Constitucién y modelo econdémico en Colombia: hacia una discusi6n productiva entre economia y derecho’ 1. INTRODUCCION Uno de los debates académicos y pailicos mas inte- resantes de la tiltima década en Colombia ha gira do en tomo a fos alcances y la aplicacidn de las nor- mas constitucionales sobre la economia, Establece la Constit iso? JEl equipo econémico del gobierno ests limita- én de 1991 un modelo econdmico pre- do por las normas constitucionales que consagran derechos afectados por las politicas econémicas? iQuénormas constitucionales debe respetar el Con- "ste aticulo esl resutado preliminar de un tabsja mea plio, aun en cuso, sobre a Constitution yla politica econémica Colombia. Esta versién ests asada en Uprimny, Rodtig, indelo Econémico y Consttucién’, ponencia presentada en el seminato sobre elem organizad por el Ministria de Hacien dt (Bogot,sepiemlre de 2004, conyplementada por la pone: Cia de César A. Rediguer en el seminatio *Consttucicn y Mo- delo Econsmico', organizado por Fedesaroloy el Observatorio de Justicia Consttucional dela Universidad de Los Andes (o- ot, 22 de noviembre de 2005), Los comentarios son bienveni dos 3 ruprimny@d.orgco y cerodriguniandes edu.co. 2 Profesor de la Universidad Nacional y Director del Centra Derecho, Justicia y Sociedad Profesor y Director del cus de la Universidad de Los Andes, xy miembeofundador del Centro Derecho, Justicia y Sociedad Rodrigo Uprimny ¥? (César Augusto Rodriguez G.’ greso al expedir leyes en materias como la reforma tributaria, el Tratado de Libre Comercio (nc) y la re forma laboral? )£n qué medida debe intervenir la Corte Constitucional en la politica econémica para garantizar la supremacta de la Constitucién? Estos y otros dificiles interrogantes han enfrentado a economistas y juristas durante los tiltimos anos. La controversia reaparece periddicamente a propésito de fallos importantes de la Corte Constitucional so- bre derechos econémicos, desde el derecho a la vi- Vienda, afectado por el sistema urac, hasta los dere- cchos fundamentales de los desplazados vulnerados por las deficiencias en las politicas sociales que bus- can atendler las necesidades dle esta poblacién Tras casi diez atos de discusién, jcudl es el balan- cede este interesante intercambio disciplinario? Des- ddenuestro punto de vista, el debate ha tenido tres eta- pas. La primera fue una fase cle observacién mutua, en la que jurstas y economistas comenzaron a acer- carse al tema y a discutirlo dentro de sus respectivos circulos disciplinarios, pero sin establecer mayor con- tacto con sus pares en la otra disciplin estos esfuerzos pioneros y aislados ~que tuvieron lugar desde la expedicién de la Constitucién de 1991 Muestra dehasta finales de la década pasada- fue, de hecho, e! Observatorio de Justicia Constitucional de la Univer- sidad de Los Andes (1998), que hoy es uno de los co- corganizadores dle! dislogo contenido en esta revista Tras estos primeros intentos, surgié una candente cis- cusidn entre académicos y profesionales de ambas disciplinas, que se extendié aproximadamente des- cde 1998 hasta 2004. Esta segunda fase se caracteri- 26 porel tono polémico y defensivo de la conversa cién, animada por el deseo de unos y otros de rei- Vindicar fos supuestos metodolégicos y las tesis sus- tantivas de sus respectivas disciplinas. Aunque muy ‘ructiera en téminos de publicacionesy foros, esta etapa se aproximé més a un dilogo de sordos que un intercambio de ideas y propuestas genuino y constructivo. Sin embargo, las acaloradas discusiones sobre fa- Hlos controvertilos que la Corte Constitucional ex did en ese perfodo, sirvieron para que economistas ‘yjuristas entraran en contacto y comenzaran, al fin, a leetse mutuamente, Aunue lejos de provocar una sintesis que reconcili las posiciones dle unos y otros, este contacto ha dado lugar a una muy saludable in- corporacién de consideraciones éticas y juridicas en los andlisis de los economistas abiertos a esta discu- sin, y una muy productiva inclusién de elementos de juicio econémicos en el trabajo reciente de los ju- ristas interesados en asuntos de politica econdmica y derechos sociales. Creemos, por tanto, que estamos ‘enel inicio de una tercera fase de a discusién, mar- cada por un intercambio més fructifero, desde el punto de vista tebrico y préctico, que el que domi- 16 en las fases anteriores. Esta edicién de Debates de Coyuntura Econémica es un ejemplo de ello. En este y otros trabajos buscamos contribuir a esta nue- + Véanse, entre muchos ottos, Arango (2001), Carrasquila (2001), Clavijo 2001) y Kalmanovitr 2001. 24 DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA va fase de la conversacién, Para ello, incorporamos cde manera explicita y critica los aportes de la eco- rnomia a a discusién sobre las instituciones y tende- ‘mos puentes con aportes sobre el mismo tema que ofrecen el derecho y otras ciencias sociales (véase Rodriguez y Uprimny, 2006; Uprimny, Rodriguez y Garcia, 2006), El resultado es una aproximacién que hemos denominado institucionalismo social" que -en lugar de subordinar una disciplina ala otra, co- mo se hace en la corriente de derecho y economi {law and economics), que incorpora temas juri os pero deja intacto el paradigma econdmico neo- clasico- busca establecer un dislogo de iguales en- ve lascliferentes dsciplinas involucradas (Rodriguez y Uprimny, 2006). Desde esta perspectiva, en este texto nos concentra mos en dos preguntas: gconsagra fa Constiucién co- Jombiana un modelo econémico? y ;cules son los efectos juridicos y practicos de las normas constitu- cionales sobre temas econémicos? La tesis que de- fendemos es la siguiente: la Constitucién colombia- nna es vinculante como norma juridica, en cuanto es- tablece limites legales ala accién de los poderes pil os, yes valorativa porque consagra principios y va- lores especificos. Sin embargo, sostenemos que la Constitucidn es también abierta, porqueno constitu. ionaliza un modelo econémico preciso, sino que admite politicas econémicas diversas, aunque den- tro de ciertos limites normativos y valorativos Para sustentar esta tesis, organizamos el articulo en cinco partes. En la primera parte proponemos una Lipologia de las constituciones que permite identifi- car la naturaleza de la Constitucién de 1991 y su efecto juridico sobre temas econémicos. En la segun- da parte nos concentramos en las relaciones entre Ja Constitucién y los modlelos econdmicos. En la ter- cera secci6n analizamos estos conceptos desde el punto de vista de la Constitucidn de 1991, tratando de ver los margenes de la politica econémica, perotambién sus limites constitucionales. En a cuarta par- te ofrecemos una ilustracién préctica del argumen- to. propésito del debate actual sobre la constitucio- nalidad del 1. entre Colombia y Estados Unidos. Finalmente, en la quinta seccién presentamos unas breves conclusiones. I TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES Latipologta que proponemos es una reformulacién de las visiones clisicas sobre las constituciones, que ofrecen numerosas taxonomias (ver, entre muchos ‘otros, Schmitt 1934). Las dos variables basicas dle nuestra tipologia son i) la fuerza normativa de la Constitucién y i) su contenido. Con respecto a la pri- mera variable, existen dos opciones: la Constitucién puede ser entendida como una norma vinculante y aplicable o como un documento politico importan- te pero sin fuerza normativa. La posicién adoptada frente a estas dos posibilidades opone a las dos tra~ diciones clasicas del constitucionalismo liberal del siglo xx. Latradici6n europea, y en especial la fran- ccesa, tendia a concebir la Constitucién como un documento