Está en la página 1de 79

1

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA1 (Titulo XV)

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de Nuestra Constitución
Política: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la
judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines’.

En cuanto a la responsabilidad penal del servidor público2, su base
constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo
209 de la Carta, en cuanto dispone que: "La función administrativa está
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, (…)".Por su parte, en lo relacionado con el
ejercicio de funciones administrativas por particulares, el artículo 210
del mismo texto Constitucional, dispone: “Los particulares pueden
cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

En consecuencia, los órganos del Estado se encuentran separados
funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar
los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Tal mandato de
colaboración armónica debe posibilitarse, dentro del contexto de la
división de poderes, con sujeción igualmente al reparto funcional de
competencias, con el objeto de evitar que determinado órgano ejerza las
funciones constitucionalmente atribuida a otro, y por esto ha de
entenderse, que dicha separación, sirve a su vez de límite al ejercicio del
poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de
derecho pueda sustraerse al imperio debido a la Constitución Política y a
la ley.

Lo anterior es así, porque en nuestra carta política cada órgano del
Estado tiene muy bien determinado un conjunto de funciones, de tal
manera que cada una de las competencias en particular, resulta
reafirmando la función asignada, dentro del contexto del ejercicio
armónico de los poderes, donde cada ente manteniéndose dentro de su
1En la actualidad, señalan a la administración pública como el bien jurídico tutelado, los
códigos penales de Argentina(título XI), Colombia (título XV), Ecuador (título III), España
(título XIX), El Salvador(título XVI), Guatemala(título XIII), Honduras(título XIII),
Italia(título II), Panamá(título X) y Uruguay(título IV).
2Cfr. Sentencia C-917/01

2

propio radio de acción, sin alterar el ejercicio funcional en las otras
esferas o ámbitos del ejercicio del poder, acorde con el principio de
legalidad y con la finalidad asignada al Estado, que no es cosa distinta a
la satisfacción del interés general.

Constituye pues, garantía de libertad en procura de los derechos
fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y
de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar,
sometida en cada uno de esos estadios a recíprocos y precisos
controles. De esta manera quien ejerce el poder, a su vez, sabe de
antemano que es objeto de control en su ejercicio.

En este sistema de pesos y contrapesos en salvaguarda del equilibrio,
encontramos un poder ejecutivo vigilado y controlado desde el punto de
vista político por el Congreso de la República que, además de la función
de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa
trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su
turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política.
En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público
puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a
la ley.

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de
poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones
separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente
en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no
excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos
controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces,
quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley3, por lo
que al ejercer sus funciones , necesariamente, deben hacerlo dentro de
los parámetros señalados por la normatividad, con lo que se destaca que
el ejercicio de la función pública sea estrictamente reglado, y que debe
primar en el quehacer del servidor público la voluntad constitucional de
someter la acción Estatal al derecho.

Entiéndase pues, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la
Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones
que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a
plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se
establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de
la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones, con unas precisas repercusiones en el ámbito

3Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

3

disciplinario, fiscal y penal, que dan lugar a acciones independientes y
autónomas, en diferentes escenarios de la responsabilidad.Dicha
disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a
la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado
colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus
funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

Por su parte, “el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad
que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no
sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello
para poner de presente que las autoridades administrativas de todo
orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la
Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por
autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior” 4, sin
desconocer el precedente judicial y las reglas para su aplicación,
perfiladas por nuestra corte constitucional, que además de ser exigibles
a los jueces y tribunales colombianos, también se hacen imperiosas en
relación con todos los operadores jurídicos llamados a dar una solución
jurídica a un caso concreto. Estas reglas siguiendo el autorizado estudio
de la Doctora MARIA JOSE MANTILLA CALDERÓN 5se condensan en las
siguientes prohibiciones:

a) Ningún operador jurídico puede aplicar una norma legal que haya
sido declarada inexequible por la corte constitucional.
b) Ningún operador jurídico podrá recurrir a la excepción de
inaplicabilidad cuando tenga que aplicar una norma declarada
exequible por la Corte Constitucional.
c) Ningún operador jurídico podrá darle una interpretación distinta a
una norma legal que ha sido condicionalmente exequible, de aquel
que la Corte consideró que era el único ajustado a la constitución.

4Sentencia C-028 de 2006: “Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del
principio de legalidad, al señalar que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", y el artículo 123
estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a
todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento,
ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben
respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos
administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”.
5 Principio de legalidad: sujeción a la Constitución, a la ley y a la jurisprudencia de las altas
cortes. Pagina 124 y 125. Articulo publicado en la obra colectiva “20 años de la
Constitución Colombiana, logros retrocesos y agenda pendiente. STEFAN JOST (Ed.),
Konrad Adenauer Stiftung, opciones graficas EditoresLtda, Bogotá Colombia, Diciembre
de 2011.

en su articulo 10 dispuso que las autoridades al momento de resolver los asuntos de su competencia aplicarán las disposiciones constitucionales. Pagina 126. 4 d) Ningún operador jurídico podrá ir en contra de la interpretación o alcance de los derechos fundamentales que ha determinado la corte constitucional en las sentencias producto de revisiones de tutela. sino también en su connotación material de dar mayor accesibilidad y difusión pública en forma sistemática al precedente judicial de las altas Cortes. de conformidad con el numeral 6 del articulo 9 de la ley 1437 de 2011. . f) Ningún operador jurídico podrá apartarse de la jurisprudencia reiterada de las altas cortes en la que se ha acordado un sentido claro y univoco de la ley. logros retrocesos y agenda pendiente. ninguna autoridad podrá reproducir actos suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. a la ley y a la jurisprudencia de las altas cortes. la ley 1437 de 2011(código contencioso administrativo). Konrad Adenauer Stiftung. Articulo publicado en la obra colectiva “20 años de la Constitución Colombiana. legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y jurídicos teniendo en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. cabe destacar que la “concepción del principio de legalidad ya no puede ser vista solamente como el acatamiento a la constitución y a la ley (leyes. en 6Doctora MARIA JOSE MANTILLA CALDERÓN: Principio de legalidad: sujeción a la Constitución. e) Ningún operador jurídico podrá apartarse de la Jurisprudencia sentada por las altas cortes en los casos en que se presenta una subsunción. STEFAN JOST (Ed. opciones graficas EditoresLtda. reglamentos y demás fuentes formales del derecho) sino también como el acatamiento al precedente que se ha encargado caso a caso de decantar el sentido y significado de las diferentes disposiciones jurídicas que rigen tanto la actividad de los servidores públicos como de los particulares” 6. entendida no solamente en su sentido formal de notificar y publicar las sentencias. Además de la regla de aplicación uniforme de la jurisprudencia de las altas cortes establecida en el articulo 10 de la ley 153 de 1887. mal se haría. Bogotá Colombia. se deben colmar las exigencias de la publicidad.). Diciembre de 2011. en la ley 105 de 1890 y en el articulo 4 de la ley 169 de 1896. g) Y. pero para que este mandato adquiera plena eficacia respecto al operador jurídico. puesto que sin publicidad la exigencia de legalidad se torna inocua. En este contexto.

“figura con la que no se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la administración para el estudio y análisis de la realidad fáctica. y como ellos tampoco pueden invocar la ignorancia como excusa. En este cometido de actuación de los servidores públicos son bien ilustrativas las siguientes reflexiones de un importante penalista italiano. cuando advierte:“Nada hay que añadir respecto de los funcionarios públicos y de los encargados de servicios públicos. repitámoslo. éstos cometen un delito como lo cometería un particular cualquiera. se paralizaría. debiéndose entender que constantemente los servidores públicos están avocados a tomar decisiones. Principios de Derecho Penal. de otro modo. en lo que se ha dado en denominar la elección del momento. una cultura adecuada. 5 exigir la aplicación del precedente judicial. en el cumplimiento de la potestad reglada”7. ediciones UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. a veces. en los casos de error debe corresponderles una protección mayor. debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza. pero no debe olvidarse que el funcionario público tiene. a diferencia del particular. deben interpretar una norma y decidir si es aplicable o no al caso concreto. Esto. es justo. como el encargado de un servicio público. y a cada error. y él. paginas 20 y 21). porque. respecto de los estrictos contenidos normativos. Están. obrando como órganos del Estado. Lo mismo debe afirmarse cuando estos individuos. sin haber garantizado previamente la publicidad del mismo. puede también abstenerse. y que hasta pueden ser reos de delitos especiales si no deciden . a veces.y quizás a cada desacuerdo con el superior – pudiera imponérsele una pena. Es así como las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente. rápidamente. marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso. . paginas 115 y 120. sujetos a las leyes penales. “DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS”. y proporcional a los hechos que le sirven de causa ”. 8Bernardino Alimena. toda la actividad de funcionario público y del encargado de un servicio público. han realizado un aprendizaje” 8 Por lo tanto. como los demás. o de otras entidades públicas. Año 2001. y se ha resuelto que así como en los casos de dolo debe ser mayor su imputabilidad y su responsabilidad.se encuentran en mayor angustia que el particular que puede dejar decisión y. Pero se observa que en tales casos estos – que deben decidir siempre y. el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea 7JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.En tal sentido el articulo 44 de la ley 1437 de 2011 dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional.

en la actuación de los servidores públicos. y lo mismo sucede respecto del tipo penal de abuso de funciones por omisión de denuncia del servidor publico del articulo 417. 6 conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada. y esos limites además de ser estrictamente reglados. puesto que allí se resulta castigando mas severamente al particular que al servidor público. esto es. puesto que se castiga al servidor publico. que se ilustra con un más riguroso tratamiento punitivo de aquellos en relación con los que no ostentan tal condición. que los servidores públicos. como tampoco se lo podría castigar con la misma pena10. acorde con lo dispuesto en el articulo 441 del código penal. 9Esto que parece incuestionable. según el cual no se podrán descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales. en cuanto se ha elevado a máxima Constitucional en el articulo 356. que no es otra diferente a la satisfacción del intereses general. mas benignamente que al particular. como agentes del Estado. el postulado. que al servidor publico. con la finalidad o teleología de la función publica. para lo cual el Estado debe dotar a los servidores públicos de los recursos necesarios para atenderlas. la encontramos en el tipo penal de ASOCIACION PARA COMETER UN DELITO CONTRA LA ADMNISTRACION PUBLICA (434). o en otros términos expresado a un particular no se le puede castigar con mayor pena. De los anteriores planteamientos emergen con claridad. 10 Esta criticable parificación punitiva para particulares y servidores públicos. se resquebraja en el cohecho por dar u ofrecer (407) en relación con el cohecho impropio. apuntando a la satisfacción de las necesidades colectivas. los siguientes postulados que sirven de obligada pauta en cuanto a la responsabilidad penal de los servidores públicos. que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. cuando este ultimo omite denunciar una conducta punible. tienen un mayor compromiso con la administración pública que los particulares. también deben guardar perfecta armonía. bajo la modalidad de receptación de dadivas (406 inciso 2). puesto que es de esta manera como se entiende el quehacer publico. . en las hipótesis delictivas a que se contrae el titulo XV del libro segundo del código penal9. en sus diferentes niveles de análisis: En primer lugar. lo que se traduce en un mayor nivel de responsabilidad.

En cuarto lugar. o porque administre bienes o recursos públicos. custodia o tenencia de bienes. la situación particular y concreta en que actúa el servidor público. así como los aprendizajes que posee. No hay responsabilidad sin recursos. en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. también habrá de examinarse la claridad o ambigüedad de la norma superior que se considera transgredida. y desde luego. realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades. es el ejercicio de funciones publicas 11. En tercer lugar. no se le pueden exigir niveles de responsabilidad mas allá de los recursos que el Estado mismo le ha asignado para que cumpla sus funciones. en lo relacionado con la toma de decisiones contrarias a la ley. propias de una entidad publica. En quinto lugar. debe examinarse en cada caso. remunerada u honoraria. ya sea que tales funciones las realice un servidor publico o un particular a quien le hayan sido asignadas. bien sea en virtud de un convenio realizado en virtud de lo dispuesto en la ley 489 de 1998. el que le da sentido al mayor nivel de responsabilidad frente a la administración publica. aprobada por el articulo 1 de la ley 412 de 1.996. 11 La Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1.997 define la "Función pública" como: “toda actividad temporal o permanente. la nota distintiva no es si los bienes son públicos o privados sino que le estén asignados funcionalmente al servidor público. lo que quiere significar que al servidor publico. 7 En segundo lugar. . o porque en virtud de un contrato realice actividades. en cuanto a la responsabilidad por administración.

la independencia Nacional y las instituciones públicas. administrativa y cultural de la Nación. es necesario partir de esta conceptualización en el derecho administrativo. Primera reimpresión 2007.e) defender la soberanía. le asigna como fines de la organización estatal13: a) servir a la comunidad. sino también como un fenómeno asociado a aquellas decisiones públicas que no consultan el interés general. 13 En este contexto es fácil entender el cometido trazado en el literal D. no solamente a la actividad de la rama ejecutiva. para favorecer intereses personales o de grupo”. g) asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. sin desconocer el criterio material según el cual se admite que las otras ramas del poder público y los organismos de Control del Estado. SENTIDOS DE PROTECCIÓN Y BIEN JURÍDICO En la delimitación de lo que por administración pública ha de entenderse para efectos de protección jurídico penal en sede del bien jurídico que nos ocupa. i) defender el orden 12Jorge Enrique Ibañez Najar. pagina 209. la honra de la Nación. y de seguridad y defensa Nacional12. de banca central. también producen auténticos actos administrativos. LEGIS BOGOTÁ . a través de un criterio que bien podríamos denominar orgánico o formal. que la entiende vinculada primordial. aunque no exclusivamente. al quehacer de la rama ejecutiva del poder público. h) mantener conservar y mantener el orden público. ESTUDIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO. en cuanto dispone: “A la corrupción se le dará tratamiento de problema de Estado. 8 1. El anterior concepto que bien pudiésemos denominar restrictivo o restringido. a la de los órganos de control del Estado o actividad fiscalizadora. Nuestra Constitución Política de 1991. derechos y deberes consagrados en la constitución. . f) defender y mantener la integridad del territorio. b) promover la prosperidad general. entendida no solamente como saqueo del erario. numeral 2º del articulo 8º de la ley 812 de 2003.se torna insuficiente frente al derecho penal en su función protectora del bien jurídico porque deja por fuera la actividad de las otras ramas del poder público y de los organismos de control. d) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica. c) garantizar los principios. tal y como ocurre con el nombramiento de funcionarios por parte de estos entes. jurisdiccional. política. a la electoral. lo que hace aconsejable a los fines que nos ocupan acuñar un concepto que bien podría designarse como amplio u omnicomprensivo porque se refiere. sino que se extiende a la actividad de la rama legislativa.

tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. procurador o contralor un atentado contra el bien jurídico que nos ocupa. así entendida la administración pública es sinónimo de función publica15 . la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. Además del comentado sentido amplio. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos. de un fiscal. debe entenderse como el conjunto de funciones ejercidas por el Estado en beneficio del bienestar y desenvolvimiento de la sociedad”. también en sentido dinámico es decir concebida como un conjunto de órganos actuando a través de personas naturales – servidores públicos – para hace prácticos los fines de interés general14 constitucionalmente asignados al Estado. en particular las de menores ingresos. jurisdiccionales o administrativas o de cualquier otra autoridad pública.b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción. conforman la función pública. editorial Temis-Bogotá. bajo tal 14Artículo 1 de la ley 909 de 2004: “Quienes prestan servicios personales remunerados. la expresión Administración pública utilizada por el legislador. En el sentido amplio que se viene comentando. en su obra delitos contra la administración pública y asociación para delinquir. o de un juez de la república. J) conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. en esta sede se protege la administración pública. Tal concepto amplio de administración pública encuentra. p) procurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad devida de la población. y en este contexto resulta siendo perfectamente admisible predicar en el quehacer de un senador o de un representante a la cámara. 9 constitucional.c) Empleos de período fijo. educación. o) asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio Nacional.d) Empleos temporales. k) conseguir la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo. cabe destacar que el ámbito de acción de los atentados contra la administración pública. con vinculación legal y reglamentaria. en los organismos y entidades de la administración pública. comprende toda la gestión y la actividad del poder público. saneamiento ambiental y agua potable. l) preservar el ambiente sano. pagina 3: “por manera que. la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad” (…) “hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:a) Empleos públicos de carrera. independientemente de la parcela o del organismo de quien provenga. . q) resolver las necesidades insatisfechas de salud. y r) asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de los particulares. n) promover la productividad. m) asegurar que todas las personas. fundamento en el código penal de cara al bien jurídico que se anuncia proteger en el tipo penal vertido en el artículo 430 que al referirse a la perturbación de actos oficiales comprende las corporaciones o autoridades legislativas. 15Al efecto expone JESUS BERNAL PINZON.

atribuciones o competencias propias de la administración pública en dirección de la satisfacción del interés general o comunitario. operación administrativa. Ambos irremediablemente interrelacionados de manera complementaria dentro de un contexto de colaboración armónica y por regla general tendiente a la puesta en acción de los cometidos Estatales. Bogotá. Su carácter sustancial. para lo cual cuenta con los mecanismos de autotutela necesarios”16. que ubicados en el mundo de la administración pública le trasladan e imprimen una nueva perspectiva en cuanto al cumplimento de los cometidos Estatales. o aparato organización. refiriéndose a lo que por administración pública debe entenderse: “se trata de conceptos dinámicos. 10 escenario encontramos una serie de servidores públicos. en permanente actividad. servidores y particulares de entender y ejecutar las funciones. necesariamente debe traducirse en una actuación administrativa (acto administrativo. que pueden verse incursos en estos atentados ya sea por actuar fuera del ámbito de lo permitido. y el orgánico o subjetivo. . de acción plena. objetivo o simplemente material en cuanto función o suerte de actividades. Atendiendo al carácter prestacional. Tomo I. dentro de los senderos del Estado de Derecho” y más adelante concluye: “De aquí que administración sea entendida precisamente como la acción y el efecto de administrar. Universidad Externado de Colombia. dinamizando el Estado. esto es dinámico y teleológico. dispuesta al desarrollo de la actividad administrativa. destaca como notas distintivas de este particular bien jurídico su carácter funcional y dinámico y su carácter prestacional. en cuanto sede de actividad. En la teoría actual del derecho administrativo informa JAIMEORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. tercera edición. Conjunto de funciones que se ejecutan por un sujeto administrador. lo que permite en una perspectiva jurídico pública. dentro del contexto de funciones estrictamente regladas. para resaltar que no se trata de tutelar la administración como entidad sino como actividad publica. vía de hecho u omisión administrativa). observar dos sentidos – en nuestra opinióncomplementarios de un mismo fenómeno. deben destacarse los servicios que 16 Autor citado. llevando a la práctica sus cometidos. o por tergiversar los fines de interés general que debe caracterizar para atender intereses particulares o bien por no actuar – omisión – cuando tiene el deber de hacerlo. involucra el más claro y profundo compromiso de las instituciones. octubre de 2007. autoridades. así entendido. En tal contexto CARLOS GUILLERMO CASTRO CUENCA. El concepto de administración pública. tratado de derecho administrativo – introducción páginas 34 y 35. lo que denota que el componente de lesividad.

