, en tercer
lugar, la causalidad convertida en culpa. Acabaremos con una reflexin.

II. LA FINALIDAD DEL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:

PREVENCIN VERSUS COMPENSACIN

5. Los civilistas ms especializados en el tema de responsabilidad

patrimonial andan un poco revolucionados. Las razones, los punitive
damages, es decir, la que podramos denominar privatizacin del derecho
penal. Como afirma Pantalen (p. 441), sus defensores se debaten entre
el Escila de enriquecer injustificadamente a las vctimas de las
conductas a las que pretenden conectar las indemnizaciones
punitivas sin perecer en el Caribdis de no aplicarles el rgimen
sustantivo y procesal de la responsabilidad penal o administrativa.
La finalidad del sistema general de responsabilidad es, por tanto, la
compensacin, no la sancin que queda reservada a otros mbitos del

123
ordenamiento jurdico. Y adems nos podemos preguntar si acta como
preventivo, es decir, como capaz de evitar la produccin del dao, un
sistema que permite y fomenta el aseguramiento. Es muy posible que,
como he dicho anteriormente, esto ltimo, en lugar de ser disuasorio
de conductas daosas, sea desincentivador de la prevencin, porque el
patrimonio del autor del dao no se ver prcticamente afectado, incluso
en el caso en que, por reincidencias constantes, sufra un aumento de
las primas de sus seguros.
Pero las finalidades de la responsabilidad patrimonial son diversas.
No nos enfrentamos a unos ciudadanos que actan ms o menos
correctamente o a unas empresas cuya finalidad es obtener unos beneficios
llevando a cabo actividades ms o menos arriesgadas y daosas. Estamos
ante una parte del Estado que se justifica por la gestin de los intereses de
los ciudadanos. Y por esta razn, cuando en dicha gestin se produce un
dao, los ciudadanos no estn obligados a soportarlo y deben ser
indemnizados. Solamente resarcidos, no enriquecidos.
Por esta razn, la responsabilidad patrimonial de la Administracin
pblica ha sido considerada como una pieza fundamental del sistema
del Estado de Derecho (Martn Rebollo, p. 346) y es en ese sentido que
ha sido recogida en el artculo 106 CE. As, se afirma que la Administracin
est obligada a garantizar la calidad del servicio pblico que preste y para
asegurar esta calidad se le har responsable de los daos que se ocasionen;
por eso dice Martn Rebollo (p. 366) que la responsabilidad condiciona el
sistema concreto de organizacin y actuacin de la Administracin.
A pesar de lo anterior, la finalidad de la responsabilidad patrimonial
es compensar los daos causados en el ejercicio del servicio pblico de
que se trate. As se deduce del artculo 139.1 LRJAP, cuando afirma
que los particulares tienen derecho a ser indemnizados de toda lesin
que sufran. La funcin de cara al ciudadano no es poltica o pedaggica
(Martn Rebollo, p. 361); es slo compensatoria. No entrar en esta
intervencin en los problemas que se plantean en la doctrina en relacin
con el entendimiento de las expresiones funcionamiento normal o
anormal de los servicios pblicos, porque esta cuestin ha sido
suficientemente tratada por la doctrina. Aceptemos que,
verdaderamente, la responsabilidad patrimonial acta como un sistema
de garanta que se fundamenta en un criterio de solidaridad, que hace

124
que con los impuestos de todos los ciudadanos se asuman los daos que la
Administracin al servicio de estos ciudadanos ha causado en algunos por
razones derivadas del propio funcionamiento de los servicios pblicos. Acaba
siendo, en consecuencia, un sistema de socializacin de los daos.

6. Pero este sistema produce efectos contrarios que se vuelven contra

sus propios sostenedores. Veamos algunos ejemplos.
a) El tema ms preocupante es el sanitario. Los mdicos se ven
obligados a llevar a cabo lo que los americanos han calificado como
medicina defensiva, para asegurar la correccin de sus actuaciones ante
todo tipo de enfermedades. Eso significa que los mdicos ordenan una
serie de pruebas, anlisis, etctera, que no siempre son absolutamente
necesarios, pero que estn justificados slo para prevenir las demandas
contra ellos (Atiyah, p. 164). Algunas de estas pruebas pueden ser
incluso perjudiciales para la salud de los enfermos, de manera que en
esta situacin Atiyah dice que de esta forma la responsabilidad por
negligencia puede causar ms daos que prevenirlos.
b)Otro problema provocado por esta exigencia de la elevacin de
determinados tipos de estndares se halla en el entorpecimiento del
propio desarrollo de los servicios pblicos. De nuevo utilizar a Atiyah
(p. 81), cuando afirma que las autoridades sanitarias pagan cantidades
considerables de dinero en indemnizaciones; dinero que no puede invertirse
en mejorar las instalaciones o el propio servicio pblico sanitario.
Seguramente el coste de las indemnizaciones pagadas por muertos
producidos en listas de espera impide que se mejore el servicio para evitar
que haya listas de espera. La eleccin resulta, cuando menos, trgica.
c) Por otra parte, la atribucin a la Administracin de la obligacin
de indemnizar directamente al perjudicado por el funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos, tal como est establecido
en el artculo 145.1 LRJAP, impide demandar directamente al
funcionario negligente. Y de todos es sabida la nula aplicacin de las
acciones de regreso de la Administracin por actuaciones negligentes
o dolosas de sus funcionarios, en contra de lo establecido en el propio
artculo 145 LRJAP. Por tanto, los ciudadanos pagan, con sus impuestos,
la negligencia de los funcionarios a su servicio.
Verdaderamente, el sistema nos lleva a unas paradojas difcilmente
explicables.