politico sin fuerza normativa, Desde es- te punto de vista, las cartas constitucionales son en- tendidas como documentos politicos no vinculantes, ‘en cuanto no tenian mecanismos para asegurar que la ley 0 las decisiones del pocler ejecutivo respeta- ran la Constitucién, lo que se debia al temor que te- nian los constituyentes franceses a un eventual go- biemo de los jueces. ‘Aeesta posicidn se contrapone la visién normativa dela Constitucién, De acuerdo con ella, la Constitu- i6n no es slo un documento polltico, sino una nor- ma que vincula especialmente al legislador y por Via indiectaalejecutivo, y que, por consiguiente, de- be tener algiin mecanismo que garantice su supre- macia y su caricter obligatorio -esto es, alguna for- ima de justicia constitucional para proteger la nor- ima fundamental contra vulneraciones por parte del legislador o del ejecutivo. Esta concepcién norma- tiva de Constitucién fue desarrollada esencialmen- te por el constitucionalismo estadounidense, en es- pecial a partir del fallo Marbury versus Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte Suprema de Esta- dos Unidos concluyé que los jueces tenian la facul- tad de declarar la nulidad de las leyes contrarias a la Constitucién de Filadelfia de 1787, precisamente como consecuencia del cardcter supremo y norma- tivo de esta tiltima Blanco Valdés, 1994) De otro lado, desde el punto de vista de su conteni- do, se pueden distinguir dos tipos de Constitucién: procedimental y valorativa. La visién procedimental sostiene que la Constitucién, més que establecer Un orden de valores que tiene que aplicarse direc- tamente, consagra slo un marco de actuacién de los poderes ptiblicos y de los particulares. En otras palabras, la Constitucién regula instituciones y pro Cedimnientos, pero no sefala imperativamente el de~ rrotero que deben seguit las autoridades y los part culares. Las constituciones valorativas, por el contrario, no se limitan a disedar instituciones y establecer pro- cedlimientos, sino que consagran un orden de valo- res que debe ser aplicado y realizado. Por eso, al- gunos autores as llaman "constituciones progra- ma’, en la medida en que la Constitucién contiene, len germen, un programa que tiene que ser ejecuta- do por las autoridades. Si se cruzan las dos varia~ bles mencionadas, se obtiene una tipologfa de cua tro modelos de Constitucién, representada en el Cua dro I. En él, las columnas diferencian los ordena- rmientos juridicos segtin la fuerza juridica de la Cons- titucién, mientras que las filas distinguen las consti- tuciones segiin su contenido normativot Una tipologasimilarse encuentra en Prieto Sanchos (2003). RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 25Cuadro 1. UNA TIPOLOGIA CLASICA DE LAS CONSTITUCIONES Fuerza Normativa de la Gonslituc Documenta poco Newmatva “Eq | Frocedimenal omarco 1. Franca antes de 1958 1, Vin de Keen y Contin austaca; Contin 33 Certo. despues dl New Deal § | valoratvao programa i, Antiguos patses comunistas IV, Alemania ali, pases con “neo-constitucionalismo” En la caslla | se encuentran constituciones que son polticos por carecer de un tribunal constitucional pensadas mas como un documento politico y cuyo Conteniclo es esencialmente procedimental. Un ejem- ploeslavi 1958*, En la casilla Il encontramos constituciones rnormativas procedimentales. Hans Kelsen, uno de Jos grandes tedricos del constitucionalismo y d recho en el siglo pasado, es uno de los representan- tes més ilustres de esta concepcisn. Kelsen desien- dia el cargcter normativo de la Constitucién, bajo la condicién de que ésta no contuviera valores y prin Cipios abstractos. El riesgo de una Consttucién nor- rmativa, ya la vez valorativa y abstracta, segin Kelsen, es el gobierno de los jueces y la marginacién de la delibera dia, entonces, una Constitucidn vinculante, con un, tribunal constitucional que asegurara su fuerza nor- mmativa, pero que fuera esencialmente procedimen- tal. Un ejemplo de esta clase de Constitucién es la Constitucién austriaca de 1920, o la Carta de los Estados Unidos después del New Deal, como lo explicaremos mas adelante. n francesa de la Constitucién antes de le- n politica democritica. Kelsen defen- En lacasila Il encontramos las constituciones valo- rativas 0 programa, que contienen un orden de valo- res explicit, pero que no son més que documentos © Después de 1958, el consttucionalsma tances gis par clalmentehacia a wsida normative, 3s la creacién del Consejo, Consttuciona 26. DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA para aplicarla. El ejemplo clasico es el de los anti- .guos paises comunistas antes de la caida de la Cor- tina de Hierro, Las constituciones de estos paises proclamaban todo un orden politico, social y e inémico que deba ser realizado, pero no eran norma- tivas porque no habia ningun se pudiera exigir que las acciones de las autorida- des se ajustaran a lo preescrito en la Constitucién. o- stancia ante la cual Finalmente, en la casilla IV, encontramos constittr iones valorativas y normativas, entre las cuales dles- tacan las cartas europeas de la posguerra -en parti- cular las de Italia, Alemania, Espaia y, en menor medida, la Constitucién francesa de 1958, Estas, constituciones reconocen derechos y valores y esta- blecen un orden social a ser realizado, asi como al- tin mecanismo para lograr este propésito, esto es, alguna forma de justicia constitucional La tipologia que ofrecemos es importante por dos razones. De un lado, desde el punto de vista meto- dolégico, permite distinguir conceptualmente mo- delos diversos de orclenamientos constitucionales De otto lado, desde un punto de vista historico, la tipologia permite apreciar el hecho que durante los Gltimos cincuenta aftos -esto es, desele la segunda posguerra-, y en especial despues de la caida de! muro de Berlin, la mayoria de los regimenes consti- tucionales tienden a ubicarse en la casilla LV. Esto se traduce en constituciones que, ademas de esta-blecer reglas institucionales, reconocen una amplia gama de derechos y principios y, aclemas, estable- cen formas de justicia constitucional para hacerlos efectivos, Entre estos casos se encuentra todo el cons- titucionalismo de los paises de la periferia mundial, ‘como la Conslitucién de Surérica ola de India, pero también la de paises centrales como Espafta, Alema- nia otal, Esta tendlencia es tan nototia que muchos: autores hablan de la existencia de un "neo-constitu- ionalismo* (Prieto Sanchos, 2003), precisamente para insistr en las particularidades que tienen aho- ra los ordenamientos constitucionales en contraste con el constitucionalismo liberal clésico, Esta raz6n histérica nos conduce a nuestra primera cconclusién: dado que en la actualicad predominan los regimenes constitucionales valorativos y norma- tivos, en la mayorfa de paises la Constitucién impo- ne limites a a politica econémica. Esto no implica constitucionalizar un modelo econémico, pero sf que la politica econémica tiene restricciones normativas. Sin embargo, es importante moderar el alcance de esta conclusién, dado que, a pesar de esta tendencia reciente a que las polticas econémicas tengan lim tes normativos, subsisten diferencias de grado entre los ordenamientos consttucionales. Asi, se suele opo- ner el constitucionalismo contemporsneo estado- uunidense, considerado més procedimental, al cons- titucionalismo alemén, que se considera més valo- rativo. Por ejemplo, en los Estados Unidos no hay niingain limite material a la capacidad de reformar la Constitucién, mientras que en Alemania la juris prudencia ha reconocido estos limites. II, RELACIONES ENTRE CONSTITUCION Y MO- DELOS ECONOMICOS iCémo se refleja esta tipologta clasica de las cons- tituciones en Ia relacién entre Constitucién y eco- nomfa? Ahora que sabemos que las constituciones ccontemporaneas tienden a ser valorativas y norma- tivas, pasemos a analizar qué tipo de blecen estas constituciones con ta politica econé- mica, Las dos preguntas fundamentales en este de- bate son, a nuestro juicio, las siguientes: primero, qué tipo de derechos reconacen esas consttucio- nes? Y segundo, jen qué medida constitucionalizan tun modelo econémico para realizar esos derechos? La distincidn clasica diferencia entre los derechos econémicos de libertad y los derechos sociales de prestacisn, Los primeros son garantias, como la pro~ piedad o el cumplimiento de los contratos, que bus- can proteger el funcionamiento del mercado y la autonomia privada, Son los derechos de libertad de! liberalismo clasico que se reconocen como derechos de defensa porque en principio establecen esencial- mente obligaciones negativas para el Estado -por ejemplo, la obligacién de no expropiar sin indem- nizacién previa. Por su parte, los derechos sociales de prestacidn son derechos como !a educacién, la salud y la vivienda, que implican politicas pablicas para el suministro de ciertos bienes 0 servicios’, Eneste sentido, hay que diferenciar, en primer lugar, entre las constituciones que reconocen tinicamen- te los derechos de libertad y aquellas que, ademés, reconocen los derechos sociales. Hoy en dia casi todas las constituciones del mundo reconocen los derechos econdmicos liberales, como la propiedad ya posibilidad de contratar, pero no todas recono- cen los derechos sociales. _Esimportant, sin embargo, no radicalizar la dsinein entre las obligacones del Estado frente cada uno de esas derechos. En efecto, todos los derechos consttucionalesimplican un con- junta compleja de obligaciones negativasyposivas carga del Estado, que se waducen en oligaciones de respet, de protec cin ye garana, de satsfacign ode cumplimient, Lae die Fencias entre amos tipos de derecho son diferencias de grado. 'Noobsante son diferencias importantes porque es indudable ‘existencia de derechos sociales cuyo cantenida es eencislmen- teprestacional ya exstenciadeliberades econdmicas cuyo cor ten es evencialmente de abstencion, RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 27En segundlo lugar, hay que establecer en qué medida las constituciones institucionalizan un modelo eco- rnémico 0, porel contrario, tienden a ser abiertas, En tendemos por una Constitucién que instituciona- liza un modelo econémico aquella que no sélo es- tablece limites a la accidn del Estado y que procla- ma objetivos que serian deseables, sino que ade- més incide en la politica econémica en la medida en que desde el texto constitucional estarian prefi- gurados los instrumentos para alcanzar dichos ob- jetivos. Por el contrario, una Constitucién puede ser considerada abierta sia pesar de ser valorativa y rnormativa, y cle establecer limites alas politcas eco- rndmicas, ¢ incluso objetivos deseables las sociedades deben llegar, no prefigura los instru- mentos para alcanzar esas metas Tomemos como ejemplo el derecho a la educacién Universal, Una Constitucién cerrada es aquélla que no sélo establece que todas las personas tienen de- recho a la educacidn, sino que ademés precisa medio para alcanzarla y estatuye una forma tinica de educacién publica universal, En ese caso, la Cons- titucién, ademas de establecer el objetivo deseable, determina el instrumento para alcanzarlo: el suminis- ‘ro ptiblico del servicio de educacién Lo mismo puede suceder en relacién con la salud ly ottos servicios y bienes). Una Constitucién que nstaure un modelo de gestién y un modelo econé- ico es aquélla que establece no sélo que las per- sonas tienen derecho a la salud, sino que determina que este servicio debe ser prestado directamente por cl Estado, Por el contrario, una Constitucidn abierta, que no constitucionaliza un modelo econémico, es aquélla que admite una pluralidad de formas para llegar a un mismo objetivo. Ese tipo de constitucio- nes establece que ese objetivo es descable y hasta cierto grado normativamente vinculante, pero ofre- ce la posibilidad de utilizar politicas, instrumentos y medios diversos para alcanzarlo. En el Cuadro 2 resumimos los tipos de Constitucién que resultan de cruzar la clase de derechos recono- cidos por la Constitucién (en las filas) con el grado de apertura o de institucionalizacién ce un modelo ‘Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, tomemos Ia casilla |, que cortesponde a constituciones que reconocen Gnicamente derechos econémicos libe- rales y que constitucionalizan un modelo econdmi- co. El ejemplo clasico es la Constitucién de los Esta- dos Unidos antes del New Deal, Dicha Constitucién no sélo reconocia los derechos de libertad econé- mica, como la propiedad y la libertad contractual, sino que constitucionalizaba un modelo liberal de politica econémica, de acuerdo con la interpretacién del tribunal constitucional de ese pais hasta ese en- tonces. En efecto, es bien conocido que la Corte Su- Cuadro 2. CONSTITUCION Y MODELO ECONOMICO “Grado de apertura ‘o Constivucién "cerrada" Reconace sélo derechos | conémicos lberales Reconoce también derechos sociales de prestaciin Inattucionaliza un modelo econdmico Estados Unidos antes del New Deal 1, Antiguos pases comunistas Reconace cambios de modelo econémico ‘9 Constitucién "bi I. Estados Unidos después del New Deal WV tala 28 DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICAprema declaré inconstitucionales la mayoria de las leyes de intervencién econémica aprobadas por el Congreso entre 1900 y 1937. En este escenario, la Corte consideraba que, por ejemplo, unas politicas de salario minimo 0 de jomadas laborales maximas anulaban la libertad contractual consagrada en la Constitucién y, por tanto, las declaraba inconstitu- Cionales de manera sistemstica. En este sentido, due rante ese periodo en los Estados Unidos no sélo se reconocian unos tipos de derechos, sino que habia Un constitucionalismo cerrado, que en la préctica planteaba un modelo de gestién de la economia y de politicas econémicas estrictamente liberales En lo que algunos autores denominan una verdade- ra *Revolucién Constituctonal” (Sunstein, 1993), la Corte Suprema del New Deal cambié su orienta- in jurisprudencial y comenzé a admitir poltticas sociales. A pesar de que la Constitucién de los Es- tacos Unidos segufa reconociendo tinicamente de- rechos liberales, la jurisprudencia abrié la posibili- dad de disefar politicas y dictarleyes para realizar derechos sociales. Aunque la Constitucidn recono- fa Ginicamente un tipo de derechos, se abrié a mo- lelos de politica econémica distintay, en ese senti- do, en nuestra tipologia, pasé a ser una Constitu- idn abierta, que se ubica en la casilla I En la fila inferior det cuadro encontramos constitu- ciones que reconocen derechos sociales. Algunas cle ella cierran el modelo econémico, mientras otras adoptan un modelo abierto, Dentro de las primeras se encuentran las de los antiguos pa‘ses comunistas. Apesar de su escasa fuerza normativa, dlichas cons- tituciones establectan un modelo econdmico espe- fico de planificacién y suministro piblico y centra- lizadio de los bienes y servicios necesarios para sa- tisfacer los derechos sociales. Entre las consttuciones abiertas, encontramos la italiana que, aunque reco- noce derechos sociales, no determina los instrumen- {0s para satisfacer esos derechos? No creemos que hoy en dia exista en el mundo una Constitucién totalmente abierta o plenamente neutra frente ala politica econémica, porque en la medida en