P Jorge Aníbal Gómez Gallego. Ello no quiere decir que tal sentido no sea objeto de protección jurídico penal. marzo de 2009. y a veces ni siquiera eso. CORRUPCION Y DELITOS CONTRA LA ADMNISTRACION PUBLICA. Editorial UNIVERSIDAD DEL ROSARIO. narcotráfico. decimo tercera edición. que solo indirectamente tienen que ver con el ámbito especifico de actuación de la misma” y citando a Méndez Rodríguez este mismo autor agrega “desde el punto de vista sociológico muchos de estos delitos están relacionados con la corrupción política y administrativa. 2001. bien podría decirse con FRANCISCO MUÑOZ CONDE. M. especial referencia a los delitos cometidos en la contratación publica. página 923. que como tal va mas allá de los delitos que se tipifican en este títuloy forman una compleja fenomenología en la que se incluyen también delitos económicos. a través de la ley 1474 de 2011. para estos efectos. y que a través de la organización de la complicidad en redes de poder se convierte en una de las manifestaciones más preocupantes de la criminalidad organizada”19 Deliberadamente se deja por fuera del ámbito de acción de este bien jurídico la denominada administración pública en sentido estático que se refiere únicamente a la organización y estructura del Estado y de sus poderes. que “la administración pública tampoco se protege de una manera omnicomprensiva. paginas 108 y 109. . cuyo denominador común con los delitos contra la administración pública es que muchas veces son delitos cometidos desde el poder. Bogotá. falsedades documentales. 11 los diferentes poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado Social y democrático de derecho17. porque de esto se ocupan los atentados contra 17 Autor citado. sino que simplemente constituye un marco de referencia en las que se realizan algunas de las modalidades delictivas que se mencionan en este título. etc. primera edición. 18 Sentencia 13922 de mayo 19/99. sino en manifestaciones concretas de la misma. TIRANT LO BLANCH. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. o favorecidos desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones públicas. España. en sentido amplio y dinámico y que el bien jurídico: “se traduce en un interés funcional o institucional porque apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad “18 Con las reformas introducidas al título que se comenta por el estatuto anticorrupción. 19FRANCISCO MUÑOZ CONDE. blanqueo de bienes. Todo ello quiere significar que la administración pública se protege. colección textos de jurisprudencia. contra la ordenación del territorio. medio ambiente. Valencia.

como puede suceder con el cohecho. es decir.. 12 el régimen constitucional y legal del título XVIII – artículos 467 a 473 y los atentados contra la existencia y seguridad del estado del título XVII. puede suceder en efecto que conductas que puedan tipificarse como cohecho. el 21 de noviembre de 1997. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. cuide. la concusión o el peculado. Temis. particulares o mixtos—. la eficiencia o la legalidad de la misma. improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados. otros que protegen el ejercicio de la función pública propiamente dicha. peculado se den en relación con actuaciones de servidores públicos con ocasión de un proceso de contratación estatal.: Delitos contra la administración pública. J. catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012). Dentro de los delitos contra la administración pública existen conductas punibles que tutelan el patrimonio público. que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores públicos vulnera el buen nombre. y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administración . Alvaro Tafur Galvis: “Los diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurídico administración pública. el funcionamiento del Estado de acuerdo a los 20 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-128 de 2003. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio público. Bogotá. pueden clasificarse por lo menos en tres grandes grupos. La honestidad en el ejercicio de la función pública. tanto entre sí. artículos 455 a 462.Ver en relación con la clasificación tradicional Bernal Pinzón. administre o vigile. con lo cual rompe esa normatividad. . 22Sentencia C-944/12. concusión. como en relación con otros tipos penales destinados a proteger otros aspectos del bien jurídico administración pública que puedan resultar vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual.C. que puede verse afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores públicos vulnera el buen nombre. expediente LAT-392. pero sin que porten sobre la actividad contractual en sí misma. Sin embargo ellas protegen aspectos diferentes del bien jurídico administración pública por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de la administración. sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie. las toma para sí y/o para otro. Revisión oficiosa de la Ley 1573 de 2012 “Por medio de la cual se aprueba la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”. Laadministración pública es lesionada cuando el servidor.la eficiencia o su legalidad y otros que salvaguardan los agentes de la administración 20. (ii) aquellos que protegen el ejercicio de la función pública propiamente dicha. y la conducta que se sancionará será la que configure cada uno de esos tipos penales y no el interés indebido en la celebración de contratos”. debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes —estatales.P. Radicado 17141 del 15 de mayo de 2003. D. por ejemplo. adoptada en la ciudad de París. 21 En ese sentido. 21la corrupción afecta el correcto funcionamiento de la Administración pública22. se refieren cada uno a un ámbito específico de protección de la contratación estatal que impide confundirlos. 1965. Bogotá. desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad. M.

usados indebidamente. teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público quien tiene un especial deber de lealtad con la administración. en el proyecto se propone una cuantitativamente inferior. Se incluyeron las disposiciones que penalizan. No sobra resaltar que al incluirse dentro de los delitos contra el patrimonio concurre la agravante específica para esta clase de punibles derivada de la calidad del bien cuando pertenecen al Estado. El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado. 13 principios de la función pública. precisándose que los bienes apropiados. a aquella que efectúa la ley 190 de 1995. igualmente se incluye la tenencia como forma a partir de la cual puede entrar en contacto el servidor publico con los bienes Estatales. la imparcialidad. etc. en . En la exposición de motivos del actual codigo penal – ley 599 de 2000. en especial de la objetividad. El peculado por error ajeno fue eliminado toda vez que esa conducta corresponde en su totalidad a la descripción típica del artículo 245 del proyecto consagrada como delito atentatorio contra el patrimonio económico. tal como se explicó en el acápite correspondiente. tal y como se aprecia en la gaceta del congreso 189 del jueves 6 de agosto de 1998. si bien en la actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para el servidor público en el delito de peculado por apropiación. se dijo por parte del entonces señor Fiscal General de la Nación. 1. en el decreto 624 de 1989. para todas las modalidades de peculado. En el articulo 389 del proyecto se recoge la conducta prohibida y sancionada penalmente por el articulo 139 A de la ley 366 de 1997. aplicados diferente. se administran o custodian por razón o con ocasión de sus funciones. la legalidad y la eficiencia. a la que le corresponde igual pena que aquella establecida para el comportamiento que en la actualidad se considera como peculador. en lo relacionado con la nueva regulación normativa en los delitos contra la administración pública. la omisión del agente retenedor de consignar oportunamente las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o recaudados por el impuesto sobre las ventas. doctor Alfonso Gómez Méndez: En el delito de peculado se adaptó la descripción típica.1 Antecedentes de la regulación vigente. Estatuto Tributario.

homicidio. señalándose una pena inferior para este último delito teniendo en cuenta la menor gravedad de la conducta. Al artículo 395 del proyecto se modificó el nombre para colocarle el que realmente corresponde: interés indebido en la celebración de contratos. por ser el tope máximo para esta clase de pena. con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia. Se busca con ello impedir que los servidores públicos prevalidos de su cargo o función obtengan provechos indebidos. siendo ésta modalidad una forma más de corrupción. . para obtener cualquier beneficio de parte de servidor publico en asunto que el último se encuentre conociendo lo haya de conocer. 151 –en razón a que puede ser sancionado a través del derecho disciplinario. A los delitos de cohecho en sus dos modalidades se le aumentaron las penas privativas de la libertad de la libertad.. etc. igual situación acaeció clon el delito de concusión. tortura. quien utiliza indebidamente las influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función. En el Capitulo séptimo se consagran las conductas constitutivas de los delitos de prevaricato por acción y por omisión. etc. En el capitulo quinto se creó el articulo 397 que tipifica la conducta ejecutada por el servidor público. Se implanta como circunstancia especifica de agravación punitiva para estos dos ilícitos el que la conducta contraria a derecho se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos que se consideran como graves atentados contra los derechos humanos como genocidio.que deben caracterizar las contrataciones Estatales. pero el servidor publico indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtención de un determinado resultado. pues en estos eventos el contrato formalmente es licito. En el delito de enriquecimiento ilícito la pena de multa se aumentó equiparándola al doble del valor del incremento patrimonial. 14 la que se impone pena de multa al servidor publico que destina recursos Estatales para estimular o beneficiar a los explotadores o comerciantes de metales preciosos. contrariando sus específicos deberes de imparcialidad. Se eliminó el actual prevaricato por asesoramiento ilegal – art. sin que pase de cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales. transparencia.

además de arbitrario. Es de anotar que este delito fue dividido en dos partes dejándose únicamente la conducta realizada por el servidor publico como atentatoria contra la administración publica. obtienen provecho al utilizar la información o influencias conseguidas o derivadas del ejercicio de la función publica . electoral. Se crea el capitulo once. En el capitulo noveno se incluyeron las conductas constitutivas de usurpación y abuso de función publica. adecuándose la norma a los parámetros fijados por la corte constitucional en sentencia C-454/93. el que la conducta se realice con fines terroristas. Utilización indebida de información oficial privilegiada. que tiene como finalidad especifica proteger a la administración publica de actuaciones realizadas por personas que pese a no encontrarse vinculadas a ella en el momento en que realizan la conducta. partido o movimiento político. por ser donde realmente debe encontrarse. 15 El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se exigió precisamente que el acto fuera. autoridad civil o política. no obstante además se incluyó como comportamiento delictivo la utilización del poder inherente al desempeño de esos cargos para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato. injusto. que en la actualidad se encuentra descrita en el articulo 148 A del código penal dentro del capitulo del enriquecimiento ilícito. se limito el sujeto activo a aquellos que ejerzan jurisdicción. en el capitulo de las defraudaciones. En el articulo 408 del ´proyecto que sanciona la intervención de los servidores públicos en política. cargo de dirección administrativa. la razón no es otra diversa a la de que la sola arbitrariedad configura por si misma una falta disciplinaria. fue trasladado el tipo penal al capitulo donde se recogen las conductas que aparejan un abuso de autoridad o constituyen otras infracciones por resultar mas técnico. de control. En cuanto al delito de abandono del cargo fue eliminado en vista de que tal actuar es susceptible de ser reprochado a través del derecho disciplinario. en tanto que aquella que realiza un particular se incluyo en los delitos que atentan contra el patrimonio económico. señalándose como una circunstancia de agravación punitiva para el primero de los delitos mencionados y aquel denominado simulación de investidura o cargo. vale decir en forma acumulativa y no alternativa. lo que desconoce la subsidiaridad del régimen penal y haría además innecesaria la sanción de ésta naturaleza. o se desempeñe en los órganos judicial.

manteniéndose los beneficios solo por colaboración siempre que esta sea efectiva. por medio de la cual se aprobó la convención interamericana contra la corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996.2 Antecedentes del actual estatuto anticorrupción. En este sentido. el cual puede estar descrito no solamente como un delito contra la administración pública. en aquellas situaciones en las cuales se afecte a una empresa por un acto de desviación de recursos o soborno. extendiendo esta excepción a los representantes legales . favores. Enel informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 142 de 2010 Senado “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención. encontramos las siguientes consideraciones que nos dan cabal cuenta de los cambios efectuados. cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dadivas. relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. en ejercicio de su funciones publicas. promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto. Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisión de tres a seis años el llamado soborno transnacional. según la cual “con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. considerado como un acto de corrupción. sino también como un crimen que afecta el patrimonio del Estado e incluso el patrimonio público. por parte de sus nacionales. por cuanto en relación con las medidas penales se consigno: “La corrupción constituye en la mayoría de sus eventos un fenómeno criminal. este proyecto plantea una política de cero tolerancia a la corrupción a través de diversas medidas que permitan al Estado no solamente ejercer una represión del fenómeno. dándose de esta forma cumplimiento a la ley 412 de 1997. cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario publico de otro Estado. investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. 1. personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en el. directa o indirectamente. sino también hacer un llamado preventivo general a que las personas que piensan incurrir en un acto de corrupción desistan de tal finalidad: Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la administración pública relacionados con corrupción. 16 desempeñada. Es por ello que se penaliza la utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de la función publica y la utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función publica.

