TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

LECCIN 4. NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL POSITIVISMO

JURDICO.
1. Los orgenes del Positivismo jurdico.
1. a. Causas de la crisis del iusnaturalismo.
A pesar de llegar a su culminacin con los discpulos de Kant, a principios del
siglo XIX la Escuela de Derecho Natural Moderno entra en una crisis que le conduce
rpidamente a la desaparicin. Las causas de ese acontecimiento fueron varias.

La primera no es de tipo filosfico, sino estrictamente jurdica. En efecto,

durante aquellos aos se produjo lo que podemos llamar una rebelin del derecho
positivo o, mejor dicho, de los juristas. Tengamos en cuenta que la Modernidad
iusnaturalista haba estado en manos de filsofos, carentes de instruccin jurdica, que
se dedicaron a especular sobre teoras jurdico-polticas sin preocuparse por explicar las
claves autnticas de la cotidianidad jurdica. De hecho, a los iusnaturalistas no les
interesaba eso, sino disear una nueva realidad poltica basada en la idea del individuo
libre; y lo consiguieron mediante la influencia en los procesos revolucionarios de fines
del XVIII. Sin embargo, el anlisis de los fundamentos del derecho privado estaba
ausente de sus libros. La escuela kantiana exacerb ese alejamiento de los problemas
reales del derecho privado y ese empacho de abstraccin provoc que los juristas
rechazaran de plano las teorizaciones filosficas sobre el derecho. Reclamaron la
atencin a los datos jurdicos reales, es decir al derecho positivo. Y esa llamada
signific sobre todo volver los ojos al Estado. A principios del siglo XIX se halla
bastante asentado y la legislacin cada vez tiene ms fuerza como fuente del derecho.
Por entonces el derecho tiende ya a identificarse con la legislacin estatal. Por eso,
cuando los juristas piden la vuelta a la realidad, sta es sobre todo la ley del Estado.

Otro motivo de rechazo fue de tipo poltico-moral. Coincidiendo con el fin del
siglo XVIII tiene lugar un cierto cambio de sensibilidad en Europa. Una de sus
caractersticas es la desconfianza ante el individualismo y el racionalismo de los
planteamientos iusnaturalistas. Es el fenmeno que algunos han llamado Romanticismo.
En el seno de estas transformaciones surgen preocupaciones ms sociales que
consideran el individualismo de los modernos abiertamente egosta (recordemos el
socialismo que Marx llam utpico y que se desarrolla en las primeras dcadas del siglo
XIX). Ese individualismo tambin es criticado por motivos ms estrictamente polticos.

84
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

El denominado pensamiento reaccionario lo asocia con la Revolucin Francesa. Los

sectores antirrevolucionarios defienden un concepcin organicista de la sociedad y
rechazan la existencia o la racionalidad del estado de naturaleza: el hombre no puede ser
pensado como un ser libre e independiente, luego no existe el derecho natural de
libertad; al contrario, el hombre slo puede ser entendido como integrante de un pueblo
determinado con una serie de notas culturales especficas. No obstante, estas
concepciones polticas no influyeron gran cosa en la ciencia jurdica.

En el plano de la filosofa pura tambin hubo cambios significativos. No

obstante, es difcil explicar de manera satisfactoria el trasfondo de la nueva mentalidad
jurdica. De hecho, la nueva filosofa que surge de Schelling a Hegel era demasiado
complicada para los juristas poco aficionados siempre a las especulaciones muy
abstractas- y tuvo poca influencia en ellos. Sintetizando de manera un tanto basta las
orientaciones tericas que sustentan la nueva ciencia jurdica, cabe decir que rechazaban
la racionalidad kantiana abstracta y formal y abogaban por la consideracin de lo real,
concreto e histrico como lo autnticamente racional. Y esa querencia hacia lo real
histrico s pudo calar hasta el sustrato de las ideas jurdicas. En efecto, los
profesionales del derecho exigen una vuelta a la experiencia frente al razonamiento
abstracto; rechazan la razn pura a priori ajena a la experiencia, especficamente la
razn kantiana que se limitaba a estudiar la metafsica del derecho, dejando de lado el
derecho positivo. Los nuevos juristas tambin piden atencin a las circunstancias
especficas de un pueblo a la hora de establecer su legislacin; esto tendr gran
importancia en Alemania. Lo ms importante de todo es, sin embargo, que la obligacin
de ceirse a la realidad jurdica la traducen como la necesidad de atender de manera
preferente y en muchos casos exclusiva a la legislacin del Estado. Cabe decir que el
Positivismo jurdico surge a principios del siglo XIX como la filosofa jurdica del
Estado.

Por cierto que la corriente filosfica conocida como Positivismo y elaborada por
el francs Auguste Comte no tuvo influencia en el derecho: en ningn modo puede
considerarse la base del Positivismo jurdico.

1. b. La Escuela Histrica
Ms arriba he indicado que el disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida
vuelta a la experiencia llevan a tener en cuenta las peculiaridades del pueblo a la hora de
establecer su derecho. Dicho de otro modo, la vida siempre cambiante y mudable segn

85
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

las diferentes pocas y lugares, determina el contenido del derecho de los diferentes
pueblos. El contraste con los iusnaturalistas no poda ser ms radical, porque el
iusnaturalismo moderno era ahistrico: sus teoras eran consideradas verdades
cientficas vlidas para todo tiempo y lugar. Precisamente esta interrelacin entre
historia y derecho muestra que la Escuela Histrica, si bien es alternativa al
iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto.
Efectivamente, el derecho legislado, no es la fuente exclusiva del derecho, sino el
llamado espritu del pueblo. Segn estos autores, existe una conciencia jurdica comn
del pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma,
pero en ningn caso crea. El derecho surge fuera del Estado, precisamente de la mano
de la voluntad de la nacin o espritu del pueblo (Volkgeist). Esa voluntad no es
realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo
natural en un pueblo; como es la base del derecho, en cierto modo puede ser
considerado un derecho natural de base comunitaria, aunque ellos no utilicen estos
trminos. El origen ltimo de las normas est en la voluntad comn del pueblo que es la
fuente ltima del derecho. De ah derivan las normas jurdicas. stas pueden ser
consuetudinarias o legisladas. La costumbre tiene especial importancia en la Escuela
Histrica por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin necesidad de que
intervenga ninguna autoridad pblica; en ellas el espritu del pueblo se manifestara
directamente. Por otra parte, la legislacin es producto del Estado, rgano constitucional
de la voluntad colectiva: es uno de los que estn legitimados para expresar esa voluntad.
En la elaboracin de las normas tambin intervienen los juristas. Sistematizan las
normas, las interpretan y expresan los principios jurdicos que las sustentan
(conceptualizan y racionalizan la conciencia jurdica del pueblo).

El principal representante de la Escuela Histrica es Friedrich Carl von Savigny

(1779-1861) un autor cuya importancia va mucho ms all de las cuestiones
historicistas. Conviene destacar que al lado de las referencias al espritu del pueblo, que
tenan una relevancia prctica ms bien escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes
sobre el concepto de derecho.

l parte de un concepto que considera bsico: la institucin jurdica. Consiste en

un entramado de relaciones jurdicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin
determinados. Un ejemplo podra ser el contrato, compuesto de diversas formas
contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurdicas, como la

86
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

constituida entre comprador y vendedor en el contrato de compraventa. La estructura de

esas relaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a stas las considera
Savigny el derecho sin ms, o el derecho general; aade que algunos las consideran el
derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos tienen poderes
individuales, es decir mbitos de actuacin controlados por la voluntad del titular.
Savigny seala que a este poder personal se le denomina derecho de esa persona y
que muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.

Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexin de Savigny y

precisemos su modernidad. En efecto, l destaca la existencia del derecho subjetivo
como un mbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de
libertad defendida por los kantianos. Sin embargo hay importantes diferencias. Porque
esos poderes slo existen en la medida en que estn regulados por una ley y sta a su
vez depende de las caractersticas, fines y principios presentes en una institucin que
tiene un carcter objetivo. En cambio, el derecho desde el punto de vista moderno era
una cualidad moral, es decir emanaba desde la personalidad y slo a posteriori era
limitado por las leyes de un Estado nacido del pacto. El derecho subjetivo de Savigny
no brota desde la persona, sino desde la institucin.

Segn este jurista alemn, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los
que se origina el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las
componen. La fuente bsica es la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser
desarrollada y perfilada por la labor de la ciencia jurdica y la creacin de leyes por
parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma el derecho positivo. Savigny niega
que exista un derecho ideal, eterno, inmutable Sin embargo, tambin afirma que no
todo el derecho positivo es producto de la casualidad histrica: hay elementos
permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad y
la libertad humanas, la equidad, la utilidad pblica, la proteccin del trfico jurdico,
etc. Todos estos contenidos estn siempre presentes en todo derecho positivo, insertos
en sus instituciones jurdicas especficas. Tales afirmaciones permiten decir que
Savigny no fue un positivista en sentido estricto.

La importancia que Savigny reserv a la ciencia jurdica llev al origen de toda

una escuela denominada Pandectstica. El nombre procede de las Pandectas o Digesto,
ya que sus representantes estn muy influidos por el Derecho romano. Esto puede
parecer una paradoja: los juristas alemanes defensores de un derecho basado en las

87
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

peculiaridades histricas de un pueblo, se basan en el Derecho romano. En realidad, no

hay tal paradoja, porque desde el siglo XVI el Derecho comn era Derecho aplicable en
muchos Estados alemanes. La Pandectstica es la sistematizacin del derecho a partir de
principios y conceptos supremos desde los que se deducen las instituciones ms
concretas. A pesar de las iniciales referencias a una elaboracin orgnica del derecho, a
partir del espritu del pueblo, los Pandectistas acabaron diseando una ciencia jurdica
considerablemente formalista, basada en conceptos ms o menos rgidos que engloban
supuestamente todas las peculiaridades de la realidad jurdica.

2. El primer positivismo jurdico: las Islas Britnicas y Centroeuropa.

2. a. El Positivismo jurdico en Gran Bretaa.
Como en tantas otras cosas, la evolucin del derecho y el pensamiento jurdico
britnicos fue diferente a la del Continente. En primer lugar, all el ius commune
encontr poco arraigo. Y a pesar de la obra de Hobbes y Locke, tampoco la Escuela de
Derecho Natural Moderno. Por otra parte, mientras que la Europa continental asiste
durante el siglo XVIII al papel creciente de la legislacin, en Inglaterra el derecho es
elaborado sobre todo por los jueces, mediante la tcnica del precedente: una decisin
judicial sobre un caso concreto debe ser seguida por otros jueces en los casos similares.
Los jueces no eran considerados creadores de derecho, simplemente sacaban a la luz,
supuestamente, los principios del derecho tradicional ingls, de ah el carcter
vinculante de la decisin judicial. (De hecho, los jueces s creaban nuevo derecho
mediante sus decisiones, pero sa es otra historia).

Lo cierto es que la abundancia de precedentes haba provocado una situacin un

tanto catica y precisamente una de las pretensiones de los positivistas ingleses ser
poner orden en la vida jurdica mediante el establecimiento de leyes generales y claras.

Jeremy Bentham (1748-1834).

Perteneciente a una familia de juristas, sigue esa tradicin. Sin embargo, sus
preocupaciones le llevan a una actitud reformista ante la situacin jurdica de su tiempo.
Es uno de los principales representantes del Utilitarismo, una corriente de filosofa
prctica muy difundida en el mundo britnico desde el siglo XVIII hasta hoy. No hay
que confundir este utilitarismo con la idea de utilidad y bien comn expuesta por la
mentalidad romanista; para sta, la razn prudencial era capaz de captar determinadas
exigencias y fines sociales que, desde un punto de vista objetivo, eran buenos para la

88
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

sociedad. El Utilitarismo de Bentham es de raz individualista, ya que procede en ltima

instancia del empirismo de otro ingls, Thomas Hobbes. En efecto, Bentham entiende
que la moral se reduce a la bsqueda de lo til que no es otra cosa que lo placentero; lo
malo es lo intil y doloroso. Esas apreciaciones son subjetivas, en la medida en que
dependen de sensaciones individuales. Lo nico objetivo e indiscutible es que el mvil
del hombre es la bsqueda de la utilidad particular; la antigua idea de bien comn
carece de sentido para Bentham.

Bentham explica que la legislacin debe estar inspirada por estos principios:
conseguir la mayor utilidad para la sociedad; es decir, para cada uno de los integrantes
de la sociedad, ya que no existe una utilidad general. Y por ese motivo, l defendi la
necesidad de codificaciones y reformas legislativas que establecieran una ordenacin
ms racional desde su peculiar ptica de la racionalidad- que la propia del common
law.

Bentham explica que el derecho est formado por el conjunto de mandatos del
poder soberano. El que manda y consigue que los dems obedezcan es el soberano; sus
leyes, si son efectivas, son derecho. Significativamente, no da mayores explicaciones de
por qu el derecho ha de identificarse sin ms con un mandato imperativo; deba de
parecerle algo tan obvio que no requera mayor justificacin. Estos imperativos pueden
ser enjuiciados desde el baremo de la utilidad, pero ese juicio no afecta nada la
juridicidad de los mandatos. Al respecto, Bentham distingue entre el derecho existente y
la crtica moral (utilitarista) al derecho existente. Esa crtica moral recibe el nombre de
jurisprudencia censoria. Es necesaria para mejorar la calidad de la legislacin, pero no
implica que la ley intil deje de ser derecho.

Bentham rechaz de manera rotunda la existencia de derechos naturales o el

contrato social. Eran meras fantasas cuya defensa slo poda ser perjudicial para el
orden jurdico: derecho slo es el que de hecho existe. Es decir, el derecho positivo
procedente del Estado.

John Austin (1790-1859).

Es el otro gran iniciador del positivismo jurdico ingls. Fue profesor de
Jurisprudence (Teora del Derecho), aunque tuvo escaso xito: al poco de empezar
cancelaron su curso debido al limitado inters suscitado. Sin embargo, fue autor de uno
de los tratados ms importantes del Positivismo jurdico las Lectures of Jurisprudence.

89
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

Slo se publicaron completas despus de su muerte. Austin sigui a su modo la lnea de

Hobbes y Bentham. Tambin experiment influencias de pensadores alemanes (algo no
muy habitual en los ingleses), pero en lneas generales el suyo es un positivismo
claramente anglosajn.

Al igual que Bentham, adopta una doctrina moral utilitarista en el sentido ms

sensista y empirista: lo til es una nocin exclusivamente individual. Esas
consideraciones morales sirven para enjuiciar el derecho existente, pero ese juicio slo
tiene relevancia moral. En efecto, Austin distingue el derecho como es (el derecho
positivo) del derecho como debe ser; el primero es objeto de la ciencia jurdica, el
segundo de la crtica moral al derecho. Podemos criticar al derecho, incluso puede ser
necesario hacerlo para mejorar su calidad, pero tanto esa crtica como las propuestas de
cambio son objeto de la moral no del derecho. La valoracin moral negativa no implica
que el derecho deje de serlo.