que el ordenamiento superior tenga fuerza norma- tiva y reconozca derechos constitucionales, impo ne limites ala politica econémica. Porello, es induda- ble que ciertas politicas econémicas son inconsttu- Cionales. Sin embargo, esto no significa que la Const tuciGn institucionalice un modelo econémico de- terminado y excluya la postbilidad de que existan rmiiltiples altemativas de desarrollo dentro del mar- coffijado porlos derechos constitucionales, La Cons- titucin de un Estado Social, undado en los derechos sociales, debe ser entonces abierta pero no neutra, sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitim dad del ordenamiento juridico. Como lo sostiene la doctrina espaitola, "una Constitucién abierta no es Jo mismo que una Constitucién vacia y desprovista de fuerza juridicat (Asenjo, 1984; Pag. 69), pues si tuviera tal cardcter, dejaria de ser una Constitucién, Nuestra tesis es que la Constitucién colombiana de 1991 se ubica en la casilla IV de los cuadros 1 y 2 es una Constitucién normativa y valorativa de cons- titucionalismo social, en la medida en que no sélo reconoce derechos liberales, sino también recono- ce derechos sociales y les la fuerza normativa; y es tuna Constitucidn abierta porque admite politicas econdmicas muy diversas para alcanzar esos dere- chos sociales. Asi, desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional sefial6 que sibien las mayo- rias pueden optarpor muy diversas politicas econé- micas (lo que muestra que la Constitucién de 1991 es abierta), no es "um texto neutro que permita la apli- cacién de cualquier modelo econdmico, pues las Aunque durante agin tiempo se argumenté que I Const tucién talians adoptaba un modelo econcmico cerrado, tod jursprudencia de la Corte Consttcional de exe pais desde los os stents admitepoltcaspablicas muy diversas para real zat los derechos sociales, RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 29nstancias de decisién politica deben de una parte respetar los limites impuestos por el conjunto de derechos’ (Sentencia C-040 de 1993), IV. MARGENES Y LiMITES CONSTITUCIONALES, DELA POLITICA ECONOMICA EN COLOMBIA Dada la amplitud de posibilidades de politica eco- rnémica y el reconocimiento de dicha amplitud por parte de la Corte Constitucional, sostenemos que el control constitucional de la economia es -para ex presarlo en términos de derecho constitucional- un control de razonabilidad, es decir, un control no es- tricto sino leve (Rodriguez, 1998). Un control leve es aquel en que el juez constitucional debe mirar Ainicamente si el objetivo que persigue una politica es constitucionalmente admisible y si el medio para lograrlo es potencialmente adecuado para aleanzar dicho propésito. Es, portanto, un control elativamen- te suave, en virtud del cual dinicamente las polticas econémicas manifiestamente inrazonables son de- claradas inconstitucionales, Ese es el tipo de con- trol de la politica econémica que domina en Esta- dos Unidos desde el New Dealy que ha conducido a que muy pocas decisiones de politica econémica hayan sido declaradas inconstitucionales. Por ef con- trario, un control constitucional estricto, que opera en otros dmbitos, implica que no basta con que la finalidad perseguida por las autoridades sea admi- sible sino que debe ser imperiosa y el medio usado por la ley 0 el poder ejecutivo para aleanzar dicho propésito debe ser no sélo potencialmente adlecua- do sino estrictamente necesario (Rodriguez, 1998). EI Cuadro 3 muestra esos amplios margenes de la politica econémica en Colombia, El cuadro ilustra este argumento a propésito de temas centrales de politica econémica en los que la Corte Consttucio- ral ha reconocido la libertad politica del Congreso y del Ejecutivo para disefiar, dentro de ciertos limi tes, estrategias econémicas diversas. Resaltamos dos grandes tipos de casos. En primer lugar, la Corte Cons- titucional reconoce que la Constitucién le otorga al Legislativo y al Ejecutivo amplitud y libertad de in- tervenir en la economia y de diseftar las politicas econdmicas y, por consiguiente, afiema que el juez constitucional debe admitir un juego de politicas cambiantes, Un segundo ejemplo esté relacionado con los derechos sociales. La Constitucién consa- gra derechos sociales que implican imperatives 0 deberes para las autoridades en el sentido de desa- rrollar politicas orientadas a satisfacer esos dere chos. No obstante, la Constitucin y la jurispruden- cia de la Corte admiten medios diversos para reali- zar dichos derechos sociales. Contra nuestro argumento se podria objetar que el ber de las autoridades econémicas de realizar unos determinados derechos sociales constitucionaliza un modelo econémico, en la medida en que definen ‘Cuadro 3. MARGENES CONSTITUCIONALES DE LA POLITICA ECONOMICA EN COLOMBIA Tema jemplos jurisprudenciales 1. Amplitad de posibilidades de politcas econémica Sentencias €.285 de 1994, C-445 de 1995 y €-093 de 2001 que prec- sn ue el control judicial de las polticaseconémicas debe se suave" 0 deferente con los Srganos poltccs 2. Amplitad de posibildades de realizacin de derechot Sentencias C-408 de 1994 y C-1489 de 2000 que sefalan fa amplis linet del legislador paradise el sisema de seguridad social y de- claran constiticionales los mecanisosbssicos previstos en Ia Ley 100, fe 1993, 30. DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICAtuna funcién de bienestar general y unas orientacio nes basicas a la politica econémica. Sin embargo, dliferimos de esta tesis porque la Constitucién ofre- ‘ce miltiples posibilidades para alcanzar esos obje- tivos. Por ejemplo, la Constitucién establece el de- recho a la salud, pero no especifica que deba ser un servicio prestado directamente porel Estado, un sub- sidio ala ofertao ala demanda, 0 un servicio de ges- tin privada, Todas estas posibilidades son constitu. ionalmente admisibles, Lo mismo aplica en el caso de la educacién o la vivienda, Por eso, encontramos rnumerosas sentencias de la Corte que han avalado cl disefio del sisterma de seguridad social en salud y ‘en pensiones de a Ley 100 de 1993, el cual podtia ser un sistema incompatible con una Constitucién que estableciera un modelo econémico més cerrado, En reiteradas ocasiones, fa Corte ha dicho que esa ley establece una de las posibles regulaciones en pensio- nes y salud, pero que podria haber otras, como un modelo de oferta exclusivamente piblica en salud, tun modelo de pensiones exclusivamente estatal, 0 uno privado. Siempre y cuando esos modelos sean razonables para satisfacer el derecho alla salud, son constitucionales. Por ello, por ejemplo, la sentencia €-1489 de 2000 declaré la constitucionalidad del sistema de las ats previsto por la Ley 100 de 1993. Fstos ejemplos son muestras de una gran amplitud de estrategias econdmicas y de desarrollo dentro de los limites valorativos que impone la Constitucién. Pero aunque la Constitucidn de 1991 es abierta, no es neutra y tiene fuerza normativa. De ahi que imponga limites a la politica econémica, que han sido reco- nocidos por la jurisprudencia constitucional. En el Cuadro 4 hemos incluido nueve de esas restricciones consfitucionales a la politica econdmica. Este énfa- sis numérico en las resricciones busca detallar los imites del margen de actuacién de las autoridades. Divicimos los limites a partir de una distincién clési ca en teoria constitucional y teoria del derecho con- temporénea -la distincién entre reglas y principios-, que es central para comprender la légica de la argu mentacién constitucional contempordnea (Alexy, 1993). Tanto las reglas como los principios son nor- mas, pero tienen una estructura logica distinta, Las reglas son