Se adicionan dos nuevas circunstancias de agravación a la estafa: una relacionada con recursos públicos y otra con recursos de la salud. recobros. se consagra como nuevo tipo penal la corrupción privada y seguidamente el delito de administración desleal. consagrado en el artículo 258 del Código Penal. certificaciones y relaciones con el Estado. los eventos en los cuales la desviación de intereses mediante el abuso del cargo se presenta en relaciones entre particulares. sino también la creación de un perjuicio al ente al cual se representa o en el cual se labora. Se agravan las penas de delitos en los cuales se afecten recursos de la salud. se aumentan los términos respecto de los servidores públicos en la mitad y se consagra que dicho incremento se extiende a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores para evitar la impunidad en la lucha contra la corrupción. 17 de las matrices y subordinadas cuando éstas incurran en el delito de soborno transnacional. se agrava el delito de utilización indebida de información privilegiada. En este sentido. pues en la misma se ha consagrado tradicionalmente el delito de administración desleal desde el Código penal de 1995. El modelo para la consagración de estos delitos es la legislación española. Igualmente. Se consagran nuevas conductas punibles relacionadas con la corrupción en el sector privado. pues no solamente exigen para su configuración la existencia de un acto desviado. en cuanto a que tal conducta será sancionada con pena de prisión de 1 a 3 años. y sancionado con multa. mientras que el delito de corrupción privada está tipificado en la ley orgánica 010 de 2010 que reformó la legislación punitiva de ese país. es decir. por considerarse que en estos eventos no solamente se presenta la afectación concreta de la Administración pública o el orden . por la lesividad que tienen los fraudes que ejecutan los particulares en estos sectores en relación con medicamentos. Ambos delitos tienen elementos restrictivos muy especiales. Con respecto a la prescripción de la acción penal consagrada en el artículo 83 del Código Penal.

no sólo que el agente reintegre lo apropiado. con lo cual se adiciona la ley 599 de 2000. de manera similar a como se prevé respecto de los delitos contra el patrimonio económico en el artículo 269 del Código Penal. tales como el cohecho propio respecto de acto cumplido. y en él incurrirán quienes obtengan subvención o ayuda pública falseando las condiciones exigidas para su concesión u ocultando las que la hubiese impedido o no invirtiendo los recursos obtenidos en la finalidad a la que están destinados. sin que medie acuerdo previo con la persona que hace la entrega. todo con la finalidad de evitar la impunidad de eventos que presentan características especiales que los diferencian de otros delitos. si antes de iniciarse la investigación el agente por si o por interpuesta persona corrige la aplicación oficial diferente. Procura esta disposición lograr una reparación al Estado con el fin de subsanar el detrimento patrimonial al erario originado en la conducta de peculado. 18 económico social. perdido o extraviado. Al contemplar la figura del reintegro. sino que también se está colocando en peligro al propio objeto tutelado de la salud pública. en el que se sancionará con multa y pérdida del empleo al servidor público que para si o para otro reciba cualquier dádiva por un acto ilegal ya cumplido. el fraude de subvenciones y los acuerdos restrictivos de la competencia. Se sancionan nuevas conductas punibles cuya existencia proviene de diversas convenciones internacionales y que están consagrados en algunos países europeos. este se modifica incluyendo como causal. sino también que actualice dicho valor y repare los perjuicios ocasionados con la infracción. . Además se consagra que el reintegro de lo apropiado deberá hacerse junto con los intereses correspondientes. Se crea un nuevo tipo penal que se denomina fraude de subvenciones. se hace más exigente en el sentido de requerir para efectos de la atenuación punitiva allí consagrada. o su valor. Con relación a las circunstancias de atenuación punitiva consagradas en el artículo 401 del Código Penal. Se consagra la adición de un inciso al artículo 405 del Código Penal que tipifica el delito de cohecho propio. aplicable a las distintas formas de peculado.

se incluye a los funcionarios de organizaciones internacionales públicas entre quienes pueden ser objeto de soborno a cambio de realizar u omitir cualquier acto en el ejercicio de sus funciones. transcurridos esos dos años. Igualmente. el ex servidor público obtenga. . Se modifica el sujeto activo de la conducta del delito transnacional. Se propone la modificación de la descripción típica del enriquecimiento ilícito de servidor público en el sentido de suprimir el término de 2 años siguientes a la desvinculación de quien desempeñó funciones públicas. con el objeto de cerrar la discusión sobre si es posible aplicar este delito a aquellos eventos en los cuales no se ha celebrado o perfeccionado el contrato. por razón del desviado ejercicio del cargo o de las funciones públicas que desempeñó. Asimismo. Se pretende de esta manera evitar la impunidad de dichos comportamientos. Se realizan una serie de modificaciones para armonizar la legislación nacional con las convenciones internacionales. factor temporal al cual se encuentra ligada la represión de la conducta del ex servidor público. relacionado con una transacción económica o comercial. 19 Se adiciona como nuevo tipo penal los acuerdos restrictivos de competencia en materia de contratación estatal para sancionar fundamentalmente los ya frecuentes casos en los cuales los proponentes de un proceso precontractual se ponen de acuerdo para engañar al Estado. un incremento patrimonial no justificado. teniendo en cuenta la posibilidad que existe en el sentido que. acorde con lo previsto en la misma convención. incluyendo la expresión “así este no se suscriba”. se modifica el tipo penal de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. mejorar la técnica legislativa de algunas disposiciones y agravar algunas penas. Lo anterior. en la cual no se establece que éste sea calificado como lo es en nuestra legislación. Se tipifica igualmente el delito de tráfico de influencias de particulares que sanciona eventos muy graves de corrupción que han quedado impunes porque el sujeto activo de la conducta actualmente existente es un servidor público. en el sentido previsto en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.

Resulta igualmente conveniente. que los términos de privación de la libertad del imputado o acusado en los casos allí señalados sean ampliados. 20 En el campo procesal. sino también la complejidad que supone para la Fiscalía preparar el escrito de acusación o solicitar la preclusión en 60 días contados a partir de la formulación de imputación. dada la mayor complejidad que revisten estas investigaciones y el mayor tiempo que en consecuencia requiere la Fiscalía para formular la acusación. De igual manera se considera conveniente ampliar el catálogo de delitos en los cuales no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención domiciliaria. se adiciona un parágrafo específico para cuando se trate de delitos contra la administración pública y el patrimonio económico del Estado en los que proceda la detención preventiva. incluyendo en consecuencia los delitos de enriquecimiento ilícito. resulta trascendental que ante amenazas o riesgo de extradición de personas que conozcan de tales hechos. soborno . en cuyo caso la prueba debe practicarse antes de que quede en firme la decisión del Presidente de la República concediendo la extradición. Con el fin de asegurar la prueba testimonial en delitos de corrupción. habida consideración de la gravedad de los mismos y la complejidad que supone su investigación. teniendo en cuenta no sólo la gravedad de los delitos objeto de investigación. solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad. Si la prueba no se practicó podrá realizarse en el exterior. para tomar como tal el testimonio de quien reciba amenazas contra su vida o la de su familia por razón de hechos que conoce y cuando curse un trámite de extradición con concepto favorable de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. por ello es necesario su ampliación. se reciba la prueba testimonial anticipada. Resulta necesario duplicar el término de duración de la actuación en los casos de corrupción en los cuales sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación. En aras de la coherencia se propone también la ampliación de los términos en los procesos por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados. se ha evidenciado la imposibilidad de llevar a cabo una investigación compleja de corrupción en los términos que señala la ley. cuando son tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de investigación. Con relación a la prueba anticipada consagrada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004. y preparar su participación en el juicio.

La corrupción se desarrolla generalmente a través de la criminalidad organizada. permitiendo que los mecanismos establecidos en los artículos 241 y 242 de ésta ley. inspirada en una causal de extinción de la acción penal prevista en el parágrafo del artículo 24 de la ley 190 de 1995. Por último. para evitar que los servidores públicos utilicen sus cargos para defenderse en procesos judiciales”. Se adiciona un artículo a la Ley 906 de 2004. se consagra la suspensión inmediata en el ejercicio del cargo del servidor público. Se adiciona el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 que consagra la sustitución de la detención preventiva. predicable específicamente frente a los casos de cohecho. interés indebido en la celebración de contratos. Se trata de una medida de política criminal encaminada a lograr una mayor eficacia en la investigación de dichas conductas de corrupción. 21 transnacional.3 Modificaciones introducidas por la ley 1474 de 2011 – Estatuto Anticorrupción El capítulo II de la ley 1474 de 2011. por ello. desde la formulación de acusación. es necesario contar con los mecanismos ideados en el derecho procesal penal para luchar contra la misma. Se incluye una nueva causal para la aplicación del principio de oportunidad. tales como el agente encubierto y la infiltración en un grupo criminal. lo exonera de responsabilidad y el indiciado o imputado responderá por el delito correspondiente. con la cual se pretende quebrar el círculo de impunidad que se genera en este delito. sean utilizados para verificar la existencia de hechos de corrupción en entidades del Estado. sin perjuicio de la posibilidad de suspensión que opere con la medida de aseguramiento. 1. señalando expresamente los delitos en los cuales no procederá esta medida. contrato sin cumplimiento de requisitos legales y tráfico de influencias. relacionados respectivamente con el análisis e infiltración de organización criminal y actuación de agentes encubiertos. y el silencio que a los dos beneficia. dado el compromiso de responsabilidad penal que respecto del mismo tiene tanto quien da u ofrece el dinero o la dádiva como el servidor público que los recibe o acepta (artículos 405 a 407 del Código Penal). . violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. La coparticipación del agente encubierto con la persona investigada por un delito de corrupción.

utilización indebida de información privilegiada. a través del artículo 13 que modifico el artículo 68ª del código penal. los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”. en cuanto a ampliación de términos de prescripción penal. siempre que esta sea efectiva. tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”. cuando se dé una . al código penal.introduciendo el artículo 399ª. El artículo 23 del estatuto anticorrupción. 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública. ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal. 3. cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado. El artículo 14 de la ley mencionada modificó el inciso sexto del artículo 83 del código penal. así:“Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2. b. creo el tipo penal de PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. 22 introdujo las siguientes reformas a los delitos contra la administración pública: a. ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad. lavado de activos y soborno transnacional. así:“La pena prevista en el artículo 399 se agravará de una tercera parte a la mitad. en texto del siguiente tenor:“No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional. Excluyó de beneficios los delitos contra la administración pública relacionados con la corrupción. salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley. c. judicial o administrativo.

a través del artículo 403ª. o reintegrare lo apropiado. Se crea. subsidio o ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados”. a través del artículo 410 A. e. o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad”. multa de doscientos (200) a mil (1. Se creó el tipo penal de peculado culposo. que observa el siguiente tenor:“El que obtenga una subvención. perdido o extraviado. el agente. Se modificó el artículo 401 del código penal. Cuando el reintegro fuere parcial. selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual. que observa la siguiente descripción:El que en un proceso de licitación pública. el juez deberá. incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) . para el tipo penal de peculado así: “Si antes de iniciarse la investigación. frente a los recursos de la seguridad social integral. d. hiciere cesar el mal uso. Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención. articulo 400ª. incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años. g. por sí o por tercera persona. subasta pública. f. corrigiere la aplicación oficial diferente. disminuir la pena hasta en una cuarta parte. cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”. el tipo penal de ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. reparare lo dañado. la conducta de fraude de subvenciones. proporcionalmente. ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad. 23 aplicación oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral”. en cuanto a las circunstancias de atenuación punitiva. el cual quedo redactado así: “Las penas previstas en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 se agravarán de una tercera parte a la mitad. Se tipifico en el código penal. la pena se disminuirá en una tercera parte. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años”.

objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice. en prisión de nueve (9) a quince (15) años.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. PARÁGRAFO. incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. en cuanto al tipo penal de soborno trasnacional. que pasó a ser el artículo 411A. un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años. obtenga. incurrirá. siempre que la conducta no constituya otro delito. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses”. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte. con el fin de obtener cualquier beneficio económico. directa o indirectamente. así: “El que dé u ofrezca a un servidor público extranjero. y que aparece redactado así:“El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer. Se modifico el artículo 433 del código penal. incremento patrimonial injustificado. que durante su vinculación con la administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación. h. Se modifico el artículo 412 del código penal en cuanto al tipo penal de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDORES PUBLICOS. 24 a mil (1. o quien haya desempeñado funciones públicas. así: “El servidor público. cualquier dinero. j. . Se creó el tipo penal de TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE PARTICULAR. incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial. para sí o para otro. i. en provecho de este o de un tercero. multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.

se establece el principio de oportunidad para los delitos de cohecho. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo. así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero. Se consagra un aumento de pena de una sexta parte a la mitad. prevaricato por omisión (414) y soborno transnacional (433). C-709 de 1996. tráfico de influencias de servidor público (411). lavado de activos (323). sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. k. cohecho propio (405). cohecho impropio (406). sirva como testigo de cargo y repare de manera voluntaria e integral el daño causado. consagraba un tratamiento similar al disponer: Si la investigación se iniciare por denuncia del autor o partícipe particular. concusión (404). efectuada dentro de los quince (15) días siguientes a la ocurrencia del hecho punible. acompañada de prueba que amerite la apertura de la investigación en contra del servidor que recibió o aceptó el ofrecimiento. mediante Sentencia. haya sido nombrada o elegida. . cuando las conducta de cometa por un servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los órganos de control del Estado. Finalmente. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 1474 de 2011. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del referido estatuto anticorrupción. 23El parágrafo del articulo 24 de la ley 190 de 1995. enriquecimiento ilícito de servidores públicos (412). pero está norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. siempre y cuando acompañe evidencia útil en el juicio. cuando la conducta recae sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el estado tenga la totalidad o la mayor parte o recibidos parte. violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades para contratar (408). También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional. abuso de confianza calificado por el numeral 3. o recibidos a cualquier titulo de este (250 numeral 3). contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales (410 ). es decir. la acción penal respecto del denunciante se extinguirá. interés indebido en la celebración de contratos (409). en favor del autor o participe de la conducta punible que primero denuncie el delito23. se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo. pero únicamente en relación con los tipos penales deEstafa (246). prevaricato por acción (413). A este beneficio se hará acreedor el servidor público si denunciare primero el delito. 25 PARÁGRAFO. peculado por apropiación (397). administrativo o judicial en un país extranjero.

interés CONTRATOS indebido en la celebración de contratos (409). culposo frente a recursos de la seguridad social integral (400 A).4 Conformación del titulo XV del libro segundo. por aplicación oficial diferente (399). VI (sic) Enriquecimiento ilícito (412) ENRIQUECIMIENTO ILICITO VII Prevaricato por acción (413). 26 1. así: Capitulo Tipos penales que lo conforman Peculado: por apropiación (397). destino de recursos del tesoro para el estimulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403). omisión de agente retenedor o recaudador (402). con los diferentes tipos penales que los integran. (408). II Concusión (404) CONCUSIÓN III Cohechopropio (405) impropio COHECHO (406) por dar u ofrecer (407) Violación del régimen legal y IV constitucional de inhabilidades e CELEBRACION INDEBIDA DE incompatibilidades. V Tráfico de influencias de servidor DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS público (411). culposo (400). por DEL PREVARICATO omisión (414). contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410). por uso (398).acuerdos restrictivos de la competencia (410 A). por aplicación I oficial diferente frente a recursos PECULADO de la seguridad social (399 A). reintegro (401). agravantes (415) . Tráfico de influencias de particular (411 A). Bajo el bien jurídico de los delitos contra la administración pública el titulo correspondiente agrupa once capítulos. fraude a subvenciones (403 A).

Utilización indebida de información oficial privilegiada (420). IX Usurpación de funciones publicas DE LA USURPACION Y ABUSO DE (425). simulación de investidura o FUNCIONES PUBLICAS cargo (426). CARACTERIZACIÓN DE LOS TIPOS PENALES QUE CONFORMAN EL TITULO XV DEL LIBRO SEGUNDO DEL CODIGO PENAL Básicamente podemos advertir como características generales de estas descripciones comportamentales que se trata de tipos penales en blanco. asesoramiento y otras actuaciones ilegales (421). empleo ilegal de la fuerza publica (423). perturbación de actos SERVIDORES PUBLICOS oficiales (430) XI Utilización indebida de información DE LA UTILIZACION INDEBIDA DE obtenida en el ejercicio de función INFORMACION Y DE INFLUENCIAS pública (431). por OTRAS INFRACCIONES omisión de denuncia (417). utilización indebida DERIVADAS DEL EJERCICIO DE de influencias derivadas del FUNCION PUBLICA ejercicio de función publica (432). de sujeto activo calificado. revelación de secreto (418). X Violencia contra servidor público DE LOS DELITOS CONTRA LOS (429). revelación de secreto culposa (418 B). intervención en política (422). abuso de función publica (428). omisión de apoyo (424). 27 VIII Abuso de autoridad por acto DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y arbitrario e injusto (416). donde el sujeto pasivo es el Estado. además de . 2. soborno transnacional (433). asociación para la comisión de un delito contra la administración publica (434). utilización de asunto sometido a secreto o reserva (419). como titular del bien jurídico de la administración pública. usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas (427).

cuya disciplina jurídica se plasma en normas de muy diverso 24 Reyes Echandía Alfonso. resolución o mandamiento de autoridad extraprocesal (administrativa por regla general). exige integración normativa con el derecho administrativo y particularmente con cada área del plexo normativo exigida en cada caso. “Derecho Penal Parte General”. Con todo. los problemas más arduos son los provocados en el plano político. problemas técnicos.complementario del precepto . Universidad Externado de Colombia. cuyo supuesto de hecho. un decreto. es relativamente indeterminado. modificada por la ley 1150 de 2007. tal y como pasa a reseñarse: 2. sufren continuas modificaciones. contenido en la ley 80 de 1993.El titulo XV objeto análisis es representativo de los denominados tipos penales en blanco. Esta inevitable utilización de leyes penales en blanco plantea. con sus correspondientes decretos reglamentarios. porque se refiere a descripciones de comportamientos.debemos efectuar integración con el estatuto de contratación administrativa. ya que el mero acceso a la ley se hace especialmente complejo por las continuas remisiones a normas de muy distinta importancia y origen que. inicialmente. 28 que sus regulaciones y modificaciones. así por ejemplo para integrar el supuesto de hecho del tipo penal contenido en el articulo 397 C:P – peculado por apropiación. dado que aunque incluye precepto y sanción. “.. cuyo reglamento ..”24. lo que si debe destacarse es que la norma de integración debe ser preexistente al hecho que se imputa. el precepto. obedecen al cumplimiento de tratados internacionales de lucha contra la corrupción – derecho penal de la globalización -.tiene que darse antes del hecho. pues de otra manera se sancionaría en parte con una norma posterior. generalmente. por añadidura. 1984 .siendo determinable mediante norma jurídica distinta que será.” Los tipos penales en blanco. debemos complementar el supuesto de hecho con las normas de derecho público relacionadas con los bienes del Estado. son aquellos en que “la conducta no aparece completamente descrita en cuanto el legislador se remite al mismo u otros ordenamientos jurídicos para actualizarla y concretarla. el primero. El tipo penal en blanco se ha definido como aquel que contiene una norma incriminadora incompleta o imperfecta.1 Tipos penales en blanco. en el mismo sentido para efectos de examinar el tipo penal contenido en el articulo 410 – contrato sin cumplimento de requisitos legales esenciales. pues la remisión suscita dudas de compatibilidad con el principio de legalidad.