Tambin sigue la lnea de Bentham cuando explica que el derecho como es

consiste en el conjunto de normas emanadas del soberano. Ms detalladamente, explica
que el derecho es un mandato (command) que expresa la voluntad o el deseo del
soberano de que sus sbditos se comporten de una manera determinada. El soberano es
el poder que ha conseguido que sus sbditos le obedezcan habitualmente. Lo importante
es que, de hecho, sus mandatos sean obedecidos; si el motivo es el miedo al castigo, la
tradicin o la creencia (errnea o verdadera) de que las leyes son beneficiosas, carece de
relevancia. sta es la nica clave de la juridicidad: la obediencia fctica. Al respecto,
Austin critica el contractualismo de Hobbes: le parece que la referencia a las leyes de la
naturaleza y el pacto son artificiosas; basta con comprobar el hecho de la obediencia
continuada para saber quin manda. Y las leyes dictadas por el que manda forman el
derecho. Para Austin lo que contaba era la voluntad efectiva -psicolgica- del legislador
como conformadora del Derecho. Los deseos del soberano crean Derecho.

Desde este punto de vista, el contenido de las leyes no es relevante a la hora de

identificarlas como derecho. S lo es en el momento de juzgarlas desde el punto de vista
moral, porque segn su utilidad pueden ser buenas o malas. Y sta es la idea bsica del
positivismo jurdico: el derecho es el resultado de la voluntad estatal, sea cual sea su
contenido.

La costumbre slo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza jurdica.

Las decisiones de los juristas (como las que formaron el ius commune, por ejemplo)

90
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

tampoco forman derecho si no las acoge la voluntad gobernante. Finalmente, la decisin

judicial tambin es producto de la voluntad soberana. En este punto Austin hace una
reflexin interesante. A pesar de su identificacin del derecho con la ley estatal, Austin
tena el suficiente conocimiento de la realidad jurdica para saber que las leyes generales
a veces eran insuficientes para solucionar todos los aspectos de un caso;
inevitablemente, los jueces deban introducir elementos ausentes de la ley como
criterios enjuiciadores del problema. Pero al mismo tiempo Austin quiere permanecer
fiel al positivismo y soluciona esta dificultad aparente mediante la teora de la
delegacin. El juez est autorizado para tomar decisiones con fuerza jurdica en los
supuestos en los que la ley no prev parcial o totalmente- la solucin. Esa sentencia es
derecho, slo porque proviene del juez autorizado. La calidad del contenido de la
decisin es indiferente; y los criterios extralegales empleados para ello tampoco son
jurdicos antes de su acogimiento judicial. Recordemos que la juridicidad viene dada
slo por la presencia del poder estatal, de manera directa o delegada.

2. b. El Positivismo jurdico en Centroeuropa.

Antes hice referencia a la Escuela Histrica como alternativa al iusnaturalismo
moderno. Pero no toda la ciencia jurdica alemana discurre por la Escuela Histrica. A
comienzos de siglo nace una corriente a la que podemos llamar Positivismo jurdico en
sentido estricto. En efecto, el ncleo de sus doctrinas es la identificacin del derecho
con la legislacin del Estado. Es la misma pretensin que la expresada por los
positivistas ingleses; la diferencia fundamental es que los alemanes no defienden la tica
utilitarista de Bentham o Austin; como seal antes, el positivismo centroeuropeo tiene
unas bases filosficas ms difusas.

La idea central es la identificacin del derecho con la legislacin estatal. En

realidad esto ya lo haban hecho los iusnaturalistas modernos. Recordemos que ellos
conceban el derecho, en primer lugar, como la libertad-poder que posea todo individuo
naturalmente; tras el pacto, era el Estado el depositario de ese poder y, en consecuencia,
el nico legitimado para establecer leyes. Sin embargo, los iusnaturalistas an
reconocan la existencia del derecho natural previo que legitimaba moralmente al
positivo. Es esa legitimacin la que desaparece con el Positivismo jurdico.

Fue el desprestigio del iusnaturalismo el que llev a los positivistas alemanes a

considerar que no hay ms derecho que el que salta inmediatamente a la vista es decir,
el derecho positivo. Y el derecho positivo es el contenido en la legislacin del Estado,

91
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

pues sta era ya la fuente ms visible. De esa forma, igualaron las nociones de derecho y
Estado. Y desvincularon lo jurdico de cualquier referencia al contenido de las leyes.
Para ello fue preciso separar completamente el derecho de la moral (algo que tambin
hicieron los positivistas ingleses).

Recordemos que la mentalidad prudencial premoderna entendi que el derecho

era el objeto de la justicia. Cumplir con las exigencias jurdicas era adems una
obligacin moral. La razn estaba en que el derecho defenda bienes de inters general
y, por tanto, era bueno virtuoso- comportarse de acuerdo con tales preceptos. Los
iusnaturalistas modernos, aunque diferan en muchos aspectos de los romanistas,
tambin admitan ciertas demandas racionales dirigidas a la formacin del derecho
positivo. Ese tipo de requisitos desaparece completamente de la mente de los
positivistas. Para ellos cualquier consideracin acerca de la justicia es
irremediablemente subjetiva. Se trata de meras opiniones que no pueden servir para
fundamentar la existencia de una ley que ambiciona regular el comportamiento de una
sociedad y, por tanto, ha de ser segura y objetiva. Esa seguridad se la da el marchamo
estatal: todo el mundo sabe lo que dice la ley si la elabora y promulga el poder
legislativo del Estado. Es preciso tener en cuenta que los juristas de inicios del siglo
XIX estaban cansados de las teoras iusnaturalistas que en un plano muy alejado de la
cotidianidad jurdica, intentaban hallar los principios bsicos del derecho; a pesar de sus
protestas de racionalidad pura, las teoras de los filsofos modernos divergan entre s.
A partir de esas discrepancias, los juristas positivistas concluyeron que la justicia no
tena un carcter objetivo. Lo nico objetivo, real y perceptible era la existencia de leyes
estatales.

Para la mentalidad positivista la juridicidad queda vinculada a un requisito que

podemos llamar procedimental: todas las normas elaboradas segn los procedimientos
legislativos previstos en un Estado determinado sern derecho, con independencia de su
contenido. Esto supone reducir el derecho a la fuerza. En efecto, resulta difcilmente
refutable que el poder poltico es, en ltima instancia, fuerza organizada. Y un Estado es
una forma dada histricamente de organizacin poltica. Ahora bien, el ejercicio del
poder podr ser calificado de justo o injusto, pero para eso es necesario afirmar que el
derecho es una realidad diferente del poder. Todos los tericos anteriores haban
reconocido que el poder no dejaba de serlo aunque fuera injusto; pero sealaban al
mismo tiempo que el poder no tena la ltima palabra sobre lo justo y lo injusto. Esto es

92
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

lo que negaron los positivistas del XIX. Si el derecho es slo lo que diga el Estado, es
imposible enjuiciar la actividad poltica desde un punto de vista jurdico. Eso s ser
posible desde el plano moral; pero la moral es irremediablemente subjetiva y no puede
aportar propuestas de carcter concluyente.

