Está en la página 1de 6

El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

Versin para imprimir El Mercurio.com

Legal |
Anlisis Jurdico | Regulatorio econmico | Artculo 1 de 1

El nuevo traje del emperador o los lmites del


TC en las contiendas de competencia
el efecto ms serio de la sentencia del TC es que altera las reglas de distribucin de
competencias especialmente frente al Poder Judicial, sobre todo porque pareciera
imponer un sistema de subordinacin en la interpretacin de la ley no slo de la
Constitucin- hacia los tribunales y con ello, utilizando las herramientas propias del
rbitro institucional en la contienda, se avoca al conocimiento del fondo de los asuntos
sometidos a los tribunales de justicia.
Martes, 24 de enero de 2017 a las 13:36

Luis Cordero

1. El contexto de la contienda.

En una columna anterior me refer a un conjunto de tensiones existentes


entre el Tribunal Constitucional (TC) y la Corte Suprema, a la cual se
agregaba a fines del mes de noviembre pasado- la contienda de
competencia planteada por la Contralora General de la Repblica (CGR)
contra el 29 Juzgado Civil de Santiago. Como se sabe el propsito de esa
contienda era que el TC declarara que corresponda a la CGR determinar
Luis Cordero
el rgimen previsional aplicable a los funcionarios civiles de la Direccin
General de Aeronutica Civil (DGAC) mediante su potestad dictaminante
Ver ms y no al juez, a travs de una accin declarativa de mera certeza.

Aunque como he sostenido en otra oportunidad, la CGR tiene razn


respecto de que no se puede utilizar la accin declarativa de mera certeza para revivir normas
derogadas y realizar por esa va un cambio del sistema previsional de los demandantes, lo cierto es que
lo que subyaca a la contienda es un debate sobre el rgimen de pesos y contrapesos en nuestro
sistema institucional, sin que fuera el espacio legal para debatir sobre el fondo de la cuestin. Esa, en
mi opinin, segua siendo competencia del juez ordinario. Lo que estaba en juego, finalmente, es a
quien corresponde la ltima palabra cuando estn en discusin cuestiones de derecho a travs de la

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 1 de 6
El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

potestad de interpretacin de las normas.

Como se sabe el TC resolvi a favor de la Contralora, en una decisin, que en mi opinin altera el
sistema institucional, entre otras cosas porque transforma al TC en el supremo interprete de todo el
sistema legal y ya no slo de la Constitucin. Como tratar de explicar brevemente, utiliz la contienda
de competencias para resolver el fondo del asunto y, al hacerlo, alter el sistema de contrapesos
diseado en la Carta Fundamental.

2. Los fundamentos del TC al resolver la contienda.

El TC al acoger la contienda, en sntesis, afirm que: (i) en este caso existen un conjunto de conflictos
subsumidos que autorizan la intervencin del TC (c.2). Sostuvo que tras un anlisis sustancial del
caso, se revelan que estn en juego las potestades del Presidente de la Repblica, el Congreso
Nacional y el TC (c. 6); (ii) el rgimen previsional de las Fuerzas Armadas y sus funcionarios civiles
reposa en una normativa clara y precisa, que slo puede ser modificada por el legislador y,
eventualmente, por el TC (c. 7 al 14; 21), por lo cual este es un asunto de reserva legal, no de
reserva judicial (c.13); (iii) esas normas pueden ser interpretadas con fuerza general y obligatoria
para la Administracin del Estado por la Contralora, sin que los tribunales puedan ejercer una
atribucin semejante (c. 4), porque al hacerlo se produce una interferencia de funciones que le
corresponde dirimir al TC (c. 5); (iv) no existen actos estatales exentos del control judicial (c.15), por
lo cual los dictmenes de CGR se pueden impugnar, pero requieren individualizar los pronunciamientos
que se estiman contrario a derecho. Si eso no sucede porque es irreprochable- slo el poder
legislador podra retomar la potestad normativa para cambiar la jurisprudencia administrativa (c. 17);
(v) la accin declarativa de mera certeza es una construccin jurisprudencial que, con efecto general y
retroactivo, tiene por finalidad dilucidar una situacin de incertidumbre jurdica, que en ningn caso
puede modificar o excluir normas legales vigentes, porque al hacerlo afecta las competencias del
legislador y las interpretativas de la CGR (c.16). Esta es una accin destinada slo a conferir seguridad
jurdica a una situacin incierta (c.10); (vi) aceptar una accin declarativa de mera certeza en este
caso dada la claridad y precisin de las normas- es suplantar e interferir en las facultades del
Presidente de la Repblica, de los rganos legisladores (c.20) y de las facultades de la Contralora para
informar de un modo general y obligatorio para toda la Administracin del Estado, exorbitando las
potestades judiciales (c.21).

3. Las objeciones a la tesis del TC

Creo, sin embargo, que la decisin del TC admite objeciones de argumentacin, por los efectos que
tiene para el sistema institucional y porque asume ciertos supuestos que al parecer justificaran

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 2 de 6
El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

pronunciarse sobre el fondo del asunto. A continuacin, tratar de explicar brevemente estas
objeciones.

a) El TC no resolvi una contienda de competencias. Defini los mbitos de reservas


institucionales, que cree debe garantizar. Tradicionalmente en el Derecho Pblico chileno se ha
sealado que la contienda es una disputa promovida entre dos autoridades o tribunales en razn de
que ambos consideran que carecen o tienen competencias suficientes para resolver determinada
situacin o materia (Verdugo, Nogueira y Pfeffer, 1999, 167, 239; Silva Bascun, 2000, 231). Dicho de
otro modo, la contienda supone consecuencias exclusorias en el ejercicio de la misma.

Sin embargo, el TC declar explcitamente que lo que estaba en juego en este caso no era slo un
problema entre la potestad dictaminante de la CGR y una sentencia judicial. Para el TC estaban en
juego el rol de los poderes co legisladores (el Presidente de la Repblica y el Congreso), adems de
sus propias atribuciones.

Para eso, el TC recurre a una expresin ajena a la contienda para extender el contenido de la misma.
La tesis del TC es que ste es un caso de interferencia y por esa va utiliza una vieja expresin
decimonnica en donde los lmites entre lo gubernativo y lo contencioso, lo jurisdiccional de lo
administrativo, era de difcil delimitacin. Para Jorge Huneeus esas confusiones eran propias de un
sistema napolenico (Huneeus, 1879).

La tesis propugnada por el TC a travs de la interferencia, transforma cualquier conflicto entre


poderes pblicos en una contienda de competencias y con ello amplia los lmites de esta institucin a
mbitos en donde las controversias pueden terminar siendo ficticias y utilizadas con la nica finalidad
de impedir el ejercicio de competencias privativas de otros poderes pblicos.

b. El TC defini el fondo y, por esa va, sustituy las competencias del Poder Judicial. El TC
explcitamente sostuvo en su decisin que en este asunto deba involucrarse en el fondo del caso. Es
evidente que la disputa tena que ver con los efectos de la Ley 18.458 sobre el rgimen previsional del
personal de la defensa nacional, en la derogacin tcita del artculo 21de la Ley 16.752 orgnica de la
DGAC; derogacin que haba sostenido sistemticamente la CGR desde 1991.

Sin embargo, la interposicin de la accin declarativa por parte de un nmero individualizado de


funcionarios, llevaba a que fuera el juez de fondo el que se pronunciara sobre la pretensin de ellos,
ratificando en base a un criterio de deferencia que luego explicar- lo que haba sostenido la CGR en
el pasado, sin que se pudiera por esta va mutar el sistema previsional de los funcionarios civiles de la
DGAC.

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 3 de 6
El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

Pero el TC lo que decide es sustituir directamente al juez de fondo y declarar para el caso concreto en
que se traba la contienda, que las normas eran claras e indubitadas, de modo que ninguna incerteza
era posible de resolver mediante esta accin. Al resolver la contienda de ese modo, transforma su
decisin en la sentencia definitiva del caso, resolviendo la pretensin de los demandantes, y por esa
va, sustituyendo las competencias del Poder Judicial. Al actuar as, excede manifiestamente sus
atribuciones y recuerda lo que sostuvo la disidencia en el caso de la Pldora I, Las circunstancias
extraordinarias del caso no permiten a esta Magistratura exceder su competencia, ni aun para defender
la Constitucin. En este caso, ni an para defender el erario pblico.

Es quiz ste uno de los efectos ms significativos de sta decisin, porque por esta va altera
sustancialmente el sistema de contrapesos establecido en la Constitucin, pero especialmente las
relaciones entre el Poder Judicial y el TC.

c. El TC asume una extensin de la potestad dictaminante que normativamente no


corresponde.La tesis del TC es que los dictmenes de CGR tienen alcance general y obligatorio,
aunque sin argumentar por qu les da esa condicin. La tesis de la generalidad y obligatoriedad de la
dictaminacin es una doctrina que la propia CGR ha construido con los aos para disciplinar el
funcionamiento de la Administracin (Astorquiza, 2002), pero cuya auto- extensin adolece de varias
objeciones.

Como he explicado en otro momento, el origen de la dictaminacin data de 1928 y su propsito fue
que, en la Administracin, respecto de las cuestiones propias del Derecho Administrativo domstico (p.e
empleo, pensiones, organizacin, etc), el organismo contralor ejerciera la potestad de uniformar los
criterios de interpretacin legal para el funcionamiento regular de la Administracin Pblica. Pero para
eso la ley, con el tiempo, fue adoptando tres restricciones. La primera, y obvia, es que no podan
emitirse dictmenes en asuntos que tuvieran el carcter de litigiosos o estuviesen sometidos al
conocimiento de los tribunales de justicia. La segunda, es que los dictmenes de CGR deban ser
considerados como jurisprudencia en la Administracin del Estado, es decir, como fuente del Derecho
dada la doctrina jurdica de las decisiones sistemticas y permanentes del organismo contralor y, la
tercera, que estos eran exigibles a los abogados de toda la Administracin, salvo los que estuviesen a
cargo de la defensa fiscal criterio incorporado en 1952-, sencillamente porque esa doctrina o
jurisprudencia no era oponible a los tribunales. Esa, creo yo, es la lectura razonable de los artculos 6 y
19 de la LOCCGR.

Sin embargo, el TC prescinde de la regulacin legal y toma partido por la doctrina expansiva del
organismo contralor, expansin que por lo dems se ha desarrollado especialmente en estos ltimos 40

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 4 de 6
El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

aos (la explicacin de esa tesis en Astorquiza, 2002). Por eso para la doctrina clsica del Derecho
Administrativo chileno (Silva Cimma, 1994) los actos administrativos de dictamen pueden ser
vinculantes o no. En el primer caso, la opinin emitida por el fiscalizador obliga al consultante. Silva
Cimma, adverta en tal caso que, cuando ello ocurre, el fiscalizador y el fiscalizado se unen en una
especie de co-administracin, o an, si no hay acuerdo entre uno y otro, en la prctica quien pasa
realmente a administrar es el rgano de control, lo que subvierte la realidad y racionalidad de todo el
sistema administrativo (1994, n. 16).

Esta cuestin es particularmente importante, porque para la propia Contralora desde antiguo hasta
hoy, la emisin de sus dictmenes es consecuencia de la solicitud de un interesado o un organismo
pblico concreto, sobre asuntos que se refieran a derechos o intereses especficos, de manera tal que
no puede atender presentaciones de carcter general o abstracto (ver en este sentido el dictamen Nro.
1264, de 2017).

Por qu esto es relevante?, porque lo que desaprovech el TC es ubicar la potestad dictaminante


como un poder interpretativo preferente en el sistema de Derecho Administrativo institucional, que, si
bien es objeto de control judicial, el juez no puede desafiar pura y simplemente. En mi opinin, la
revisin judicial de la potestad interpretativa de la CGR dada la estructura normativa que la establece-
requiere que el juez se aproxime a ella con deferencia y slo pueda desafiarla si su interpretacin es
manifiestamente ilegal o arbitraria, de lo contrario debe primar la del organismo contralor. Pero esa
deferencia, no implica inmunidad judicial, ni coloca a la dictaminacin en una situacin equivalente a la
sentencia judicial en que las competencias se excluyan mutuamente, de manera de justificar una
contienda de competencias como la planteada.

d. La accin declarativa de mera certeza no es general ni abstracta. Como ha explicado


clsicamente la doctrina procesal desde Chiovenda en adelante, las acciones declarativas buscan
exclusivamente una declaracin jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de un determinado
derecho o de una concreta relacin o situacin jurdica que est siendo discutida o amenazada de serlo.
Por eso la tutela jurdica se agota con la mera declaracin, sin que las sentencias que se dicten tengan
por s mismas ttulo ejecutivo (Fernndez Martnez, 2012, 32).

Por otro lado, la propia doctrina administrativa comparada ha sealado que las acciones contenciosas
declarativas son un remedio no coercitivo y como tal un atractivo instrumento para resolver problemas
interpretativos. Estas slo buscan declarar la posicin de las partes, sin cambiar la situacin en la que
se encuentran, pues para eso deberan acudir a otro tipo de acciones posteriores a la declaracin.
(Cane, 2011, 306).

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 5 de 6
El nuevo traje del emperador o los lmites del TC en las contiendas de competencia 24-01-17 15)23

As las cosas, la afirmacin del TC para acoger la contienda de que la accin declarativa de mera
certeza es general, abstracta y con efecto retroactivo, no se compadece ni con el modo en que este
tipo de contenciosos declarativos son habitualmente explicados y tampoco con la naturaleza normativa
que tiene en nuestro sistema legal el efecto relativo de las sentencias, en que el resultado de la accin
slo favorece a quienes la interpusieron.

4. Una consecuencia y otra enseanza.

Aunque es posible sostener que la sentencia del TC puede tener innumerables efectos en nuestro
sistema institucional, me parece que el ms serio es que altera las reglas de distribucin de
competencias constitucionales especialmente frente al Poder Judicial, sobre todo porque pareciera
imponer un sistema de subordinacin en la interpretacin de la ley no slo de la Constitucin- hacia
los tribunales y con ello, utilizando herramientas propias del rbitro institucional, como es la
contienda, se avoca al conocimiento del fondo de los asuntos sometidos a los tribunales de justicia. Una
tensin, la verdad sea dicha, evidente en materia de recurso de inaplicabilidad, pero completamente
ajena a la naturaleza de las contiendas de competencia.

Por su parte, la enseanza, es que quiz vivamos un momento de tensin adicional por el inadecuado
diseo normativo que estableci el Congreso tras la reforma constitucional de 2005, en la cual trat de
concentrar todas las competencias para resolver las contiendas de competencias en el TC, pero
finalmente se decidi mantener la fragmentacin del conocimiento de estos asuntos en el caso de los
tribunales superiores- ante el Senado. Es por eso que un caso equivalente, con otros demandantes y
otro estado procesal, est siendo conocido ahora precisamente por el Senado, en donde sta vez la
contienda se traba con la Corte Suprema. Pero los problemas de ese diseo, son objeto de otra
discusin legal.

Trminos y condiciones de la Informacin 2002 El Mercurio Online

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2017/01/2mperador-o-los-limites-del-TC-en-las-contiendas-de-competencia.aspx Pgina 6 de 6