Sentencia C-133 de 1999. en definitiva. queda en la duda la constitucionalidad de toda remisión que impida conocer los valores a los que han de referirse las formalidades reglamentarias a considerar en cada caso. teniendo en cuenta pronunciamientos precedentes. a raíz de la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7 y 10. esto es. el Código de Procedimiento Penal. Dr.P. siempre y cuando verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen. C-605 de 2006. sino también a nivel departamental y Municipal. específicamente al juez penal. expediente D-8634. con lo que el valor descriptivo del texto penal puede quedar reducido a muy poco.P. Se respetan los requerimientos del principio de legalidad cuando el legislador penal se reserva la decisión incriminadora básica cediendo expresamente a la Administración el concretar esa decisión. no solamente a nivel Nacional. las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones”. C-559 de 1999. Sentencia C-739 de 2000. que en nada contraría el ordenamiento superior el hecho de que el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal. C-559 de 1999. Dr. 19. de acuerdo con ello. Es necesaria la determinación en la ley penal del “valor a proteger” 25. Es decir. Se trata. M. 29 orden y jerarquía que. de manera clara e inequívoca. 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal. Carlos Gaviria Díaz . M. de garantizar el carácter complementario del reglamento como enunciación técnica o de detalle. cuyos contenidos le sirvan efectivamente al intérprete. para realizar una adecuada integración normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realización del principio de legalidad La Corte Constitucional en sentencia C-121712 del 22 de febrero de 2012. van de la Constitución a disposiciones particulares. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Sentencia C- 422 de 2011. reservándose la norma penal la definición de la esfera y contenido de desvalor que pretende imponer. en especial los contenidos en las Sentencias C-605 de 2006. para precisar la conducta tipificada como punible. C-1490 de 2000. el Código de la Infancia y Adolescencia. Fabio Morón Díaz. y en particular la sentencia C-605 de 2006 en cuanto señaló: “(…) se permite que la disposición que complementa el tipo 25Corte Constitucional. C-599 de 2000. aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco. se refirió a los tipos penales en blanco.

en la medida que una vez integrado el tipo penal este adquiere unidad normativa pues “ … la remisión que opera por virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una técnica legislativa de integración del tipo. pero se exige la existencia de la norma de complemento para la conformación final del tipo penal. sino con la simple existencia de ésta al momento de conformación del tipo integrado. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre la remisión que ocurre frente a disposiciones de igual jerarquía y aquella que ocurre frente a normas de inferior jerarquía. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y el principio de legalidad en materia penal. para concluir que es posible el reenvío a normas de inferior jerarquía. denominada remisión propia e impropia. Sólo de dicha manera se garantiza la previsibilidad de las circunstancias punibles y de la sanción penal y sólo así se efectiviza el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella. En otros términos. Al respecto. debe ser preexistente o precedente al tipo penal en blanco. La primera de ellas es si la normatividad a la cual se acude por remisión.” Y al efecto destacó: “Esta Corporación ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter extrapenal. siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente. esta Corporación ha expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposición penal. según el caso. 30 penal básico se expida con posterioridad a éste. . la existencia de la norma de complemento del tipo penal en blanco es requisito de configuración definitiva del tipo penal integrado. También se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la remisión opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley en sentido formal. Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”. momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. 13. La norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el “tipo penal”.

que obliga al legislador a evitar la criminalización de injustos meramente formales y al intérprete a la construcción teórica de cada tipo integrando la afección. Es en estos casos en los que se planteará con carácter acuciante la compleja problemática de la accesoriedad del Derecho penal con respecto al administrativo. De ello deriva que el juez penal deba pronunciarse sobre la validez del acto administrativo en atención a los elementos de procedimiento. la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. competencia. en sentido estricto. que por esta vía decide sobre la imposición o no de penas. ámbito material y temporal de aplicación. a menudo. en ciertos casos. La exigencia de violación de disposiciones extra-penales de carácter general se acompaña. finalmente. bien de forma positiva (en contra de una prohibición).2. como cualquier norma del ordenamiento. Según se señaló en la sentencia C-605 de 2006. En todo caso. se da entrada en el sistema penal a consideraciones y principios que le son ajenos. 2. la norma a la cual se remite debe existir al momento de conformación del tipo penal. al bien jurídico. . actual o potencial. Como contrapartida.1. los principios y valores constitucionales”. por un acto administrativo de carácter singular. ya que si la decisión sobre bienes e intereses en conflicto. Integración con el Derecho Administrativo. exigidos por el Derecho administrativo. de otra: actuar sin o contra la autorización administrativa. La accesoriedad administrativa. se puede convertir al Derecho penal en apéndice de las decisiones administrativas. pero en todo caso constatada. consecuente a la valoración respectiva de los mismos. la remisión debe ser precisa. Los riesgos que con este proceder se corren no son menos evidentes. En tercer término la norma de complemento debe ser de conocimiento público y.. viene delimitada bien de forma negativa (sin autorización). etc. la remisión que opera en la complementación del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar. La técnica de construcción del tipo es aquí expresión de un delicado equilibrio de intereses. como técnica legal se caracteriza porque la acción típica. (subrayas fuera de texto). 31 13. Aquí la corrección debe venir de la mano del principio de lesividad. debe preservar. en segundo lugar. la ha de realizar la autoridad administrativa.

Si por cualquier causa había dejado de surtir efectos con anterioridad al momento de la comisión del delito (por razones temporales) servirá para excluir la tipicidad de la conducta. se aplica la nueva norma de facultades por retroactividad. en términos de legalidad estricta. la conducta se torna igualmente atípica. . norma o acto administrativo prohíbe lo que al momento de la realización de la conducta se permitía. conforma el tipo penal. es anulada. la conducta es atípica. la preexistencia de la norma de reenvío. declarada inconstitucional o revocada. la aplicación retroactiva o ultra activa de la norma del reenvío. las mismas características del principio de legalidad. al momento del hecho que se imputa. en virtud del principio de favorabilidad. b) Si la disposición. En síntesis. y que irremediablemente van a obligar al jugador a realizar una ardua tarea de concreción. norma o acto administrativo faculta o permite en ciertos casos lo que antes prohibía. en caso de transito de normas. en cuanto determina que la preexistencia de la ley también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. norma o acto administrativo permite lo que al momento de la realización de la conducta se prohibía. a saber: En primer lugar. como los que derivan de la utilización de la técnica de remisión a la normativa administrativa o el alto contenido de elementos valorativos que se han influido en la redacción de las conductas descritas. En cualquier caso. norma o acto administrativo que integra la prohibición. Si el acto administrativo autorizante se dicta con posterioridad deberá tener efectos retroactivos. al admitirse que la norma que se integra al supuesto de hecho. por aplicación ultra-activa de la norma permisiva. derogada. cabe predicar respecto de ella. c) Si la disposición. d) Si la disposición. En segundo lugar. la norma que se integra al supuesto de hecho típico. Ello por exigencia del artículo 6 del código penal. la conducta se torna atípica por aplicación retroactiva de la norma permisiva. lo que tiene los siguientes efectos prácticos: a) Si la disposición. 32 Los problemas son comunes a los que plantean estos delitos contra la administración pública. ha de haber sido emitida con anterioridad y estar vigente en el momento de la realización del hecho.

No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso. en otros términos. que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal. guardar y recaudar. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”. no surge exclusivamente de la ley. puesto que además del carácter de servidor público se requiere que la conducta sea realizada en razón o con ocasión de las funciones clara.quees consecuencia lógica del principio de la función pública. se haya logrado en ejercicio de una función pública. etc. lo que quiere significar que no basta para ser sujeto realizador de tales conductas con el solo hecho de ostentar la categoría de servidor público ( la denominada teoría subjetiva de calificación).(…) La fuente de la atribución. que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior. expresa e inequívocamente establecidas en ley o reglamento ( teoría objetiva de calificación). 33 2. no puede entenderse como una relación derivada necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley. sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. sino que también puede emanar en eventos en los cuales la disponibilidad sobre el bien surge en virtud de los 26 La Corte. en el caso concreto. del principio de responsabilidad previsto en el artículo 6º de la Carta. hace referencia a las facultades de administrar. así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. en jurisprudencia del 3 de agosto de 1976 dijo sobre ese particular: “La expresión utilizada en la definición del peculado. pues. conforme la jurisprudencia de la Corte.calificado – servidor público -.Los tipos penales en comento son de sujeto activo calificado en la medida en que solo pueden realizados por un servidor público actuando en ejercicio o con ocasión de sus funciones. no significa. de acuerdo con el cual “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. por el que los servidores públicos. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que. acuerdo o reglamento. de que trata el artículo 122 de la Constitución Política. la relación de hecho del funcionario con la cosa.3 Sujeto activo . . además de responder ante las autoridades “por infringir la Constitución y las leyes”. también lo hacen “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. En este sentido nuestro legislador se acoge a la denominada teoría objetiva de calificación y ello se evidencia a partir del artículo 397 del código penal a través de esta expresión: “el servidor público que en razón o con ocasión de su funciones”. decreto. y que dice en razón de sus funciones. La expresión “en razón de sus funciones”26. puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Así mismo.

sino que además ha seguido enfatizando que. no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley. sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia. para efectos de su configuración típica. se consideró: “No está excluido el caso de irregularidad de la posesión. cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación. pagar. ‘la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones. o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida. en el cual adicionalmente se consignó la siguiente aclaración respecto de los mismos y que desde luego se reitera: “En la actualidad. esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien.228—. y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia. situación que puede tener varios aspectos. Esos criterios los refrendó la Corporación a través del fallo de casación del 23 de abril de 2008 –radicación 23. al cargo que desempeña. no solamente en su prestigio y dignidad. sino jurídica. ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación. administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”. 34 deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada. . sino en su poder de disposición del bien. sino directo. por ejemplo. no se le hubiere entregado el bien. el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto. no de modo ocasional. sino si esta situación se refiere. si no la tuviere. aquella sufre. “En efecto. “Doctrinariamente. En sentencia de casación del 18 de noviembre de 1980. en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material. De otra parte. aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar. sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional”. la Sala no ha variado sustancialmente tal postura.

erigir la agravante genérica de la posición distinguida del victimario o de su carácter de servidor público puesto que esto vulnera el postulado del non bis in idem28. magistrado ponente Javier Zapata Ortiz 28Sentencia 32534. 29Sentencia de febrero 23 de 2005. no es posible.S de Sala penal. en estos ilícitos contra la administración pública. en la modalidad correspondiente a los aquí investigados. esta Corporación tiene dicho que una misma situación no puede considerarse más de una vez para derivar de dicha multiplicidad. pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que 27Sentencia 31692 del 22 de noviembre de 2009. lo cierto es que en su condición de máximo responsable de las operaciones de comercio exterior de la Caja de Crédito Agrario. 35 En el presente caso. nuestra Corte Suprema de Justicia. un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema. C.P JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ).Al tratarse de tipos penales de sujeto activo calificado como viene de exponerse. en virtud de la "misión protagónica" dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales. rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (. situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque. . consecuencias punitivas diferentes. sentencia del 24 de febrero de 2010..)". M. con el radicado19762. Sala de Casación Penal. respecto de los cuales –sin duda— tenía disponibilidad jurídica”27. en la pretensión de fijar el alcance de la prohibición de la doble incriminación. En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina. "amén de agredir bienes jurídicos. no era ajeno al deber de protección de los recursos prestados. Non bis in ídem.. admitiéndose la ausencia de norma legal o reglamentaria a través de la cual se consagrara como función adscrita al cargo desempeñado por (…) la de intervenir enCualquiera de las etapas de otorgamiento de créditos en moneda extranjera. Así se ha precisado29:“5. Al respecto dijo la Corte: “Frente a esta situación.

que por esta sola razón.P JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. M. factores que sean valorados como elementos configurantes del delito. o lo que es lo mismo. En efecto. la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa. pero esto último no significa. Por consiguiente.tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho. de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez. dicho de otro modo. pero en este asunto. dicho agente cualificado tenga una posición social relevante. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. En reciente pronunciamiento. para sostener precisamente lo contrario. dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes. la inobservancia del principio non bis in idem. no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable. cuando se hace concurrir la calidad de servidor publico. 29 de la Carta Política. en la medida en que haya utilizado de manera indebida influencias derivadas de su cargo o funciones. y a su vez de la puniblidad. que no hay violación del non bis in ídem. lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. esto es. proceso 30. no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo. 36 expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho. Penal anterior. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley.que ellas proceden "siempre que no hayan sido previstas de otra manera". Habrá funcionarios que no ocupan puestos de elevada prestancia social sin embargo pueden traficar influencias en el sentido descrito en el tipo. con la agravante genérica del articulo 58 a través del siguiente planteamiento: “(…). como elemento del tipo legal de que se trate. y también como agravante.682. antes dicha. precisamente (…) no solo se aprovechó de su calidad de congresista para obtener por intermedio de 30Única instancia. sea castigado más de una vez por el mismo hecho. estricta y cierta. nuestra Corte Suprema de Justicia 30. es decir a todo servidor publico le puede ser atribuido el delito de que trata el articulo 411 del código penal. se aparta de la línea jurisprudencial. sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración. es decir.. dicho postulado de raigambre constitucional -Art. Un factor.o circunstancias de mayor punibilidad -Art. La prohibición de doble valoración por este aspecto. 66 del C. téngasele por elemento o circunstancia. del 23 de mayo de 2012. como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. 58 de la Ley 599 de 2000. .

en términos de un mayor grado de injusto por ocupar un cargo de elevada prestancia.P-. para calificar doblemente la misma circunstancia. se expresa: “El Gobierno 31. 37 los superiores de un magistrado del consejo seccional. máxime si se tiene en cuenta que si lo que se quiere es que no se le aplique la misma pena que a un servidor publico. y b) cuando la circunstancia esté prevista como agravante especifica. que permite una vez determinado el cuarto de movilidad punitiva ponderar. Con el respeto que nos merecen. lo que quiere significar que por obra del principio de legalidad. La norma mencionada es representativa de un elemento normativo del tipo de carácter jurídico penal. el daño real o potencial creado”. El concepto de servidor público para efectos penales – artículo 20 C. por el articulo 61 del código penal. son de aplicación residual. habrá que advertir que ese criterio valorativo. la confluencia de la misma calidad en el sujeto activo para la realización del tipo y para agravar la pena no puede admitirse. como sucede en el caso de los delitos contra la administración publica. por que las circunstancias de agravación punitiva del articulo 58. siempre y cuando no hayan sido previstas de otra manera. la sanción disciplinaria de un abogado. Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. puesto que para desentrañar su alcance. Modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995. la solución viene dada. el cual coincide exactamente con los mismos apartes de los artículos 63 del Código Penal de 198031 y 20 del Código Penal de 2000. que carezca de ese nivel de prestancia. Aunque se entiende. es insuficiente. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas. los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. sino que también le es predicable en mayor grado de reproche la realización del injusto. no hay lugar a aplicarlas. . en dos eventos:a) cuando la circunstancia se erige en elemento estructural del tipo penal. agravado por el numeral 9. la preocupación de la Corte. En concordancia con el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución. En referencia a la estructura Estatal. debido precisamente a su cargo como representante a la cámara. los pronunciamientos de nuestro Máximo tribunal de justicia. entre otros aspectos: “la mayor o menor gravedad de la conducta. tras señalarse en el artículo 115 de la Carta Política que el Presidente de la República es Jefe del Estado. debemos partir de la conceptualización dada en el artículo 20 del código penal. en el entendido de que solo se podrá acudir a ellas.

forman parte de la rama ejecutiva”.(…)“Las gobernaciones y las alcaldías. 2) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible. Se le denomina de derecho al funcionario público que ocupa una función. pagina 98. La doctrina jurídico penal ha acogido la tesis en virtud de la cual. FUNCIONARIOS DE DERECHO. . el funcionario de hecho. Artículo publicado en la obra colectiva LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. y en cuando al usurpador este únicamente puede ser sujeto realizador del tipo de usurpación de funciones publicas32establecido en el articulo 425 del código penal. carece de investidura. En consecuencia. cuando su renuncia ha sido aceptada o cuando expirado el plazo para el que fue nombrado o electo y no proceda la prorroga. se da en las siguientes hipótesis que tornan irregular la investidura: 1) cuando el funcionario ha sido válidamente electo o nombrado. DE HECHO Y USURPADOR. así como las superintendencias. primera edición febrero de 2003. pero ha dejado de cumplir un requisito o condición legal. ejerce una competencia y realiza actos jurídicos en virtud de un investidura regular. bien pueden ser sujetos activos de un delito contra la administración publica tanto el servidor publico de derecho como el de facto o de hecho. los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado. Bogotá. por su parte el funcionario de hecho ejerce una competencia y ejerce funciones publicas en virtud de una investidura irregular. con lo cual se reafirma su condición de particular. Antonio José Cancino Moreno en: Delitos contra la administración publica. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. En el anterior contexto y acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado33 se estará en presencia de un funcionario de hechocuando las funciones que desempeña correspondan efectivamente a un empleo 32. incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses”. 4) cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas. mientras que el usurpador. 38 Nacional está formado por el Presidente de la República. que no de servidor publico. los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. bajo texto del siguiente tenor: “El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas. 5) cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus funciones después de que el nombramiento haya sido suspendido o revocado. es decir obtenida con sujeción irrestricta a la ley y a las reglamentaciones correspondientes. 3) cuando falta competencia al órgano que lo nombró o eligió.