El derecho, por tanto, se presenta como la fuerza organizada del Estado. Y el

Estado posee el monopolio de la fuerza. En el siglo XIX ha desaparecido la pluralidad
de instancias de poder sobre un mismo territorio. Todas estn unificadas en manos del
gobierno estatal. Y tambin la produccin del derecho. Si el derecho es fuerza, la
caracterstica esencial del derecho es la presencia de la coaccin. Esta caracterstica no
era ajena al iusnaturalismo moderno. Pufendorf, por ejemplo, explicaba que los
derechos naturales, propios del estado de naturaleza eran derecho, pero no del todo: les
falta la posibilidad de imponerlos de manera coactiva. La diferencia como he repetido
ya- estriba en que los iusnaturalistas modernos buscaban una fundamentacin racional
para la coaccin el pacto- y esa fundamentacin est ausente de los positivistas.

Toda esta mentalidad no se entiende completamente sin tener en cuenta la

confianza en el estado propia del siglo XIX. Esa confianza haba sido preparada por el
iusnaturalismo, que, como vemos, no deja de ejercer influencia a pesar de su
desaparicin acadmica. La mentalidad del XIX est imbuida de la idea del progreso
ilimitado de la Humanidad y no concibe que el Estado, manifestacin de ese progreso,
en el mbito de las relaciones polticas, pueda comportarse de manera absurda o
criminal. No le suscita desconfianza el que el derecho se identifique con la fuerza
estatal. Esa fe en la bondad estatal no entrar en crisis hasta el siglo XX.

3. La Codificacin y el Positivismo legalista.

Los estudiosos del pensamiento jurdico decimonnico han bautizado las
doctrinas expuestas en los epgrafes anteriores como positivismo legalista, ya que
identifican el derecho con la ley estatal. Una de las manifestaciones ms destacadas de
ese legalismo es el cdigo. Dicho de forma sucinta, un cdigo jurdico es un libro que
recoge de forma sistemtica todo el derecho vigente, bien en su totalidad, bien en un
sector determinado del ordenamiento.

Los orgenes de la idea de cdigo son bastante antiguos. En la poca del Bajo
Imperio Romano la palabra codex nombraba al volumen encuadernado al modo del libro
actual, algo novedoso por entonces. En esa poca aparecen recopilaciones legislativas

93
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

con el ttulo de Codex: el Codex Theodosianus, promulgado por el Emperador Teodosio

II o el Cdigo de Eurico, elaborado bajo los auspicios del rey visigodo de ese nombre.
El emperador Justiniano llam Codex a una de las partes de su compilacin, la que
recoga la legislacin imperial. Pero no eran cdigos en el sentido actual, porque les
faltaba a pretensin sistemtica y el afn totalizador. La primera manifestacin
codificadora en sentido moderno se produce con el Humanismo jurdico del siglo XVI.
Ante el desorden dominante en el ius commune, formado por un amontonamiento
catico de Glosas y Comentarios, muchos juristas humanistas redactaron libros en los
que de manera clara y a partir de unas cuantas nociones generales (concepto de derecho,
de derecho real, obligacin, etc.) se presentaba la totalidad del orden jurdico romanista.
Sin embargo, siempre se trat como era tpico en el Derecho comn- de obras
privadas. Ninguna obtuvo el marchamo del poder poltico.

La querencia sistemtica del iusnaturalismo moderno fue ms favorable an a

los cdigos. Los primeros de estilo autnticamente moderno aparecieron en el siglo
XVIII en Prusia y Austria, pero el movimiento codificador slo alcanza su auge en el
XIX con el triunfo del Estado, su centralizacin y su monopolio de la produccin
jurdica. El ejemplo paradigmtico ser el Cdigo Civil francs, llamado tambin
Cdigo de Napolen, ya que su inspirador fue Napolen Bonaparte. En estos momentos,
Francia es el modelo de Estado centralizado que ha llevado a cabo las reformas que
reclamaba la Modernidad; su Cdigo Civil es el ideal jurdico del XIX.

La codificacin francesa es una muestra de algunas de las ambigedades del

positivismo jurdico del XIX. El Cdigo Civil es una ley estatal y una vez promulgado
es la nica instancia que recoge el Derecho civil vigente. Expresado de otra forma: no
hay derecho fuera del cdigo. Pero, al mismo tiempo, este cdigo supone el triunfo de
algunos de los ideales racionalistas de la Modernidad iusnaturalistas. En efecto, para la
mentalidad codificadora, el derecho presenta una doble vertiente: la ley y la facultad. La
primera es presupuesto de la segunda; la ley recoge y autoriza poderes individuales y
adems los protege con la coaccin del Estado. Una de las nociones bsicas de la
ciencia jurdica del XIX es la de derecho subjetivo, aunque basado en normas objetivas.
El modelo de derecho subjetivo es la propiedad privada; los diferentes derechos
acogidos en el cdigo son propiedades del sujeto sobre sus actos y sus bienes.
Individualismo e igualdad formal son caractersticas bsicas del derecho civil
codificado.

94
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

La mentalidad codificadora francesa se plasm en la llamada Escuela de la

exgesis, integrada por los civilistas franceses. Pensaban que todo el derecho estaba en
el cdigo y, en consecuencia, su labor como juristas deba estar limitada al estudio
exegtico del cdigo, es decir, a exponer de forma acadmica y ordenada su contenido.
No era lcito introducir nuevas soluciones y principios jurdicos al hilo de la
interpretacin de los artculos codificados, al contrario de lo que hicieron los romanistas
con la Compilacin de Justiniano. Claro que en la prctica los comentarios al Cdigo
(prohibidos inicialmente por Napolen) fueron muy abundantes y sobrepasaron con
creces la mera exgesis llegando a la creacin de nuevo derecho.

Es preciso reconocer que la codificacin no slo obedeci a especulaciones

iusfilosficas. Tambin recogi una aspiracin reformista sentida por muchos de los
oponentes al Antiguo Rgimen. El cdigo fue un instrumento eficaz para desmontar su
entramado socio-poltico. Advirtamos que en el Antiguo Rgimen la desigualdad estaba
jurdicamente consagrada. Slo parte de la poblacin pagaba impuestos (un noble, por el
hecho de serlo, no los pagaba). La movilidad social estaba lastrada por esas
desigualdades, en lo referente a los oficios y profesiones, destinados muchos de ellos a
ciertos grupos sociales por su nacimiento. El poder poltico encarnado en el rey tena
mucho de dominio personal. Por otra parte, el orden jurdico era una amalgama bastante
confusa: convivan derechos municipales, feudales, un Derecho comn ya decadente,
legislacin real, etc.; a veces era difcil saber cul era el derecho vigente que regulaba
un problema determinado. Adems, esa multiplicidad lastraba los intercambios
comerciales agobiados por la existencia de trabas, aranceles, y diferentes regulaciones
dentro del mismo pas. Al respecto, conviene recordar que la diversidad de centros de
poder y la ausencia de centralizacin propias del Antiguo Rgimen no implicaban la
existencia de mayor libertad individual; muchas veces era justo lo contrario, porque el
sujeto se encontraba aherrojado por una maraa de ordenamientos y regmenes
diferentes y caticos. A fines del XVIII ste era un modelo social completamente
agotado.

Precisamente los cdigos estaban destinados para clarificar esa situacin. Esa
necesidad era especialmente candente, porque la economa capitalista emergente por
entonces exiga una legislacin clara y segura que garantizase la eficacia del trfico
comercial. Ese capitalismo tambin requera la proteccin de la igualdad formal, la
libertad individual y la propiedad privada. Pero no se trat simplemente del surgimiento

95
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

del capitalismo: todas las transformaciones experimentadas a lo largo de la Modernidad

obedecieron a una conciencia generalizada favorable al cambio

4. La primera crisis del Positivismo jurdico.

La mentalidad que identificaba al derecho con la legislacin estatal,
compartimentada en diferentes cdigos segn las materias, triunf a lo largo de todo el
siglo XIX y buena parte del XX. Una de las bazas para dicho xito fue la ingenuidad
metodolgica de muchos juristas decimonnicos. Ellos pensaban que el juez se limitaba
a conocer las leyes, establecer los hechos y aplicar a stos lo previsto en la norma. Su
actividad deba ser casi siempre mecnica. Recordemos que la mentalidad romanista
ius commune y Toms de Aquino- haba reconocido la complejidad de la determinacin
del derecho, distinguiendo entre la ley general y el derecho concreto; ste deba
determinarse a partir de la ley general, pero ese proceso requera muchas veces la
introduccin de criterios no contemplados por el legislador. Sin embargo, el triunfo de
la Modernidad iusnaturalista haba borrado salvo presencias marginales- el
pensamiento jurdico prudencial y en el siglo XIX era generalmente desconocido.

Sin embargo, desde las primeras pocas del Positivismo tambin hubo bastantes
autores conscientes de la imposibilidad de deducir completamente la solucin para un
caso concreto desde la norma general; no se apoyaban en las opiniones romanistas, que
desconoca, sino en la experiencia propia de todo jurista acerca de la complejidad de su
trabajo. La doctrina oficial negaba esa complejidad y afirmaba que todo estaba previsto
en las leyes, pero la evidencia de que las cosas no funcionaban as se haca
paulatinamente ms clara y a partir de la segunda mitad del siglo XIX fueron cada vez
ms las voces que pedan el reconocimiento de la labor parcialmente creadora de los
jueces. Ya en las primeras dcadas del siglo XX, nadie que quisiera ser tomado en serio
en el mundo del derecho poda afirmar que, salvo casos raros, un juez aplicaba
mecnicamente las leyes. De esa forma sacaban a la luz una circunstancia
intranquilizadora: si la decisin judicial no estaba completamente programada por las
leyes, de dnde procedan los criterios no contenidos en la legislacin? Recordemos
que el Positivismo se cimentaba en la identificacin del derecho con la voluntad del
Estado, expresada mediante leyes. Si el contenido del derecho ha de basarse, siquiera
parcialmente, en elementos que no dependen del legislador, la base del Positivismo se
resquebraja. Veamos cmo reaccion la escuela a esos retos durante el siglo XX.

96
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

5. Los sociologismos.
Una salida a la insuficiencia de las leyes para regular completamente la realidad
jurdica es prestar a atencin a fuentes jurdicas extraestatales. Es el camino seguido en
Alemania por los integrantes de la Escuela de Derecho Libre, en Francia por Franois
Geny y en los USA por Roscoe Pound y su Jurisprudencia Sociolgica. Una de las ideas
compartidas es la conciencia acerca de la complejidad de la cotidianidad jurdica que
impide recoger en conceptos generales todas sus peculiaridades. De ah, la necesidad de
cubrir los huecos y vacos que aparecen en todas las leyes.

Otra de la caracterstica que une a estos autores que, por otra parte, plantean
teoras jurdicas diferentes- es la relevancia concedida a las reglas y principios jurdicos
nacidos directamente desde el comportamiento social sin participacin estatal. No
defienden un origen del derecho al modo consuetudinario propugnado por la Escuela
Histrica, porque estas nuevas tendencias rechazan la existencia de un nebuloso
espritu del pueblo como fuente primaria de juridicidad. Ellos piensan que la sociedad
actual desarrolla por s misma soluciones para una enorme variedad de asuntos que no
han sido tratados por el legislador o que, aun comprendidos en las leyes, son resueltos
de forma diferente en la prctica. La normatividad de estas soluciones procede de su
misma adopcin por parte de la sociedad: lo que de hecho resulta efectivo es el
verdadero derecho, en la medida en que responde a las necesidades, valores e intereses
presentes en la sociedad. Y los jueces debern tenerlos en cuenta a la hora de dictar
sentencia en los casos no recogidos por la ley. Esos casos, a juicio de estos autores son
la mayora. No desprecian la importancia del derecho legislado, pero niegan que tenga
el monopolio del orden jurdico.

Es dudoso que este grupo de autores puedan ser considerados positivistas en

sentido estricto. Aunque no defiendan expresamente ninguna idea de derecho natural,
afirman la juridicidad de principios, reglas e instituciones nacidas con independencia de
la voluntad estatal. Si el Positivismo se caracterizaba por la identificacin del derecho
con la voluntad estatal, desde luego no son positivistas.

6. La teora de Hans Kelsen.

Esas tendencias supusieron una crisis seria para el Positivismo jurdico. En
efecto, admitir fuentes de derecho ajenas a la voluntad estatal supona destruir la base en
la que se sustentaba esta corriente iusfilosfica. El derecho carecera de un origen
unitario y su determinacin quedara abierta a la presencia de valoraciones procedentes

97
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

de diferentes sectores sociales. Uno de los intentos ms conocidos de superar estos

problemas por parte de la teora positivista es el de Hans Kelsen.

De hecho, Kelsen es uno de los representantes del Positivismo jurdico ms

destacado del siglo XX y uno de los filsofos del derecho ms influyentes de nuestro
tiempo. Naci en Praga en 1881 cuando sta formaba parte del Imperio Austrohngaro.
Desde 1917 fue profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pas a la de Colonia en
Alemania. En 1933 debi abandonar el pas a causa de la llegada al poder de Hitler.
March a Ginebra y luego volvi a Praga, pero tuvo que huir de nuevo cuando los
alemanes ocuparon Checoslovaquia. March a los USA y all continu dedicado a la
docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde muri en 1973. Su biografa
intelectual fue larga, aunque el ncleo de su teora estaba ya formado en los aos 30. No
obstante, su obra principal es la Teora pura del derecho publicada en Viena en 1960.
Las explicaciones siguientes estn basadas en las teoras expuestas en esa obra.

Es un exponente radical del normativismo jurdico, porque ve al derecho como

un conjunto de normas jurdicas. Consecuentemente, rechaza las propuestas
sociologistas que amplan lo jurdico hasta abarcar costumbres, interpretaciones,
valores, etc., que son vividos como derecho por cada grupo social. Al mismo tiempo,
acepta parte de las crticas lanzadas al legalismo decimonnico. Comprende que las
leyes generales no pueden regular todos los problemas. Tambin considera insuficiente
la concepcin meramente imperativista diseada por John Austin y compartida por
tantos autores decimonnicos. Pero intenta superar esas dificultades remodelando el
Positivismo jurdico.

Uno de sus principales objetivos fue elaborar una Teora pura del derecho tal y
como reza el ttulo de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensin de
disear una ciencia jurdica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas
provenan de otros saberes como la poltica, la moral, la sociologa. Lo jurdico deba
ser conceptualizado de manera autnoma. Para ello es preciso explicar en qu consiste
la norma jurdica y deslindarla de una voluntad meramente psicolgica. En efecto,
segn muchos positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del mandato
de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicacin
implica derivar al derecho desde un hecho psicolgico: el deseo o voluntad de un sujeto.
Esto es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.

98
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

l parte de una separacin radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y
disciplinas que se ocupan del plano del ser estn compuestos por enunciado descriptivos
que se miden segn la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Fsica, por ejemplo,
establece leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relacin con la fuerza de
gravedad; lo establecido por la Fsica ser cierto o falso segn comprobemos su
adecuacin a la realidad. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de
hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es
fcilmente comprensible, porque una directiva o imperativo no debes fumar, por
ejemplo- podr ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero
o falso. l piensa adems que ambos mbitos estn separados de forma absoluta. El
deber ser y en l est incluido el derecho- no puede derivarse desde el ser; lo jurdico
no procede de ninguna valoracin sobre la dignidad humana, la libertad, la naturaleza de
las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En
este sentido, Kelsen experimenta influencias que, en ltima instancia podemos
considerar kantianas, aunque a travs del filtro de ciertas filosofas alemanas de
principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a diferencia de
Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la democracia y la
tolerancia, pero rechaz la posibilidad de una filosofa moral racional y objetiva para
apoyar esas propuestas.

El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotlico-tomista. El deber
ser en Aristteles est entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleolgico
basado en las tendencias especficas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su
vida moral praxis- a partir de las tendencias bsicas que conforman la humanidad,
entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el deber ser
kelseniano gira alrededor de la idea de direccin de la conducta desde una voluntad. En
consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de ese
querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece al plano de
los hechos.

Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta
cualquier querer. Para entender en qu consiste la norma jurdica, distingue dos aspectos
en todo querer. Por una parte la voluntad psicolgica de la persona que ordena la
conducta con una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos
empricos especficos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos

99
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

cognoscibles mediante investigaciones fcticas. En cambio, el deber ser se caracteriza

por proceder de un querer objetivado diferente de la voluntad psicolgica del autor de
la norma. La nocin de querer objetivado requiere una explicacin ms detenida, porque
es elemento clave para entender la norma jurdica.

Kelsen estima que la voluntad psicolgica de un individuo o de un grupo de

individuos es insuficiente para constituir una norma jurdica, y ello por diversos
motivos. Es difcil conocerla, porque para saber realmente lo que quiso un legislador
tendramos que entrar en su cabeza, a menos que l haya decidido exponer los motivos
que le llevaron a crear la norma. La dificultad aumenta en el caso de legisladores
colegiados. Cmo averiguar la voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron
una ley? Adems, las personas que promulgan las leyes acaban desapareciendo y con
ellas la voluntad o querer que sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen ms
all de la vida de sus creadores. Cmo explicar este fenmeno? Todo impele a buscar
un fundamento diferente para el deber ser. Kelsen lo encuentra en la objetivacin del
querer: la norma jurdica tiene ese carcter porque no procede de una voluntad
cualquiera, sino de una especialmente autorizada para crear normas. En efecto, la norma
jurdica es el producto de la voluntad que tiene la competencia de crear normas en
virtud de una norma superior. As, por ejemplo, las personas que forman parte de un
Parlamento crean leyes, porque su voluntad est autorizada para ello por una norma
superior, la Constitucin. Las normas as surgidas son las normas jurdicas existentes y
Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir validez, que es diferente de la
existencia propia del mundo del ser.

La validez plantea el problema del regreso al infinito. La norma es vlida

porque ha sido creada segn una norma superior; sta a su vez, tiene el carcter de
norma jurdica, porque otra superior autoriz su creacin y as sucesivamente. Es
necesario parar en algn sitio. De hecho, los ordenamientos jurdicos suelen basarse en
ltima instancia en una Constitucin; por encima de ella no hay ms normas. Qu
ocurre entonces?

La estricta separacin que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas
respuestas. No podemos decir que la Constitucin es jurdica porque responde a ciertos
principios de derecho natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco podemos
decir que la Constitucin es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad de
la poblacin. Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo

100
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

que existe aceptacin sociolgica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe
ser; ste slo puede nacer de una voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una
norma que otorgue validez a la Constitucin. Como no existe tal norma, Kelsen
introduce la que llama norma fundamental hipottica que sirve para legitimar la
norma constitucional. Es preciso sealar que no es una norma de verdad, sino un
presupuesto terico necesario para que el sistema funcione. Segn Kelsen, todo sistema
jurdico se basa en la presuposicin de que los ciudadanos y profesionales del derecho
actan como si existiera una norma segn la cual la Constitucin, y las normas que
derivan de ella, son normas vlidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que
comportarse tal y como prescribe la Constitucin. Ms adelante aadir algo sobre el
alcance de esta hiptesis.

Como podemos advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no

existen de forma aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La
mentalidad sistemtica moderna exiga que todo dependiera de un principio nico. El
Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que todas las normas derivan su
validez su existencia- desde la Constitucin. Y a su vez todo este sistema se funda en
la norma fundamental hipottica. Ahora bien, el sistema jurdico pertenece a la clase de
lo que Kelsen llama sistemas dinmicos.

l diferencia entre sistemas estticos y dinmicos. En los primeros, la derivacin

desde los inicios del sistema hasta los elementos ms concretos se basa en una
coherencia entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del
contenido de un plano superior. En cambio, en los sistemas de tipo dinmico no tiene
por qu existir esa interrelacin material. En efecto, en el derecho una norma no
pertenece al ordenamiento jurdico por su adecuacin al contenido de la norma superior,
sino por ser creada segn el procedimiento establecido en la norma superior. Es
especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen considera
normas de tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma que
supuestamente aplica y an as seguir siendo vlida si ha sido dictada por el juez
competente segn las normas procesales y si no es recurrida y derogada por una
instancia superior. Cualquier decisin administrativa o judicial, con independencia de su
contenido, ser Derecho si no es desautorizada por una autoridad de jerarqua ms
elevada. Lo mismo ocurre con la relacin entre la Constitucin y las leyes. Si una ley se
opone a lo que prescribe la Constitucin, pero no es declarada inconstitucional, seguir

101
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

siendo vlida. La teora de Kelsen es formalista: el contenido importa poco a la hora de

establecer lo que sea derecho.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teora no es, al
final, tan pura como Kelsen pretenda. En efecto, l afirma que pese a toda esta doctrina
de la validez, un ordenamiento jurdico que, en general, no es aplicado, no existe como
derecho, aunque formalmente sea vlido. Explica que la efectividad de las normas no es
el fundamento de la validez (ese papel lo desempea la norma fundamental hipottica),
sino su condicin. Esta respuesta un tanto curiosa parece ms bien un intento de eludir
el problema.

En realidad toda esta construccin pretende encubrir que para Kelsen el Derecho
no es ms que fuerza. En efecto, escribe que el Derecho es slo determinada forma de
organizar el poder. Sostiene que no hay ningn baremo material objetivo para medir los
contenidos del derecho. Llega a afirmar que las normas por las que los estados
totalitarios internaron a ciudadanos en campos de concentracin son derecho, si se
dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo
discuta). l fue enemigo del Nacionalsocialismo alemn, pero pensaba que las
valoraciones morales son ajenas al concepto de Derecho. sta manera de ver las cosas
acaba reducindolo a fuerza, organizada en un sistema dinmico, pero fuerza al fin y al
cabo.

Tengamos es cuenta tambin que la propia estructura de la norma muestra esa

reduccin. Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada
consecuencia jurdica a un supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se
prescribe una sancin en caso de incumplimiento. El deber jurdico es slo la
vinculacin de la sancin con la conducta. En el derecho no existe la idea de deber en
sentido moral. La norma es slo una estructura lgica, un deber ser, cuya existencia se
debe a una voluntad superior que objetiva el querer del creador de la norma. La clave es
que el mal de la sancin jurdica tiene un sentido objetivo, porque procede de una
norma jurdica vigente. Nuevamente aparece que el Derecho no es ms que el uso de la
fuerza.

Ciertamente, Kelsen no habra reconocido eso. Para eso recurra a expedientes

como la norma fundamental hipottica. La considera un recurso lgico trascendental,
es decir un presupuesto necesario para que el resto del sistema sea inteligible, pero no es
sino un encubrimiento del callejn sin salida al que le aboca su teora pura. Es una

102
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

ficcin, una hiptesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer
porque si no el sistema se hunde. En realidad, Kelsen no abandona la idea bsica del
Positivismo: el derecho es fuerza y poder.

7. La teora de H.L.A. Hart.

Herbert Lionel Adolphus Hart es el filsofo del derecho ingls ms conocido del
siglo XX y junto a Kelsen uno de los positivistas ms influyentes. Naci en 1907 y
muri en 1994. Estudi derecho en Oxford y hasta el comienzo de la Segunda Guerra
Mundial ejerci con xito la abogaca. Al terminar comienza una brillante carrera
acadmica en Oxford, donde es designado en 1952 Catedrtico de Teora del derecho.
Su obra fundamental es El concepto de derecho aparecida como manual en 1961. Las
explicaciones siguientes recogen algunas de las ideas expuestas en ella.

Acabo de indicar que Hart ha sido uno de los filsofos del Derecho positivistas
ms importantes del siglo pasado. No obstante su postura es ms matizada que la de
Kelsen. Aparentemente se propone superar los que considera defectos de la obra
kelseniana.

Uno de los aspectos que le parecen criticables de la postura kelseniana es la

reduccin del Derecho a la norma provista de sancin. Hart reconoce que, en cualquier
ordenamiento, hay bastantes normas que responden a esa estructura, las penales, por
ejemplo. Pero tambin hay otras que no. Muchas de ellas confieren potestades para
actuar, es decir establecen la forma de constituir una situacin jurdica (una donacin,
un matrimonio, etc.). Si no se cumplen esas reglas no se infringe una obligacin, ni se
produce la aplicacin de una sancin; simplemente no tienen lugar los efectos previstos
en la norma, es decir, no se ha cumplido el propsito pretendido.

A partir de esta apreciacin, Hart diferencia dos tipos bsicos de normas

jurdicas.

Por un lado, las que denomina Reglas primarias. Son las que prescriben a los
ciudadanos la realizacin de ciertos actos, o la abstencin de ciertas conductas. Imponen
obligaciones y llevan aparejadas sanciones. A este tipo pertenecen las normas penales,
las de trfico, etc.

Por otro, las que llama Reglas secundarias. No poseen la estructura obligacin-
sancin, sino que confieren potestades y posibilidades de actuar. Segn Hart, establecen
lo que los ciudadanos pueden hacer, y cmo pueden constituir o modificar situaciones

103
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

jurdicas. Esa capacidad abarca tanto al mbito del trfico jurdico privado, como al
derecho pblico. En este ltimo caso, las reglas secundarias desempean un papel
fundamental para la organizacin del ordenamiento jurdico. Desde el punto de vista de
las potestades pblicas, las reglas secundarias comprenden tres tipos de normas:

Reglas de reconocimiento. Identifican qu normas forman parte del

sistema jurdico. Por ejemplo, las normas constitucionales que establecen las
competencias legislativas.

Reglas de cambio. Indican el procedimiento para que cambien las reglas

primarias. Es el caso de las normas contenidas en el Reglamento del Congreso de
los Diputados que regulan el procedimiento legislativo.

Reglas de adjudicacin. Son las que dan competencias a los jueces para
determinar si en los casos particulares se cumplen o no las reglas primarias. Un
ejemplo es la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las reglas secundarias proporcionan seguridad al orden jurdico, porque

permiten saber qu normas son vlidas, cmo pueden cambiarse, quin se encarga de
vigilar su cumplimiento, a quien hay que acudir en caso de incumplimiento, etc. Un
orden jurdico compuesto slo de normas primarias sera demasiado inseguro e
inestable.

Estas matizaciones hacen que la explicacin de Hart sea ms completa que la de

Kelsen. Pero Hart permanece fiel al mundo de ideas del positivismo, tal y como muestra
el concepto de regla de reconocimiento. sta contiene alguna caracterstica o
caractersticas cuya posesin es requisito imprescindible para formar parte del
ordenamiento jurdico. Es la que determina que normas son vlidas. Estas caractersticas
pueden ser muy variadas: desde aspectos formales proceder del Parlamento- a
exigencias materiales respetar algn precepto moral. Sin embargo, la validez de la
misma regla de reconocimiento es otra cuestin. Porque su validez o existencia es una
cuestin de hecho: consiste fundamentalmente en que los funcionarios, jueces y
ciudadanos de una sociedad determinada aceptan el resto de las normas del
ordenamiento y ordenan su conducta segn sus prescripciones. Hart puntualiza que no
se trata de un mero hbito de obediencia, sino de una conviccin firme sobre el carcter
obligatorio de la regla de reconocimiento y de las normas que sta ampara. Estas
reflexiones de Hart indican una postura ms matizada que la de Kelsen. Al respecto,

104
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

Hart distingue entre las figuras del observador interno y el observador externo. El
primero es el integrante de una sociedad que vive su ordenamiento jurdico como una
realidad obligatoria. El externo es el investigador ajeno a dicha sociedad que se limita a
comprobar la regularidad de ciertos comportamientos acordes con determinadas
normas; su papel sera el de mero socilogo. Con esta distincin Hart pretende mostrar
que el derecho no es una mera cuestin de imposicin de mandatos, porque los
destinatarios de las normas han de percibirlas como valiosas. Esto no significa que esa
percepcin se deba a la adecuacin a reglas de derecho natural o a algn tipo de moral
objetiva. Por tanto, su explicacin permanece fiel a las directrices del Positivismo.
Finalmente, el fundamento del derecho depende de la aceptacin por parte de los
ciudadanos y profesionales jurdicos. Es un fundamento que podemos considerar
sociolgico. Es cierto que Hart seala que esa aceptacin es lgicamente una condicin
necesaria para que podamos hablar de la existencia de un sistema jurdico. Pero lo que
realmente nos quiere decir es que cualquier sistema, si de hecho es obedecido y de
hecho es aceptado como jurdico, es ya Derecho. Y eso con independencia de su
contenido. Nuevamente encontramos la idea bsica del Positivismo jurdico: lo que de
hecho se impone, es el derecho.

En este sentido, Hart tambin mantiene la separacin entre moral y Derecho. Las
normas jurdicas pueden y deben- ser enjuiciadas desde el punto de vista de la moral,
pero el juicio negativo no quita juridicidad a la norma considerada moralmente
reprobable. No obstante, en algunos caso admite cierta interrelacin entre Derecho y
moral: para saber si una norma existe es posible adoptar como criterio de
reconocimiento su adecuacin a ciertos criterios de moralidad, pero slo si la regla de
reconocimiento as lo dispone. La relacin entre los preceptos morales y los jurdicos es
accidental, depende de la decisin de un poder constituyente. En lneas generales las
tesis fundamentales de Kelsen siguen en Hart.

Sin embargo, a diferencia de Kelsen s reconoce lo que denomina un ncleo

mnimo de moral en el derecho. Dejemos hablar al propio Hart: Para que una
sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que,
concediendo algunas pocas verdades trilladas relativas a la naturaleza humana y al
mundo en que vivimos tienen que estar claramente satisfechas. La primera de estas
condiciones es que las reglas tienen que restringir, de alguna manera el libre uso de la
violencia, el robo y el engao, en cuanto acciones que los seres humanos se sienten

105
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

tentados a realizar, pero que tienen, en general, que reprimir, para poder coexistir en
proximidad cercana los unos con los otros.