125
 7. De todas formas, estas paradojas no son exclusivas de la
responsabilidad patrimonial de la Administracin. Se producen en el
conjunto del sistema, dada la evolucin que est teniendo lugar. Unos
ejemplos de los problemas que hoy presenta la responsabilidad en
general nos ayudarn, al menos, a compartir preocupaciones por
problemas muy parecidos.
Se ha dicho y es cierto que el sistema actual de la responsabilidad
civil en general tiene a la vctima como eje del sistema. Todo va en esa
direccin. Por eso el aplicador jurdico se ve obligado a buscar
argumentos que le permitan alcanzar este resultado.
a) La primera demostracin la encontramos en la vieja Ley de
Accidentes de trabajo, de 30 de enero de 1900. La finalidad de evitar
los infortunios, muy loable en un sistema sin seguridad social, provoc
la configuracin de una responsabilidad objetiva del empresario por los
daos que sufrieran los trabajadores accidentados, responsabilidad que
pronto habra de ser objeto de aseguramiento obligatorio. Segn la
Exposicin de motivos de la citada Ley, las soluciones que estableca eran
comunes en la legislacin de casi todos los pases cultos Y se separaba
de los principios y disposiciones insuficientes del derecho comn.
b)El procedimiento de la inversin de la carga de la prueba, para
facilitar a la vctima la prueba de lo que quiz resulta imposible de
probar: la culpa del autor del dao. Procedimiento que aboca a una
presuncin de culpa que ha de ser destruida por el demandado. Y que
no ha sido declarada inconstitucional porque la finalidad de la
responsabilidad es resarcir y no condenar, segn dice la STS de 27 de
septiembre de 1994. O como el nuevo sistema de disponibilidad
probatoria que instaura la STS de 2 de diciembre de 1996, que no se
denomina inversin, pero que acaba sindolo. A pesar de lo anterior,
no puede afirmarse que nos encontremos aqu ante una progresiva
objetivizacin del sistema de la culpa. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha venido declarando de forma repetida que el sistema
indemnizatorio espaol requiere aquello que denomina reproche culpabilstico,
tal como dice, por ejemplo, la STS de 22 enero 1996. Por ello, la
responsabilidad civil no se convierte en objetiva a travs de este medio.
Sigue siendo por culpa, pero ahora la culpa ya no es lo que era, como
veremos (Diez Picazo, p. 24, en comentario a la Sentencia citada).

126
 c) La culpa ahora est considerada en un doble aspecto: por falta
de diligencia o por haber provocado la conducta del agente un resultado
socialmente daoso. Es el argumento de la Sentencia del conocido caso
Armystil, resuelto en la Sentencia de 8 de noviembre de 1990, en la
que se conden a la empresa, entendiendo que el concepto moderno
de la culpa [que] no consiste solamente, segn el criterio clsico, en la
omisin de la diligencia exigible segn las circunstancias del caso, ya
que actualmente se ha ampliado el concepto de la culpa para abarcar
aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurdica
y aquellas otras en que partiendo de una actuacin diligente y lcita,
no slo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende tambin existente
conducta culposa a virtud de un resultado socialmente daoso que
impone la desaprobacin de la accin o de la conducta, por ser contraria
a los valores jurdicos exteriorizados. Como dice Diez Picazo
comentando una Sentencia parecida, la de 31 diciembre 1996, en la
que se usan los mismos argumentos (p. 28), la introduccin del criterio
del resultado socialmente daoso es una forma para llegar a una
responsabilidad que se objetiviza por el resultado, que es el dao.
d)La acumulacin de criterios para atribuir la responsabilidad en
casos de proteccin especial que combinan criterios de riesgo. As la
STS de 7 abril 1997 vuelve a pronunciarse sobre el concepto de culpa
y describe la tendencia hacia un sistema que, sin hacer abstraccin total
del factor psicolgico o moral y del juicio de valor sobre la conducta
del agente, acepta soluciones quasi objetivas, demandadas por el
incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de
la tcnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho
la indemnizacin del quebranto sufrido por tercero, a modo de
contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa [.] y es
por ello por lo que se ha ido transformando la apreciacin del principio
subjetivista, ora por el acogimiento de la llamada teora del riesgo,
ora por el cauce de la inversin de la carga de la prueba, presumiendo
culposa toda accin u omisin generadora de un dao indemnizable,
sin que sea bastante para desvirtuarla, el cumplimiento de los
reglamentos.
e) Finalmente, el abandono de la culpa en los casos generadores o

127
susceptibles de generar gran cantidad de indemnizaciones: los accidentes
de circulacin y los productos defectuosos, que Pantalen considera
comprensible en trminos de justicia conmutativa (p. 451).

8. Estos ejemplos del Derecho civil nos llevan a una conclusin muy
clara: es una regla general muy extendida y aceptada que los daos no
los ha de soportar la vctima. Sea cual sea la tcnica empleada, todo
nos aboca a esta conclusin y entonces resulta sugestivo analizar la tesis
de Atiyah sobre el estiramiento del derecho (stretching of the law). El
enunciado de esta idea resulta fcil: hemos llegado a construir una regla
jurdica de acuerdo con la cual la vctima, sea cual sea la accin que le
ha ocasionado el dao y sea quien sea el autor, ha de ser compensada.
Si las normas jurdicas no facilitan esta solucin, debemos estirarlas para
llegar a lograr el resultado final ms deseable, la compensacin. Veremos
ahora cules son los mecanismos que se utilizan, que pueden
perfectamente ser aplicables tambin a la responsabilidad patrimonial
de la Administracin.
1 El primer mecanismo consiste en forzar el propio concepto de culpa.
Ya hemos visto que el Tribunal Supremo ha acabado construyendo un
concepto de culpa inslito, como si le diera vergenza concluir que
muchas veces una determinada reclamacin no conlleva la
responsabilidad. Pensemos en el caso en que se produzca la cada de
unas tejas de un tejado que haba estado restaurado recientemente,
daando a un coche mal aparcado. Seguro que el propietario buscara
exonerarse atribuyendo a la vctima la culpa de aparcar en una zona
prohibida, de manera que, como dice Atiyah (p. 33), parece que el
derecho no permita equivocarse sin ser considerado como negligente.
Pero resulta que el propietario del coche no es negligente frente a la
cada de las tejas y no ha de soportar el dao. Compliquemos un poco
ms el caso: imaginemos que las tejas caen sobre el coche mal aparcado
porque soplaba un viento muy fuerte, superior a lo normal en la zona,
pero todava no se haba recibido la obra de reparacin del tejado,
porque al propietario no se le haba ocurrido; deberamos atribuir al
propietario de la casa la obligacin de reparar? Y seguimos forzando el
concepto de culpa: imaginemos que despus de la reparacin se descubre
un mtodo de fijacin de las tejas que evita que vuelen en das de fuerte

128
viento; atribuiramos la responsabilidad por no haber empleado este
medio, desconocido en el momento de hacer la reparacin?
Pues encontramos estos casos en el estado actual de la
responsabilidad civil. Se ha condenado a la Administracin pblica por
daos derivados de la utilizacin de sangre contaminada por SIDA o
VHC, considerando que se trataba de casos fortuitos de los que la
Administracin no estaba exonerada de responder. Resultado: se ha
producido una expansin de la responsabilidad, como se haba ya producido
en otros casos, como las contaminaciones por determinados productos
qumicos, as el caso de la fibrosis pulmonar qustica de las industrias textiles
de Alicante (caso Armistyl) o el de la contaminacin por asbesto.
2 Se fuerza tambin el concepto de la concurrencia cuando el hecho
que ha producido el dao puede haber sido el resultado de ms de una
conducta, cuyo autor no puede identificarse plenamente. Surge as la
solidaridad como forma de garantizar a la vctima la indemnizacin,
facilitando la demanda al patrimonio ms solvente o aquel que est
asegurado. Como dice tambin Atiyah, (p. 42) se produce en realidad
la regla cherchez largent, o busca a un demandado que pueda pagar, en
lugar de buscar al que es responsable de tu dao; una vez le hayas
encontrado, debers actuar atribuyndole un poco de responsabilidad;
despus, l ya se arreglar con el autntico autor del dao.
3 Tambin se fuerza el derecho introduciendo nuevos tipos de daos que
dan lugar a indemnizacin. Son conocidos los casos de wrongful birth,
que en Espaa han sido decididos en base a la indemnizacin por la prdida
de la oportunidad de ejercitar el derecho a abortar, ya que nos encontramos
ante un caso de aborto despenalizado porque el feto nacer con defectos
fsicos irreversibles. As, la STS de 6 de junio de 1997 resuelve un caso en
el que, a pesar de haberse realizado las pruebas en un embarazo de riesgo,
cuando se comunicaron a la madre ya no poda procederse legalmente a la
interrupcin voluntaria del embarazo. El Tribunal Supremo dice que
dado el nacimiento de un ser con las deficiencias ya descritas, y la
voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente, as como
la conducta mdica que impidi lo anterior y que muy bien ha sido
calificada en la sentencia recurrida como situacin profesional
irregular, hace que surja lo que el Tribunal de Primera Instancia de

129
 Luxemburgo en su sentencia de 6 julio 1995 (Caso Odigitria ME),
califica como la supuesta violacin del principio de proteccin de
la confianza legtima.
Aqu el Tribunal Supremo debe concretar cul es el dao que da
lugar a indemnizacin y afirma que
el dao derivado del referido dato no es patrimonial y para su
valoracin, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parmetros
econmicos a una tara como es la derivada del sndrome de Down,
hay que tener en cuenta varios aspectos como es el del impacto
psquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente
podr valerse por s mismo
De aqu que Dez-Picazo Gimnez (p. 6) diga que el dao sufrido
por la reclamante haya sido nicamente la prdida de la oportunidad
de someterse a nuevas pruebas mdicas y, en funcin del resultado,
decidir sobre si interrumpe el embarazo dentro de los lmites legales o
no hacerlo y asumir la maternidad. Hemos estirado, en este caso, el
concepto de dao, incluyendo en l la wrongful life, aunque lo
disfracemos bajo la capa de la prdida de los costes de oportunidad.
O aquellos casos de reclamaciones por atribucin de paternidad que
despus resulta ser falsa, por haber mantenido las esposas de los
reclamantes relaciones con otros hombres durante el matrimonio,
relaciones que provocaron el nacimiento de hijos cuya paternidad,
despus, se impugna con xito. Pueden los maridos pedir el
resarcimiento de los gastos hechos en la alimentacin de los hijos que
despus resultan no serlo? El Tribunal Supremo lo ha negado, hasta
ahora, en las sentencias de 22 y 30 de julio de 1999. Pero las cito aqu
como casos de ampliacin del concepto de dao y no estoy segura de
que la misma solucin se mantenga mucho tiempo.
4 Tambin se ampla el nmero de posibles responsables. Seguramente
el caso ms espectacular de los ltimos aos en Espaa es el del
envenenamiento por aceite de colza desnaturalizado, en el que el Estado
fue declarado responsable civil subsidiario, como efecto de la condena
del Director General de Aduanas, como autor de un delito de
imprudencia. Los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Supremo

130
de 26 de septiembre de 1997 son alarmantes en el sentido que aqu se
defiende. Efectivamente, en lo que interesa a la responsabilidad civil
subsidiaria del Estado, el Tribunal Supremo dice:
Si ese acuerdo de reducir las responsabilidades civiles carece de un
verdadero sostn legal, lo mismo sucede si nos atenemos a la idea
meta-jurdica de la solidaridad social que en el caso que nos ocupa
ha de ser tenida muy en cuenta a esos efectos indemnizatorios dadas
las circunstancias antecedentes que concurrieron en lo sucedido. En
efecto, nos hallamos ante un supuesto de catstrofe nacional (ms de
30.000 afectados entre muertes, invalideces y lesiones de todo tipo)
en que el Estado pudo y debi afrontar con las consecuencias
indemnizatorias suficientes para compensar y resarcir a los afectados
de sus consecuencias, como en mltiples ocasiones ha venido
haciendo en supuestos, por ejemplo, de inundaciones, sequas, etc.,
sin esperar a que los Tribunales decidan sobre posibles
responsabilidades penales. Es ms, esta obligacin del Estado se
presenta con mayor evidencia en el supuesto del envenenamiento
por consumo de aceite de colza si tenemos en cuenta y nos fijamos
que la catstrofe no tiene su raz en supuestos de caso fortuito o
fuerza mayor, sino que en realidad su causa primaria no fue otra que
la poltica mercantil del propio Estado en orden a la importacin de
ese aceite, que trat de proteger la produccin y venta de los aceites
nacionales evitando la importacin del aceite de colza para fines
comestibles debido a que tal aceite (o su semilla) aqu no se produca,
y slo aceptando su importacin para usos industriales previa su
desnaturalizacin, o, lo que es lo mismo, previo su envenenamiento.
Por ello, ms que nunca, el Estado, aparte de su obligacin jurdica,
no puede evitar su obligacin moral de indemnizar a los afectados en
las cuantas sealadas en la sentencia, pero no en el cincuenta por
ciento de las mismas, sino en su totalidad.
Es decir, que el responsable lo es por razones meta-jurdicas,
sociales, etc. Confundimos de nuevo responsabilidad civil con
aseguramiento del infortunio y ampliamos las causas por las que alguien
podr ser declarado responsable.

131
 Como primera conclusin, podemos decir, entonces, que el principio
segn el cual la vctima ha de ser resarcida provoca la utilizacin de
tcnicas jurdicas que facilitan la demanda. La culpa pasa a un segundo
plano, ya que o se presume, con el mecanismo de la inversin de la carga
de la prueba, o se pasa directamente a una responsabilidad objetiva en
aquellas actividades que la ley contempla. Y esto comportar tambin
la elasticidad de determinados conceptos, como el de vctima y el de
dao.

III. LA CAUSALIDAD CONVERTIDA EN CULPA

9. Cuando nos encontramos ante una responsabilidad organizada de

acuerdo con los parmetros de la objetividad, debemos buscar
mecanismos para imputar a la entidad que soporta este tipo de
responsabilidad los daos que las vctimas reclaman. Entonces el eje de
la discusin se desplaza hacia la relacin de causalidad. El artculo 139.1
LRJAP dice claramente que el dao de que responde la Administracin
ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios pblicos. Pero muchas veces las decisiones de los rganos
consultivos y de los tribunales de justicia sobre reclamaciones de vctimas
contra la Administracin tienen como base argumentativa autnticos
criterios de culpa, aunque escondidos tras razonamientos sobre la causalidad.
Para empezar, y no es ste el lugar adecuado para discutir esta
cuestin tan compleja y que ltimamente ha dado lugar a interesantes
trabajos, dir que no es suficiente que exista constancia de la relacin
causal segn la teora de la equivalencia de condiciones, sino que se
precisa imputacin objetiva del resultado. Siguiendo la tesis de Mir (pp.
74 ss), debemos analizar cuidadosamente el proceso para saber si aquel
resultado podemos o no imputarlo a la Administracin. Ciertamente,
que un hecho sea o no causa de otro es una cuestin lgico-cientfica,
no jurdica (Pantalen, p. 1981); para que lo sea se requieren una serie
de requisitos normativos: debe distinguirse, en definitiva, entre la
causalidad y la imputacin de los resultados a un determinado sujeto, en
este caso la Administracin. En resumen, es necesario que junto a la relacin
de causalidad exista la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a
una conducta (Mir, p. 76). O, como afirma Pantalen (p. 1987)

132
 no cabe imputar objetivamente un concreto evento daoso a la
conducta causante del mismo, cuando la produccin de dicho evento
habra sido descartada, como extraordinariamente improbable, por
un observador experimentado que, contando, adems, en su caso,
con los especiales conocimientos del daante, hubiese considerado
la cuestin ex ante, en el momento en que el daante se dispuso a
realizar la conducta que desemboc en el evento daoso de cuya
imputacin se trata.
As se buscar que se responda sobre la relevancia de determinados
hechos y si permiten o no la imputacin objetiva a la Administracin.
Esta sera la lnea correcta, pero es la real?

10. Si la proteccin de la vctima se ha convertido en el eje del

sistema, de forma que se habla de la socializacin del derecho de daos
(Dez Picazo, p. 159), uno de los mecanismos a utilizar en el caso de la
responsabilidad patrimonial ser forzar la causalidad, para encontrar los
argumentos que acaban haciendo responder a la Administracin.
Examinar a continuacin una serie de casos lmite, todos resueltos por
la Comisin Jurdica Asesora de la Generalidad en los que los problemas
de la imputacin objetiva se plantean directamente.
1 El caso del nio atropellado. Se trata del Dictamen 49/90 (Memoria
1990, p. 234). Un nio sufre un accidente despus de dejar el transporte
escolar en el punto establecido; fue vctima de un atropello cruzando
la carretera para ir a su casa. La Comisin consider que la
Administracin no era responsable porque
el accidente se produjo cuando se haba dejado de prestar el servicio
de transporte escolar, momento en el cual no se encontraba ya bajo
la responsabilidad y custodia del centro donde se presta el servicio
pblico de enseanza. Por tanto, la muerte del nio R.R.N. no es
una consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio
pblico, sino de la actividad del alumno.
Es decir, la Comisin considera que no hay relacin de causalidad
entre la actividad de la Administracin y el accidente que caus la
muerte del nio. Es evidente, porque quien provoc la muerte fue el

133
coche que le atropell y la pregunta que surge a continuacin es si se
hubiera demandado a la Administracin en el caso que se hubiera
podido identificar al conductor del coche que, ste s, caus el accidente.
Es ste uno de los casos en los que la teora de Atiyah se aplica de
manera ms clara: para que la vctima no deba soportar el dao,
buscamos a aquel sujeto que ms fcilmente lo pueda reparar. Pero es
difcil argumentar que exista imputacin objetiva del resultado a la
Administracin, porque i) la obligacin de guarda y custodia de los
menores de edad corresponde a los padres y slo durante los perodos
de escolaridad se traspasa a la escuela, en este caso, al servicio educativo
de la Generalidad de Catalua; ii) la muerte del nio fue causada por
un atropello de un coche que circulaba por la carretera sin las debidas
precauciones. Ninguno de los criterios que permiten la imputacin
objetiva se aplicaran en este supuesto. Por tanto, la solucin fue
negativa.
2 El caso del correfoc N .T.. Se trata del Dictamen 345/1998
(Memoria 1998, p. 1120). El Ayuntamiento de Corbera de Llobregat
organizaba un correfoc; el reclamante aparc su coche en una calle por
donde deba pasar el mismo, sin que existieran seales de prohibicin
de aparcar; cuando fue a buscar el vehculo, se encontr con los cristales
daados por el impacto de las chispas de los cohetes. En este caso, la
Comisin acord informar favorablemente la peticin de indemnizacin
porque haba quedado probado que no se inform sobre la prohibicin
o la conveniencia de estacionar vehculos en aquella zona, porque nunca
se haba hecho. La conclusin era que
la responsabilidad debe atribuirse al Ayuntamiento, a quien
corresponda velar por la seguridad y adecuada celebracin de este
tipo de actividades, que conllevan un riesgo que ha de soportar quien
las organiza, extremando la prudencia para prevenir acontecimientos
luctuosos. En este caso, aunque el Ayuntamiento puso una serie de
medios de vigilancia y seguridad cerrando algunas calles del
municipio, estos medios resultaron insuficientes al no establecerse

N.T. Correfoc: fiesta popular de Catalua en la que la multitud corre para esquivar los fuegos
artificiales de dragones, diablos y otros seres fantsticos.

134
 ningn tipo de prevencin en la Avenida de Catalua, en la creencia
de que, por tratarse de una va ancha, no habra problemas. Por tanto,
a pesar de que los hechos daosos fueran accidentales, no pueden
considerarse ajenos o externos a la actividad organizada por el
municipio ni mucho menos imprevisibles e inevitables, cosa que
excluira la fuerza mayor.
Nos hallamos aqu ante un caso fortuito, que no excluye la
responsabilidad de la Administracin. Pero se trata de un dao que tiene
como origen una omisin de la Administracin, que no advirti
adecuadamente de la celebracin del correfoc y no evit el
estacionamiento de vehculos en la zona digamos que peligrosa. Si
seguimos la tesis de Pantalen (p. 1984), diramos que en las omisiones
no hay causalidad propiamente hablando y que
la imputacin objetiva del resultado daoso tendr que negarse,
con base al criterio del incremento del riesgo, si el resultado en
cuestin, en su configuracin totalmente concreta, se hubiera
producido tambin, con seguridad o con una probabilidad rayana en
la certeza, de haber realizado el demandado la accin debida.
De acuerdo con este criterio, examinamos la solucin de la
Comisin. Efectivamente se demostr que el Ayuntamiento organizador
de las fiestas en las que se inclua el correfoc no avis de la situacin;
en consecuencia, el reclamante estacion el vehculo en una calle
autorizada y sufri unos daos. Si la Administracin reclamada hubiera
tomado las medidas oportunas para avisar del peligro y para prohibir el
estacionamiento, seguramente el reclamante no habra estacionado el
coche, es decir, segn el criterio antes utilizado, el dao no se hubiera
producido. Por tanto, el resultado es el correcto.
3 El caso de la prostituta asesinada. Se trata del Dictamen 2/1998
(Memoria 1998, p. 26). Un preso, en tercer grado de cumplimiento
penitenciario, trabajaba fuera de la prisin; en un momento determinado
y sin que pueda saberse por qu causas, sufre un trastorno mental
transitorio y no regresa a pernoctar a la crcel; llama a una prostituta
y, al no ser capaz de tener relaciones sexuales con ella, la asesina. Los
padres de la mujer asesinada reclaman una indemnizacin a la

135
Administracin porque consideran que si no se hubiera otorgado el
tercer grado penitenciario, el autor del crimen habra permanecido en
prisin y se habra evitado el asesinato. La reclamacin consideraba, pues,
que la causa del dao no era la conducta del preso, sino la defectuosa
actuacin de la Administracin penitenciaria. Estamos ante un caso
aparentemente claro de relacin de causalidad y de imputacin objetiva.
La decisin de la Comisin fue informar negativamente la peticin
de indemnizacin. Los argumentos fueron los clsicos en la explicacin
de la relacin de causalidad:
En sus dictmenes, esta Comisin ha aplicado reiteradamente la
solucin basada en la causalidad adecuada, de acuerdo con la cual, el
dao debe asociarse a aquel acontecimiento que ha sido causa directa
e inmediata del mismo, segn el desarrollo normal de los
acontecimientos; todos los otros hechos anteriores son irrelevantes
a los efectos de la atribucin de responsabilidad. Por esta razn, el
responsable lo es en el caso de que su conducta tenga el carcter de
causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado
Aplicando este criterio se debe afirmar que el dao ocasionado a los
reclamantes por la muerte de J.P.R. no es consecuencia del
funcionamiento de la Administracin penitenciaria, ya que proviene
exclusivamente de la conducta personal del autor de la muerte.
Efectivamente, A.F.G., afectado por un trastorno mental transitorio
el da en que sucedieron los hechos, cometi un delito de asesinato,
de manera que la actividad de la Administracin no puede
considerarse que fuera la causa adecuada, concausa, causa directa o
eficiente del dao sufrido por los reclamantes.
Es ste un caso lmite y como tal debe ser examinado. Si seguimos
los criterios que he sealado antes sobre imputacin objetiva, debemos
separar dos tipos de acciones: i) la de la Administracin penitenciaria
concediendo el tercer grado de cumplimiento de la pena, dado que
existan todos los requisitos legalmente exigidos, y ii) el asesinato
producido en uno de los perodos de salida al exterior de la prisin por
una persona que no tena antecedentes relacionados con daos
personales, ya que estaba condenada por otro tipos de delitos. No puede
imputarse objetivamente a la Administracin el resultado final, porque