Acorde con los planteamientos efectuados por nuestra Corte Suprema de Justicia desde la providencia del 20 de noviembre de 1980. 4639 . Diputados.3. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Paez. Son los Congresistas (Senadores y Representantes). lo que lleva a la comunidad a considerarlo como funcionario legitimo. con ponencia del doctor ALFONSO REYES ECHANDIA. esto es.3. sentencia de noviembre 25 de 1991. expediente No. ello no quiere significar que no pueda ejercerlas. Sentencia del Consejo de Estado del nueve de junio de 2011.2 Los empleados y trabajadores del Estado. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. es claro que el servidor publico que se encuentra en permiso. 2. Concejales. Lo mismo ocurre cuando la elección o el nombramiento existieron y son validos pero el funcionario dejó de cumplir un requisito o condición legal. puesto que en este caso. y en consecuencia a través de su ejercicio puede ser sujeto realizador de un delito contra la administración publica. con radicación 1457-08. El Consejo de Estado ha identificado cuatro situaciones en la que existe un funcionario de hecho. 34. pierde su capacidad funcional. 39 público existente y cuando la función ejercida irregularmente se haga en la misma forma y apariencia en que lo haga una persona designada regularmente. SERVIDORES PUBLICOS EN PERMISO Y LICENCIA. y cuando el nombramiento se ha hecho de conformidad con una ley que más adelante es declarada inconstitucional. Sentencia del 26 de marzo de 2009. y por esta apariencia de legalidad es que los actos administrativos expedidos por esta clase de funcionarios son válidos 34. Superintendencias y Establecimientos públicos salvo las excepciones legales. o falta competencia al órgano que lo eligió o hubo irregularidad o defecto en le ejercicio de la competencia.Los hay del orden Nacional como quienes prestan servicios en Ministerios. existe funcionario de hecho cuando ha habido una elección o nombramiento. pero el funcionario o es inelegible. La primera de ellas hace referencia a los eventos en los que no hay ni nombramiento ni elección conocidos. los que trabajen en construcción y sostenimiento de las O. pero no obstante hay desempeño del cargo publico en condiciones de aquiescencia. radicado número 689-06. Cosa diferente sucede cuando el servidor público se encuentra en licencia con reemplazo. En tercer lugar. mientras ésta dure. si bien es cierto no está obligado a ejercer funciones publicas. miembros de las Juntas administradoras locales. 33. y estas circunstancias son desconocidas por el público.P. 2. que son trabajadores oficiales quienes ingresan con contrato de trabajo.1 Los miembros de las corporaciones públicas. Departamentos Administrativos.

Y. como: “organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público. al de los establecimientos públicos”. que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica. las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica. creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993.Se manifiesta en los Departamentos. las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta. Superintendencias. Distritos. ingresos propios. tasas o contribuciones de destinación especial. las empresas sociales del Estado. El artículo 70 de la misma ley mencionada. autonomía administrativa y patrimonio propio.3 Los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. sustituyan o adicionen. . en el articulo 83 consagra que: “Las empresas sociales del Estado. las empresas industriales y comerciales del Estado. 40 2. con autonomía administrativa y patrimonial. conforme a lo establecido en el artículo 68 de la 489 de 1998: “los establecimientos públicos. son entidades descentralizadas. c) Patrimonio independiente. Empresas Sociales del estado. las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización. b) Autonomía administrativa y financiera. las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella. la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen. establecimientos públicos. Sociedades públicas y sociedades de economía mixta. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. constituido con bienes o fondos públicos comunes. Empresas oficiales de servicios públicos. define los establecimientos públicos.3. cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas. Son entidades descentralizadas por servicios. El articulo 82 dispone que: “Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica. el producto de impuestos. la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica. rentas contractuales. en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes. Municipios.

b)Autonomía administrativa y financiera. que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado. en relación con las últimas. Hacen parte de ella las allí mencionadas. constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes. Así se deduce. c) Capital independiente. aunque no están señaladas en la norma. Sentencia C-736 de 2007. Cfr. constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado. salvo las excepciones que consagra la ley. . advirtiendo igualmente: Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación. 354 constitucional). sustituyan o adicionen”. de entidades territoriales y de entidades descentralizadas. 41 El artículo 84 se refiere a las empresas oficiales de servicios públicos y a las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos. o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios. y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. según lo manifestó la Corte Constitucional al recordar el régimen constitucional y legal de las sociedades de economía mixta35. Así. sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. advirtiendo que: “se sujetarán a la Ley 142 de 1994. al ser mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones del Congreso de la República para a través de leyes “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y 35. pertenecen a la rama ejecutiva del poder público la Contaduría General de la Nación (art. indudablemente. y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica. que la anterior disposición no es taxativa en la relación de las entidades que conforman la estructura de la administración. que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado. Finalmente el artículo 97 dispone que: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley. Las empresas industriales y comerciales del Estado son concebidas de la siguiente manera por el articulo 85 de la ley 489 de 1998: son organismos creados por la ley o autorizados por ésta. salvo las excepciones que consagra la ley. la Vicepresidencia de la República y las sociedades de economía mixta. pero no todas las que la integran figuran en esa lista. por ejemplo. los productos de ellos. Está aclarado suficientemente por la jurisprudencia. a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen.

la vinculación a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta. en los términos que prevea la ley’. Se vinculan a la rama ejecutiva. como entidades descentralizadas. en la conformación de sus órganos directivos les son aplicables las inhabilidades previstas en los artículos 180-3. entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal. o de las asambleas departamentales y los concejos municipales para el mismo propósito. cualquiera sea la forma de gestión de los mismos. están sometidas en materia presupuestal a las reglas de la ley orgánica del presupuesto y en el tema contable a las de la contabilidad oficial. ánimo de lucro. amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública. la sentencia C-629 de 2003 concluyó que ‘la propia Constitución. entre ellas –claro está— las sociedades de economía mixta. de todas maneras no son organismos . y 323 de la Carta Política. como se ha visto. determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia. ejecución de actividades industriales o comerciales. 300-7 y 313-6). que al respecto ha vertido los siguientes conceptos: “… es posible concluir que las sociedades de economía mixta. 150-7). todas las entidades descentralizadas por servicios. pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado. respectivamente (arts. se encuentran sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Por ende. no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. De esta manera. en la condición de entidades descentralizadas. 42 sociedades de economía mixta” (art. Con base en esta última consideración. al control político ejercido por el Congreso de la República en virtud de lo reglado en el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política. mediante la expedición de ordenanzas y acuerdos. “Estas consecuencias derivadas de la vinculación de la sociedades de economía mixta a la rama ejecutiva –dijo la Corte Constitucional en la sentencia antes citada— han sido destacadas por la jurisprudencia (…). 292. pues. “Adicionalmente. seguimiento y control de los recursos estatales. gozan de autonomía jurídica.

Claro es. que el capital de las sociedades de economía mixta se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la rama ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998. (ii) que ‘en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación. como se puso de presente en la sentencia C-953 de 1999. cuyos artículos 41. son servidores públicos “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Por tanto. 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional. reservado para la administración centralizada. La atribución de crearlas o autorizar su constitución dada por el Constituyente al congreso en el nivel nacional y a las asambleas y concejos en el departamental y municipal. Al respecto. y (iii) que ‘la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una sociedad de economía mixta corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad’ y que ‘cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado. (Sent. 98). así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella’ (art. la condición de sociedades de economía mixta y su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público no se pierden por el hecho de que el capital comprometido sea inferior al 50% del social. 99)”. Ahora bien: si para efectos penales. su representación corresponderá al respectivo representante legal. no quedó supeditado a un porcentaje mínimo de participación Estatal sino sólo y exclusivamente a la voluntad de las corporaciones públicas anotadas. 41). el carácter nacional. resulta transparente que tienen esa . de conformidad a como lo estipula el articulo 20 del vigente. 43 independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la administración central. en cambio si son objeto de un control llamado ‘de tutela’ por parte de las entidades a las que se vinculan. pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos’ (art. la teoría general del derecho administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico. departamental. distrital o municipal de la sociedad. C-736/2007). adicionalmente. ‘los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el sector administrativo correspondiente’ (art.

38.expediente D-7306. 37.y por tanto a ellos se les aplica el código penal militar – ley 522 de 1999 -. NILSON PINILLA PINILLA. Las dos disposiciones anteriores fueron condicionalmente declaradas exequibles en la referida sentencia C-878 de 2000. con independencia del régimen jurídico asignado a las entidades descentralizadas del orden nacional. 216 de la Constitución política). se expiden las disposiciones. en atención a su condición de entidades descentralizadas por servicios36. 44 calidad quienes laboran al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. En desarrollo de esa atribución.3. salvo disposición legal en contrario”. tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008). “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. el genocidio y la desaparición forzada. Lo precedente. de hecho. para lo cual el Congreso cuenta con libertad de configuración legislativa de acuerdo con el artículo 210 de la Constitución Política. La Ley 522 de 1999 señala que los delitos relacionados con el servicio son “aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia” (art. 38Sentencia C-1184/08. constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado. que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado.ley 599 de 2000. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria. no son sujetos realizadores de los tipos penales contra la administración pública del código penal común . estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 37 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley. principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.Está integrada de manera exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército. del siguiente tenor: “Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. norma ésta similar a la consagrada en el artículo 461 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio). Armada y Fuerza Aérea) y la Policía Nacional (art. la primera en cuanto a 36. y los que nunca pueden ser considerados como tales la “tortura. 2°). 2. salvo las excepciones que consagra la ley”.4 La fuerza pública. Aunque son servidores públicos. . 3°). Artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia” (art.

Tiene arraigo Constitucional: art. edificación. a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación. urbanización. 116 inciso 3º. y para el loteo o subdivisión de predios. aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo derivados directamente de la función constitucional que le es propia”. . bajo el condicionamiento de que esas deplorables conductas allí consagradas “no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar. 39 Los artículos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 establecen los casos en que los particulares pueden ejercer funciones públicas. modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003: “El curador urbano es un particular encargado de estudiar. los notarios y las cámaras de comercio. las curadurías urbanas 40.3. 2. tramitar y expedir licencias de parcelación. ha determinado las funciones administrativas que pueden ser realizadas por particulares. “por la cual se expide el Código Penal Militar. pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. Los vinculados al servicio de Notariado y Registro. Y. Notario. los Árbitros y Conciliadores (profieren fallos en equidad y en derecho). Entidades de naturaleza Corporativa y gremial. 114/05 Cámara. quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad. urbanismo. al considerar como fundadas las objeciones presidenciales elevadas contra el artículo 3° del proyecto de Ley 111/06 Senado. los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”(no está en negrilla en el texto original). La corte constitucional en sentencia C-866 de 1999. demolición o de loteo o subdivisión de predios. Como ejemplo de particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente podemos citar la federación nacional de cafeteros.5 Los particulares que ejerzan funciones publicas en forma permanente o transitoria39. Esos argumentos fueron reiterados por la Corte Constitucional en la sentencia C-533 de 2008. registrador y colaboradores. 40La ley 388 de 1997. 45 que “son delitos relacionados con el servicio. Lo anterior en el entendido de que esa clase de taxatividad de las conductas excluidas del conocimiento de la justicia penal militar sólo puede ser considerada acorde con la Constitución y el bloque de constitucionalidad “en cuanto se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el legislador. construcción o demolición. Las Cámaras de Comercio. Los jurados de votación. han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial”(no está en negrilla en el texto original). dispone en su ARTICULO 101. la segunda.

Desde el código penal de 1936.Comentando la disposición mencionada LUIS CARLOS PEREZ41 acota:“la agravante del artículo 413 responde a la función conferida privativamente por alguna autoridad . pero con abuso de ellas. – secuestres. aprovechándolas. discernidas. tomo V. página 730. pero se conservó su esencia.3. tutores y curadores -. Al efecto el artículo 413 disponía:“La sanción establecida en el artículo anterior se aumentará hasta en la mitad. su conducta no se adecua al tipo penal de peculado por apropiación. albacea. puesto que por disposición legal. reconocidas o confiadas por autoridad pública. depositario. lo cierto es que respecto a la apropiación de bienes que administran. de la ley. El agente debe actuar en ejercicio de sus funciones. explotándolas ilícitamente”. en términos de abuso de confianza calificado. esto es. tal y como se advierte en el acta número 128 correspondiente a la sesión del 19 de enero de 1974. tratado de derecho penal. 46 2. (subrayas fuera de texto).Aunquede acuerdo con el artículo 20 del código penal. se trata de servidores públicos en cuanto ejercen funciones públicas de manera transitoria. mandatario. se eliminó el casuismo propio de la agravante del artículo 413. a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción. En la exposición de motivos que precedió al código penal de 1980. o cualesquiera otras semejante confiadas por autoridad pública”. curador.1 El caso de los auxiliares de la justicia que administran bienes ajenos en razón de funciones. ya provenga este título del testador. ellos realizarían un atentado contra el patrimonio económico. en estos términos: “Como circunstancia especifica de agravación se conserva la que establece el artículo 413 del código penal pero circunscrita al abuso de funciones en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción. de acuerdo con el articulo 250 numeral 1 del código penal. o se derive del juez o de una convención entre las partes. con ponencia de Darío Velásquez Gaviria. . ha quedado claro que quienes administran bienes ajenos por un acto de autoridad pública son posibles sujetos activos de atentados contra el patrimonio económico. cuando el delito se cometa abusando de las funciones de tutor.La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio. Autor citado. en ese entonces contra la propiedad.5. Editorial Temis. y se explica por el mayor grado de culpabilidad que representa la violación de una especialísima confianza depositada en el agente. 41.

tutor o curador. 47 discernidas. pagina 355). Bogotá. 43. Autor citado. En el mismo orden de ideas RAMÓN ACEVEDO BLANCO.. y 2) en caso de depósito necesario”. Corresponde a la primera modalidad la apropiación realizada por quien desempeña 42. bajo el código penal de 1980. editorial Temis. refiriéndose al asunto que nos ocupa. itera: “ Manda el artículo 359 del código que las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad. delitos contra los intereses económicos particulares. Bogotá. jurídica radar. el profesor ALVARO ORLANDO PEREZ PINZÓN. pagina 252 . abuse de su encargo. el tipo penal de abuso de confianza agravado. “1) abusando de funciones discernidas. HumbertoBarrera Domínguez. reconocidas o confiadas por autoridad pública son algunas de aquellas a que se refería en concreto el artículo 413 del código de 1936. Autorcitado. apropiándose en provecho suyo o de un tercero de las cosas que hubiere recibido por tal encargo. anota:“la pena se aumenta cuando se abusa de las funciones discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”. 1985. página 322. etc. derecho penal especial. en caso de deposito necesario (num 2. secuestre. 1983. y mas adelante agrega: “En diferentes ocasiones los particulares son llamados especifica y transitoriamente a prestar una función de ayuda o auxilio en el servicio público como ocurre con el secuestre en algunos procesos civiles adelantados ante la administración dejusticia”42 Así mismo. 44. delitos contra el patrimonio económico. y en caso de deposito necesario”.. depositario que son confiadas por los particulares o sea que la agravante punitiva de que aquí se trata no puede aplicarse sino a quien en ejercicio de cualquier función de estas. reconocidas o confiadas por autoridad pública. o sea las de secuestre judicial.”43. liquidador. 1986. Bajo la vigencia del actual código penal. o use indebidamente de ellas”44. albacea. reconocidas o confiadas por autoridad pública. curador. mandatario. si el hecho se cometiere. depositario. Manual de Derecho Penal. pues entendemos que la razón de la agravación radica fundamentalmente en que se conculca una confianza depositada por la autoridad”. comentando. Universidad Externado de Colombia. expone: “las funciones discernidas. La primera causal recoge las situaciones de tutor. mandatario. y en razón de la calidad del objeto material (nums 3 y 4).. pero no las de albacea. Autor citado. el profesor ALBERTO SUAREZ SANCHEZ expone:“ Se califica el abuso de confianza en razón de la calidad del sujeto activo (num 1). sea en la hipótesis de apropiación o en la de uso indebido.