8. El Realismo jurdico.
Las teoras de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado
Positivismo legalista o normativista, ya que identifican el derecho con la norma en
general y con la ley en particular. Es mejor la calificacin de normativista que la de
legalista, ya que para Kelsen la decisin del juez es una norma individual que crea
derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior.
En cualquier caso, el derecho est formado slo por normas fundadas en otras normas.
Esta mentalidad considera que la ciencia jurdica slo puede dedicarse a estudiar las
normas vlidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas,
obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina
diferente: la Sociologa jurdica.

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza

normativa, aunque Hart al menos lo reconoca. Ambos remitan el ltimo fundamento
del derecho a cierta idea de adhesin o reconocimiento por parte de los propios
destinatarios del derecho. Y es que, en ltima instancia, todo Positivismo reposa sobre
una base: las normas que efectivamente se imponen, con independencia de su contenido,
son derecho. Durante el siglo XIX los positivistas entendieron que los hechos jurdicos
estaban integrados por la voluntad del Estado. Desde principios del XX, surge una
corriente positivista planteada como alternativa a las versiones normativistas. Se trata
del denominado Realismo jurdico, en sus dos manifestaciones principales: escandinavo
y norteamericano, segn la procedencia de sus integrantes. La base de estas teoras est
en un empirismo terico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay ms
conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como
John Locke no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemolgicos;
partieron de los datos sensoriales como nica fuente de saber, pero al mismo tiempo
defendieron la existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles
empricamente. Los realistas del siglo XX s fueron coherentes, porque no admitieron
otra realidad que el hecho emprico. Esta asuncin deriv hacia lo que podramos llamar
Positivismo psicolgico o sociolgico. En cierto modo estn relacionados con las
corrientes sociologistas (Derecho Libre, Pound, etc.) que mencionaba pginas atrs,
aunque estos ltimos no adoptaron el empirismo radical de los realistas.

106
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades
independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en
realidad las sensaciones psicolgicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse
obligados. As, la ley slo existe en la medida en que un juez la siente como vinculante,
los ciudadanos aceptan de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el
derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que est escrito en
las normas consideradas vlidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las
normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A
pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el realismo es una forma de
Positivismo, porque tambin rechaza cualquier aspecto valorativo en el derecho. Lo que
de hecho se obedece es lo que importa; algo parecido deca un normativista como
Austin. En ese sentido, niega cualquier vinculacin entre derecho y moral.

Por otra parte, el denominado Realismo jurdico americano surge en los USA en
los aos 30. Est protagonizado por juristas que, adems de a las investigaciones
tericas, se dedicaron a la prctica jurdica, muchos de ellos en la judicatura. Sus
reflexiones vienen de un pas de common law, y buena parte de ellas estn referidas a
esa mentalidad jurdica. Sin embargo, tambin meditaron sobre el statutory law
(derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nuestra cultura jurdica.

Los realistas rechazan la existencia de normas jurdicas en el plano de un deber

ser diferente de la realidad fctica. La ciencia jurdica slo puede ocuparse de los
hechos, de lo que ocurre en el trfico jurdico. El derecho consiste en las decisiones de
los sujetos jurdicos, sobre todo en la decisin de juez. Uno de los precedentes del
realismo jurdico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el Derecho no
es ms que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida cotidiana,
hecho social. Su visin del derecho es sociologistas, no normativista, porque el derecho
no est en la norma sino en la vida social.

Desconfan de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de

regir la decisin concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general
y la decisin del juez. En consecuencia, slo es posible saber lo que la norma dice de
verdad despus de que el juez decida. Kelsen tambin pensaba que las normas generales
no controlaban la decisin, pero entenda que la decisin judicial es derecho por ser
norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los
realistas rechazan esa jerarquizacin normativista. La decisin del juez crea derecho

107
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

porque produce resultados sociales eficaces y tiles para la sociedad. El baremo de la

juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las
sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y econmica.

Qu valor tiene, entonces, la norma jurdica? Segn algunos representantes del

realismo jurdico la norma ofrece slo una especie de directriz, de plan, que el jurista
(normalmente el juez) debe completar. Segn otros, las normas slo pueden ser
afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la
finalidad de la ciencia jurdica es precisamente intentar predecir como decidir el juez;
en este sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo)
sino descripciones ms o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos
realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque obedece
a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una ciencia
jurdica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurdica es un elemento
secundario en la teora jurdica de los realistas.

Pero sus planteamientos son susceptibles de varias crticas. En primer lugar por
su radicalidad. No es cierto que las normas no controlen nada la decisin del juez.
Adems, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma
previa. A esto ellos contestaran que el Derecho se basa en ltima instancia en la
aceptacin sociolgica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficcin para encubrir
ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas
leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: las leyes procesales, el Cdigo Penal,
las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.

Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la
calificacin como positivistas de los realistas americanos. Por un parte, parece lgico
considerarlos como tales, porque identifican al Derecho con todo lo que decida un juez;
es decir, vinculan la juridicidad a una decisin autoritaria con independencia de su
contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurdico con el desarrollo social y
econmico. En efecto, la valoracin acerca de la influencia social de la decisin es un
elemento bsico en el derecho; esta actitud parece unir el Derecho a valoraciones
morales de tipo utilitarista, algo que estara un tanto alejado del positivismo estricto, en
la medida en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de
determinar el derecho.

108
TEORA DEL DERECHO GRADO EN DERECHO (SEDE ALGECIRAS)

BIBLIOGRAFA:
ALBERT CALSAMIGLIA. El derecho como integridad: Dworkin. Universitat Pompeu
Fabra. Barcelona 1990.
AUSTIN, J., Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia. Trad. de F. Gonzlez
Vicn. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981.
BENTHAM, J., Of Laws in General. Londres, Athlone Press, 1970.
CARPINTERO, F., Los inicios del positivismo jurdico en Centroeuropa. Madrid, Actas,
1994.
CARPINTERO, F., Los inicios del positivismo jurdico en Centroeuropa. Madrid, Actas,
1994.
CARPINTERO, F., Una introduccin a la ciencia jurdica. Madrid, Civitas, 1988.
DELGADO PINTO, J. La nocin de integridad en la teora del derecho de R. Dworkin:
anlisis y valoracin, en Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolom de las
Casas, VII (11).
DELGADO PINTO, J., El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepcin del orden
jurdico como un sistema normativo dinmico, en Filosofa y Derecho. Estudios en
honor del Profesor Jos Corts Grau. Valencia, Secretariado de Publicaciones de la
Universidad, 1977.
DELGADO PINTO, J., Sobre la vigencia y la validez de las normas jurdicas, Doxa,
1990, 7.
DWORKIN, R, Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1984.
HART, H.L.A., El concepto de derecho. Mxico, Editorial Nacional, 1980.
HART, H.L.A., El concepto de derecho. Mxico, Editorial Nacional, 1980.
KELSEN, H., Teora pura del derecho. Mxico, UNAM, 1983.
LARENZ, K. Metodologa de la ciencia del derecho. Trad. de M. Rodrguez Molinero.
Barcelona, Ariel, 1994..
LARENZ, K. Metodologa de la ciencia del derecho. Trad. de M. Rodrguez Molinero.
Barcelona, Ariel, 1994.
MUZ GONZLEZ, A.J., Casos Difciles Y Derecho Como Integracin. (Estudio Sobre
La Teora Jurdico Filosfica De Ronald Dworkin). Revista Telemtica de Filosofa del
Derecho, n 3 (1999/2000).
ROSS, A., Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, EUDEBA, 1994
ROSS, A., Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, EUDEBA, 1994.
SAVIGNY, F. C. von, Sistema de derecho romano actual. Trad. de J. Mesa / M. Poley.
Granada, Comares, 2005.
TARELLO, G., Il realismo giuridico americano. Miln, Giuffr, 1962.

109