las normas jurdicas clasicas, en donde a Luna hipotesis normativa se le atribuye necesariamen- te una consecuencia juridica. Su estructura sigue la forma: "si ocurre A entonces debe hacerse B', y por es0 se considera que las reglas son mandatos jurfdi- cos definitivos Por el contrario los principios establecen una orien- tacién sobre lo que es deseable o indeseable jurfdi- camente, pero no dleterminan cémo se debe alcan- zarese fin ni en qué casos tiene que lograrse, Su es- ‘ructura, por tanto, sigue la forma: ‘las autoridades eben tratar de realizar al méximo el valor A. Por 0, un principio no es mando definitivo sino prima facie, que est sujeto a ser ponderado o balanceado con principios concurrentes. Por ello, no siempre tie- rhe que ser cumplida cabalmente. Si, en cierta cir- cunstancia, al balancear y ponderar un principio a la luz de otro, se muestra que éste tiene mayor fuer- za, el primero cede ante el segunclo en el caso con- creto. Esta decisién no constituye una violacién del primer principio, sino su inaplicacién al caso espe- cifico en virtud de la mayor fuerza del principio con el que choca. Este es el andlisis de ponderacién © de proporcionalidad, esencial en la interpreta~ cin y argumentacién constitucional contempors- reas (Alexy, 1993; Dworkin, 1977) El Cuaco 4 esta organizado de tal forma que los te- mas van de aquiéllos en los que se aplica la légica de las reglas a aquellos en los que predomina la légica de los principios. En los primeros, ls limites 2 la po- litica econmica se refieren a normas que tienen la estructura clasica de reglas que restringen las acta ciones de las autordades econémicas. Entre tanto, los 2805 del segundo tipo involucran normas més com- RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G31Cuadro 4. LIMITES DE LA POLITICA ECONOMICA EN COLOMBIA Tema jemplos jurisprudenciales Reglasimperatvas de manejo y prohibiciones consttuconales CCompetencissinsttucionalesaiferencisdas CCompetencis devivadss de la estuctura autonémica y descenvalizada Excepcionalidad econémicalimitada Conceptos consitcionales indeterminados Prineipios con Hacienda Pa tcionaes de manejo econdmico y Proteccin de derechos de propiedad y derechos adguridos Protec de derechos sciales 2 Normas sobre transerencias y Sentencis C-151 de 1995, 1 Impuests no retroactvosy sentencia sobre bonos forzasos de seguridad, Sentencia C149 de 1993, 1 Sentencia C481 de 1999 que declan inexequible la express “que d bern ser siempre menares los dims resultados registred" del pat ‘raf del artculo 2" dela Ley 31 de 1992, or desconocer la autonomia fel Banco dels Reps 17 Proibicin de quel ey establezca exenciones a mpuestosteritoriales, Sentencias €-160 de 2000, C-1333 de 2000 y C315 de 2004 ucionaldad del Plan de Desarrollo SentenciaC-557 de 2000) 0 dela Ley de Regalia (SentenciaC-737 ee 2001) por vcios de procedimien- to en su aprobacion 9 Sentencia C-122 de 1988 que limits el alcancede la eclaratora de emer- encia econémica y estabieié que los recursos debian ir los sectores Feslmente afectacos po Ia crisieinancits: banca publica y coopers, ‘Noein de gsto soca: Sentencia C-317 de 1998 que considers que el gas ten deporte yrecreacin no podla ser consideradagast social y declan Inexecibe a expresiin 'y constituyen gato pica socal dl arco dela Ley 181 de 1995, 47 Principio de "alecuscin’ en la finanelaciin de Wviend y sentencias 24 de 1999 y C-747 de 1999 sobre el sistema ura 2 Princpios de igualdad y equdad trbutaia: sentencia C-136 de 1899 s0- bree impuesto del dos por nly sentenciaC-776 cle 2003 sobre exten- si6n del sa products de primera necesia 7 Reactivacién econdmica,acuerdos de reestructuracion y derechos de screedores,Sentenea C-586 de 2001 19 Sentencia C-754 de 2008 que declan inexequibe la teducign del gi ‘men de transcién en materia pensional por violar derechos acquires. 19 Defensiva: Sentencia 671 de 2002 sobre seguridad social de miembros de Is Fuerza Pili ysentenciaC-038 de 2004 sabre reforms labora 1 Progresiva Tues sabre el ory el derecho al salud en conexidad con cl derecho [avis cigna plejas que tienen la estructura cle principios y que ge- neran debates constitucionales mas intensos. n la primera fila encontramos como rest a la politica econémica a las normas sobre transfe- rencias anteriores al Acto Legislativo 01 de 2001, derivadas de reglas constitucionales. Dichas reglas eran muy estrictas, de rigido cumplimiento y deja- ones 32. DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA ban poco margen cle maniobra a las autoridades eco- inémicas, de tal manera que si se incumplian, lain constitucionaliclad era casi automatica. Asi, la sen- tencia C-151 de 1995 constaté que el legisladar ha- bia extendido el régimen de transicién dle dos a cua- tro afios y concluyé que eso era inconstitucional porque la Constitucién establecia un régimen de transicién mas corto,Un segundo ejemplo es la prohibicién de los impues- {0s retroactivos. Al ser una regla de cumplimiento estricto, no hay espacio, por ejemplo, para argumen- tos sobre graves criss fiscales que pudieran justi car un tributo retroactivo. Esto fue lo que sucedis con el fallo sobre fos bonos forzosos de seguridad del aio 1993, en el que la Corte consideré que estos ro eran bonos sino impuestos y que habian sido re troactivos. De ahi que la sentencia C-149 de 1993 los declaré inconstitucionales y ordené la devolu- Enel mismo sentido, vera sentencia C1333 de 2000, que condicion® la consttucionalidad del aticulo 2, ondinal 6 de Ta \Convencicn sobre prerogatvase inmunidads del organs mo para a proscrpcién de ine armaenuclearesen América Lit na fons a que se entendies que las exencionesotorgadas ‘debian imitarce» aquelae que traten sobre vibutosnacionales. RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 33Ambito de los principios. Si bien la Constitucién ad- mite la excepcionaliciad econémica y una cierta di crecionalidad y margen de apreciacién del Ejecuti- vo en la declaracién de un estado de emergencia, esta facultad es limitada y sélo puede usarse para su- perar las crisis que motivan dicha declaracién. Por ello, en la polémica sentencia C-122 de 1998 sobre ‘emergencia econémica, la Corte considers que si bien la declaratoria cle emergencia econémica es- taba justficada porque existfa una crisis financiera, esta justificacién s6lo aplicaba para algunas entida- des del sector financiero -esto es, la banca publica yy cooperativac, por lo cual las medidlas de emergen- cia debfan estar dedicadas a enfrentar la crisis en esos componentes especificos. En este caso, la Cor- te validé la declaracién de emergencia, pero consi- det6 que el Gobiemo se habia excedido parcialmen- te al destinar los recursos de emergencia a la totali- dad del sector financiero, y por ello condicioné el alcance de la emergencia econdmica a los sectores afectados Un sexto limite esté relacionado con la existencia de conceptos constitucionales abiertos que limitan ‘el margen de actuacién de las autoridades econs micas, La Constitucién establece, en ciertos ambitos, conceptos constitucionales indeterminados, cuyo alcance, aunque impreciso, tiene un néicleo minimo que debe ser respetado por las autoridades y cuyo control correspond a las autoridades judiciales (ver Rodriguez, 1997). Un ejemplo, entre muchos otros, es la nocién de "gasto piblico social", que, en virtud del articulo 350 de la Carta, tiene efectos normati- vos, en la medida en que ese tipo de gasto tiene prio- ridad sobre otras asignaciones presupuestales. La Corte ha reconocido un margen amplio de libertad para que el Legislador decida qué se entiende por gasto social, pero ha afirmado que dicha libertad tiene limites y que, en consecuencia, no se puede con- siderar como gasto social cualquier tipo de partida presupuestal. En esos términos, la sentencia C-317 34 DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA de 1998 consideré que era desproporcionado in- cluircomo gasto social partidas clestinadas al cepor- te oa la recreacién, porque ello excedia la nocién que derivaba de la Constitucién. Un séptimo limite, ain ms complejo, est constitui- do por los principios constitucionales que enmar- can la actuacién de las autoridades econdmicas. Por ejemplo, el articulo 51 establece que las polit cas econémicas de financiacién de vivienda a lar- 0 plazo tienen que ser acecuadas, mientras que el articulo 363 seftala que el sistema tributario se fun- da en los principios de equidad, eficiencia y pro- gresividad. Estos principios constitucionales de ma- rnejo econdémico y de hacienda deben ser respeta- dos por las autoridades y, por ello, la Corte a anula- do regulaciones fundamentales cuando ha conclui- do que desconocen estos estindares normativos. Asi, las polémicas sentencias sobre la inconstitu- cionalidad del sistema urac (a saber, la sentencia C- 383 de 1999 que sefala que la urxc debfa estar ata daa la inflacién y no a las tasas de interés, y la sen- tencia C-747 de 1999, que decretéla inconstitucio- nalidad de la capitalizacién de intereses, en los pro- gramas de adquisicién de vivienda), se fundaron en el principio de adecuacidn de las politicas econé- micas, Por su parte, los principios de igualdady equi- dad tributaria, que son abiertos y muy complejos, han tenido una importancia central en el control constitucional de numerosas medidas tributarias. Ellos han dado lugar, por ejemplo, a que la senten- cia C-136 de 1999 dectarara la inexequibilidad par- cial del primer gravamen a los movimientos finan- cieros (el llamado dos por mil)®, y @ que la senten- "© sa sentenci consideré que violabs el derecho a la igual- dad elhecha de que e decret legislativa establecier una fala tferencal a favor de las tansaceionesefectuadss entre as ent- fades inancierascia C-776 de 2003 declarara la inconstitucionalidad de la extensién, sin la debida deliberacién demo- critica, de la base gravable del iva a los productos de primera necesidad ‘Otro tipo de limitacién surge de la proteccién de los derechos liberales clisicos y, en especial, del dere- cho de propiedad y de los derechos adquiridos Notese aqui que, en nuestra opinién, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos deben ser aplicados como principios y no como reglas, lo que significa que en ciertos casos pueden desconocerse sihay argumentos de interés general suficientes pa- ra justificar esa restriccidn. Esta opinién difiere de la de otros autores que sostienen que estos derechos eben ser aplicados estrctamente como reglas. Ejem- plo de la aplicacién de estos principios es la senten- cia C-586 de 2001, en la que la Corte considers que Ia ley de reactivacién econémica que establecia los acuerdos de reestructuracisn empresarial no viola- ba derechos aclquiridos de los acreeclores (a pesar de que limitaba su posibilidad de perseguir ciertos bienes para hacer efectivas las deus), aduciendo que habia razones de politica econémica general ‘que justificaban esa restriccién. Por el contrario, en la sentencia C-754 de 2004, declaré inexequible la reduccién del régimen de transicién pensional, por considerar que ésta desconocia el derecho adquiri- do de los trabajaciores a jubilarse, conforme a las reglas previstas por el régimen anterior Por tiltimo, encontramos la proteccidn de los dere cle distinguimos entre la protec- in defensivay la proteccién progresiva, Esta dis- Aincidn esta fundada en la idea de que estos derechos son de realizacién progresiva, en cuanto es deber de los Estados dedicar recursos para lograr gradual- mente la plena realizacién de éstos. Cuando los dle- cchos sociales, en dk rechos sociales ya estén garantizaclos, la aplicacién de la proteccién defensiva indica en qué casos y condiciones puede haber retrocesos, que en princi= pio se presumen inconstitucionales pero pueden lle~ gar a ser admitidos si existen poderosas razones que justifiquen la restriccién Un ejemplo de proteccién defensiva es la sentencia €-671 de 2002, que condicioné la constitucionali- dad del pardgrafo 3* del articulo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, y precis6 que los padres de ciertos miembros de la Fuerza Pablica podian continuar siendo beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policfa, siempre y cuando no tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios de otro sistema de seguridad social en salud. Esa senten- cia considers que "la exclusién del sistema de sa- lud de un grupo poblacional que ya habia sido in- luido en el mismo, y ya habia alcanzado unos ni- veles de proteccién determinados, implica un re- troceso en la realizacién del derecho a la salud’ y que como no existia “ninguna justficacién impe- risa’ de dicha exclusidn, entonces se habia dado un retroceso, que implica una vulneracién del de- recho a la salucl, Por su pare, la sentencia C-038 de 2004 sobre reforma laboral admitié retrocesos en [a legislacién laboral porque considerd que ha bia_una argumentacién de politica econémica en términos de fomento del empleo que justificaba esa Finalmente, la proteccién progresiva hace referen- ia a casos en los que el juez constitucional estudia si el Legislador 0 las autoridades econémicas tie- nen o no [a obligacién de avanzar en la realizacién de derechos sociales. Las sentencias de tutela sobre el derecho a la salud son ejemplos de esta protec cidn progresiva. En esos casos, la Corte ha tomado numerosas dlecisiones para hacer avanzar la pro- teccién del derecho a la salud, al considerar que, aunque no estén previstos en el Plan Obligatorio de Salucl (pos), las personas tienen derecho a aquellos tratamientos y medicamentos que son indispensa- biles para proteger su derecho a la vida digna RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 35\V. UN EJEMPLO PRACTICO: EL DEBATE SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL TLC Como lo muestran los ejemplos anteriores, la tipo- logfa que hemos ofrecido en este articulo, lejos de ser un ejercicio puramente tedrico, tiene consecuen- cias directas sobre la evaluacién de Ia constitucio- nalidad de poltticas econdmicas fundamentales. Para explicar con mayor detalle las implicaciones de nuestra tipologta y nuestra tesis, en esta secci6n las aplicamos a la principal discusién actual en ma- teria econdmica y constitucional, esto es, la que ver- sa sobre la constitucionalidad del 11cfirmado por el gobierno colombiano con el gobiemo de Estados Unidos tras casi dos aftos de negociaciones. Como se sabe, tras la firma del tratado, correspond al Congreso aprobar o improbarlo (articulo 150 de la Constitucién Politica). $i el 1c supera esta prue- ba de control politico, pasa a revisién automatica de constitucionalidad por parte de la Corte Consti- tucional, En efecto, de acuerdo con el anticulo 241 de la Carta, corresponde a la Corte “deciclr defi vamente sobre la exequibilicad de los tratados temacionales y de las leyes que los aprueben [..] Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podré efectuar el canje de notas; en caso contrario, no serdn ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexe- quibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repiiblica s6lo podrs manifestar el consenti- miento formulando la correspondiente reserva’ Dos puntos destacan en esta disposicién constitucio- nal. En primer lugar, la norma recoge la l6gica de la Constitucién valorativa y abierta que, segtin hemos mostrado en las secciones anteriores, caracteriza a nuestra Carta. Ello es asi porque, dle un lado, reitera la potestad del Presidente de la Reptblica de firmar tratados internacionales (articulo 189 de la Consti- tucién Politica), pero, de otro lado, establece limi- 36. DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA tes constitucionales a dicha potestad. En relacién con tratados como el ric, esto significa que, aunque el Gobierno tiene facultades amplias para pactar mecanismos de integracién econémica intemacio- nal, corresponde a la Corte Constitucional evaluar siellos violan algtin principio regla que encaja den- tro de las tipologias precedentes. En resumen, dada Ja supremacfa normativa de la Constitucisn (articue 10 4 de la Constitucién Politica), los tratados comer- Ciales firmados por el Gobierno deben sujetarse a Jas reglas y principios constitucionales. El segundo punto destacable de! articulo 241 son las consecuencias de una eventual declaratoria de in- consitucionalidad, Cuando la Corte encuentre que un tratado viola la Consttucién, el Gobiemo no pods ratificarlo. $i se trata de un tratado multilateral (esto ¢,sies celebrado entre tres 0 mas Estados), la Cons- titucidn permite que et Gobiemo lo firme con reser- vas que inapliquen las normas inconstitucionales del acuerdo, porque entiende que la renegociacién de Lun trataclo complejo de este tipo seria inviable -pién- sese, por ejemplo, en el Tratado de Roma que creé a Corte Penal Internacional en 2002 y que a finales de 2005 habia sido ratificado por 100 paises. Dado que la excepcidn se refiere s6lo a tratados mul- tilaterales, jqué sucederia sila Corte Constitucional cconcluye que alguna de las dlisposiciones del nc -que es un tratado bilateral con Estados Unidos- es contra- ria a la Constitucién colombiana? De acuerdo con elespiritu de la Convencién de Viena sobre el dere cho de los ratados la doctrina jurdica internacio- nal, en este caso el Gobierno colombiano no poctia hhacer una reserva, sino que deberia renegociar las disposiciones controvertidas para hacerlas compa- tibles con la Constitucién. Como lo ha sostenido la Comisién de Derecho Internacional de la owu, "las reservas a fos tratados bilaterales |... equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las ne- gociaciones entre fos dos Estados |. Sillegan a unacuerdo aceptando o rechazando la reserva, se ce- lebraré el tratado; de lo contrario, no se celebrars™’. ‘Como se ve, la pregunta sobre los limites constitucio- nales a las politicas econémicas no se limita ala es- cala nacional, sino que se extiende a la discusién sobre las condiciones de insercién de Colombia en ia global. Pero esta no es una particulari- dad del ordenamiento juridico colombiano, sino una consecuencia directa del modelo de Constitucién valorativa y abierta que, como explicamos, predo- mina en el constitucionalismo contemporaneo. De ahi que el debate sobre la constitucionalidad de los tratados comerciales se haya dado en otros paises ‘que han pasado por procesos similares en épocas recientes. Por ejemplo, en Estados Unidos, la apro- bacién del Narta (por sus siglas en inglés) por el Congreso de ese pais en 1993, no sélo fue precedi- da de un debate piiblico intenso, sino que dio lugara tuna de las controversias acadlémicas y juridicas ms intensas de los ditimos artos. Esta ultima gird alre- dedor de la competencia del entonces Presidente Clinton para firmar el narra mediante facultades es- peciales que limitaban el control politico del Con- reso (fast track legislation). En otras palabras, la Controversia que tuvo al narra en vilo en ese ps referfa precisamente a una de las clases de reglas incluidas en nuestra tipologia esto es, las reglas so- bre las competencias que le da la Constitucién a di- ferentes Srganos y agentes del Estado. El debate en- frenté a algunos de los constitucionalistas estado- tunidenses més connotados, incluyendo a Laurence Tribe, le la Universidad de Harvard, del lado de los detractores del nwa, y Bruce Ackerman, de Yale, det lado de los defensores de la constitucionalidad del tratado (ver Ackerman y Golove, 1995). La disputa se extendiG hasta 1999, cuando un juez la dirimis al decidir que el tratado era constitucional ‘Véase hp inv un ngewe Una ilustracién mas reciente tuvo lugar en Austra lia a comienzos de 2004, durante Ia culminacién de un ne con Estados Unidos similar al firmado por Colombia. La controversia girs especiticamente al- rededor de las cléusulas del acuerdo que-al aumen- tarla proteccién de las patentes sobre medicamen- tos esenciales y limitar e! margen cle maniobra del Fstado australiano para garantizar c! acceso de sus iudadanos a ellos- ponia en riesgo la tradicién pibli- ca y universal det sistema de salud piblico de ese pais. Cuando el tratado llegé al Congreso austra- liano para ser aprobado, congresistas y analistas se hicieron las siguientes preguntas: zprevalecen los acuerdos de comercio sobre las reglas y pri que encarnan el contrato social de un pais? ;Podia el gobierno obligarse a vulnerar el derecho a la sa- lud garantizado por la Constitucién’ El parlamento australiano decidié que no, y condicioné su apro- bacin a la renegociacién de las clsusulas sobre pro- piedad intelectual. El gobierno tuvo, entonces, que convocar a nuevas negociaciones para solucionar el incidente, tras las cuales el acuerdo finalmente eentr6 en vigencia el 1° de enero de 2005 ios Dados los propésitos especificos de este articulo y el hecho de que, al momento de escribirlo, atin no se conoce el texto del nc entre Colombia y Estados Unidos, no corresponde aqui adelantar un juicio sobre la constitucionalidad del nc. En lugar de ello, buscamos dejar planteada la pregunta -que ha sido poco examinada en el debate sobre el tratado- e ilustrar nuestra tesis mediante la mencién de algu- nos de los principios y reglas constitucionales que probablemente estardn en el centro del examen de Constitucionalidad de la Corte y del debate piiblico sobre e! tema Nos limitamos, entonces, a mencionar tres de ellos. En primer lugar, el ric incorpora una protecci6n nds, alta de los derechos de propiedad intelectual de las compaiias farmacéuticas estadounidenses que la RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 37actualmente existente, Segiin han mostrado diver- sos estudios de la Organizacidn Panamericana de la Salud, este tipo de clausulas tienden a extender la proteccién de las patentes sobre medicamentos més alla de lo que exigen las normas internaciona- les de la Organizacién Mundial del Comercio, y pueden impedir el acceso de la mayor parte de la poblacién a medicamentos y tratamientos médicos Vitales", Estas disposiciones del 1c, por tanto, pue- den entrar en colisién con la proteccién del derecho ala salud consagrada en el articulo 49 de la Consti- tucién, en los siguientes términos: “la atencién de la salud y el saneamiento ambiental son servicios ppblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personaseel acceso a los servicios de promocién, teccién y recuperacién de la salud." Mas alla del resultado del uicio de constitucionalidad, lo que nos interesa resaltar aqui es fa ubicacién de este poten- cial conflicto dentro de la tipologia presentada en la seccidn anterior. Como se puede ver con faci dad en el Cuadro 4, las reglas del 1c sobre propie- dad intelectual podran entrar en colisién con nor- mas que protegen derechos sociales y que tienen la estructura de principios. Por ejemplo, dada la posi- bilidad de pérdida de acceso ciucladano a medica mentos genéricos baratos por efecto del ri, se po- dria estar vulnerando uno de los tipos de principios mencionados previamente, esto es, el de proteccién defensiva de los derechos sociales. Corresponders ala Corte, entonces, evaluar si en este tema el Go- bierno sobrepasé las limitaciones a su margen de maniobra constitucional Un segundo tema polémico serén las clausulas de estabilidad y seguridad para los inversionistas esta- dounidenses, inspiradas en el controvertido Cay "= Verans, “Aspect dos derechas de propiedad intelectual relacionados con ef comercio y acceso 2 medicamentos', en Hapulvnww cos org gsstmedicamentoinfose-2-2705 pdt 38. DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA tulo 11 del xaera. En virud de este capitulo, compa- canadienses, mexicanas y estadounidenses han demandado con éxito a los gobiernos de fos tres pai- ses, alegando que cambios en normas como las de proteccién al medio ambiente les generan costos que implican “expropiaciones" (takings) indemni- zables. Dependiendo de fos detalles del texto del ‘centre Colombia y Estados Unidos, surgiré la pre- gunta sobre la compatibilidad de este tipo de cléu- sula con las reglas constitucionales sobre compe- tencias del Congreso y el gobierno para establecer y modificar regulaciones en todo tipo de materias, {articulos 150 y 189 de la Constitucién Politica. Fi rnalmente, un tercer tema disputado seré el del im- pacto del nc sobre la agricultura nacional, y su po- sible incompatibilidad con el principio constitucio- nal que establece que ‘Ia produccién de alimentos gozaré de la especial proteccidn del Estado" (anti- culo 65 de la Constitucién Politica). Este répido sondeo de la cuestién de la consttucio- nalidad del nic incluye s6lo algunos de los t6picos de la discusién constitucional que se avecina y, por Jas razones anotadas, no implica juicios de fondo sobre ellos. Sin embargo, creemos que es suficiente para que sea posible apreciar la medida en que el debate mas general sobre la Constitucidn y el mode Jo econdmico tiene repercusiones actuales y hon- das sobre e! curso de la economia y la politica co- Jombianas, VI. CONCLUSIONES A lo largo de este articulo hemos sostenido que la Consitucin colombiana no es neutra en el manejo econdmico, porque establece limites alas politicas en esta materia. Se trata, por tanto, de una Cons tucién valorativa y normativa que reconoce princi- pios y derechos, asi como formas judiciales para su proteccién, todo lo cual implica restricciones jr as a las actuaciones de las autoridades econéimi‘cas, Sin embargo, es también una Consttucién abier- ta, porque no insttucionaliza un modelo econémi- co rigido y otorga, dentro de los limites estudiados, tuna amplia libertad de decisién al Legislador y un margen apreciable de actuacién al Ejecutivo y a las otras autoridades econémicas, como loha reconoci- cdo la Corte Constitucional en numerosas sentencias. En ese sentido, la Consttucién colombiana logra un equilibrio institucional y axiol6gico adecuado en- tre los dos principios bisicos que sustentan la legi- timidad de los ordenamientos politicos contempo- raneos: el principio de soberania popular, que abo- {88 por un gobierno fundado en las decisiones de las mayorias, y el principio de la inviolabilidad de los derechos, que implica restricciones y obligaciones al poder piblico y a las propias mayorias, con el fin cde amparar los derechos de la persona. En este sen- tido, la relacién entre Constitucién y modelo eco- inémico en Colombia busca satisfacer al maximo am- ’bos principios: las decisiones econdmicas bisicas co- rresponden a los drganos politicos, que tienen ori- gen en la votacién mayoritaria, pero dentro de los limites impuestos por la proteccién judicial de los derechos constitucionales. Mientras que en virtud del primero la Carta protege el principio de repre- sentacién democrstica, mediante el segundo reco- nace que los derechos de las personas, para ser ver- dadleros derechos, no pueden estar abandonados al regateo politico y al principio mayoritario. Asi, la Constitucién recoge las lecciones del constituciona- lismo contemporéneo, segiin el cual los derechos constitucionales son cartas de triunfo contra las ma- yorias, Desde esta perspectiva, sélo se puede decir {que una persona A tiene derecho a hacer una con- ducta X sila mayorfa no puede evitar que A realice X atin cuando la mayoria considere que la realiza- cidn de X disminuye su bienesta. Es, por tanto, lbgi- co que tales derechos sean asegurados por una ins- titucién que no pertenezca a las mayorias, como puede ser el tribunal constitucional (Dworkin, 1977). La Constitucién colombiana establece, en fin, el marco para un dislogo entre las mayorias democrs- ticas, que encarnan la soberania popular, y los jue~ ces constitucionales, que tienen a su cargo esencial- mente la proteccién de los derechos. Como lo men- cionamos en la secci6n introductoria, en la précti- ca no siempre se ha logrado ese equilibrio postula- do por la Constitucidn, y en muchas ocasiones el dilogo entre los jueces, autoridades econdmicas, juristas y economistas no ha sido fecundo y construc tivo, De alli la importancia de diglogos como el planteado en esta publicacién, que son sintomas del surgimiento de una etapa mas productiva de discusin interdisciplinaria sobre la relacién entre Constitucién y modelo econémico en una democra- cia como la colombiana, RODRIGO UPRIMNY ¥. - CESAR AUGUSTO RODRIGUEZ G. 39BIBLIOGRAFIA, ‘Ackerman, Bruce y David Golove (1985), Is NAFTA Constita tional? Cambridge. Harvard University Pres. Alexy, Robert (1993), Teoria de los derechos fandamentates ‘Madrid: Cento de Estudios Constitucionales ‘Arango, Rodoto 2001), "La justiciabilidad de los derechos so ‘lls fundamentales. En Revist de Derecho Pablico de I Universidad de Los Andes No. 12 ‘Asenjo, Oscar de Juan (1984), La Constitucién econdmica expa- Rola, Madrid: Cena de Estudios Consttaconales Carrasquila, Alberto (2001), "Economia y Constiucién: hacia “un enfoqueesvatégco".En Revista de Derecho Pico de [a Universidad de Los Anes, No. 12 Blanco Valdés, Robert (1994), E valor de la Constiucién Se paracién de prdres, sypremaca del ley y contol cons fituciona en los origenes de Estado liberal Madd Alia 2a dior Claw, Sergio (2001), Falls y falls de Ia Corte Constituciona Bogott: Alfnomega-Carbio, Dworkin, Ronald (19771, Los derechos en seria Barcelona: Are Kalmanoviz, Salomén (2007), Las istucionesy ef desarolio ‘econsmico en Colombis, Boga: Norma Observatorio de Justicia Constticlanal dela Universidad de Los “Andes 11998), La Corte Constticional ET ao def cons Tidxcién, Bogots Universidad de los Andes, pp. 257-288, 40 DEBATES DE COYUNTURA ECONOMICA Prieta Sanchis, Luis (2003), Justice constitucional y derechos fundamentales, Madi To, Rodeigue” Garavto, César A. (1998), "El teste azonabilidad y ‘el derecho ln igualda?’, En Observatorio de usticia Conse titcional de la Universidad de Los Andes, La Corte Cons titucional 1 ao dela consolidacisn.Bogots: Universi= dad de los Andes, (1997), "Los casos difciles en la jursprudencia constitu ional colombiana”.EaVV-AA. Nueva iterpretaién cons- titucional Medellin: Diké Roseiguez Garavito, sary Rodigo Uprimy (2006), "Justicia para todos o seguridad paral mercado! El neoiberlism ¥ ls eforma jusicial en Colombia. En Upsimny, Rodrigo, César Rodriguez Garavito y Mauricio Carta Villegas, Jus ticin para todos? Sistema judicial, derechos sociales y ‘democracia en Colombia, Bogats Nora Schmit, Cat (1934), La Teoria de fy Constiuin Madrid Ree vista de Derecho Priva Sunstein, Cass (1993), The Partial Constiation, Cambridge: Harvard Univeriy res Uprinny, Rodrigo, César Rodkiguer Garaviloy Mauricio Gare Villegas 2006), clusters para tes Sistema ficial, de- rechos sociales democracia en Colombia Bogats: Norma,