Así. En consecuencia. Tal es el caso de la apropiación realizada por auxiliar de la justicia. peso departamental . no realiza el tipo penal de peculado por apropiación. Manual de derecho penal. página 782. De lo contrario no tendría campo de aplicación el artículo 250 numeral 1. D. 2.. 47 La ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente que personas naturales cumplan funciones administrativas de recaudación de impuestos.”46. sino como elemento estructural del tipo penal de abuso de confianza calificado. Lo mismo que se predica del secuestre. 3ª edición. ediciones LeyerBogotá. cuando dice que son servidores públicos. sino porque este se ve obligado a hacerlo por orden de la autoridad judicial . curador o secuestre”. 46. y antes de esta ley al no haber permisión expresa. mismo MARIO ARBOLEDA VALLEJO y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR refiriéndose al artículo 250 numeral 1 del actual código penal. 48 funciones otorgadas por la administración pública (legislativa. entre otros los “ particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria” para entender dentro del contexto del artículo 250 numeral 1. Universidad Externado de Colombia. y consecuentemente con ello quien se apropia de tales bienes. no por confianza del dueño.45. sino de abuso de confianza calificado. Sección Tercera con ponencia del magistrado. tal calidad no se tiene en cuenta como elemento estructural del tipo penal de peculado. así lo puso de presente el consejo de Estado.5. como ocurre con el secuestre. necesariamente debemos efectuar el pertinente desentrañamiento conceptual del artículo 20 del código penal. tutor. mayo 2002. ejecutiva o judicial). 2003..3. porque todas las hipótesis que allí se regulan quedarían subsumidas en el tipo penal de peculado por apropiación.El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 señala que los 45. en el caso de un contrato de prestación de servicios que el Departamento de Córdoba había suscrito en enero de 1997 con una persona natural que debía encargarse de recolectar los impuestos de “degüello de ganado.. también estaba prohibido. que llega a administrar bienes ajenos. Carlos Alberto Zambrano.C. como por ejemplo perito.. al explicar que para la época de celebración del contrato no existía ninguna regulación legal que permitiera a las personas naturales el recaudo de impuestos o rentas departamentales. transporte de pieles. que en el caso de que los particulares ejerzan funciones públicas de manera transitoria en virtud de funciones discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública. tutor o curador.2 El caso de los contratistas del Estado – artículo 56 de la ley 80 de 199347. por tanto los contratos que se celebren en ese sentido están viciados de nulidad. noviembre 13 de 2012. advierten:“Esta circunstancia de la entrega necesaria califica el abuso de confianza en que resulten culpables: a) el secuestre que recibe en deposito cosas ajenas. Lecciones de derecho penal parte especial. cabe predicarse del tutor y del curador en caso de que se desempeñe tal oficio por acto de autoridad pública.

ha de ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas. La contratista recibía los dineros de los contribuyentes. no se deriva de la calidad del y placa de control”. todo ello para garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración.. ejecución y liquidación de los contratos estatales y. se cumplan cabalmente “la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares. o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos. el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado. ni desconocer su condición de particular. los consignaba en una cuenta corriente a favor del departamento y como contraprestación recibía el 40% de la suma total recaudada. 48fallos de 27 de abril y 13 de julio de 2005 radicaciones 19562 y 19695 . por ello. La Corte Constitucional en sentencia C-563 de 7 de octubre de 1998encontró ajustado al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 al precisar que la asimilación hecha en el precepto acerca de la responsabilidad penal del contratistano equivale a ubicarlo en la categoría de servidor público. ya que en la libertad de configuración normativa el legislador consideró que “la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados. 49 contratistas. decisiones en las cuales se concluyó que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva vida jurídica por cuanto la derogatoria prevista en el nuevo ordenamiento penal está referida expresamente al anterior estatuto punitivo y de manera tácita respecto de otras disposiciones que lo hayan modificado o complementado sólo en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones o mandatos penales. para su interpretación deberá el operador judicial acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del nuevo Código Penal cuyo alcance se complementa con el aludido artículo 56 de la ley de Contratación Estatal en aras de establecer cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública para asemejar su responsabilidad a la de los servidores públicos. interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración. consultores. Así. La Corte se ha ocupado de dicho análisis 48 en su orden. cuando se trata del concepto de servidor público. por consiguiente. se encuentra definido en la parte general de Código al considerar también como tales a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria. los empleados y trabajadores del Estado.

50. Se concluye así que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 190 de 1995. se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista. solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas. mayor análisis que se debe exigir también cuando se trata del contrato de obra pública. autorizada por la ley. la Corte Constitucional ha precisado que: “…el contrato excepcionalmente puede constituir una forma. 51 Sentencia de constitucionalidad C-286 de 27 de junio de 1996 . cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza. asesor o consultor) que cumple funciones públicas. el interventor. Radicación 23872. ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas. casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”. de atribuir funciones públicas a un particular. pues no es dable generalizar y hacer tabla rasa en el sentido de que por ser una labor netamente material no se le trasfieren funciones públicas al particular.49 Igualmente. o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos. 50Sentencia de Constitucionalidad C-563 de 7 de octubre de 1998. para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal. En consecuencia “el contratista. el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales.51. Por manera que en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función asignada. o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado. sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público. sino de la especial implicación envuelta en su rol. porque también será necesario estudiar el órgano o entidad contratante a fin de precisar si como en este caso. 50 actor. no cuando su objeto es distinto. dentro de sus funciones tiene la ejecución de la obra pública. relacionado directamente con una finalidad de interés público”. como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material. es decir. como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario. etc”. 49Sentencia de Casación de 27 de julio de 2006. que en su orden modificaron el artículo 63 del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980). asimilación que genera las consecuencias inherentes del reproche precisamente por la naturaleza de la función cumplida.

con anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia. considero que aunque el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista. sin embargo. 53La Corte Suprema de Justicia. en el caso en estudio la igualdad de trato para el contratista que apareja correlación en la exigencia y responsabilidad predicable de los servidores públicos se deriva de la naturaleza de la entidad estatal contratante. porque en este caso es el órgano estatal contratante y el objeto del contrato. Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. pues no pierden su calidad de particulares por razón de la vinculación jurídica contractual. La jurisprudencia ha ido decantando el criterio relacionado con la extensión de la condición de servidor público que adquieren los contratistas. sentencia delnueve (9) de mayo de dos mil siete (2007). P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. es decir. Sala Penal. consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos. el Ministerio de Transporte y la construcción del muelle para facilitar la vía de transporte fluvial los factores que permiten evidenciar el ejercicio por parte del contratista de una específica potestad estatal atribuida netamente a ese Ministerio. M. ese carácter se adquiere . en los que se ha establecido que el contratista de obra responde por el delito de abuso de confianza calificado. Como puede advertirse el tratamiento jurídico penal es diferente para el contratista que ejerce funciones públicas 53. María del Rosario González. por no ser delegatario o depositario de funciones públicas. entre los que se destacan las sentencias de 27 de abril de 2005. radicación 19695. 51 Las anteriores consideraciones se encuentran en concordancia. que para cualquier otro 52Proceso No 22683. SALA DE CASACIÓN PENAL. radicación 19562 y de 13 de julio de 2005. si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación consiste en desarrollar un acto material en el cual no se involucra una función pública propia del estado. cuando por ejemplo se ha advertido que al no ser colaborador funcional de la entidad estatal no es posible extender de su condición de particular la cualificación de servidor público. pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio”. el Ministerio de Transporte encargado específicamente del la construcción y mantenimiento de las obras públicas encaminadas al tránsito fluvial. por manera que se concluye que el contratista con motivo de la relación contractual asumió una función de naturaleza pública y no simplemente representó un servicio de utilidad pública52. con lo cual el procesado al asumir la prerrogativa del poder público le es aplicable la responsabilidad penal de los servidores públicos. Auto 38695. es decir. ya que “se hace necesario establecer en cada evento. interventor. 8/29/2012.

por tanto no se le podía acusar del delito de peculado por apropiación. La conducta de la cual era responsable.La ley 489 de 1998 en el capitulo XVI . interventores. 54 Casación penal. la responsabilidad es la propia de un servidor público y en el segundo caso es tratado como un particular. así como las características de esta clase de contrataciones. 52 contratista que no las ejerce porque en el primer caso. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán únicamente cuando estos particulares asumen funciones públicas. no cuando se trata de una labor simplemente material. consistente en que se trate de un servidor público. Las normas mencionadas disponen: Artículo 110. casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.3. proceso 28890. un contrasta será considerado servidor público. únicamente cuando realiza funciones públicas. el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual). es decir. 2. ya había cumplido el término de prescripción.872 . porque quedó demostrado que solo cumplía una labor material en el contrato y no era un servidor público. Por tal razón.3 El caso de particulares que ejercen funciones públicas conforme a lo establecido en la ley 489 de 1998. con fundamento en la sentencia de casación del 27 de julio de 2006. no cuando su objeto es distinto. de manera excepcional. Sentencia del 23 de enero de 2008.P Alberto Ibañez Guzmán. pero “solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas. por estar asignada funcionalmente al ente estatal con el cual contrata. asesores. abuso de confianza calificado. en cuanto se entiende que ejercen una función pública. como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material.artículos 110 y siguientes regulan expresamente los casos en que se le pueden atribuir funciones públicas a particulares de manera transitoria. cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza. En conclusión. o cuando tiene a su cargo la administración de bienes públicos. como emanación del objeto contractual o cuando realiza una actividad que le es de suyo pública.5. M. cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza. y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas. Al respecto la Corte Suprema de Justicia 54 aborda tal distinción en los siguientes términos:“Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo. consultores). Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. es decir. la Sala Penal declaró prescrita una acción penal adelantada contra un contratista que se apropió del dinero de un anticipo para celebrar una obra pública. radicado 23.

mediante el cual determine:a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares. bajo las condiciones de que trata el artículo anterior. Expedición de acto administrativo. de los ministros o directores de departamento administrativo. La celebración de convenio. el control. según el orden a que pertenezca la entidad u organismo. políticas y programas que deban ser observados por el particular. Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares. 2. en consecuencia deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o . cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1. salvo disposición legal en contrario.d) La forma de remuneración. en el caso de las entidades descentralizadas. decreto ejecutivo.c) Las condiciones del ejercicio de las funciones. la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento. si fuera el caso. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo. 53 ejercer funciones administrativas. dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que. en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo. o por delegación del mismo. de los gobernadores y de los alcaldes. si fuere el caso. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad.b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas. Artículo 111.e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades. bajo las siguientes condiciones: La regulación. si fuere el caso. la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. que será sometido a la aprobación del Presidente de la República. objetivos.

los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales. La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica la naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de ejercer funciones administrativas. y requisitos externos e internos. De acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Constitución Política. 2. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas. . aunque el régimen laboral de sus trabajadores se rigen por el derecho privado. con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales y Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias. Inhabilidades e incompatibilidades. y ello explica porque para efectos penales. la Banca Central es un servicio Público esencial. Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad. objetivos. sus empleados y trabajadores se consideren servidores públicos. políticas y programas. a los procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.3. No obstante. los actos unilaterales están sujetos en cuanto a su expedición. Artículo 113. la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades. una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas. Régimen jurídico de los actos y contratos. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces.6 Funcionarios y trabajadores del Banco de la Republica. encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos. Artículo 112. 54 autoridad deberá:Elaborar un pliego o términos de referencia. Control sobre las funciones. Artículo 114. en relación con la función conferida.

y está integrada por:a) Un representante de los Gremios Económicos. inciso primero. b) Un representante de las Organizaciones No Gubernamentales dedicadas a la lucha contra la corrupción. con arreglo al último inciso del citado artículo 371. el destinatario natural de sus informes es la primera autoridad legislativa del país... de la Constitución. f) Un representante del Consejo Nacional de Planeación. es decir. en la Convención Colectiva. con autonomía administrativa. g) Un .c) Un representante de las Universidades. en los contratos de trabajo y en general a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. del título XII sobre régimen económico y hacienda pública. 2. advirtió:'. los empleados del Banco de la República son de dos categorías. para miembros de la junta directiva diferentes del Ministro de Hacienda y crédito Público. Esta idea se refuerza por el hecho de que el artículo 371. patrimonial y técnica. el Congreso. y al que la Carta Política dedica todo un capítulo -el 6o. en su artículo 1 el Banco de la República es una persona jurídica de derecho público. El Banco de la República ejerce las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley. d) Un representante de los Medios de Comunicación. refiriéndose al carácter de servicio público esencial de la Banca Central.e) Un representante de las Veedurías Ciudadanas. la de una persona jurídica de derecho público. y que según las voces del inciso segundo del artículo 371 de la Constitución debe cumplirse 'en coordinación con la política económica general'. sujeta a un régimen legal propio. de naturaleza propia y especial.7 Los integrantes de la comisión nacional ciudadana para la lucha contra la corrupción. cuyo interés no es otro que el de la nación. La trascendencia de la labor de esta institución se confirma. patrimonial y técnica. vinculados por un acto administrativo. rasgos distintivos que permiten concebir al Banco como un órgano independiente y autónomo.pueda ser catalogado como esencial. además. no resulta contrario a la razón ni a la normatividad constitucional. a saber:Funcionarios públicos de la Banca central. mediante Sentencia C-521-94 de 21 de noviembre de 1994. en los Estatutos del Banco.Creada por la Ley 190/95 y modificada en su composición por el artículo 66 de la ley 1474 de 2011. Magistrado Ponente Dr. con régimenlegal propio. De conformidad con el artículo 38 de la ley 31 de 1992. con autonomía administrativa. pensar que un servicio público como el de la banca central. 55 La Corte Constitucional.' Acorde con lo dispuesto en la ley 31 de 1992. Jorge Arango Mejía. asigna al Banco de la República una naturaleza jurídica especial y propia. en el reglamento interno de trabajo. si se recuerda que. sometidos al régimen laboral propio consagrado en la ley.3. y trabajadores. organismo estatal de rango constitucional.

en cumplimiento de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución. Los parafiscales son pagos que se extraen de forma obligatoria de un grupo. planes y programas que se pongan en marcha en materia de lucha contra la corrupción.h) Un representante de Conferilec (Confederación Colombiana de Libertad Religiosa.f) Realizar un seguimiento especial a los casos e investigaciones de corrupción de alto impacto. gremio o sector económico para que se inviertan . 56 representante de las Organizaciones Sindicales. j) Prestar su concurso en el cumplimiento de las acciones populares en cuanto hacen relación con la moralidad administrativa. así como su adecuada utilización.P. d) Promover la elaboración de códigos de conducta para el ejercicio ético y transparente de las actividades del sector privado y para la prevención de conflictos de intereses en el mismo. 338 de la C. c) Impulsar campañas en las instituciones educativas para la promoción de los valores éticos y la lucha contra la corrupción.i) Denunciar ante las autoridades competentes los hechos o actuaciones irregulares de los servidores públicos de los cuales tengan conocimiento. las contribuciones. la democratización de la Administración Pública. evaluación y recomendaciones a las políticas. el acceso a la información pública y la atención al ciudadano. de ternas enviadas por cada sector. l) Velar y proponer directrices para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 56 de la Ley 190 de 1995.k) Velar por que la Administración Pública mantenga actualizado el inventario y propiedad de bienes muebles e inmuebles pertenecientes a las diversas entidades.e) Hacer un seguimiento especial a las medidas adoptadas en esta ley para mejorar la gestión pública tales como la contratación pública. 2. h) Promover la participación activa de los medios de comunicación social en el desarrollo de programas orientados a la lucha contra la corrupción y al rescate de la moral pública.g) Realizar un seguimiento a la implementación de las medidas contempladas en esta ley para regular el cabildeo. Conciencia y Culto). Las funciones asignadas a esta comisión son:a) Velar por el cumplimiento de la aplicación de la presente ley y de la Ley 190 de 1995. m) Darse su propio Reglamento. Estos comisionados son designados por el Presidente de la República. bienes o fondos parafiscales. es decir. El desempeño del cargo será por períodos fijos de cuatro (4) años y ejercen sus funciones ad honórem.3. la política antitrámites..b) Realizar un informe de seguimiento. el cual deberá presentarse al menos una (1) vez cada año.8 Las personas que administran los recursos de que trata el art. con el objeto de velar por la transparencia de las decisiones públicas.