136
si bien es cierto que el proceso fue desencadenado por la Administracin
al otorgar el tercer grado penitenciario, en este proceso se interfiri la
conducta del autor del asesinato, conducta que en ningn caso fue
favorecida por la actividad de la Administracin (en el sentido
empleado por Pantalen, p. 1985). La Administracin era slo
responsable del cumplimiento de la legislacin penitenciaria; por tanto,
no poda imputrsele objetivamente el resultado final.
Ciertamente he escogido algunos de los casos que pueden prestarse
a discusin porque son bad cases, aunque es bien sabido que los bad cases
hacen bad law. Lo que he querido poner de relieve en este corto examen
es que, aunque los resultados de la Comisin son correctos desde el
punto de vista de la decisin, quiz los razonamientos deberan ajustarse
a criterios ms modernos, dado que la obligacin de los rganos
consultivos es pronunciarse sobre la relacin de causalidad. Porque en
muchos casos los dictmenes de los rganos consultivos hablan de culpas
y no de relacin de causalidad. Tomemos, a modo de ejemplo, cualquiera
de los dictmenes relativos a daos ocasionados en el curso de
prestaciones sanitarias. He escogido uno de tantos al azar, el 710/1999
(Memoria 1999, p. 1614). Se trataba de un seor que perdi la visin
de un ojo por un error de diagnstico. El razonamiento de la Comisin
est basado en la negligencia y no en la relacin de causalidad, porque
afirma que
es evidente, pues, que se ha producido un dao al particular que no
tena el deber jurdico de soportar y que ste es atribuible a una
actuacin defectuosa del Servicio de Oftalmologa del CAP que no
detect el desprendimiento de retina del paciente. Es cierto que la
jurisprudencia ha considerado que un diagnstico defectuoso no es,
por s mismo, causa de responsabilidad, si se prueba que se emplearon
los medios ordinarios de diagnstico y tratamiento y se actu con la
diligencia debida (STS 24 de noviembre de 1995), pero en este
caso esta diligencia no se produjo ya que no se agotaron los medios
usuales de revisin al paciente que hubiesen podido diagnosticar la
grave patologa que presentaba.
La Comisin decide, por tanto, no por la relacin de causalidad, sino
por la negligencia de la Administracin sanitaria. Se imputa el dao a

137
la Administracin subjetivamente, no objetivamente, como exige el
artculo 139.1 LRJAP. Como dice Asa (p. 226), se tratara de una
responsabilidad por defecto de servicio, si bien no exclusivamente, s
fundamentalmente por culpa,
la culpa, el defecto en el servicio, como ocurre en las
responsabilidades que para su imputacin prescinden de ella, planea
en muchos temas de causalidad o de imputacin por daos.
Hubiera podido utilizarse otro criterio? Pienso que s, en tanto que
se ha creado un riesgo jurdicamente relevante a los efectos de la
responsabilidad (Mir, p. 247): la falta de diagnstico correcto.
En muchos casos, pues, habremos travestido la culpa, trans-
formndola en causalidad. Tcnicamente, incorrecto.

IV. REFLEXIN FINAL

11. El principal problema que presenta hoy la responsabilidad de

las Administraciones pblicas concebida y estructurada de forma
objetiva aboca a la pregunta que se formula Pantalen:
Qu razn puede haber para que, a los efectos de la responsabilidad
civil, las personas jurdico-pblicas sean tratadas peor que los sujetos
privados? (p. 456).
La respuesta que se da normalmente es que la Administracin es
un ente potente que es capaz de imponer decisiones a los ciudadanos.
O bien que se trata de una garanta de la correccin en la gestin de
los intereses pblicos. Esta ltima respuesta se aplica tambin a las
personas jurdicas privadas (empresas) y el sistema de responsabilidad a que
vienen afectadas es el de la presuncin de culpa, con inversin de la carga
de la prueba, segn se deriva de lo que dispone el artculo 1903 C.c.
Lo anterior, sin embargo, no es razn suficiente desde el punto de
vista jurdico. Si la finalidad es favorecer que la vctima sea resarcida,
hay que estar de acuerdo con Atiyah cuando afirma que quien soporta
el sistema son las propias vctimas, porque el pago de las
indemnizaciones repercute en el precio de los seguros que hay que pagar
y que se distribuyen entre todos los asegurados, aunque no sea en igual

138
forma. Y en el caso de que se trate de responsabilidades pblicas, porque
los ciudadanos, vctimas potenciales todos ellos, vern incrementado
el precio de los impuestos o podrn obtener menos servicios, dado que
una parte de los fondos pblicos deber destinarse no a su mejora, sino
al pago de las indemnizaciones por daos o seguros para poder afrontar
estos pagos. De acuerdo con sto, el principio segn el cual la vctima debe
ser resarcida se cumple, pero no a costa del causante del dao, sino en parte
a costa de la propia vctima. Atiyah tiene, pues, toda la razn.
El sistema de la responsabilidad civil se enrarece por diversas causas:
i) por el aumento de los tipos de daos que deben ser objeto de
indemnizacin; ii) por la interferencia de las aseguradoras que intentarn
recuperar las cantidades pagadas por los accidentes, ya sea ejerciendo
las acciones de reembolso o la accin directa, todas ellas previstas en
la Ley de contratos de seguro, y iii) porque la responsabilidad por
funcionamiento normal de los servicios pblicos se convierte, en
realidad, en una especie de aseguramiento universal.
El Estado del bienestar se ha transformado: de afrontar todo tipo de
prestaciones sociales, ha pasado a indemnizar, de forma insegura e
incierta, por responsabilidad patrimonial. Esto, seguramente, deriva de
la poderosa tendencia que ponen de relieve los autores ms relevantes,
de tratar a la Administracin pblica como potentior persona. O de la
cultura paternalista imperante, puesta de relieve por Atiyah (p. 138 ss),
que seala que se fomenta que el pblico en general crea que los dems
son responsables de prevenir los accidentes o las desgracias que puedan
suceder y que los dems son tambin responsables de tomar las medidas
necesarias para salvaguardarnos contra las prdidas que se deriven de
las desgracias. Si a esto aadimos que la gente piensa cada vez ms que
el gobierno es responsable de todo lo que sucede en la sociedad, entonces
se multiplican las demandas, porque
el sistema jurdico ayuda a crear una cultura de la culpabilizacin
en la que la gente tiene un fuerte incentivo financiero para culpar a
los dems de las prdidas, la muerte o las lesiones.
Francamente, no me veo capaz de proponer soluciones a este
panorama, por otro lado del todo real, que describen estos autores y que
suscribo totalmente.

