Entre o guardio de promessas e o

superego da sociedade
Limites e possibilidades da jurisdio
constitucional no Brasil

JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Sumrio

1. Introduo. 2. O Judicirio boca da lei, guardio de promessas e

superego da sociedade rf. 3. O Supremo Tribunal Federal como
superego da sociedade brasileira. 3.1. O caso do benefcio assistencial. 3.2.
O caso das unies homoafetivas. 3.3. O caso do aborto de anencfalos. 3.4.
O caso do FPE. 3.5. A supremacia da jurisdio constitucional no Brasil.
4. Limites e possibilidades da judicializao da poltica no Brasil. 4.1. A
autoconteno. 4.2. A inegabilidade dos pontos de partida hermenuticos.
4.3. Os dilogos institucionais. 5. Concluso.

1. Introduo

A funo do Judicirio como instituio democrtica tem passado por

transformaes substanciais tanto no Brasil como no exterior, sobretudo
a partir de meados do sculo XX.
Embora esse Poder tenha sido inicialmente idealizado como rgo res-
ponsvel pela mera pronncia da norma preestabelecida pelo legislador,
aps a Segunda Guerra Mundial, ele se desenvolveu, na grande maioria
das democracias ocidentais, como instncia responsvel pela garantia
dos direitos fundamentais e pelo controle dos atos do poder pblico.
Jos dos Santos
Carvalho Filho Nessa conjuntura, o Poder Judicirio transformou-se em importante
mestre em Direito interveniente do processo democrtico.
Constitucional.
Professor do Instituto Ocorre que a absoro de novas competncias precisa estar associada
Brasiliense de Direito imposio de limites e sujeita a controle. Caso contrrio, arrisca-se a
Pblico. Assessor de
Ministro do Supremo
permitir abusos e a instalao de um superpoder, com preponderncia
Tribunal Federal. em relao aos demais rgos constitucionais.

Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 159

 O objetivo do presente artigo apresentar
um panorama geral sobre os limites e as possi-
bilidades da jurisdio constitucional no Brasil.
Inicialmente, perpassa-se pelo direito com-
parado para apresentar o histrico da redefini-
o de competncias dos poderes pblicos no
mundo, bem como a justificao do protagonis-
mo do Judicirio. Em seguida, analisa-se a expe-
rincia da Alemanha, onde o exerccio das novas
funes do poder revela que houve excessos
capazes de configur-lo como o principal gestor
da vida em sociedade, independentemente das
decises das instituies polticas clssicas. mem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos
Partindo-se da hiptese de que o fenmeno
tende a se reproduzir em todos os locais onde os
limites da jurisdio constitucional no sejam
estritamente delimitados, analisam-se alguns
julgamentos do Supremo Tribunal Federal, os
quais permitem constatar, tambm no Brasil, a
existncia de decises judiciais que colocam o
Poder Judicirio em posio de preeminncia
em relao aos demais Poderes.
Constatada essa situao, apresentam-se
algumas reflexes sobre a necessidade de fixar
limites atuao do Judicirio no Brasil. Em-
bora as sugestes no sejam exaustivamente
desenvolvidas, elas permitem vislumbrar mo-
delo de separao de Poderes no qual as funes
pblicas so exercitadas de forma harmnica e
interdependente.
2. O Judicirio boca da lei, guardio
de promessas e superego da
sociedade rf
O Judicirio contemporneo muito dis-
tinto daquele vislumbrado por Montesquieu
(2000) quando da sistematizao da separao
dos Poderes. Em sua obra O esprito das leis,
o pensador francs demonstrou profunda preo-
cupao com a proteo da liberdade e idealizou
o sistema de reparties de funes estatais
160 Revista de Informao Legislativa
como forma de garanti-la. Partiu-se da premissa
segundo a qual o poder tende a corromper-se,
razo pela qual se torna imperiosa a sua disse-
minao sobre a maior quantidade de institui-
es/pessoas, a fim de que sejam controlados os
abusos (FACHIN, [2011?], p. 205-220).
O autor identificava trs funes estatais: o
poder legislativo; o poder executivo das coisas
que dependem do direito das gentes; e o poder
executivo daqueles que dependem do direito civil
(MONTESQUIEU, 2000, p. 160). Acrescenta o
autor que tudo estaria perdido se o mesmo ho-
nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o
de fazer as leis, o de executar as resolues pbli-
cas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os
particulares (MONTESQUIEU, 2000, p. 168).
nessa ideologia que Montesquieu (2000)
desenvolve o sistema de separao dos pode-
res, pelo qual o poder exerce controle sobre o
prprio poder. No decorre dessa organizao,
contudo, que os trs poderes tenham a mesma
fora e sejam igualitrios. Ao contrrio, a viso
de Montesquieu acerca do Judicirio revela que
este seria um poder praticamente nulo, limitado
aplicao da lei aos casos concretos, a boca que
pronuncia a norma estabelecida pelo legislador
(MONTESQUIEU, 2000, p. 175). A teoria de
Montesquieu foi desenvolvida com foco no
princpio da supremacia da lei.
Essa concepo originria de organizao
das funes estatais no se coaduna com os
estados democrticos de direito da atualidade,
pois houve uma mudana estrutural nas compe-
tncias institucionais, sobretudo nas atribudas
ao Poder Judicirio.
O artigo 16 da Declarao Francesa dos Di-
reitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto
de 1789, j estipulava que toda sociedade na
qual a garantia dos direitos no assegurada,
nem a separao dos poderes determinada, no
possui Constituio (FRANA, 1789).
 A propsito, Ingo Sarlet (2009, p. 59) ensina que, a partir dessa
formulao paradigmtica, lanaram-se as bases do que passou a ser o
ncleo material das primeiras Constituies escritas, de matriz liberal:
limitao jurdica do poder estatal, por meio da separao dos poderes
e da garantia de alguns direitos fundamentais.
A partir do sculo XX, verifica-se que o fenmeno do constituciona-
lismo acarreta mudanas estruturais nas funes do Poder Judicirio. Os
pilares do Estado de Direito (supremacia da lei, separao dos poderes
e definio de direitos fundamentais como direitos subjetivos) foram
aperfeioados pelo que se convencionou chamar de Estado Constitucio-
nal de Direito, o qual se caracteriza por fundamentar-se em trs novos
paradigmas: supremacia da Constituio; interdependncia dos poderes;
e dimenso objetiva dos direitos fundamentais (CARVALHO FILHO,
2009, p. 221-225).
A Constituio passa a ser fonte primeira do ordenamento jurdico-
-positivo; a separao das funes do Estado cede lugar a uma atuao
coordenada, interdependente e harmnica dos Poderes Pblicos; e os
direitos fundamentais, alm da perspectiva de direitos subjetivos de
defesa dos cidados, passaram a ser visualizados como valores do Esta-
do, em reconhecimento da dimenso objetiva (PIEROTH; SCHLINK,
2012, p. 67).
Assim, a interveno judicial, que inicialmente era prevista apenas
para resoluo de conflitos de interesse nos termos e limites preesta-
belecidos pela lei, expandiu-se tambm para a proteo dos direitos
fundamentais, o controle de constitucionalidade das leis e a interao
harmnica entre os poderes pblicos.
Ao analisar o Judicirio contemporneo, Eugnio Zaffaroni (1995,
p. 37) leciona:

Certamente que o judicirio presta o servio de resolver conflito entre

pessoas, mas tambm presta outro servio, que consiste em controlar que,
nessas realizaes normativas entre Estado e pessoas, o primeiro respeite
as regras constitucionais, particularmente quanto aos limites impostos
pelo respeito dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, o Poder Judicirio, como guardio da Constituio e

protetor dos direitos fundamentais, passa a ser interveniente importante
do processo democrtico.
Paralelamente, o Estado tambm passou por significativas transfor-
maes nas esferas poltica e social, que culminaram em um processo
de descrena das instituies polticas, razo pela qual se perderam os
referenciais poltico-institucionais que nortearam o Estado moderno. Em
consequncia da despolitizao do sujeito e de sua fragilidade, ganha ain-

Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 161

 da mais destaque o Judicirio como instncia promotora de expectativas
frustradas (MORAIS, 2010).
Em 1952, o jurista francs Antoine Garapon analisou o fenmeno da
ampliao de poderes do Judicirio, em obra intitulada O juiz e a demo-
cracia: o guardio de promessas, na qual o apresenta como instncia de
resgate dos ideais de Justia, na medida em que o juiz se torna terceiro
imparcial que compensa o dficit democrtico da atuao ineficiente dos
poderes polticos (Legislativo e Executivo). Leciona o autor:

O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta

as instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela
perda do esprito pblico. A posio de um terceiro imparcial compensa
o dficit democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto
e fornece sociedade a referncia simblica que a representao nacional
lhe oferece cada vez menos (GARAPON, 1999, p. 48).

O Judicirio transforma-se no guardio de promessas constitucio-

nais; alm de intervir para a proteo da Constituio e dos direitos
fundamentais, passa a ter como funo institucional a recuperao da
democracia (MORAIS, 2010).
Essa modificao , a princpio, positiva, pois o Judicirio eleva-se ao
nvel dos outros Poderes, para tornar-se o terceiro gigante ao lado do
Legislativo e do Executivo , o que pode contribuir para o aperfeioa-
mento da democracia, pois o Judicirio independente capaz de resistir
a decises circunstanciais da maioria que violem a Constituio. Assim,
o crescimento do Judicirio necessrio ao equilbrio dos trs Poderes
(CAPPELLETTI, 1993, p. 107).
Ocorre que a absoro de novas competncias precisa estar associada
imposio de limites e sujeio a controle; caso contrrio, arrisca-se a
permitir abusos e a instalao de um superpoder, que tem preponderncia
em relao aos demais rgos constitucionais.
Nessa conjuntura, o agigantamento do Judicirio tambm foi anali-
sado no constitucionalismo alemo, a partir da obra de Ingeborg Maus
(2000) intitulada O Judicirio como superego da sociedade orf, na qual
a autora recorre a conceitos de psicologia para explicar em analogia
figura do pai que representa o superego do filho que as instituies
polticas eram responsveis por organizar a sociedade. Entretanto, a partir
da crise democrtica e da desconfiana em relao s clssicas instituies
polticas, a sociedade viu-se rf, razo pela qual sentiu necessidade de
procurar novo gestor da vida em sociedade, novo superego: o Judicirio
(MAUS, 2000, p. 183-202).
Segundo a autora, o Judicirio alemo extrapolou suas competncias
constitucionais para se tornar um superpoder, no sujeito a limites ou

162 Revista de Informao Legislativa

controle. Alexandre Bahia (2005) explica com
propriedade as crticas de Maus (2000) hiper-
trofia do Judicirio:
Maus, ao reconstruir a histria do Judicirio
na Alemanha, desde o sculo XIX, mostra
que, inicialmente, este assimilou os princ-
pios liberais de vinculao s leis gerais e
abstratas, alm da limitao interpretao aos mais necessitados, acarretou progressivo
da lei pelo juiz (juiz bouche de la loi). No
entanto, aps esse primeiro perodo, o Judici-
rio alemo vai progressivamente perdendo
aquela vinculao estrita lei medida
que cresce uma autocompreenso peculiar
quanto a seu papel na aplicao do Direito.
(...)
A independncia do Judicirio passou a
significar, muito mais do que independncia
funcional frente aos demais poderes, uma
desvinculao autoridade das leis e da
Constituio. A emergncia de um Direito
suprapositivo fez com que a Corte Constitu-
cional, alm de aumentar, por conta prpria,
suas funes, se considerasse competente
para julgar at a prpria Constituio,
dando-lhe a interpretao que lhe parecesse
melhor (BAHIA, 2005, p. 10-12).
O trabalho de Ingeborg Maus (2000) ultra-
passou as fronteiras da Alemanha, principal-
mente porque o fenmeno da protagonizao
do Judicirio como agente poltico no foi ex-
clusivo daquele pas. Neste trabalho, objetiva-se
verificar em que medida a atuao do Judicirio
brasileiro, notadamente do Supremo Tribunal
Federal, assemelha-se ao superego identificado
por Maus, bem como as conformaes sist-
micas que podem ser adotadas para superar o
fenmeno da supremacia judicial.
3. O Supremo Tribunal Federal como
superego da sociedade brasileira
A existncia de uma Constituio analtica,
que estabelece extenso rol de direitos funda-
mentais dos cidados, propiciou amplo leque de
possibilidades para o exerccio do controle de
constitucionalidade no Brasil, a partir de 1988.
Outra consequncia da Constituio cidad
foi a abertura procedimental da jurisdio cons-
titucional. A onda de democratizao1 e a facili-
dade de acesso justia, por meio de benefcios
como a iseno de custas e a advocacia gratuita
aumento na judicializao dos conflitos sociais.
Assim, a facilitao do acesso justia,
associada ampliao dos parmetros para o
controle de constitucionalidade, acarretou o
fortalecimento da jurisdio constitucional no
Brasil. Acresa-se, ainda, que o aperfeioamento
das tcnicas de deciso em controle de consti-
tucionalidade2 permitiu ao Supremo Tribunal
Federal enfrentar problemas que no pode-
riam ser solucionados pelo simples binmio
inconstitucionalidade-nulidade absoluta da lei.
Nesse contexto, a participao do Judicirio
no processo de tomada de decises importantes
para a toda sociedade tornou-se cada vez mais
frequente. O Supremo Tribunal Federal, ltima
instncia do Judicirio brasileiro, tomou as
pginas dos noticirios. Atualmente, difcil
encontrar uma deciso poltica relevante no
Estado brasileiro que no tenha sido objeto de
judicializao.
O controle da justia sobre a vida poltica
to crescente que nada mais escapa da apre-
ciao judicial. Houve verdadeira exploso do
contencioso, crescimento e multiplicao das
1
O termo onda utilizado por Mauro Cappelletti para
apresentar as solues prticas para os problemas de acesso
justia (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 31 et seq.).
2
Alm da modulao temporal de efeitos das decises
que declaram a inconstitucionalidade de normas jurdicas
(art. 27 da Lei no 9.868/1999), o Supremo Tribunal Federal
tambm pode adotar as seguintes tcnicas de deciso:
declarao de nulidade parcial; declarao de nulidade
parcial sem reduo de texto; interpretao conforme
Constituio; deciso manipulativa de efeitos aditivos;
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nu-
lidade; e declarao de lei ainda constitucional (BRANCO;
MENDES, 2012, p. 1398-1427).
Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 163
 jurisdies, que se diversificam e afirmam suas autoridades, cada dia
mais um pouco (GARAPON, 1999, p. 24).
Analisam-se, nas prximas linhas, algumas decises do Supremo
Tribunal Federal3, para verificar em que medida a Corte, ao ocupar a
posio de depositrio de expectativas frustradas dos cidados, extrapola
os limites de sua competncia, transformando-se no superego da socie-
dade brasileira, no sentido de superpoder identificado por Maus (2000).

3.1. O caso do benefcio assistencial4

A Constituio da Repblica, no art. 203, prev que a assistncia

social ser prestada aos que dela necessitarem, independentemente de
contribuio social. O inciso V do referido dispositivo prev a garantia
de um salrio mnimo de benefcio ao idoso e a pessoas com deficincia
que comprovarem hipossuficincia.
A Lei de Organizao da Assistncia Social (LOAS), Lei no 8.742/1993,
ao regulamentar o art. 203, V, da Constituio da Repblica, explicitou os
requisitos para a concesso de benefcio assistencial no valor mensal de
um salrio mnimo aos idosos e aos deficientes que, comprovadamente,
no tenham meios para prover a manuteno prpria ou de t-la provida
por sua famlia.
Entre os critrios estipulados, determinou-se o requisito objetivo de
comprovao da incapacidade do idoso ou do deficiente para sustento
prprio ou pela famlia. A lei limitou o benefcio s pessoas cuja renda
familiar mensal per capita seja inferior a do salrio mnimo.
Ocorre que, em razo da heterogeneidade de casos, tal critrio passou
a sofrer ponderaes em sua aplicao, em virtude de questionamentos
judiciais a poltica pblica do benefcio assistencial foi judicializada.
Com base em fundamentos constitucionais, muitos Juzos admitiam
outras formas de comprovao da hipossuficincia.
O critrio de capacidade financeira estabelecido pela lei, portanto,
teve sua constitucionalidade contestada, ao argumento de possibilitar
que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora
do alcance do amparo social (omisso parcial inconstitucional).

3
Os precedentes comentados foram selecionados de modo aleatrio e a escolha justifica-
-se por se caracterizarem como julgamentos peculiares, seja porque houve apreciao
judicial de questes morais (casos da unio homoafetiva e do aborto de anencfalo), seja
em virtude da inovao elaborada para a resoluo de conflitos tipicamente jurdicos (casos
do benefcio assistencial e do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal). A
propsito, registre-se que a densidade da Constituio brasileira permite a judicializao
tanto questes tipicamente jurdicas quanto de conflitos morais que so caracterizados
tambm como jurdicos.
4
Sobre o caso, recomenda-se leitura de Carvalho Filho (2012, p. 25-48).

164 Revista de Informao Legislativa

 Nesse contexto, proliferaram divergncias
jurisprudenciais sobre o tema, o que motivou
o ajuizamento da Ao Direta de Inconstitucio-
nalidade no 1.232 no Supremo Tribunal Federal.
Ao final do julgamento, a Suprema Corte
julgou improcedente o pedido formulado, em
deciso assim ementada:
Constitucional. Impugna dispositivo de lei
federal que estabelece o critrio para receber
o benefcio do inciso V do art. 203, da CF.
Inexiste a restrio alegada em face ao prprio
dispositivo constitucional que reporta lei
para fixar os critrios de garantia do benefcio
de salrio mnimo pessoa portadora de defi-
cincia fsica e ao idoso. Esta lei traz hiptese
objetiva de prestao assistencial do estado.
Ao julgada improcedente (BRASIL, 2001).
Esse julgado, contudo, no resolveu a con-
trovrsia quanto aplicao em concreto do
critrio da renda familiar per capita estabelecido
pela LOAS, na medida em que vrios Juzos con-
tinuaram a elaborar construes hermenuticas
com o escopo de contornar o critrio objetivo
e avaliar o real estado de miserabilidade social
dos idosos e deficientes.
Em decorrncia do entendimento diver-
gente, inmeras reclamaes foram ajuizadas
no Supremo Tribunal Federal, que, em um pri-
meiro momento, julgou procedentes tais aes
(BRASIL, 2005, 2007b), mas, posteriormente,
passou a flexibilizar sua orientao originria
(BRASIL, 2007a).
O STF reconheceu a repercusso geral do
tema nos Recursos Extraordinrios nos 580.963,
Rel. Min. Gilmar Mendes, e 567.985, Rel. Min.
Marco Aurlio, oportunidades em que sinali-
zou a possibilidade de reviso do julgamento
proferido na ADI no 1.232.
O mrito desses processos foi julgado em
19/4/2013, tendo a Corte declarado a incons-
titucionalidade do critrio objetivo, diante da
omisso parcial inconstitucional do legislador,
razo por que reviu o anterior entendimento
vinculante, que fora proferido por ocasio do
julgamento de ao direta de inconstituciona-
lidade.
Mais do que isso, o confronto analtico en-
tre a fundamentao da ADI no 1.232 e a dos
recursos extraordinrios com repercusso geral
evidencia a similitude de argumentos. Em sn-
tese, a motivao diz respeito omisso parcial
do legislador infraconstitucional.
No obstante, as concluses a que a Corte
chegou ao julgar os processos foi diametralmen-
te oposta. Fatores externos ao mundo jurdico,
como o transcurso do tempo e a mudana da
composio da Corte, podem ter influenciado
essa virada hermenutica. Entretanto, o pro-
blema visualizado que o Supremo Tribunal
Federal superou orientao consolidada e com
efeito vinculante pelos mesmos argumentos
que j haviam sido analisados e refutados no
julgamento da ADI no 1.232.
3.2. O caso das unies homoafetivas
O art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro pre-
ceitua que reconhecida como entidade fami-
liar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua
e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
Tal dispositivo regulamenta normas cons-
titucionais acerca da proteo da famlia e
praticamente reproduz o art. 226, 3 o, da
Constituio, segundo o qual: Para efeito da
proteo do Estado, reconhecida a unio es-
tvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
Verifica-se que tanto a Constituio quanto
o Cdigo Civil reconhecem expressamente
como unio estvel apenas a convivncia pbli-
ca e duradoura entre homem e mulher.
Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 165
 Por outro lado, a prpria Constituio enuncia princpios incom-
patveis com essa restrio, como o da proibio de preconceitos em
razo de origem, raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de
discriminao (art. 3o, IV, da CF).
nesse mbito que exsurge o problema social do no reconhecimento
pelo Estado de unies entre pessoas do mesmo sexo (unies estveis
homoafetivas), e a questo judicializada.
O Supremo Tribunal Federal recebeu duas aes constitucionais
importantes sobre o tema: a Ao Direta de Inconstitucionalidade no
4.277; e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no 132.
Referidas aes foram julgadas conjuntamente em 5/5/2011, quando a
Suprema Corte proferiu deciso assim ementada, no ponto que interessa:

(...)
4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA
A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTE-
O DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL
DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU
SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO
HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS
DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia constitucional
dualidade bsica homem/mulher, no 3o do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer
relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades
domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia
patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da
Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. No
h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo
terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar,
no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou
diferena de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um
novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade
familiar como sinnimo perfeito de famlia. A Constituio no interdita
a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo
de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de
proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o
que no se d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indiv-
duos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica com os indivduos
homoafetivos. Aplicabilidade do 2o do art. 5o da Constituio Federal,
a evidenciar que outros direitos e garantias, no expressamente listados
na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela adotados,
verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
(...)
6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CON-
FORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA

166 Revista de Informao Legislativa

 INTERPRETAO CONFORME). RECONHECIMENTO DA UNIO
HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES.
Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou
discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele
prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao con-
forme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer
significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento
que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequ-
ncias da unio estvel heteroafetiva (BRASIL, 2011a).

O Supremo Tribunal Federal legitimou o reconhecimento de unies

homoafetivas como entidades familiares, declarando que o Cdigo Civil
deve ser interpretado conforme Constituio no ponto em que restringe
a proteo estatal das unies estveis aos casais heteroafetivos.
Como a prpria Constituio tambm possui texto literal desde
a redao originria (art. 226, 3o) em que reconhece como famlia
apenas as unies estveis entre homem e mulher, o STF procedeu
interpretao teleolgica dessa norma, para sustentar que seu objetivo
igualar homens e mulheres, e no discriminar relaes entre iguais
(pessoas do mesmo sexo).
De qualquer forma, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal
invocou princpios constitucionais para adotar orientao contrria a
enunciado expresso do Cdigo Civil e da prpria Constituio, o que
faz surgir dvidas sobre os limites da atuao judicial, uma vez que o
raciocnio hermenutico pode ser articulado de modo a conduzir ao
resultado desejado.

3.3. O caso do aborto de anencfalos

Aborto significa a interrupo da gravidez com a consequente morte

do feto (JESUS, 2007, p. 430). O ordenamento jurdico brasileiro crimi-
naliza a prtica de aborto. Os arts. 124 a 126 do Cdigo Penal tipificam
tanto a conduta da gestante de autoaborto e de consentimento para o
aborto como a de terceiro, que realiza aborto com ou sem o consenti-
mento da me.
O art. 128 da lei penal, contudo, prev duas hipteses em que a reali-
zao de aborto no punida: 1) aborto necessrio, autorizado quando
no h outro meio para salvar a vida da gestante; e 2) aborto no caso de
gravidez resultante de estupro, permitido quando a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou de seu
representante legal, caso ela seja incapaz.
Sucede que o avano da medicina e o desenvolvimento de recursos
tecnolgicos permitem, atualmente, evidenciar a viabilidade do feto

Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 167

em formao, desde os primeiros meses de
gravidez. possvel identificar com alto grau
de preciso, por exemplo, a malformao do
crebro que inviabiliza por completo a vida
extrauterina (anencefalia).
Embora o Cdigo Penal no tenha legiti-
mado a prtica de aborto em casos como esse,
a Constituio previu o princpio da dignidade
da pessoa humana como norma estruturante
de onde emanam os direitos fundamentais
(BRANCO; MENDES, 2012, p. 158-161).
Assim, passou-se a sustentar que o impedi-
mento legal de a gestante interromper a gravidez
nos casos de diagnstico de inviabilidade de vida
extrauterina do feto no seria compatvel com
o princpio da dignidade da pessoa humana,
na medida em que a continuidade da gravidez
seria conduta absolutamente inexigvel da me.
Surgido o problema social, a questo foi ju-
dicializada e apresentada ao Supremo Tribunal
Federal, onde se ajuizou a Arguio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental no 54.
A ao foi definitivamente apreciada em
12/4/2012, oportunidade em que o STF a julgou
procedente, para excluir do tipo penal do aborto
a interrupo da gravidez de feto anenceflico.
O acrdo foi assim ementado:
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma
repblica laica, surgindo absolutamente
neutro quanto s religies. Consideraes.
FETO ANENCFALO INTERRUPO
DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE
SEXUAL E REPRODUTIVA SADE
DIGNIDADE AUTODETERMINAO
DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME
INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional
interpretao de a interrupo da gravidez
de feto anencfalo ser conduta tipificada
nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do
Cdigo Penal (BRASIL, 2013a).
A partir dessa deciso, portanto, passaram
a existir trs hipteses em que a realizao de
168 Revista de Informao Legislativa
aborto no Brasil no punida: 1) aborto ne-
cessrio; 2) aborto em gravidez decorrente de
estupro; e 3) aborto de feto anenceflico (aborto
eugnico). Apenas as duas primeiras hipteses
tm expressa previso legal, pois a terceira
decorreu de orientao jurisprudencial com
efeitos erga omnes e vinculantes.
Registre-se que a deciso do Supremo Tri-
bunal Federal foi tomada enquanto a questo
estava pendente de deliberao no Congresso
Nacional. A propsito, o Projeto de Lei do
Senado no 50/2011 (BRASIL, 2011b) dispe
exatamente que no se pune o aborto no caso
de feto com anencefalia, se precedido de con-
sentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal. Esse projeto de lei
tem contedo idntico ao entendimento do
Judicirio, mas este Poder, por sentena aditiva,
antecipou a resoluo da controvrsia social,
independentemente de deliberao legislativa5.
3.4 O caso do FPE6
O Fundo de Participao dos Estados e
do Distrito Federal (FPE) consiste na parcela
destinada aos Estados e ao Distrito Federal de-
corrente da repartio de receita tributria arre-
cadada pela Unio a ttulo de imposto de renda
e de imposto sobre produtos industrializados.
A previso constitucional do fundo consta
do art. 159, I, a, da Constituio, segundo o
qual:
5
Consigne-se que, em reao deciso do Supremo Tri-
bunal Federal, a Senadora Maria do Carmo Alves apresentou
no Senado Federal o Projeto de Lei no 287/2012, o qual prev
deteno de trs anos para gestante que interrompe ou per-
mite que interrompam gravidez de feto anencfalo; e estipula
pena de recluso de trs a seis anos caso a interrupo se
d sem o consentimento da gestante. Esse comportamento
evidencia reao do Legislativo ao que pode ser considerada
usurpao de competncia pelo Judicirio. Entretanto, dif-
cil imaginar que esse projeto de lei seja aprovado, mormente
aps a deciso do Supremo Tribunal Federal.
6
Sobre o tema, recomenda-se leitura de Branco e
Mendes (2012, p. 1496).
 Art. 159. A Unio entregar:
I do produto da arrecadao dos impostos
sobre renda e proventos de qualquer natureza
e sobre produtos industrializados quarenta e
oito por cento na seguinte forma:
a) vinte e um inteiros e cinco dcimos por
cento ao Fundo de Participao dos Estados
e do Distrito Federal.
Assim, a Constituio determina que
21,5% da receita arrecadada pela Unio com
Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qual-
quer Natureza (IR) e Imposto Sobre Produtos
Industrializados (IPI) sejam repassados aos
Estados e ao Distrito Federal. A finalidade do
FPE contribuir para o equilbrio federativo,
ao permitir o fornecimento de verba em mon-
tante inversamente proporcional capacidade
arrecadatria dos entes federativos.
A propsito, a Constituio determina que
lei complementar estabelea normas sobre a
entrega dos recursos do Fundo de Participao
dos Estados e do Distrito Federal, especialmente
sobre os critrios de rateio, que devem visar ao
equilbrio socioeconmico entre os Estados.
A Lei Complementar no 62/1989 regula-
mentou a disposio constitucional e esta-
beleceu, inicialmente, que os coeficientes de
participao dos Estados e do Distrito Federal
vigorariam at 1992. A partir de ento, deve-
riam ser fixados novos critrios por lei espec-
fica sobre o tema. Na prtica, entretanto, a LC
no 62/1989 foi ratificada sucessivamente pelas
Leis Complementares nos 71/1992, 72/1993 e
74/1994, que prorrogaram a sua vigncia in-
definidamente.
Assim, o congelamento dos critrios de
rateio fez surgir questionamentos em relao
adequao dos coeficientes aplicados, ao funda-
mento de que eles estariam incompatveis com
o objetivo de promover o equilbrio federativo.
Argumentou-se que os coeficientes indi-
viduais dos Estados foram fixados por fora
de acordo poltico e deveriam vigorar apenas
provisoriamente e que a manuteno desse
sistema de carter fixo e esttico no permitiria
a adaptao dos ndices de repasse de acordo
com o desenvolvimento econmico adquirido
(FGV, 2012, p. 95). A questo foi levada ao
Supremo Tribunal Federal por meio de quatro
aes diretas de inconstitucionalidade nos 875,
1.987, 2.727 e 3.243 , as quais foram julgadas
conjuntamente pela Corte.
Ao apreciar as aes, o STF proferiu a se-
guinte deciso:
Aes Diretas de Inconstitucionalidade
(ADI no 875/DF, ADI no 1.987/DF, ADI no
2.727/DF e ADI no 3.243/DF). Fungibilidade
entre as aes diretas de inconstitucionalida-
de por ao e por omisso. Fundo de Parti-
cipao dos Estados FPE (art. 161, inciso
II, da Constituio). Lei Complementar no
62/1989. Omisso inconstitucional de carter
parcial. Descumprimento do mandamento
constitucional constante do art. 161, II,
da Constituio, segundo o qual lei com-
plementar deve estabelecer os critrios de
rateio do Fundo de Participao dos Estados,
com a finalidade de promover o equilbrio
socioeconmico entre os entes federativos.
Aes julgadas procedentes para declarar a
inconstitucionalidade, sem a pronncia da
nulidade, do art. 2o, incisos I e II, 1o, 2o e
3o, e do Anexo nico, da Lei Complementar
no 62/1989, assegurada a sua aplicao at
31 de dezembro de 2012 (BRASIL, 2010).
Infere-se dessa ementa que o Judicirio en-
campou a tese dos proponentes das aes diretas
e julgou as demandas procedentes. Todavia,
diante da necessidade de composio acerca da
definio dos novos critrios de repasse, o STF
decidiu resguardar a aplicao dos coeficientes
j definidos pela lei declarada inconstitucional
at o perodo de 31/12/2012, razo pela qual
aplicou a tcnica de deciso da declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nu-
lidade (BRANCO; MENDES, 2012, p. 1416).
Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 169
 O Supremo Tribunal Federal, portanto, fez
apelo ao legislador para que adaptasse o texto
da norma regulamentadora Constituio e
concedeu-lhe prazo para atuao. Na prtica,
v-se que a deciso do STF foi descumprida,
pois o Congresso Nacional no logrou xito em
editar a norma no prazo estipulado7, o que gerou
ponto de tenso entre Legislativo e o Judicirio.
3.5. A supremacia da jurisdio constitucional
no Brasil
As decises expostas permitem evidenciar
que o Judicirio brasileiro, representado, neste
trabalho, pelo Supremo Tribunal Federal, tem
adotado postura bastante altiva no exerccio da
jurisdio constitucional.
O caso do benefcio assistencial possibi-
lita inferir que, a partir do mesmo contexto
argumentativo, o Tribunal tomou decises
diametralmente opostas. Alm de interpretar
as normas jurdicas, o STF reinterpretou-as,
sem atentar ao nus argumentativo de explicitar
as razes para a superao do precedente. Em
casos tais de reexame, a segurana jurdica
posta de lado.
Alm disso, ao fundamento de promover
interpretao das leis infraconstitucionais
conforme a Constituio, a Corte atribuiu
a dispositivos do Cdigo Civil (no caso das
unies homoafetivas) e do Cdigo Penal (no
caso dos fetos anenceflicos) sentido contrrio
ao texto expresso em lei. Em relao s unies
homoafetivas, o Supremo Tribunal foi alm e
deu interpretao conforme tambm norma
originria da Constituio que reconhece como
entidades familiares as unies estveis entre
homem e mulher.
7
At junho de 2013, ms de elaborao deste artigo,
os novos critrios sobre a repartio da verba do Fundo de
Participao dos Estados e do Distrito Federal ainda no
tinham sido aprovados.
170 Revista de Informao Legislativa
A ltima deciso analisada caso do FPE
revela posicionamento inovador por parte do
Judicirio: embora a lei analisada tenha sido de-
clarada inconstitucional, o STF resguardou a sua
aplicao para o futuro e concedeu prazo para
que o Legislativo editasse norma compatvel
com o texto constitucional. Esse apelo ao legis-
lador representa tentativa de estabelecimento
de dilogo entre os Poderes; entretanto, o prazo
estipulado pelo Judicirio no foi respeitado, o
que ensejou, na realidade, a instalao de ponto
de tenso, em virtude do descumprimento da
deciso judicial pelo Legislativo.
A apresentao de projeto de lei que cri-
minaliza expressamente o aborto de fetos
anecfalos vai de encontro orientao do STF,
razo pela qual pode ser encarada como reao
do Legislativo ao que se considera usurpao
judicial de competncia normativa. Todo o
exposto permite perceber que o Brasil vive atu-
almente um perodo de protagonismo judicial.
A propsito, sustenta-se o seguinte:
(...) muito difundida a opinio de que a
Corte constitucional possui o poder da lti-
ma palavra em temas constitucionais. Essa
opinio faz parte do arsenal argumentativo
das prprias Cortes. O STF se considera
rbitro definitivo da constitucionalidade das
leis. Entende que sua funo de guarda da
Constituio (CF, art. 102 caput), confere-lhe
o monoplio da ltima palavra em tema de
exegese das normas positivadas no texto da
Lei Fundamental. E com uma formulao
mais simples: Somos os nicos da Rep-
blica, conforme dito vrias vezes aqui, que
podemos errar por ltimo (DIMOULIS;
LUNARDI, 2011, p. 467).
Nesse contexto, constata-se a imperiosidade
de conformao da atuao do Judicirio, seja
para direcionar fundamentao racional dos
julgados j que por meio da fundamentao
de suas decises que o Judicirio se legitima,
dialoga com a sociedade e tambm possibilita
o controle de seus prprios atos (BARROSO,
2012) , seja para impor limites a esse poder,
que invoca a Constituio para dar interpre-
tao conforme a ela prpria e contra sentido
literal expresso, como o fez no caso das unies
homoafetivas.
preciso que se pense em um modelo
intermedirio, entre a supremacia da lei e a
preeminncia da jurisdio constitucional.
4. Limites e possibilidades da
judicializao da poltica no Brasil
H vrios trabalhos e estudos cientficos
cujo objeto central o aparente conflito entre
jurisdio constitucional e democracia (SOUZA
NETO, 2003).
Por um lado, o Poder Judicirio no exer-
cido por representantes eleitos do povo, motivo
pelo qual lhe faltaria legitimidade para a tomada
de decises polticas concernentes concretiza-
o e implementao de direitos fundamentais
dos cidados sobretudo dos direitos sociais,
que preponderantemente exigem atuao con-
creta e material por parte do poder pblico.
Nesse sentido, Jeremy Waldron (2003, p.
190) sustenta que a regra da maioria, em que
as decises so tomadas pelos destinatrios
da norma, direta ou indiretamente, a forma
mais equitativa para se enfrentarem situaes
de desacordo.
Por outro lado, justifica-se a legitimidade
do Judicirio pela sua funo institucional de
guardio da Constituio. Assim, a jurisdio o Judicirio no deve intervir demasiadamente
constitucional seria pressuposto da democracia,
na medida em que no se pode vislumbrar par-
ticipao popular em contexto de desrespeito
aos direitos fundamentais. O sistema contra-
majoritrio (FRANCO, 2009) de controle de
constitucionalidade representaria, assim, meca-
nismo de autoproteo da prpria democracia,
destinado a evitar que decises majoritrias em
dados contextos se sobreponham aos direitos
mais essenciais dos indivduos.
De qualquer forma, so poucos os autores
que sugerem, no debate atual, a abolio do
controle judicial de constitucionalidade. A preo-
cupao, agora, foca-se nos limites do Judicirio
(DIMOULIS; LUNARDI, 2011, p. 466).
Assim, a discusso relacionada legitimida-
de da judicializao da poltica ou da atuao
judicial na tomada de decises concernentes
concretizao de polticas pblicas no objeto
de anlise deste trabalho, o qual parte do pres-
suposto da legitimidade do Poder Judicirio
para investigar os limites e as possibilidades da
atuao judicial.
Tendo em vista que a judicializao da po-
ltica j fato no Brasil, impende investigar as
consequncias desse fenmeno, bem como pro-
por meios para equalizar o exerccio das funes
institucionais dos poderes pblicos, de modo
que o princpio da separao dos poderes no
seja solapado pela consagrao do Judicirio
como superpoder do Estado brasileiro.
4.1. Autoconteno
A teoria da autoconteno (self-restraint)
muito difundida nos Estados Unidos e consiste
na autolimitao do Judicirio.
Se verdade que a atuao judicial no pode
ser passivista a ponto de permanecer sem reao
diante de manifestas afrontas ao texto constitu-
cional pelos legisladores, tambm verdade que
em problemas polticos examinados pelo legis-
lador8, pois o juiz que afasta ou reformula leis
com base em entendimentos pessoais ultrapassa
o limite de suas competncias e fere a separao
8
A propsito, o art. 68 da Constituio de 1934 previa
expressamente que o Judicirio no pode intervir em ques-
tes exclusivamente polticas (BRASIL, 1934).
Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 171
dos poderes (DIMOULIS; LUNARDI, 2011,
p. 469).
O ativismo judicial duramente criticado
por Nviton Guedes (2012), para quem:
Quando a posio da poltica ou da moral
pessoal do julgador prevalece, deixando
em segundo plano o direito legitimamente
disposto pelo legislador, o que floresce, de
regra, no a justia do caso concreto, mas
injusta aleatoriedade e indeterminao na
atuao do direito. Pe-se por terra a mxima
proposio de justia dos tempos modernos
que , precisamente, a convico democrtica
de que qualquer e todo cidado encontrar
no magistrado a determinao de prestar a
mesma resposta que, em situao semelhan-
te, lhe teria prestado outro magistrado (equal
under the Law). O magistrado, certamente
bem intencionado, flerta com a justia do
caso concreto, mas acaba dormindo com a
aleatoriedade de decises impostas ex post
facto, casusticas, no generalizveis e quase
sempre no isonmicas. Como se v, em
tais situaes, perde-se muito em segurana
jurdica e no se sabe bem exatamente o que
se ganha em justia.
Assim, o Judicirio deve pautar-se pela busca
do equilbrio, pela atuao judicial moderada. A
autoconteno pode ocorrer tanto em relao ao
objeto do controle de constitucionalidade, para
que o juiz no intervenha em matrias politica-
mente controvertidas9, como no que diz respeito
aos resultados da jurisdio constitucional, de
modo que o Judicirio no de sobreponha ao le-
gislador para incluir contedo no previsto ou dar
interpretao contrria ao sentido literal da lei10.
9
No Brasil, percebe-se que o Judicirio tem sido
utilizado como instncia poltica qual os derrotados nas
deliberaes legislativas recorrem, na tentativa de anular a
vitria da maioria. A proteo aos direitos fundamentais e a
guarda do Constituio so apenas os argumentos lanados
para que praticamente todas as lutas polticas relevantes
sejam judicializadas.
10
Os julgamentos dos casos examinados neste trabalho
(LOAS, unio homoafetiva, aborto de anencfalos e FPE)
172 Revista de Informao Legislativa
A despeito dessa argumentao, deve-se ter
em mente duas dificuldades prticas acerca da
doutrina da autoconteo: 1) o limite imposto
ao Judicirio interno e depende de coopera-
o do prprio juiz para ter operacionalidade,
razo pela qual no se prestaria a controlar
eventuais desvios ou abusos de poder; 2) a te-
oria no oferece critrios claros para encontrar
o equilbrio desejvel, permitindo divergncia
judicial sobre as possibilidades de atuao o
que ativista para um julgador pode no o ser
para outro (DIMOULIS; LUNARDI, 2011, p.
469).
4.2. A inegabilidade dos pontos de partida
hermenuticos
Tendo em vista que a Constituio analti-
ca e principiolgica, a jurisdio constitucional
representa uma viragem hermenutica da po-
sio legalista e preestabelecida interpretao
pautada em princpios, na qual a deciso judicial
deve ser racionalmente construda e os magis-
trados tm um campo de atuao elstico.
Diante da plurissignificncia de sentido das
normas constitucionais, o jusfilsofo austraco
Hans Kelsen (1999, p. 387-397) afirma que o
texto das normas funciona como molduras de
obras de arte, dentro das quais h certa margem
de discricionariedade.
Friedrich Mller (2000, p. 50-70) acrescenta
que norma no se confunde com o texto da nor-
ma. Esse apenas um programa que estabelece
premissa para a interpretao. No pode haver
interpretao contrria ao enunciado literal
da norma, mas esse enunciado, por si s, no
suficiente para desvelar o sentido da norma,
tanto que h constituies consuetudinrias. A
normatividade decorre da juno entre texto
no foram, conforme examinado, pautados pela doutrina
da autoconteno judicial.
e mbito da norma, definido por Mller (2000, p. 50-70) como o con-
junto das diferentes funes concretizadoras da norma, a exemplo da
concretizao promovida por vrios rgos, como Judicirio, sociedade,
Administrao Pblica e a prpria cincia.
Assim, a interpretao uma operao mental que acompanha o
processo de aplicao do Direito. Com base no texto da norma, ponto de
partida dogmtico, interpreta-se o seu sentido. A interpretao da norma
decorre de um processo iniciado pela fase cognoscitiva e completado por
um ato de vontade do rgo aplicador, em que a cognio oferece vrias
hipteses de sentido, todas inseridas na moldura da norma, e a defini-
o do sentido aplicvel ao caso estabelecida por um ato de escolha do
rgo aplicador (KELSEN, 1999, p. 387-397).
O juiz no mais considerado mera boca da lei, mas um dos interve-
nientes do processo de construo do Direito. O ato de vontade judicial
representa deciso poltica, observada a inegabilidade dos pontos de
partida texto da norma (FERRAZ JNIOR, 1998, p. 97-100).
Assim, no se pode negar o poder criativo dos juzes, mas a atividade
hermenutica inicialmente limitada pelo texto da norma, o ponto de
partida da interpretao, e qualquer orientao que v de encontro a esse
texto, extrapolando a moldura normativa, no teria legitimidade.

4.3. Os dilogos institucionais

A rejeio ao modelo da supremacia da lei conduziu primazia da

jurisdio constitucional.
Ocorre que um Estado de Direito no pode pautar-se pela prepon-
derncia de uma funo estatal em relao s demais. preciso que
se busque o equilbrio institucional, em que haja responsabilizao
conjunta e dilogo entre juiz e legislador para a proteo dos direitos
fundamentais.
Essa harmonizao, que permite o exerccio da atividade jurisdicional
contramajoritria paralelamente manifestao do Legislativo, consubs-
tancia o que se convencionou chamar de modelo dialgico, caracterizado
pelos permanentes dilogos institucionais entre Judicirio e Parlamento
(SOUZA, 2011, p. 320-321).
O sistema dialgico formalmente institudo pelo Canad o mais
antigo do mundo e talvez tambm o mais clebre. Ao mesmo tempo
em que legitima a jurisdio constitucional, o regime canadense prev
a possibilidade de reapreciao da causa pelo Parlamento, bem como a
aplicao da lei por determinado perodo futuro, no obstante a decla-
rao de inconstitucionalidade. Ao analisar a experincia, Paulo Branco
(2010, p. 58-66) assim se manifesta:

Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 173

 O diploma canadense, porm, contm dispositivo que peculiariza o con-
trole que enseja. A sua Seo 33 sanciona o que se chama de clusula do
no obstante. Por ela, o Parlamento Federal e tambm o legislador local,
conforme seja a fonte da lei, podem declarar que o ato normativo ser
eficaz, no obstante a coliso com um preceito da Carta. Dessa forma,
mesmo que os Tribunais proclamem a inconstitucionalidade da lei, a Casa
Legislativa que a promulgou pode-se valer da clusula do no obstante
e tornar superada a deciso judicial. A clusula tem validade restrita no
tempo, prolongando-se por cinco anos. Ao trmino do prazo, a clusula
deixa de valer e o ato legislativo judicialmente censurado deixa de operar,
salvo se o Parlamento a reiterar expressamente por outro quinqunio.

Diferentemente do Canad, o Brasil no possui um modelo comunica-

cional, embora a histria constitucional revele a existncia de mecanismo
semelhante ao canadense na Constituio de 193711 e haja atualmente
proposta de emenda Constituio em tramitao no Congresso Na-
cional cujo objetivo a imposio de limites atuao judicial, por meio
da instituio de sistema dialgico que possibilite a reviso das decises
judiciais pelo Parlamento (BRASIL, 2011a, 2011b).
Apesar da inexistncia de procedimento que propicie os dilogos
institucionais, possvel inferir do texto constitucional brasileiro de 1988
algumas hipteses de cooperativismo entre o Judicirio e o Legislativo. O
atual art. 52, X, da Constituio, que prev como competncia do Senado
Federal a suspenso, com efeitos erga omnes, da lei declarada inconsti-
tucional pelo Supremo Tribunal Federal (BRANCO; MENDES, 2012, p.
1194) pode ser classificado como instrumento de dilogo entre poderes.
Consigne-se, ainda, que o art. 102, 2o, da Constituio estipula que os
efeitos das decises do Supremo Tribunal Federal so gerais e vinculantes
apenas aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica,
motivo pelo qual o Legislativo no vinculado pelo contedo das decises
proferidas pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade,
podendo, em tese, editar nova norma, ratificando o contedo da anterior.
Nesse contexto, Srgio Victor (2013, p. 176-187) verifica que ocorrem
dilogos institucionais quando o Congresso Nacional (re)edita norma
cuja inconstitucionalidade j foi assentada pelo Judicirio, seja por meio
da promulgao de emendas constitucionais, seja pela nova aprovao
de leis infraconstitucionais. O autor cita relevantes exemplos de atuao

11
Art. 96: S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os
Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica.
Pargrafo nico No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo
do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de
interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente
ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das
Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal (BRASIL, 1937).

174 Revista de Informao Legislativa

harmnica bem-sucedida, dentre os quais se destaca o caso da contri-
buio para o custeio de iluminao pblica:

A mesma coisa aconteceu com relao jurisprudncia do Supremo que

declarava a inconstitucionalidade de taxas de iluminao pblica, sob o
argumento de que essa espcie tributria no era apta criao de taxas.
Ante a necessidade das localidades de cobrarem tal exao, o Congresso
Nacional aprovou a EC 39/2002 que, ao dialogar com a corte, entendeu
os fundamentos de sua deciso pela inconstitucionalidade da criao de
taxa para o propsito em tela, e instituiu a possibilidade de criao de
contribuio para o custeio da iluminao pblica.

Pode-se compreender tambm que a tcnica de deciso do apelo

ao legislador, aplicada nos casos de omisso inconstitucional, tambm
conduz atuao cooperativa, na medida em que o Judicirio reconhece
a mora do Legislativo e indica a necessidade de normatizao de deter-
minado tema12.
Perfeito exemplo de dilogo institucional no Brasil ocorreu no caso do
aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Ao apreciar o Mandado
de Injuno no 943, o Supremo Tribunal Federal percebeu que a simples
declarao da mora do Legislativo no mais atenderia fora normativa
da Constituio, razo pela qual a Corte esboou deciso concreta, mas
optou por adiar o julgamento do feito, para desenvolver proposta de
implementao adequada do direito ao aviso prvio proporcional ao
tempo de servio.
Diante da sinalizao, a resposta legislativa foi rpida, com a regula-
mentao da matria antes da devoluo dos autos para a continuidade do
julgamento. O Congresso Nacional editou a Lei no 12.506/2011. Depois,
o STF optou por aplicar os mesmos critrios definidos pelo Legislador
para os mandados de injuno pendentes de julgamento, acolhendo a
deciso tomada pelo Legislativo. Eis a ementa da deciso:

Mandado de injuno. 2. Aviso prvio proporcional ao tempo de servio.

Art. 7o, XXI, da Constituio Federal. 3. Ausncia de regulamentao.
4. Ao julgada procedente. 5. Indicao de adiamento com vistas a
consolidar proposta conciliatria de concretizao do direito ao aviso
prvio proporcional. 6. Retomado o julgamento. 7. Advento da Lei no
12.506/2011, que regulamentou o direito ao aviso prvio proporcional.
8. Aplicao judicial de parmetros idnticos aos da referida legislao.
9. Autorizao para que os ministros apliquem monocraticamente esse

12
Na prtica, entretanto, a simples declarao de mora no tem surtido efeitos. Em
relao ausncia de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos,
por exemplo, o Congresso Nacional no editou lei sobre o tema, mesmo aps vrios anos
desde o reconhecimento da omisso inconstitucional.

Ano 51 Nmero 202 abr./jun. 2014 175

 entendimento aos mandados de injuno pendentes de julgamento, desde
que impetrados antes do advento da lei regulamentadora. 10. Mandado
de injuno julgado procedente (BRASIL, 2013b).

A relevncia do precedente decorre do fato de prestigiar a deciso

poltica do Legislativo e, ao mesmo tempo, garantir a proteo dos di-
reitos fundamentais.
possvel perceber um acrscimo no coeficiente democrtico da
deliberao sobre direitos ou polticas pblicas no contexto do modelo
dialgico, uma vez que a participao dos indivduos no processo, direta
ou indiretamente por meio dos seus representantes eleitos , legitima
a deciso. Assim, em sistemas em que o controle judicial de constitu-
cionalidade conviva com a participao do Poder Legislativo no debate
constitucional, a pluralidade tende a enriquec-lo e, portanto, a torn-lo
mais amplo, democrtico (VICTOR, 2013, p. 189).

5. Concluso

O presente artigo analisou o fenmeno mundial do reconhecimento

do Poder Judicirio como instituio garantidora das expectativas frustra-
das dos cidados, o qual est atrelado crise de desconfiana em relao
s instncias polticas clssicas. Alm de solucionar querelas individuais
da sociedade, o Judicirio assumiu a proteo dos direitos fundamentais
e o exerccio da jurisdio constitucional.
Todavia, o modo como so exercidas as novas atribuies pode ensejar
hipertrofia desmoderada do Judicirio, sobretudo diante da ausncia de
controle para eventuais desvios ou abusos de poder que possam ocorrer.
Essa consequncia negativa foi, a princpio, visualizada no constituciona-
lismo alemo, mas se repetiu tambm em outras democracias. O Judicirio
passou a ser enxergado como superpoder do Estado.
A anlise de algumas decises polmicas proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal benefcio assistencial, unies homoafetivas, aborto de
anencfalos e Fundo de Participao dos Estados evidencia comporta-
mento altivo da Corte no que diz respeito a decises polticas.
No caso do benefcio assistencial, o STF adotou entendimento contr-
rio ao que havia seguido por ocasio do julgamento de uma ao direta
de inconstitucionalidade. Em relao s unies homoafetivas, a Corte
deu interpretao norma que no compatvel com o sentido literal do
seu texto. Ao julgar o caso do aborto de anencfalos, o Supremo Tribunal
Federal acrescentou o aborto eugnico s hipteses em que se permite
legalmente a interrupo da gravidez. Por fim, a concluso a que o Tri-
bunal chegou ao julgar o caso do Fundo de Participao dos Estados e

176 Revista de Informao Legislativa

do Distrito Federal (FPE) acarretou tenso institucional entre Judicirio
e Legislativo, na medida em que o prazo imposto no foi observado.
Assim, todos esses julgamentos indicam que se est a caminhar do
contexto da supremacia da lei para a realidade da primazia da jurisdio
constitucional ou do reconhecimento do Judicirio como superego da
sociedade.
preciso pensar em modelo intermedirio, que no encampe a su-
perposio de uma funo em relao s outras. Ao contrrio, os poderes
pblicos devem ser exercitados de forma harmnica e interdependente.
Imagina-se que esse modelo seja possvel em um Estado onde o Ju-
dicirio esteja orientado pelo princpio da autoconteno em questes
polticas e observe a inegabilidade dos pontos de partida hermenuticos.
Acresa-se, ainda, a possibilidade de o equilbrio entre os Poderes ser
alcanado por um sistema dialgico de interpretao da Constituio, no
qual a ltima palavra acerca do sentido da norma constitucional no de
titularidade exclusiva do Judicirio nem do Legislativo, mas descoberta
por meio de constantes dilogos institucionais.

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