El Estado. Lo dicho en precedencia tiene repercusiones frente al contenido normativo del inciso primero del artículo 36 de la Ley 190 de 1995 para efectos de la constitución de parte civil con miras a obtener la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción. Sujeto Pasivo. al propugnar por la correspondiente indemnización de perjuicios que debe concretarse exclusivamente al denominado daño material. los pagos al SENA. las cuotas moderadoras.P Dídimo Páez Velandia. entendido éste como el precio del dolor. No obstante la perentoriedad del artículo 36 de la ley 190 de 1995 en cuanto a la obligación que tiene la entidad pública de constituirse en parte civil.persona sobre la cual recae la acción material -. 55 Corte Suprema de Justicia. lo cierto es que no en todos los eventos es esto posible. 2.“En todo proceso por delito contra la administración pública. será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica del derecho público perjudicada”. 57 de manera exclusiva a favor del mismo sector. Distinguiendo al sujeto pasivo . como quiera que las personas jurídicas públicas no sufren daño moral.titular del bien jurídico vulnerado -. que observa el siguiente tenor. . cacaotero. debido a que no siempre se causan perjuicios económicamente valorables55. el subsidio familiar. Auto de mayo 26 de 1996. no sería otro que el de buscar la protección de los intereses y derechos de la administración –en el caso del peculado. El sentido de tal obligación impuesta a las personas jurídicas de derecho público afectadas con la materialización de un delito contra la administración pública. No constituyen un ingreso de la Nación razón por la cual no entran a las arcas del Estado.persona que sufre el perjuicio patrimonial derivado de la realización de la conducta delictiva - y. cotizaciones obligatorias a sistemas de salud. M. del Perjudicado . lechero. la cuota de fomento arrocero.4 Sujeto pasivo . aún. radicado 11. en los delitos contra la Administración Pública. es el Estado. Son bienes parafiscales: Las deducciones y cuotas para la Seguridad Social.664. como se supone que habría de hacerlo tal sujeto procesal. de constituirse en Parte Civil dentro del respectivo proceso penal. en términos de perjuicios materiales. debemos admitir que. la retención cafetera. de la Víctima . a través de la salvaguardia de los bienes-.

constituida en los que atentan contra la administración pública. podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado. se regula por el inciso 4 del artículo 30. en especial lo relacionado con el incidente de reparación integral. tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos. a la justicia y a la reparación. tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. deberán asumir la constitución de parte civil." Así. según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. según el caso. 58 De otra parte en los procesos penales iniciados bajo la ley 600 de 2000. siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación. PARAGRAFO. contrato celebrado sin requisitos legales. interés ilícito en la celebración de contratos. Desde el punto de vista de la tipicidad sólo puede ser sujeto activo de un delito especial quien reúna la pertinente categoría o cualificación jurídica. en todo caso. Los contralores. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. por sí mismos o por intermedio de sus apoderados. Por su parte el Artículo 65 de la ley 610 de 2000 dispone: “CONSTITUCION EN PARTE CIVIL. cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil. delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución”. la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales. peculado. que interviene como coautor en la ejecución de uno de los delitos contra la administración pública. en garantía de los derechos a la verdad.5 El Extraneus como interviniente en los delitos de sujeto activo cualificado56. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado. será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada. 2. previsto en su artículo 137 de acuerdo con el cual las víctimas del injusto. por la calidad de servidor público actuando 56 La situación del particular que no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo. serán aplicables las disposiciones previstas en la Ley 906 de 2004. cuando se trate de delitos cometidos a partir 1o de enero de 2005. en el inciso segundo del artículo 137 se establece: "En todo proceso por delito contra la administración pública. .

compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos. el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo especial y. sentencia de casación del 17 de septiembre de 2008. coautores.P. de otro. un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que. en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer.lo que ha dado lugar a dos momentos hermenéuticos en nuestra jurisprudencia. 59 dentro del ejercicio de sus funciones. determinadores y cómplices. y luego. los autores. de un lado. en cualquiera de las modalidades de autoría (art. La norma. entre otras. o el mismo título de imputación. toman parte en la realización de la conducta. se le rebajará la pena en una cuarta parte”. 29). De esa interpretación se seguía que para establecer la pena aplicable al extraño interviniente en un delito especial. . despejó la problemática cuando en su inciso ultimo cuando dispone: “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización. era necesario acudir primero a la graduación establecida en los incisos 2º y 3º del artículo 30 para el determinador o el cómplice. La doctrina y la jurisprudencia nacional optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación. a la establecida en el inciso final para el extraño. particulares a título de determinadores o de cómplices ejecutando con él la pertinente conducta punible. sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial. la Corte Suprema de Justicia señaló que en el concepto de “intervinientes” contenido en el inciso 4º de esa disposición se encontraban incluidos. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor. Rad. o se pueda ser interviniente a título 57 Ver. la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico. Sobre el particular. cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas características (extraneus)57. acumulativamente. tal y como pasa a reseñarse: En un primer momento. 26410. El artículo 30 del C. pero en veces concurren con el Intraneus. en providencia de 25 de abril de 2002. la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. expresó: “El interviniente no es. demanda para su configuración.

sea cual fuere la posición desde donde se ubique. rebajada en una cuarta parte (inciso 4º artículo 30). Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. y para los cómplices por la otra. así: si interviene como coautor.P. si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del Código Penal”. 29). Si el sujeto calificado. infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico. o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial. 60 de partícipe (determinador o cómplice). “La sala considera. por una parte. dado que en éste último evento la participación . por supuesto. de ente colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representación voluntaria se detente (C. evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error). Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación. Y establecido lo anterior habrá que mirar. o como determinado (instigado). para determinar el marco dentro del cual opera la pena.P. o lo hace instrumentalizando a otro. “Las disposiciones. Empero.). Pero si se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de estas infracciones. el tipo especial surge. su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de participación (inciso 3º del artículo 30 C. realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas. exclusiva o concurrentemente con otros. (subrayas y cursiva fuera de texto). por así decirlo. la pena será la prevista para el delito de acuerdo con los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30 respectivamente. y para los determinadores. así entendidas. o si lo hace como determinador (instigador) de otro que actúa dolosamente. realiza materialmente la conducta descrita. a su vez disminuida en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición. como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de persona jurídica. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores. la conducta del particular que concurre al hecho. como autor mediato. art. además que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y.

finalmente. no puede actuar como determinador o cómplice. Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetiva del tipo. por definición. En providencias posteriores. que expresamente se fundamentó en la jurisprudencia contenida en la aludida Sentencia de abril 25 de 2002. para señalar que. En sentencia de 8 de julio de 2003. en términos de esa proporcionalidad. en último extremo y residualmente. en una aproximación sistemática. en lo que damos por designar como un segundo momento. por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado. permite conservar. menor y. es decir. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o. sino que debe entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin cualificación” y que. menos grave”. lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás)”. expresó que resultaba“… procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir . ni como un concepto que engloba a todo aquél que de una u otra forma concurre a la realización de la conducta punible. los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador para justificar la diferencia de trato. para que produzcan efecto jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales. “Ello también. la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de conducta que el legislador desvalora por igual (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida (cómplices). el término “intervinientes” contenido en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 no puede tomarse como un símil de partícipes. y quienes no los tienen. cuya graduación punitiva se rige exclusivamente por lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del mismo artículo. por consiguiente la graduación punitiva contenida en ese inciso del aludido artículo 30 se aplica únicamente al extraño que actúa como coautor. no así a quien lo hace como determinador o como cómplice. por supuesto. 61 además de accesoria es secundaria. porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a su protección. al examinar en sede de apelación la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2002 por el Tribunal Superior de Ibagué. la Corte Suprema de Justicia cambió la anterior interpretación.

compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”. significar. mediando un acuerdo común. ya que si a éstos no se les exige calidad alguna. y realiza la conducta punible. pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores. señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad. “no es. sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial. actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”. Sin embargo. de un ente colectivo sin tal atributo. también a “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica. no requieren calidad alguna.” “En efecto. aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él.000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”. sólo se refiere a determinadores y cómplices o que. por su acepción gramatical. actuando como determinador o cómplice. que el término interviniente por hallarse en ese contexto. entonces. en el inciso segundo. 62 qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien. en principio. como lo señalara la Sala en aquella decisión. podría. toman parte en la realización de la conducta. por su parte. e incluyendo. valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan. al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización. no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades. bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños. ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad . se le rebajará la pena en una cuarta parte”. el artículo 30 del Código Penal vigente. bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice. todo lo anterior. para. valga decir el determinador y el cómplice. definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2. o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente. un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que. a “los que. surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30. pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria.

tal entendimiento. pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición. se conserva la unidad de imputación. prevista entre una sexta parte a la mitad. pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase. también concurran a la realización del verbo rector. de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada. Por eso. principalmente. cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible. valga decir determinadores. es decir como autor. se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal”. se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice. no se entendería porqué razón a un determinador de peculado. en cuanto al determinador que no siendo servidor público. 63 que resulta intrascendente en sus respectivos roles. se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena. condición que para nada importa en el despliegue de la instigación. en nada desnaturaliza los propósitos del legislador. ejecutando la conducta como suya. cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio. autores. pues aún se mantiene la unidad de imputación. es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que. pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal. por ejemplo. se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación. Es que. tiende a hacer real el principio de igualdad pues. o porqué a un cómplice . mas no así a un instigador de un delito de hurto. siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad. coautores y cómplices. Pero además. si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada. sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación. ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal.

pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos. sala de casación penal. Rad. 20704. 26410 y constituye la jurisprudencia vigente sobre el particular. providencias del 25 de abril de 2002. con o sin la condición exigida para el sujeto activo. le corresponde la pena prevista para la infracción. Más aún. y del 8 de julio de 2003. por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo. Sentencia de septiembre 17 de 2008. he ahí el trato diferencial. con ponencia de JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Pero al coautor. pues ella. por conservarse la unidad de imputación. tampoco se entendería porqué a un particular. 64 de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad. lo que quiere significar que la teoría del interviniente del inciso final del artículo 30 del código penal únicamente se aplica al coautor que no reúne las calidades especiales establecidas en el tipo penal para el autor. que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial.gr. Nuestra Corte Suprema de Justicia. un particular. Auto 29. entre las que se destacan Auto de 15 de agosto de 2005. de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella. El criterio esbozado por la Corte suprema de justicia en la sentencia anterior ha sido reiterado en diferentes providencias. y al efecto dispuso: .452 de 9 de abril de 2008. si con un servidor público. y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Rad. la ley la encuentra carente de trascendencia. cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación. Rad. en tal caso.191. aplicó la teoría del interviniente en un caso de peculado por apropiación. refirmando que ella procede solamente en el evento de que el particular actúe como coautor.. la pena que le corresponderá será la del peculado. no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma. en sentencia del 16 de diciembre de 2008. Auto 28890 de 23 de enero de 2008. concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado. la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte. Por tanto. cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera. al determinador de un delito. 12. disminuida en una cuarta parte. Así. le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. vr. al cómplice de un delito propio.

65

“En el caso objeto de examen, contrario a lo afirmado por el Tribunal,
resulta claro y evidente que entre la administración municipal de
Pereira y el mentado procesado no hubo contrato. La prueba es
indicativa, como también se puntualizará más adelante, en informar
que entre los procesados se ideó un plan delincuencial con el fin de
apropiarse de los dineros que la administración municipal obtuvo de la
venta de la empresa de telefonía fija, entre los cuales concurrieron para
culminar con éxito servidores públicos que sí tenían la disponibilidad
jurídica de los dineros. Por manera que la intención de todos los
acusados, entre ellos el particular, fue el de apropiarse de los dineros
del Estado, acto de corrupción que se perpetró a través de la empresa
de (…), quien presuntamente iba adquirir varios títulos valores con el
objeto de incrementar el emolumento público.

“Si bien es cierto que respecto de (…) no era posible predicar su
condición de servidor público, de todos modos de los demás procesados
sí resulta procedente imputar todos los elementos del tipo de peculado
por apropiación, circunstancia esa que aunada a la manera como
ocurrieron los hechos declarados como probados en los fallos, la
intervención del primero en la conducta punible se debe calificar como
de ejecutor material y no como cómplice, en la medida en que con
apoyo en el acontecer demostrado en el trámite, en manera alguna se
evidencia que su comportamiento fue accesorio frente a los demás
procesados condenados como autores de la conducta punible que
atentó contra la administración pública, es decir, que simplemente
contribuyó a la realización de la conducta antijurídica o que prestó una
ayuda posterior como para tenerlo como cómplice.

En tales condiciones, no resulta acertado plantear que este procesado
deba responder por la conducta punible de abuso de confianza
calificado y los demás coacusados por el delito peculado por
apropiación, en la medida en que estos últimos ostentan la calidad de
servidores públicos, pues ello sería desnaturalizar el contenido del tipo
penal que le fuera atribuido a todos los sentenciados y, así mismo, ir en
contravía del principio de estricta tipicidad.

Además, en el evento en que se acogiera la tesis del Procurador
Delegado, tal situación también comportaría atentar contra el postulado
de unidad de imputación. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia
nacional optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación, o
el mismo título de imputación, cuando en un delito especial concurren
dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige

66

(intraneus) y otras personas que no tienen esas características
(extraneus)58.

No obstante, en virtud del reclamado principio de favorabilidad
que invoca la defensa de (…), la Sala casará parcialmente el fallo y
de oficio, de acuerdo con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000,
puesto que con el tránsito de legislación sucedido con la expedición de
la Ley 599 de 2000, el acusado tendría derecho a la rebaja
punitiva consagrada para el interviniente según el artículo 30, inciso
final, de la citada Ley 599, puesto que se advierte que su participación
en la comisión de la conducta punible fue a título de autor
material, como quedó señalado en precedencia.

Empero, el mismo legislador previó situaciones como las aquí
planteadas como es el caso en que uno de los sujetos no tenga la
calificación jurídica exigida en el tipo. De ahí que se haya reglado en el
mentado inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que el
“interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una
cuarta parte”.

Nuestra Corte Constitucional al examinar el inciso cuarto del artículo 30
del código penal, en sentencia C-1122 del 12 de noviembre de 2008,,
expediente D-7271, magistrado ponente RODRIGO ESCOBAR GIL,
expresó:“No obstante que, como se ha señalado, es claro hoy que
nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la línea que mantiene la
unidad del título de imputación para resolver la situación de los
extraneien los delitos especiales, han surgido diferencias en torno a la
interpretación y el alcance de lo que sobre esta materia se dispone en el
artículo 30 de la Ley 599 de 2000”.

Y, luego de recordar las dos líneas interpretativas que ha diseñado
nuestra corte Suprema de justicia al respecto, concluye:“4.6.3. Observa
la Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores
opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del
problema de constitucionalidad que se ha planteado en la presente
oportunidad, por cuanto en la primera de ellas, en relación con todos los
intervinientes –autores, coautores y partícipes- se da una diferencia
punitiva según se trate de servidor público –intraneus-, por un lado, o
particular –extraneus-, por otro, al paso que en la segunda línea
interpretativa, los partícipes, bien sea determinadores o cómplices, no
reciben un tratamiento diferenciado en materia de quantum punitivo, en

58 Ver, entre otras, sentencia de casación del 17 de septiembre de 2008. Rad, 26410.

67

razón, exclusivamente, de su carácter de extraños, diferencia que sólo
se predica en relación con el interviniente en calidad de coautor”.

Con todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde
una perspectiva constitucional, por uno u otro extremo interpretativo,
como quiera que la solución del problema jurídico planteado y al que se
contrae el análisis de constitucionalidad en la presente providencia, es
la misma, independientemente de la opción que sea elegida, esto es,
establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el
servidor público y el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del
ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que
puedan plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de trato
que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o
cómplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro”.

2.6 Las convenciones internacionales contra la corrupción y su
adopción por Colombia.De acuerdo con laSentencia C-944 del 14 de
septiembre de 2012, y con los instrumentos internacionales
correspondientes adoptados en Colombia, acompañados de sus
incorporaciones a la legislación penal patria, podemos reseñar como
itinerario de las convenciones internacionales contra la corrupción, el
siguiente:

2.6.1 Convención Interamericana contra la Corrupción –CICC-.
Suscritael29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, aprobada a
través de la Ley 412 del 6 de Noviembre de 1997, declarada
constitucional mediante la sentencia C-397 de 1998M.P. Fabio Morón
Díaz, y que consagra fundamentalmente las siguientes medidas:
2.6.1.1 Definición de actos de corrupción a nivel internacional.
La CICC señala como actos constitutivos de corrupción el cohecho
pasivo59 (literal a), el cohecho activo 60 (literal b), el enriquecimiento

59 Requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas.
60El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para
otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones públicas.