139
 12. No obstante, quiz estara bien identificar algunos de los
problemas que ya se han planteado y que seguirn plantendose en el
desarrollo de la responsabilidad patrimonial. Simplemente los enumerar
porque cada uno de ellos podra ser objeto de un estudio separado.
1 El tratamiento de determinadas situaciones a travs de adecuadas
prestaciones sociales, como se ha hecho ya en la reforma de 1999 en
relacin a los llamados riesgos del desarrollo (art. 141.1 LRJAP) y que
pone de relieve el Tribunal Supremo en la Sentencia del caso de la colza.
2 El establecimiento de fronteras claras en los casos de
responsabilidad por funcionamiento de los servicios pblicos y los casos
de enriquecimiento injusto.
3 Hacer real la responsabilidad del funcionario que con su conducta
ha provocado el dao. Hay que tener en cuenta que las posibles protestas
sindicales tienen como contrapartida la capacidad de aseguramiento de
ciertos funcionarios, como mdicos, directores generales, etc.
4 Poner en sus trminos correctos la relacin de causalidad, en
tanto no se decida que quiz deberemos reconducir la responsabilidad
patrimonial hacia un sistema de responsabilidad vicaria y no objetiva.
Quiz algunos de estos criterios puedan parecer demasiado civilistas.
Pero el sentido de la responsabilidad es siempre el mismo: resarcir el
dao. Y sto con independencia de que se base o no en la culpa. O
tendremos que volver a hablar de ello con todo realismo, como
recomiendan los ms implicados administrativistas? Wait and see.

BIBLIOGRAFA

Aunque, por tratarse de una conferencia, el texto no contiene notas

a pie de pgina y s citas sumarias, las reflexiones que en l se realizan
son tributarias de las siguientes lecturas.
-ATIYAH, PS. The damages lottery. Hart publishing. Oxford, 1997.
-ASA, Clara I. Responsabilidad sanitaria, en Daz Alabart, Asa
Gonzlez. Responsabilidad de la Administracin en la Sanidad y en la
Enseanza. Xunta de Galicia. Ed. Montecorvo. Madrid, 2000, pp. 177-
298.

140
-CASINO RUBIO, M. El Derecho sancionador y la responsabilidad
patrimonial de la Administracin. Documentacin Administrativa, n
254-255, 1999, p. 339-385.
-DE ANGEL YAGEZ, R. Tratado de responsabilidad civil. Editorial
Civitas. Madrid, 1993.
-DIEZ PICAZO, L. Derecho de daos. Editorial Civitas. Madrid, 1999.
-DIEZ PICAZO GIMNEZ, G. La imposibilidad de abortar: un
supuesto ms de responsabilidad civil. La Ley, n 4562, p. 1
-HONOR, T. Responsibility and luck. The moral basis of strict
liability, Responsibility and fault. Hart Publishing. Oxford, 1999, p. 14-
40.
-MARTIN REBOLLO, L. Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial
de la Administracin: un balance y tres reflexiones. Revista de
Administracin pblica, n 150, 1999, p. 317-371.
-MIR PUIGPELAT, O. La responsabilidad patrimonial de la Administracin
sanitaria. Organizacin, imputacin y causalidad. Editorial Civitas. Madrid,
2000.
-PANTALEN, F. Comentario al art. 1902 C.c. Paz-Ares, Dez Picazo,
Bercovitz, Salvador (coords). Comentario del Cdigo civil. Ministerio de
Justicia. Madrid, 1991, T.II, pp. 1971-2003.
-PANTALEN, F. Cmo repensar la responsabilidad civil
extracontractual (Tambin la de las Administraciones pblicas).
Moreno Martnez (coord). Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo
milenio. Ed. Dykinson, Madrid, 2000, p. 439-465.

141
142
 LISTA DE ASISTENTES

CONSEJO CONSULTIVO DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

SR. AGUST M. BASSOLS PARS
Presidente

SR. J. A. GONZLEZ CASANOVA

Consejero

SR. MANUEL M. VICENS MATAS

Consejero

SR. JOAQUIM BORRELL MESTRE

Consejero-Secretario

SR. RAMON M. LLEVADOT ROIG

Consejero

SR. JOAQUN TORNOS MAS

Consejero

SR. JAUME RENYER ALIMBAU

Consejero

SR. JORDI FREIXES MONTES

Jefe de los servicios

SRA. M. NGELS ARRNIZ MORERA DE LA VALL

Letrada

SRA. ANNA CARBONELL ROURA

Tcnica Superior

COMISIN JURDICA ASESORA DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

SR. JOSEP-ENRIC REBS SOL
Presidente

SR. JAUME AMIG DE BONET MESTRE

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

143
 SR. ENRIC ARGULLOL MURGADAS
Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SRA. ALEGRA BORRS RODRGUEZ

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. LLUS M. CAPELL BERGAD

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. PERE CARALPS RIERA

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. ANTONIO CARCELLER FERNNDEZ

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. MARC CARRILLO LPEZ

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JAIME M. DE CASTRO FERNNDEZ

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JOAQUIM FERRET JACAS

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. TOMS FONT LLOVET

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JOSEP D. GURDIA CANELA

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JUAN JOS LPEZ BURNIOL

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. AGUST LUNA SERRANO

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JOAN CARLES MARESCA CABOT

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. MIQUEL MONTANYA CARRERA

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SRA. M. JESS MONTORO CHINER

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

144
 SR. CARLES PI-SUER DAZ
Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JOSEP M. PUIG SALELLAS

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. ALBERT RAVENTS SOLER

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SRA. ENCARNA ROCA TRIAS

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JORDI SOPENA GIL

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JOAN VERGER GARAU

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. JAUME VERNET LLOBET

Miembro de la Comisin Jurdica Asesora

SR. CARLES MIQUEL GARCA ROJO

Secretario

OLGA DELPEIX BORRELL

Letrada

FRANCESCA MAS CASANOVAS

Letrada

CONSEJO DE ESTADO
SR. IIGO CAVERO LATAILLADE
Presidente

CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS

SR. AURELIANO YANES HERREROS
Presidente

145
 SR. BERNARDO CABRERA RAMREZ
Consejero

SR. FRANCISCO REYES REYES

Consejero

SR. ENRIQUE PETROVELLY CURBELO

Secretario General

SR. JORGE MNDEZ LIMA

Letrado

SRA. BEGOA DELGADO CASTRO

Letrada

CONSEJO CONSULTIVO DE LAS ISLAS BALEARES

SR. MIGUEL COLL CARRERAS
Presidente

SR. PEDRO AGUIL MONJO

Secretario

SR. JOS SALA TORRES

Vocal

CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCA

SRA. ELISA PREZ VERA
Presidenta

SR. FRANCISCO DEL RO MUOZ

Consejero

SR. PEDRO MIGUEL SERRANO LEN

Secretario General

SR. MANUEL DELCASTILLO GUTIRREZ

Letrado

146
 SR. JOS LUIS MARTN MORENO
Letrado

SR. LUIS FELIPE MEDINA REY

Letrado

SR.TOMS REQUENA LPEZ

Letrado

CONSEJO JURDICO CONSULTIVO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SR. CARLOS CLIMENT GONZLEZ
Presidente

SR. MIGUEL PASTOR LPEZ

Vicepresidente

SR. MIGUEL MIRA RIBERA

Consejero

SR. VICENTE CUAT EDO

Consejero

SR.VICENTE GARRIDO MAYOL

Consejero

SR. JOS CARLOS NAVARRO RUIZ

Secretario General

COMISIN JURDICA ASESORA DEL GOBIERNO DE ARAGN

SR. JUAN ANTONIO GARCA TOLEDO
Presidente

SR. JESS SOLCHAGA LOITEGUI

Consejero

SR. LUIS MURILLO JASO

Secretario General

147
 CONSEJO CONSULTIVO DE LA RIOJA
SR. IGNACIO GRANADO HIJELMO
Presidente

CONSEJO CONSULTIVO DE GALICIA

SR. ANTONIO CARRO FERNNDEZ-VALMAYOR
Consejero

SR. JOS LUIS DE LA TORRE NIETO

Consejero

SR. JUAN JOS GALLEGO FOUZ

Secretario General

SR. CONSTANTINO ALVARELLOS GALVE

Letrado

CONSEJO CONSULTIVO DE CASTILLA-LA MANCHA

SR. JOS SANROMA ALDEA
Presidente

SR. FRANCISCO JAVIER SOBRINO FERNNDEZ

Secretario General

CONSEJO DE NAVARRA
SR. JOS ANTONIO RAZQUIN LIZARRAGA
Secretario General

SR. GABRIEL CASAJS GAVARI

Letrado

148
 COMISIN JURDICA ASESORA DEL GOBIERNO VASCO
SR. ENRIQUE LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Presidente

SR. ION GURUTZ ECHAVE ARANZABAL

Vicepresidente

CONSEJO JURDICO DE LA REGIN DE MURCIA

SR. JUAN MEGAS MOLINA
Presidente

SR. MANUEL MARA CONTRERAS ORTIZ

Secretario General

GABINETE JURDICO DE LA GENERALIDAD DE CATALUA

SR. JOSEP ANTONI PREZ TORRENTE
Director del Gabinete Jurdico de la Generalidad de Catalua

SR. ALBERT ANDRS PEREIRA

Director General de Asuntos Contenciosos

SR. RAMON CASTELLAR MORALES

Subdirector General de Asuntos Contenciosos

SRA. MERC CORRETJA TORRENS

Subdirectora General de Servicios Consultivos y Coordinacin Jurdica

SR. RAMON RIU FORTUNY

Subdirector General de Cuestiones Constitucionales

SRA. TERESA-JOANA BALAGUER BESORA

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Bienestar Social

SRA. MARIA JOSEP BORRS PASCUAL

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Sanidad y Seguridad Social

149
 SR. RAIMON CARRASCO NUALART
Abogado jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Cultura

SR. JOSEP M. CORONAS GUINART

Abogado jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Economa, Finanzas y Planificacin

SRA. MERC CURULL MARTNEZ

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Agricultura, Ganadera y Pesca

SRA. MARTA GORDI AGUILAR

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Interior

SRA. ROSER MART AROMIR

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Universidades, Investigacin y Sociedad de la Informacin

SR. JOSEP PAGS REJSEK

Abogado jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Presidencia

SRA. MONTSERRAT PASTOR MESANZA

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Enseanza

SRA. PILAR PLAZA ARNIZ

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento dIndstria, Comercio y Turismo

SRA. CARME SARD VILARDAGA

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Poltica Territorial y Obras Pblicas

SRA. NATIVITAT TORREJN GONZLEZ

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Trabajo

SRA. M. DOLORS VERGS FERNNDEZ

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Gobernacin y Relaciones Institucionales

150
 SRA. MONTSERRAT VIAS PONS
Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Medio Ambiente

SRA. CARME VIRGILI VILANOVA

Abogada jefe de la Asesora Jurdica
Departamento de Justicia

SR. EDUARD LVAREZ MATEUS

Abogado jefe de la Asesora Jurdica
Direccin General de la Funcin Pblica

SRA. ELSA PUIG MUOZ

Abogada de la Generalidad de Catalua
Direccin General de Asuntos Contenciosos

INVITADOS DE RGANOS DIVERSOS

SRA. IMMA FOLCHI BONAFONTE

Oficial Mayor del Parlamento de Catalua

SRA. ANNA LLANZA SICART

Directora del Observatorio de Derecho Privado de Catalua

SR. ANTONI BAYONA ROCAMORA

Director del Instituto de Estudios Autonmicos

151