M. la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de actos de corrupción 66.6. 2. 63La participación como autor. aprobada a través de la Ley 800 de 2003. (articulo 6 de la CICC). co-autor. 66Artículo XV de la CICC. tentativa de comisión.2 Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. la recaudación y el control de los ingresos del Estado. declarada exequible en la sentencia C-962 de 2003. y el fomento de la participación ciudadana64. . encubridor o en cualquier otra forma en la comisión. el lavado de activos 62 (literal d) y la participación en las anteriores conductas punibles63 (literal e). 67 Artículo XVI de la CICC. Como medidas preventivas contra la corrupción. 62El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.3 Mecanismos para facilitar extradición.2 Medidas contra la corrupción. cómplice. instigador. con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero. la contratación de funcionarios públicos. la creación de un organismo superior para la lucha contra la corrupción.1. 2.Como mecanismos para facilitar la extradición de los funcionarios públicos que hayan incurrido en actos de corrupción65 se consagran: la identificación. la cual identifica con el cohecho activo (literal a del numeral 1 del artículo 61La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones.6. el rastreo. el establecimiento de sistemas para la declaración de los ingresos y activos. entre las que se encuentran: penalización de la corrupción por los Estados parte. Suscrita en Palermo en el año 2000. 68 Artículo XIV de la CICC.1.6.P Alfredo Beltrán Sierraquereconoce la imposibilidad de luchar contra la criminalidad organizada sin eliminar la corrupción. la inmovilización. la eliminación del secreto bancario en eventos de corrupción 67 y el establecimiento de medidas de asistencia y cooperación entre los Estados partes68. 64Artículo 3 de la CICC. se encuentran: la difusión de normas de conducta frente al cumplimiento de las funciones públicas. la protección de testigos. 65Artículo XIII de la CICC. 68 ilícito61 (literal c). para lo cual establece una serie de medidas.

promoción y jubilación de empleados públicos y. haciendo particular énfasis en que: “constituye un desarrollo acertado de distintos principios y valores constitucionales. entre las que se cuentan: 2.1 de carácter preventivo. 72Artículo 7 de la CNUCC. Medidas especiales sobre la información pública para promover la transparencia en la administración pública y la simplificación de los procedimientos administrativos 75.3Convención de Naciones Unidas contra la corrupción (CNUCC). 71Artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. administrativo o de otra índole para promover la integridad y para prevenir. basados en la transparencia. para prevenir y 69Artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.6. 75Artículo 10 de la CNUCC. 74Artículo 9 de la CNUCC. de otros funcionarios públicos no elegidos. 2. . declarada constitucional. cuando proceda. aprobada por la ley 970 del 13 de julio de 2005.6. contratación. Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. que sean eficaces. Suscrita en el año 2003. establecimiento de códigos de conducta para funcionarios públicos que promuevan la integridad. medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública. 69 8) y el cohecho pasivo (literal b del numeral 1 del artículo 8) 69. detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos71. la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones. Adopción de sistemas de convocatoria.Estaconvenciónfueprolijaen el establecimiento de varios órdenes de medidas. la protección del patrimonio del Estado y el fortalecimiento de las instancias democráticas de participación ciudadana”. 73Artículo 8 de la CNUCC. entre otras cosas74. Igualmente se exige la consagración de la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en las anteriores conductas punibles70 y la adopción de una serie de medidas contra la corrupción de carácter legislativo. la honestidad y la responsabilidad entre las mismas 73. retención. 70Artículo 10 de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.3. mediante sentencia C-172 de 2006. especialmente el adecuado ejercicio de la función administrativa. o mantener y fortalecer dichos sistemas 72.

85Artículo 19 de la CNUCC. 79Artículo 14 de la CNUCC. la transparencia en el manejo contable y las necesidad de fomentar la auditoría y la certificación de las mismas. 77Artículo 12 de la CNUCC. 78Artículo 13 de la CNUCC. el soborno en el sector privado87. tales como el acceso eficaz a la información.2 Conductas punibles. así como también. el tráfico de influencias 84. Se establecen una serie de conductas punibles que deben ser consagradas por los Estados partes: el soborno de funcionarios públicos nacionales en sus modalidades activa y pasiva80. el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas 81. Igualmente se exige la punición de la tentativa y de la participación respecto de las conductas 76Artículo 11de la CNUCC. los programas de educación pública y la participación de la opinión pública en las decisiones públicas78. 87Artículo 21 de la CNUCC.3. prevención de la corrupción en el sector privado que incluyen la difusión de códigos de conducta en las empresas. el abuso de funciones o abuso del cargo85. la utilización de documentos falsos. la realización de operaciones no registradas en libros o mal consignadas y el registro de gastos inexistentes. 90Artículo 25 de la CNUCC. 86Artículo 20 de la CNUCC. medidas que prevengan el lavado de activos en el sector privado como el seguimiento de las actividades financieras y la denuncia de las actividades sospechosas79 2. la malversación o peculado de bienes en el sector privado 83. el enriquecimiento ilícito86. 80Artículo 15 de la CNUCC. el blanqueo del producto del delito 88. 83Artículo 22 de la CNUCC. y la destrucción deliberada de documentos de contabilidad antes del plazo previsto en la ley77.6. el asiento de gastos en los libros de contabilidad con indicación incorrecta de su objeto. la malversación o peculado en el sector público 82. 89Artículo 24 de la CNUCC. 88Artículo 23 de la CNUCC. 70 reprimir la corrupción en el poder judicial y el ministerio público 76. el encubrimiento89 y la obstrucción de la justicia90. 81Artículo 16 de la CNUCC. la sanción de conductas tales como el establecimiento de cuentas no registradas en libros. . 84Artículo 18 de la CNUCC. Medidas que aumenten la participación de la sociedad. 82Artículo 17 de la CNUCC.

102Artículo 45 de la CNUCC. Se establecen una serie de medidas de procedimiento tales como: la posibilidad de aplicar el embargo preventivo. 2. se consagran una serie de mecanismos de cooperación internacional dentro de los cuales se destaca la cooperación en materia de extradición 101. peritos y víctimas que colaboren en procesos iniciados en relación con actos de corrupción 95.3 Aspectos procesales. 2. prometer o conceder directa o mediante intermediarios cualquier ventaja indebida pecuniaria 91Artículo 27 de la CNUCC.El artículo 1º de la “Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)tipifica el delito de cohecho de servidores públicos extranjeros con las siguientes características: (i) el sujeto activo es indeterminado. la obligación de indemnizar los daños y perjuicios frente a actos de corrupción 96. 92Artículo 26 de la CNUCC. . 99Artículo 38 de la CNUCC. además de normas sobre cooperación penal que se aplican a la colaboración entre autoridades especializadas98. el traslado de personas condenadas a cumplir una pena 102 y la asistencia judicial recíproca con el objeto de: recibir testimonios o tomar declaración a personas103. 100 Artículo 39 de la CNUCC. 71 punibles anteriormente mencionadas91. entre autoridades nacionales99 y entre el sector público y el sector privado100. 97Artículo 40 de la CNUCC. 95Artículo 32 de la CNUCC. 93Artículo 29 de la CNUCC. (ii) la conducta consiste en ofrecer. 94Artículo 31 de la CNUCC.4 El Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros. En este sentido. 103Artículo 46 de la CNUCC. y la necesidad de evitar que el secreto bancario sea un obstáculo para la investigación de los mismos97. así mismo se establece la obligación de que se aumenten las prescripciones en la investigación de los delitos señalados 93.6. la protección de testigos. la incautación o el decomiso de los bienes que hayan sido adquiridos con recursos que tienen su fuente en actos de corrupción 94.3. la responsabilidad de las personas jurídicas por actos constitutivos de corrupción92. 101Artículo 44 de la CNUCC. entre otras. 98Artículo 37 de la CNUCC.6. 96Artículo 35 de la CNUCC. así como también.

que fue posteriormente modificado en la Ley 1474 de 2011. relacionado con una transacción económica o comercial. y aunque nuestro sistema no consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas. objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones. directa o indirectamente. la ayuda. cualquier dinero. 105Artículo 91 de la Ley 906 de 2004. El nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo. En efecto el articulo 91 de la ley 906 de 2004. de personas jurídicas o naturales. establece la sanción de suspensión y cancelación de personería jurídica. o el cierre de los locales o establecimientos abiertos al público. cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas. incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. ofrezca a un servidor público de otro Estado. (iv) sanción de todas las formas de participación e intervención (complicidad. y además se establece que las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron”105. con el propósito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales. vi) responsabilidad penal de personas jurídicas o implementación de régimen sancionatorio no penal. el delito de soborno trasnacional fue inicialmente regulado a través del artículo 433 de la Ley 599 de 2000 104. (iii) desde el punto de vista subjetivo esta conducta punible debe ser cometida de manera dolosa y además exige un elemento subjetivo especial consistente en la finalidad de que el servidor público extranjero actúe o se abstenga de hacerlo en relación con el cumplimiento de deberes oficiales. la instigación o la autorización de un acto de cohecho de un servidor público extranjero y la confabulación v). si existen normas que permiten imponerles sanciones no penales a las personas morales que haya sido utilizadas o se hayan beneficiado de conductas delictivas. 104 Artículo 433 de la Ley 599 de 2000: “Soborno transnacional. 72 o de otra índole a un servidor público extranjero. la incitación. sanción de la tentativa. En nuestro medio. .

la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de quinientos (500) a dos mil (2. . tales como la posibilidad de aplicar el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 o la imposición de multas por la superintendencia de sociedades. o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público. consagra medidas aplicables a las personas jurídicas que sean utilizadas para la comisión de este tipo de actos. directa o indirectamente. 73 Así mismo la Ley 1474 de 2011 en su artículo 34 106. las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas.En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público. lo cual posibilita el cumplimiento de lo señalado en el artículo 3º de la Convención. la sociedad haya participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o contra el patrimonio público”. 106“Medidas contra personas jurídicas. Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar.De conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la Ley 222 de 1995. las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública. realizados por su representante legal o sus administradores.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos.

sus particularidades. Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Ponente Dr. Dr. antijuridicidad y culpabilidad). tipicidad. C-127-03 de 18 de febrero de 2003. Magistrado Ponente.se aplican. 74 3. C-728-00 del 21 de junio del 2000. Magistrado Ponente Dr. sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar. a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley). Alfredo Beltrán Sierra. DIFERENCIAS ENTRE EL REGIMEN DISCIPLINARIO (ley 734 de 2002) Y EL REGIMEN PENAL DEL SERVIDOR PÚBLICO (titulo XV Libro II C. se suman los propios de aplicación del sistema 107Entre las que cabe destacar las Sentencias C-948/02 de 6 de noviembre de 2002. C-037-03 de 28 de enero de 2003. C-467-09 de 15 de julio de 2009. Magistrado Ponente Dr. Magistrado Ponente Dr. tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones. C-350-09. Alvaro Tafur Galvis. Mauricio González Cuervo. Marco Gerardo Monroy Cabra. Alvaro Tafur Galvis. C-948-02de 6 de noviembre de 2002. C-155-02 de 5 de marzo de 2002. Magistrado Ponente Dr. así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios). Penal) Con base en la Jurisprudencia Constitucional 107. Clara Inés Vargas Hernández. podemos señalar que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva. Alvaro Tafur Galvis.. . Magistrada Ponente Dra. Carlos Gaviria Díaz. Magistrado Ponente Dr. Así. Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C-067-03 de 4 de febrero de 2003. a todas las formas de actividad sancionadora del Estado en cuanto a la estructura dogmática (conducta. Magistrado Ponente Dr. C-244-96 del 30 de mayo de 1996. Eduardo Cifuentes Muñóz. de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta. Magistrado Ponente. C-151-03 de 25 de febrero de 2003. Sentencia C-949-02 de 6 de noviembre de 2002. Dr.

mientras que la técnica empleada en la tipicidad penal. elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político- institucionales. intención. mientras que en la definición de las faltas disciplinarias. o numerus apertus. el desconocimiento de derechos. como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias. ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman . Como puede advertirse el primer aspecto se relaciona con la tipicidad. (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la imposibilidad de transportar todos los principios y valores del derecho penal al derecho disciplinario. sujeto activo. La especificidad y autonomía del derecho disciplinario. dentro del ámbito sancionador administrativo cabe destacar la aceptación de la interdicción de las sanciones privativas de la libertad. en cuanto existe un mandato constitucional. de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem. que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad. tal y como se abordará en el orden mencionado. obtenidos con base en el incumplimiento de deberes. La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en las que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo. y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación. se manifiesta en los siguientes tres aspectos básicos. la instauración de la multa como sanción prototípica y la necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido. por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.(juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta). sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas. clara e inequívoca la conducta punible. se concreta en descripciones comportamentales de textura cerrada. conducta. 75 sancionador. En consecuencia. al paso que el segundo aborda las diferencias desde el punto de vista de la antijuridicidad y el tercero tiene que ver con la autonomía del derecho disciplinario. de definir de manera expresa. o la transgresión de prohibiciones. de manera que. entran en juego. en materia disciplinaria se recurre a tipos de textura abierta. Así mismo. que son: (i) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos.

habida cuenta que. elementos que interesan a contenidos político-institucionales. lo cual hace a través de una consideración global de la materia. sino que se requiere. que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad. las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º. esto es. Así mismo. de acuerdo con el mandato establecido en el articulo 11 del código penal. empero. que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado (…) El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión. mientras que en el régimen de responsabilidad penal del servidor publico. y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación. en cuanto a la siguiente reflexión: "La expresión "lesividad" es propia del derecho penal. llegaría el día en que el legislador. ni a cualquier deber. en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002. antijuridicidad y culpabilidad. 76 todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades. las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. que ello lo sea en términos sustanciales. toda vez que se instauraría una errática política criminal. en materia disciplinaria se aborda el tema desde el concepto de “ilicitud sustancial” de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 5 de la ley 734 de 2002. si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad. 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia. mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley. No basta como tal la infracción a un deber. lo que quiere decir que en la definición de la falta disciplinaria entran en juego. Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública.antijuridicidad material -. citada en la sentencia C-948/02. sin más ni más. Al respecto es bien ilustrativa la ponencia para primer debate. . habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello. podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales”. se examina antijuridicidad como lesión al bien jurídico.

se dijo: “(…) dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funcione. es la infracción sustancial de dicho deber. la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores. Los objetivos perseguidos por el derecho disciplinario apuntan a la prevención y buena marcha de la gestión pública. Bajo esta perspectiva del deber funcional. atendiendo a las sanciones que imponen y atendiendo a las funciones de la sanción disciplinaria. advirtiendo que: “No es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria”. como lo señala acertadamente la vista fiscal. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales. tal y como pasa a reseñarse en el orden de los enunciados efectuados. En este sentido y dado que. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria. y al procedimiento adelantado. sino que. lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”. se aborda el análisis de la libertad de configuración legislativa en materia disciplinaria desde sus limites. 77 En la misma sentencia C-948/02 refiriéndose al derecho disciplinario. Y. dada la especial sujeción de éstos al . finalmente en cuanto a la autonomía del derecho disciplinario esta se da desde el punto de vista de los objetivos perseguidos. es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines. puesto que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho. como por lo demás lo señala la disposición acusada. así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

con llamados de atención. porque en el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos. con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. 78 Estado. por lo tanto. . incompatibilidades. suspensiones o separación del servicio. arts. la disciplina y el comportamiento ético. 6o. etc. de donde surge el aceptado principio. lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente. En ese contexto se ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia. y por tanto debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones.. así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C. de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social. en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública. como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución. Mientras que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición. de manera que. pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria. moralidad y prestigio del organismo público respectivo.. en cambio. de manera general. y su objetivo es la protección del orden jurídico social. los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos. cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente. cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos. el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad. y 123). la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos. la acción penal. al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio. la violación del régimen de inhabilidades.P. Atendiendo a las sanciones que imponen y a las funciones de las mismas hay que advertir que las penales se dirigen. y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento. eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. Ello es así. la ley y el reglamento. la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Así que tanto la norma aplicable. cada una puede adelantarse en forma independiente. en derecho penal. por lo que la negligencia. en el proceso penal las normas buscan preservar intereses sociales más amplios. En efecto. eficacia y moralidad de la administración pública. por unos mismos hechos. así por ejemplo mientras que en el derecho disciplinario podrá haber responsabilidad por prevaricato. Por su parte. . En este orden de ideas. es necesario garantizar de manera efectiva la observancia de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento. porque el juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado. donde la culpa no aparece como una forma de graduación de la responsabilidad en gravísima. pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta. y por tanto puede darse una absolución penal y una condena disciplinaria. bajo la denominación de bienes jurídicos. grave y leve. la imprudencia. cosa que no ocurre siempre así en el derecho penal. que le ley expresamente determine. siendo la acción disciplinaria distinta de la acción penal. contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes. cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona. sin que de su coexistencia se pueda deducir infracción al principio non bis in idem. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia. con relación a normas de carácter ético (…). no puede haber tipicidad de prevaricato a titulo culposo. En cuanto al procedimiento a seguir como lo ha puesto de presente la sentencia Sentencia C-244/96. sino como una forma de conducta que solamente admiten aquellos tipos penales. ya que esta figura únicamente admite la modalidad dolosa. no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa. el juez penal hace la confrontación de la misma conducta. en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. bajo el esquema de culpa grave. como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. al igual que el interés jurídico que se protegen. pues en este caso no existen dos juicios idénticos. 79 Dado el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública.