MANUALES DOCENTES DE LA

ESTRUCTURA DE TELEFORMACIN
ULPGC

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ocial

Delincuencia Juvenil y del

Menor
(UNIDAD DE APRENDIZAJE I)

Teresa Campanario Hernndez

2013

COLECCIN: Manuales Docentes de Grado en Trabajo Social

43442 Delincuencia Juvenil y del Menor

Coordina el texto:
Teresa Campanario Hernndez

de la edicin:
Vicerrectorado de Profesorado y Planificacin Acadmica
Estructura de Teleformacin ULPGC

Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

Primera edicin, 2013

Maquetacin y diseo:
EL AUTOR

ISBN Pendiente
Depsito Legal: Pendiente

Impresin:
SERVICIO DE REPROGRAFA, ENCUADERNACIN Y AUTOEDICIN DE LA ULPGC

Impreso en Espaa. Printed in Spain

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorizacin escrita de los titulares del Copyright, bajo
las sanciones establecidas por las leyes, la reproduccin parcial o total de esta obra por cualquier
medio o procedimiento, comprendidos la reprografa y el tratamiento informtico.

ndice
INTRODUCCIN DE LA ASIGNATURA

PRESENTACIN

OBJETIVOS

ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS

UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. DERECHO PENAL COMUN

PRESENTACION

OBJETIVOS

ESQUEMA DE CONTENIDOS

10

EXPOSICION DE LOS CONTENIDOS

11

1.- Consideraciones generales

11

2.- Concepto de delito

12

3.- La teora del delito

13

3.1. El comportamiento humano

13

3.2. Tipicidad

14

3.3. Antijuridicidad

15

3.4. Culpabilidad

17

3.5. La punibilidad

17

4.- Grados de ejecucin del delito

18

5.- Autora

20

6.- Participacin

21

7.- Circunstancias eximentes de la responsabilidad

23

8.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad

34

INTRODUCCIN

PRESENTACIN

De todos es conocido el aumento de la criminalidad juvenil y de menores de

edad en los ltimos aos, con la aparicin adems de nuevas formas de criminalidad,
obligando a una revisin constante de los textos penales y procesales para su adaptacin
a la realidad del tiempo actual.
La crisis econmica por la que estamos atravesando ha aumentado la produccin
de los hechos delictivos ms usuales entre los jvenes, tales como los delitos contra el
patrimonio y orden socio econmico, delitos contra la seguridad vial, contra la salud
pblica (trfico de drogas), amenazas, coacciones, lesiones.. lo que unido a la
aparicin de nuevos delitos por la prdida de valores morales y sociales violencia
domstica, de gnero, violencia ejercida por los menores hacia los mayores, pandillas
callejeras, acoso escolar, violencia en la escuelas, etc.- hacen necesario un estudio ms
profundo de la delincuencia juvenil, al tiempo que imprescindible, una nueva reforma
procesal y penal con el fin de dar una respuesta seria, contundente y que permita
satisfacer los derechos de las partes en conflicto.
No debemos olvidar que el estudio de esta asignatura, de carcter absolutamente
multidisciplinar, implica no slo el conocimiento penal y procesal que la LO 5/2000 de
12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, sino que adems
hemos de tratar necesariamente los instrumentos que permiten prevenir futuros delitos,
sin obviar la prevencin especial dirigida de forma individualizada al menor que ha
delinquido.
En este sentido, la labor del trabajador social es imprescindible por el
conocimiento integral que aporta la titulacin del Grado en Trabajo Social, como as lo
demuestra, ya en sede judicial, la elaboracin del Informe por el Equipo Tcnico y su
participacin activa en la instruccin y fase oral del procedimiento. Y posteriormente,
en la fase de ejecucin de la sentencia, o con anterioridad, en el control de las medidas
cautelares que puedan adoptarse en el curso del procedimiento, cumple asimismo, una
importante labor de prevencin, pudiendo instar la modificacin de las medidas
impuestas definitiva o cautelarmente, atendiendo a la necesidad de su modificacin,
sustitucin por otra u otras, o su supresin, por haber dejado de prestar la finalidad que
en la adopcin de cada una de ellas imperaba.
Por lo expuesto, el estudio de esta asignatura requiere conocer los presupuestos
fcticos de la responsabilidad penal de los menores, as como las repuestas legales a
travs de las cuales se articula la misma. Por ello resulta imprescindible, para una mayor
comprensin de la Ley Orgnica 5/2000, el estudio de ciertos conceptos generales de
Derecho Penal, de los delitos ms comunes cometidos por menores y las nuevas formas
de criminalidad.

OBJETIVOS
El objetivo general es lograr un conocimiento exacto de la LO 5/2000 de 12 de
enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores, y para ello se hace
imprescindible fijar como objetivos ms concretos:

Conocer conceptos concretos del Derecho Penal comn, contenidos en el Libro I

del Cdigo Penal

Conocer los delitos ms habituales cometidos por menores de edad, sus

requisitos, caractersticas y el bien jurdico que protegen, lo que tiene por
finalidad que el alumno aprenda a distinguir unos de otros y as poder
determinar la peligrosidad que implican, en aras de proponer la adopcin de la
medida ms idnea

Desarrollar la capacidad de analizar e interpretar normas y supuestos de hecho

relevantes jurdicamente, adquiriendo una adecuada formacin de su habilidad
para sintetizar y argumentar propuestas.

Desarrollar la capacidad de un aprendizaje autnomo, tanto en la etapa de

formacin del Grado como posteriormente en la aplicacin de sus conocimientos

Saber elaborar y defender una solucin jurdicamente fundamentada, siendo

capaz de redactar comentarios e informes, con un dominio adecuado de las
habilidades propias de la profesin

ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS

Consideraciones
generales
Concepto
Teora del delito

DERECHO PENAL
COMN

Grados de Ejecucin
del delito
Autoria y Participacin
Circunstancias eximentes de la
responsabilidad

DELINCUENCIA
JUVENIL Y DEL
MENOR

ESTUDIO DE
DETERMINADOS
DELITOS EN
PARTICULAR

Circunstancias modificativas de la
responsabilidad

Principios informadores
El procedimiento penal y
rganos que intervienen

LA
RESPONSABILIDAD
PENAL DE LOS
MENORES
LO 5/2000

Las medidas
susceptibles de ser
impuestas a los menores
La responsabilidad civil

La reparacin y la mediacin
en la LORPM (LO 5/2000)

EL DERECHO
COMN

PENAL

1
Unidad de Aprendizaje

UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. EL DERECHO PENAL COMN

PRESENTACIN
En esta unidad se estudia de una manera concisa pero prctica, destinada a los
alumnos de Grado en Trabajo social, una serie conceptos generales, criterios y
principios propios del Derecho Penal Comn, aplicable por tanto a la Delincuencia
Juvenil y del Menor
Conviene resaltar que la materia objeto de esta unidad, contenida en su mayor
parte en el Cdigo Penal, es aplicable por tanto, a mayores y menores de edad. Es decir,
lo que generalmente se ha denominado Derecho Penal General, contendido
principalmente en el Libro I del Cdigo Penal es aplicable a la LO 5/2000 de 12 enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM).
No obstante, si bien el Derecho Penal Comn es aplicable a los menores de
edad, no debemos olvidar que el art. 19 del CP seala que
Los menores de 18 aos no sern responsable criminalmente con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser
responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del
menor
En este mdulo vamos a estudiar la Teora General del Delito que trata los
conceptos que a lo largo del tiempo han ido configurando la definicin legal de la
infraccin criminal contenida en el art. 10 del Cdigo Penal, a cuyo tenor Son delitos o
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley
Igualmente vamos a tratar la autora, la participacin en el delito, los grados de
ejecucin del mismo y las circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal:
eximentes, atenuantes y agravantes, al ser materia aplicable en su totalidad a los
menores de edad

OBJETIVOS

El estudio de los principios fundamentadores del Derecho Penal, de las

categoras dogmticas bsicas imprescindibles para el entendimiento y
aplicacin de los concretos delitos, que se abordarn en la Unidad de
Aprendizaje n 2

Conocer conceptos concretos del Derecho Penal comn, contenidos en el Libro I

del Cdigo Penal

Desarrollar la capacidad de analizar e interpretar normas y supuestos de hecho

relevantes jurdicamente, adquiriendo una adecuada formacin de su habilidad
para sintetizar y argumentar propuestas.

Desarrollar la capacidad de un aprendizaje autnomo, tanto en la etapa de

formacin del Grado como posteriormente en la aplicacin de sus conocimientos

Saber elaborar y defender una solucin jurdicamente fundamentada, siendo

capaz de redactar comentarios e informes, con un dominio adecuado de las
habilidades propias de la profesin

10

ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS

11

Derecho penal comn

Consideraciones generales

Concepto de delito

Legal
Doctrinal

Grados de Ejecucin
del delito

La Teora del Delito

El comportamiento humano
Tipicidad

Actos preparatorios
Consumacin

Antijuridicidad

Tentativa

Culpabilidad
La punibilidad

Autoria

Circunstancias
eximentes de la
responsabilidad

Participacin

Circunstancias modificativas
de la responsabilidad

12

13

EXPOSICION DE LOS CONTENIDOS

1.-CONSIDERACIONES

GENERALES

SOBRE

EL

DERECHO

PENAL

COMN
En principio podemos decir que existente tantas definiciones de Derecho Penal como
autores hay. Segn Berdugo Gmez de la Torre el Derecho Penal es el conjunto de
normas jurdicas que definen determinadas conductas como delito y disponen la
imposicin de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen
Generalmente la doctrina al tratar del concepto del Derecho Penal distingue una doble
perspectiva:
1.- Derecho Penal objetivo o ius poenale: conjunto de normas establecidas por
el Estado que determinan los delitos, las penas con que se sancionan y las medidas de
seguridad que han de prevenirlos
2.- Derecho Penal subjetivo o ius puniendi: es la facultad que tiene el Estado y
solamente l para definir los delitos y determinar, imponer y ejecutar las penas y
medidas de seguridad
Por ello podemos decir que el contenido del Derecho Penal viene determinado por
1.- El hecho delictivo y
2.- La consecuencia sancionadora:
a.- Cdigo Penal: imposicin de
- penas: atienden al hecho o
- medidas de seguridad: atienden a la peligrosidad del sujeto
b.- LORPM: imposicin de medidas
Es el instrumento ms enrgico de que dispone el Estado para evitar las conductas ms
reprochables, es un sistema de control social de las conductas de los individuos, pero
no es el nico: toda sociedad genera instancias formales e informales de control social,
de adecuar los comportamientos sociales a las pautas de organizacin de la convivencia
que cada sociedad precisa. Santiago Mir Puig considera que el Derecho Penal es un
medio del control social, que tiende a evitar determinados comportamientos sociales que
se reputan indeseables, acudiendo para ello, al uso o imposicin de una pena.

14

Esta tesis es desarrollada por algunos autores que consideran que la norma penal cumple
una funcin motivadora, es decir, de motivar al individuo para que realice las conductas
deseables y se abstenga de realizar las indeseables.
Otros autores creen que esta funcin motivadora es secundaria, sealando que lo
esencial es el carcter tutelador o protector de los intereses del Derecho Penal, de tutela
de los bienes jurdicos.
Conviene sealar, con Rodrguez Morullo que el Derecho Penal no aspira a moralizar a
los ciudadanos, sino a proteger sus bienes jurdicos, en cuanto que un ataque a los
mismos es perturbador de la paz social y la convivencia humana.
Por este motivo, el Derecho Penal no protege todos los bienes jurdicos, sino slo
aquellos que son ms relevantes, y no protege de todos los ataques, sino de aquellos que
son ms intolerables. Adems el Derecho Penal slo debe intervenir cuando los dems
mecanismos del Derecho se muestren incapaces para proporcionar proteccin. A toda
este formulacin se le ha denominado principio de intervencin mnima y de ultima
ratio del Derecho Penal.
Este principio junto con el de legalidad penal constituye los mecanismos limitadores
del poder punitivo del Estado, y contemplados desde el punto de vista del individuo, se
convierten en garantas contra los excesos de ese poder. De ah que el Derecho Penal
sea el ms limitado y formalizado de los Derechos que integran el Ordenamiento
Jurdico.
Segn Muoz Conde son bienes jurdicos

aquellos presupuestos que la persona

necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social.

Entre estos presupuestos se encuentran la vida, la salud. Tambin existen otros
presupuestos materiales que sirven para conservar la vida, como son los alimentos, la
vivienda, y otros presupuestos que sirven para afirmar la personalidad y su libre
desarrollo, como son el honor, la libertad. A estos presupuestos existenciales e
instrumentales se les llama bienes jurdicos individuales, y junto a ellos existen los
bienes jurdicos colectivos, que afectan ms a la sociedad como tal, como es la salud
pblica, la seguridad colectiva, el medio ambiente De ah que en la parte especial del
Derecho Penal (Libro II) se hable de delitos contra la vida, contra la integridad fsica, la
propiedad, el medio ambiente, etc.

15

2.- EL CONCEPTO DEL DELITO

Tradicionalmente, la infraccin criminal ha sido definida desde un doble punto de vista:
2.1.- Concepto formal o legal recogido en el art. 10 del CP: Son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Como seala Berdugo
la vigencia del principio de legalidad recogido en el art. 25.1 CE permite castigar
penalmente slo aquellas conductas que de acuerdo con la ley penal aparecen definidas
como delito (Libro II del CP) o falta (Libro III del CP).
La diferencia entre ambas infracciones delito y falta- estriba exclusivamente en la
gravedad del hecho, reputndose faltas aquellas conductas que se consideran de
menor relevancia
2.2.- Concepto material o doctrinal: Elaborado por la doctrina, que generalmente lo
define como comportamiento humano, tpico, antijurdico, culpable y punible
Esta definicin tiene un carcter secuencial, es decir, para que concurran cada uno estos
presupuestos, se exige que concurra el anterior. Ejemplo. Para que un comportamiento
sea antijurdico, es necesario que sea tpico. El estudio de cada uno de estos requisitos o
presupuestos es lo que se ha denominado La Teora del delito, debindose advertir
que los autores utilizan en numerosas ocasiones el trmino delito en sentido amplio,
es decir, refirindose a la infraccin criminal en su conjunto, tanto al delito como a la
falta. Segn Muoz Conde, la Teora General del delito estudia las caractersticas
comunes que debe tener cualquier conducta (accin u omisin) para ser considerada
delito, sea sta en el caso concreto un homicidio, una estafa o una agresin sexual.
Hay caractersticas comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos
penales unos de otros: un asesinato es distinto a la estafa o a la agresin sexual; cada uno
de estos hechos presenta particularidades diferentes y tiene conminadas, en principio,
penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato como la estafa, como la
agresin sexual tienen unas caractersticas que son comunes a todos los delitos y que
constituyen la esencia del concepto general del delito. La verificacin de estas
caractersticas comunes corresponde a la Teora General del Delito, que es una de las
materias de la Parte General del Derecho Penal (Unidad de Aprendizaje n 1); mientras
que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades especficas del
asesinato, de la estafa o de la agresin sexual, es materia de la Parte Especial (Unidad de
Aprendizaje n 2)
16

3.- LA TEORA DEL DELITO

3.1.- El comportamiento humano
Slo la conducta humana traducida en actos externos puede ser constitutiva de
delito y motivar una reaccin penal: Nunca pueden constituir delito ni el pensamiento,
ni las ideas, ni siquiera la resolucin de delinquir, mientras no se traduzcan en actos
externos,

los actos de los animales y los sucesos puramente causales como los

fenmenos de la naturaleza
El comportamiento humano:
1.- Es el primer requisito general del carcter secuencial
2.- Su necesidad viene impuesta en el art. 10 CP
3.- Es el punto de partida del Derecho Penal porque en un Derecho Penal de acto, y no
de autor, salvo excepciones: algunos tipos se constituyen tomando por base
determinados comportamientos habituales de un autor: usura habitual, proxenetismo,
etc.
Slo el Derecho Penal de acto puede ser controlado ser controlado y limitar el poder
punitivo del estado. Se puede definir lo que es un robo, un homicidio, pero es imposible
determinar con la misma precisin las cualidades de un ladrn o de un homicida
Formas de comportamiento humano penalmente relevantes: Accin y Omisin
La conducta humana se manifiesta en el exterior por:
1.- actos positivos: accin: realizacin de una conducta (ej. matar, robar) y
2.- actos negativos: omisin: no realizacin de una accin que se puede y debe
realizar: Berdugo pone el siguiente ejemplo: El paseante que camina por la solitaria
ribera de un lago y observa a un baista que est a punto de ahogarse y lejos de auxiliar
o pedir ayuda, se marcha apresuradamente del lugar, pereciendo la vctima momentos
ms tarde. Esta conducta constituye un delito de omisin del deber de socorro. Estos
delitos se denominan delitos de omisin propia.
Ahora bien existen determinados sujetos (denominados garantes) que tienen un deber
especifico de actuar para evitar que se produzca un resultado castigado, y si se abstienen,
de cumplir con ese deber, cometen un delito de omisin impropio, regulado en el art. 11
de CP.
17

Berdugo, partiendo del supuesto anterior, seala que este delito se produce si el
paseante hubiese sido un vigilante contratado por el Ayuntamiento, y entre otras
obligaciones, tena el deber de prestar auxilio. En este supuesto el sujeto sera autor de
un delito de homicidio doloso.
Desde un punto de vista general son garantes aquellas personas que tienen una
obligacin especfica de actuar, (como por ejemplo los padres respecto de los hijos), o
una especfica obligacin contractual (vigilantes, bomberos, etc).
El art. 10 del CP al hablar de acciones y omisiones seala que stas deben ser
dolosas o imprudentes. Al respecto nicamente sealar de forma muy bsica, los
siguientes extremos:
1.- El dolo es el actuar intencionadamente
Generalmente se entiende como la conciencia y la voluntad de realizar el delito, es decir
como el saber que se realiza un delito y el querer realizarlo.
Hay delitos que son eminentemente dolosos como es asesinato o la agresin sexual.
2.- En la imprudencia el sujeto no quiere realizar el resultado, pero lo realiza por la
infraccin de la norma de cuidado, es decir porque incumple:
A.- un deber de previsin que se exige a todos los ciudadanos y que implica
advertir la presencia de un peligro
B.- un deber de comportarse externamente conforme a la norma, porque se
infringe:
a.- un deber de omitir acciones peligrosas, reservadas a personas con una
determinada cualificacin profesional (mdicos)
b.- un deber de tomar precauciones especficas (comprobar el estado del
vehculo antes de emprender un viaje)
c.- un deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas (ponerse en un
sitio prohibido durante una carrera de coches)
A tenor de lo dispuesto en el art. 12 del CP Las acciones u omisiones imprudentes
slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley.
Por tanto existe un sistema de incriminacin cerrada y excepcional.

18

Finalmente es de destacar que adems de la imprudencia profesional, atendiendo a la

gravedad se distingue entre:
a.- imprudencia grave slo aplicable a los delitos e
b.- imprudencia leve, slo aplicable a las faltas contra las personas
3.2.- La Tipicidad: Segundo elemento del carcter secuencial del delito.
Es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la
ley penal, siendo una consecuencia del principio de legalidad que rige en toda la
materia penal
Implica buscar una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para englobar
comportamientos con caractersticas esenciales comunes, y para ello el legislador acude
a dos clases de elementos:
1.- Elementos descriptivos: los que expresan una realidad aprehensible por los
sentidos, como por ejemplo matar
2.- Elementos normativos: los que aluden a una realidad determinada por la
norma
a.- jurdica: ej. La reincidencia, art. 22.8 CP, que la define
b.- social: ej. Los actos de exhibicin obscena del art. 185 CP, trmino
que nos remite a una valoracin social
3.3.- La Antijuridicidad
Expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del Ordenamiento
Jurdico.
A diferencia de lo que sucede con otras categoras del delito, la antijuridicidad no es un
concepto especfico del Derecho Penal, sino un concepto unitario vlido para todo el
Ordenamiento jurdico. Lo que ocurre es que el Derecho Penal selecciona, por medio de
la tipicidad, una parte de comportamientos, que generalmente constituyen ataques muy
graves a bienes jurdicos muy importantes, conminndolos con una pena.
La antijuridicidad se estudia desde un doble punto de vista:

19

a.- Formal: Supone la contradiccin que existe entre una accin y el

Ordenamiento Jurdico
b.- Material: Es la ofensa al bien jurdico que la norma quiere proteger.
Esta ofensa se basa en el carcter lesivo o puesta en peligro de un bien jurdico
La ofensa al bien jurdico constituye la esencia de la antijuridicidad. Puede consistir
en una lesin o en una puesta en peligro de un BJ.
1.- La lesin

del bien jurdico es un concepto normativo. Por tal debe

entenderse:
a.- la destruccin o dao de un objeto material: vida
b.- la ofensa inferida a un bien jurdico de carcter ideal que no tienen
sustrato material: ofensa al honor en el delito de injurias.
2.- El peligro es tambin un concepto normativo e la medida en que descansa
en un juicio de probabilidad de que un determinado bien jurdico pueda ser lesionado
por el comportamiento realizado, aunque despus esa lesin, de hecho, no se produzca.
Se trata de un juicio ex ante. Para establecer si la accin realizada era peligrosa para el
bien jurdico, es decir, si era probable que se produjera su lesin, es preciso que el
juzgador:
a.- conozca la situacin de hecho en que se realiza la accin que se est
enjuiciando: conocimiento ontolgico y
b.- sepa adems, las leyes de la naturaleza y las reglas de experiencia por las que
se pueda deducir que, esa accin realizada en esa forma y circunstancias, pueda
producir generalmente la lesin de un bien jurdico conocimiento nomolgico.
Ejemplo: Para saber si A conduca peligrosamente es necesario:
a.- saber a qu velocidad conduca, qu clase de coche era, el tipo de carretera
por la que viajaba, la hora, etc. y
b.- deducir si, conforme a las reglas de experiencia, era probable que por esa
forma de conducir y dadas las circunstancias, se produjera la muerte o lesin de alguien.
Si echas estas comprobaciones se deduce que no hubo tal peligro, el hecho
dejar de ser antijurdico porque la antijuridicidad material exige por lo menos la puesta
en peligro de los bienes protegidos.
20

Ejemplo: no es igual ir a 100 Km/h por una autopista que por una carretera urbana
Ahora bien, por imperativo del principio de intervencin mnima, el Derecho Penal no
sanciona toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino slo aquellos que son
consecuencia de acciones especialmente intolerables.
Ejemplo: El apoderamiento de cosa mueble ajena solo se castiga si se hace con nimo
de lucro.
Por otra parte se ha de sealar que generalmente la realizacin de un hecho tpico
genera la sospecha de que ese hecho es tambin antijurdico, pero esta presuncin que
queda desvirtuada si se demuestra la concurrencia de una causa de justificacin:
-

Es una causa de exclusin de la antijuridicidad que convierte un hecho en

lcito

Supone la concurrencia de ciertas razones polticas, sociales o jurdicas que

conducen al legislador a levantar la prohibicin penal de ataque a los bienes
jurdicos

Determina la exclusin de la antijuridicidad

Impide que a su autor se le pueda imponer cualquier tipo de sancin penal

Exime de comprobar la culpabilidad (el siguiente elemento del carcter

secuencial)

Son causas de justificacin

A.- Segn el art. 20 del Cdigo Penal
1.- La legtima defensa
2.- El estado de necesidad
3.- El cumplimiento de un deber y el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
B.- Segn la doctrina:
1.- El consentimiento, cuando la proteccin del bien jurdico queda supeditada a
la voluntad de su titular
2.- El derecho de correccin, si bien en la actualidad con una serie de matices

21

3.4.- La Culpabilidad
No hay acuerdo ni en su contenido formal ni en su significado material
Segn Santiago Mir, existe culpabilidad cuando el autor de un hecho penalmente
antijurdico acta en condiciones de motivacin normal, lo que no sucede cuando el
sujeto es inimputable o acta en una situacin de no exigibilidad.
Elementos de la culpabilidad
No existe acuerdo en la doctrina en torno a la precisa delimitacin de los requisitos de la
culpabilidad. Ello depende del momento histrico y de la corriente doctrinal que se
sustente.
De modo bastante general podemos decir que son los siguientes:
1.- Imputabilidad o capacidad de culpabilidad, que incluye supuestos que hacen
referencia a la madurez psquica y a la capacidad del sujeto para motivarse.
2.- El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido, porque si el sujeto no
sabe que su conducta est prohibida no tiene razn alguna para abstenerse de realizarlo.
3.- La no exigibilidad de un comportamiento distinto, porque generalmente el
derecho exige la realizacin de comportamientos que pueden, en su caso, resultar ms o
menos incmodos o difciles, pero no imposibles.
Causas de inimputabilidad
1.- minora de edad: art. 19
2.- Cualquier anomala o alteracin psquica: art. 20.1
3.- Trastorno mental transitorio no provocado: art. 20.1
4.- Intoxicacin plena / sndrome de abstinencia: art. 20.2
5.- Miedo insuperable: art. 20.6
- No todo acto antijurdico realizado por persona culpable es delito
-

No hay culpabilidad sin antijuridicidad pero si hay antijuridicidad sin

culpabilidad
3.5.- La punibilidad o penalidad: Elemento aadido por algunos autores al concepto
de delito al comprobar que en ocasiones y excepcionalmente el legislador, por diversas

22

razones, y al concurrir determinados elementos, excluye la punicin del hecho, a pesar

de ser tpico, antijurdico y culpable.
En la penalidad existen dos categoras
1.- Causas que la fundamentan: condiciones objetivas de penalidad:
condiciones objetivas que benefician a todos los participantes del hecho delictivo. As el
art. 305.1 CP: incorpora la cuanta de 120.001 como lmite de la defraudacin.
2.- Causas que la excluyen: Excusas absolutorias: Causas personales de
exencin.
Ejemplo Excusa absolutoria consagrada para los delitos patrimoniales cometidos por
ciertos parientes (art. 268 CP), especificndose en el art. 268.2 que no es aplicable a los
extraos que participen en el delito.
4.- GRADOS DE EJECUCIN DEL DELITO.Desde que el autor concibe la idea de cometer el delito hasta que lo realiza plenamente,
se atraviesa una serie de etapas cuyo conjunto recibe el nombre de "iter criminis" (la
vida, el camino del delito).
Hay que distinguir 2 fases:
1.- La fase interna queda en la mente del auto y que al no trascender al mundo
exterior no constituye infraccin criminal y por tanto, no es objeto de castigo.
2- En la fase externa, empieza a proyectarse en el mundo exterior. En esta fase
es necesario distinguir entre:
A.- Los actos preparatorios que constituyen una fase intermedia entre la fase
interna y la fase de ejecucin.
Son impunes, con las siguientes excepciones previstas en los art. 17 y 18 del CP
a.- La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo
b.- La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a
otra u otras personas a ejecutarlo
c.- La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio del eficacia semejante que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito
23

Estos actos slo se castigarn cuando la Ley as lo disponga

El Fundamento del castigo de estos actos de encuentra en la especial peligrosidad que
encierra la implicacin de otras personas en el proyecto criminal.
B.- Fase de ejecucin: cuando se inicia la ejecucin de un delito: Tentativa y
Consumacin
Segn el art. 15 CP "Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas
contra las personas o el patrimonio
La Consumacin
El CP no define el delito consumado, pero ste tiene lugar cuando se realizan todos los
actos y como resultado, se produce el delito, es decir, se produce el "tipo delictivo".
Doctrinalmente se distingue entre consumacin formal y material:
La consumacin formal es la plena realizacin del tipo en todos sus elementos.
En la consumacin material el autor no slo realiza todos los elementos tpicos sino
que, adems, satisface la intencin que persegua. Ej. Heredar el pariente que mat. En
estos casos se habla de agotamiento del delito
A veces el legislador hace coincidir consumacin formal y material
La Tentativa
Tambin llamada ejecucin imperfecta
A tenor de lo dispuesto en el art. 16.1 del CP Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando
todos o parte de los actos que objetivamente debera producir el resultado, y sin
embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor
Si se realizan todos los actos estamos ante la llamada tentativa acabada y si slo se
realiza parte de ellos, ante la tentativa inacabada, pero en ambos caso se exige que no se
produzca el resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Ejemplos:
1.- Tentativa acabada, ejecucin total: Se apunta a una persona con una pistola,
disparamos, pero erramos en el tiro

24

2.- Tentativa inacabada, ejecucin parcial: Se apunta a una persona con una
pistola, pero no llegamos a disparar porque nos reducen.
En el art. 16.2 se regula la figura del desistimiento voluntario al sealar que Quedar
exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la
consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la
produccin del resultado
El desistimiento voluntario produce la impunidad del que desiste, impunidad que se
configura como una causa personal de la exclusin de la pena (excusa absolutoria),
siempre que concurran los requisitos que implcitamente se exige:
a.- voluntariedad y
b.- evitacin del resultado
El desistimiento debe adoptar formas distintas en la tentativa acabada y en la inacabada:
-

en la tentativa inacabada: basta con suspender la ejecucin

en la tentativa acabada, se requiere un desistimiento activo, consistente en

hacer algo que impida que la ejecucin ya completa produzca el resultado

5.- AUTORA
Despus de declarar en el art. 27 CP que "Son responsables criminalmente de los
delitos y las faltas, los autores y los cmplices", el art. 28 declara que: Son autores:
1.- Quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente, o por medio de otro del que
se sirven como instrumento
2.- Los que inducen directamente a otro/s a ejecutarlo
3.- Los que cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual el mal no se
habr1a efectuado".
Siguiendo a Santiago Mir e Ignacio Berdugo de este artculo se desprenden las
siguientes clases de autora: Directa, mediata y coautora
1.- Directa o inmediata: Cuando el delito se realiza personal y directamente
Art. 28 CP: quienes realizan el hecho por s solos.
2. Mediata: Cuando el autor no lo realiza personal y directamente, sino que se sirve de
otra persona (generalmente un menor o incapaz) que es quien lo realiza
25

Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento.

Ejemplo: A quiere introducir drogas en Espaa. A tal efecto disimula un paquete que
contiene 500 gr de cocana en la maleta de su amigo B, quien desconoce por completo
esta circunstancia y por tanto, no acta dolosamente.
La Doctrina y Jurisprudencia

consideran que el autor mediato, tambin llamado

hombre de atrs, realzale delito, pero no directamente, sino sirvindose de un

instrumento (autor inmediato) que es quien realiza la accin ejecutiva.
El instrumento acta sin libertad o sin conocimiento, esto es vctima de un engao
(error), bajo coaccin o padeciendo una situacin de inculpabilidad o inimputabilidad
3.- Coautora: Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente.
El Tribunal Supremo entiende la coautora en sentido amplio: Son coautores todos los que
se hallan unidos por un comn acuerdo con independencia de la objetiva intervencin
que hayan tenido en el delito.
Ejemplo: A alcanza a B el pual, para que ste lo clave en el pecho de la vctima, que se
encuentra fuertemente sujetada por C. A, B y C poseen son coautores de un delito de
asesinato.
Requisitos:
1.- Acuerdo previo y comn
2.- La contribucin del coautor debe ser esencial, pero es necesario que ninguno de los
intervinientes lleve a cabo todos los elementos del delito, pues en este caso habr
autora directa unipersonal y los dems intervinientes sern partcipes
6.- PARTICIPACION.
Siguiendo a Berdugo la podemos definir como la intervencin en un hecho ajeno
Su trmino se utiliza en contraposicin a la autora, distincin que tambin aparece en
los art. 28 y 29 CP, lo que supone importantes consecuencias dogmticas, tericas y
prcticas:
1.- Por un parte se encuentran los autores (directos, mediatos, y coautores), que
son aquellos que ejecutan sus propios comportamientos delictivos, sobre la base del
dominio del hecho delictivo
26

2.- Por otro lado se encuentran los partcipes (inductores, cooperadores

necesarios y cmplices), que son sujetos que no dominan el hecho, pero participan en el
hecho ajeno.
La induccin y cooperacin necesaria no son, por lo tanto, supuestos de autora aunque
el art. 28 del CP las regule conjuntamente, disponiendo que esos partcipes se
consideran autores, a efectos de determinacin de la pena
- Formas de participacin
Con carcter general se distingue entre:
1.- Induccin
2.- Cooperacin:
a.- cooperacin necesaria
b.- cooperacin no necesaria: complicidad
La induccin
Dice el art. 28 que Tambin sern considerados autores: a) los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo
Por tanto el CP no define la induccin
Aunque se cita expresamente como una forma de autora, en realidad se trata de una
forma de participacin aunque por su entidad cualitativa el legislador, a efectos de pena,
la equipara a la autora.
Consiste en hacer surgir en otro la resolucin delictiva. Se caracteriza en que el inductor
hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito, pero quien decide y
domina la realizacin del mismo, es el inducido porque de lo contrario el inductor seria
un autor mediato.
Si el inducido no comienza la ejecucin del delito, no se puede castigar al inductor salvo
que su comportamiento en la provocacin.
Requisitos: La induccin ha de ser:
a.- directa, porque debe dirigirse:
1.- a una persona o personas determinadas y
27

2.- a la realizacin de un hecho determinado

b.- eficaz, es decir:
1.- la induccin debe ser decisiva en la determinacin de cometer el delito. No
existe induccin si el inducido haba tomado con anterioridad a la induccin, la
resolucin de delinquir
2.- la eficacia est condicionada por el hecho de que el inducido debe dar
comienzo a la ejecucin, por lo que debe existir, al menos, tentativa
La cooperacin necesaria
Segn el art. 28 tambin sern considerados autores b) los que cooperan a la ejecucin
del hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado.
Tal y como se ha expuesto al tratar la induccin, el cooperador necesario no es autor,
sino partcipe, aunque el Cdigo Penal lo equipare a efectos de imponer la misma pena.
El cooperador necesario realiza actos relevantes de cooperacin en fase preparatoria o
ejecutiva. Los medios con los que se puede colaborar son ilimitados, no existiendo
previsin alguna al respecto en el Cdigo Penal.
La doctrina acepta la cooperacin intelectual y la cooperacin tcnica o fsica.
La complicidad
Segn el art. 29 "Son cmplices los que no hallndose comprendidos en el art. anterior
(autores), cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.
Se trata de un caso de cooperacin no necesaria.
Segn Berdugo debe tratarse de sujetos que no posean el dominio del hecho (seran
coautores), cuyo comportamiento no sea lo suficientemente relevante como para que al
faltar su aportacin al acto, ste no se hubiere efectuado (seran cooperadores
necesarios)
En la prctica la diferencia entre complicidad y cooperacin necesaria es ambigua en
numerosos casos. La Jurisprudencia es vacilante y no ha encontrado un criterio
delimitador entre ambos. As, un mismo hecho ha sido considerado a veces como
cooperacin necesaria y otras como complicidad. Ello ha ocurrido con el que suministra
informacin o datos a los ejecutores del delito o instrumentos para su realizacin o con
el que vigila mientras otros realizan el hecho.
28

Mencin aparte merece la figura del el encubrimiento.

El CP anterior inclua dentro de los responsables de los delitos y faltas a los
encubridores, junto con los autores y cmplices. Con ello se planteaba el problema de si
el encubrimiento:
a) era una forma de participacin en el delito o
b) un delito autnomo que, slo a efectos de pena, se castiga en funcin de
la pena del autor del delito principal que se encubre, rebajndola en dos
grados.
Con este problema termina el CP 95 que considera el encubrimiento como delito
autnomo en los art. 451 a 454 ambos inclusive. Se castiga con la pena de 6 meses a
tres aos de prisin al que con conocimiento de la comisin de un delito y sin haber
intervenido en el mismo como autor o cmplice, interviene con posterioridad a su
ejecucin, de alguno de los modos siguientes:
1. Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito sin nimo de lucro propio.
2. Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del
delito, para impedir su descubrimiento
3. Ayudando a los presuntos culpables a eludir la investigacin de la autoridad o a
sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) que el hecho encubierto sea constitutivo de, entre otros, un delito de
traicin, genocidio, rebelin, terrorismo u homicidio
b) que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones pblicas
El castigo se impone an cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o est
personalmente exento de pena, pero en ningn caso podr imponerse pena privativa de
libertad que exceda de la sealada al delito encubierto. No debemos olvidar la Excusa
absolutoria regulada en el art. 454 que declara exentos de las penas impuestas a los
encubridores los que lo sean de su cnyuge o persona e quien se halle ligado por
anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por
naturaleza, por adopcin o afines en los mismos grados, salvo que los auxilien para
que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio.
29

7.- LAS CIRCUNSTANCIAS EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD

CRIMINAL
La minora de edad
-

Segn el art. 19 CP, los menores de dieciocho aos no sern responsables

criminalmente con arreglo a este Cdigo. Cuando un menor de dicha edad
cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en
la ley que regule la responsabilidad penal del menor.

La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los

menores, entr en vigor al ao de su promulgacin (5 de enero de 2001). Su art.
1, 1 declar: Esta Ley se aplicar para exigir la responsabilidad de las personas
mayores de catorce aos y menores de dieciocho por la comisin de hechos
tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o las leyes penales
especiales. Segn el art. 3 de la misma ley: Cuando el autor de los hechos
mencionados en los artculos anteriores sea menor de catorce aos, no se le
exigir responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicar lo
dispuesto en las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo
Civil y dems disposiciones vigentes.

Como causa de inimputabilidad se basa en que el menor normalmente carece de

la capacidad suficiente para motivarse por las normas, pero para evitar dudas y
vacilaciones en el caso concreto y por razones de seguridad jurdica se establece
un lmite fijo cronolgico, de modo que slo a partir de una determinada edad se
puede responder y no antes, aunque en el caso concreto se pudiera demostrar que
el menor de esa edad tiene capacidad de culpabilidad suficiente.

El CP anterior fijaba el lmite de exencin en los 16 aos, considerando como

atenuante muy cualificada la de ser el culpable mayor de 16 y menor de 18 aos.

A modo de resumen, podemos decir:

1. que la plena imputabilidad y responsabilidad penal se alcanza a los 18 aos
2. que desde los 14 hasta los 18 aos se prev un rgimen de responsabilidad, que
tambin se denomina penal, pero que es muy distinto del previsto por el CP para
los mayores

30

3. que los menores de 14 aos no estn sujetos a responsabilidad penal alguna y se

les aplica las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y
dems disposiciones vigentes.
El problema del cmputo de la edad.- El nuevo CP, como el anterior, nada dice
respecto a momento en que se entiende cumplida la edad penal. Una parte de la doctrina
considera que no hay obstculo alguno que impida rechazar lo dispuesto en el art. 315
del Cdigo Civil a cuyo tenor "Para el cmputo de los aos de la mayora de edad se
incluir completo el da del nacimiento, sea cual fuere la hora de ste". Segn esto, se
dejara de ser menor a partir del primer momento del da en que se cumplen los 18 aos
Respecto a esta causa de exclusin, debemos resaltar las siguientes consideraciones:
1.- En los delitos de resultado: Si la edad se cumple con posterioridad a la
accin tpica, pero antes del resultado delictivo debe apreciarse la eximente porque el
momento decisivo para valorar la imputabilidad es aquel en que acta el sujeto.
2.- Si el delito est constituido por una pluralidad de actos (ej. delito
continuado), se suscita el problema de qu ocurre cuando el sujeto cumple los 18 aos
entre acto y acto.Segn la Jurisprudencia las actuaciones anteriores a ese momento no
pueden motivar responsabilidad.
3.- Cuando se trate de un delito no continuado pero cuya ejecucin se
prolongue en el tiempo y durante la misma el sujeto alcance la mayora, se le puede
castigar por todo el hecho, puesto que al proseguir la realizacin del mismo viene a
asumir los actos anteriores. Ello sucede por ej. En los delitos permanentes: secuestro
LO 5/2000 de 12 de enero
Es aplicable
1.- a los mayores de 14 y menores de 18 aos
2.- a los mayores de 18 y menores de 21, cuando se den las siguientes
condiciones:
A.- Que el imputado hubiere cometido una falta o delito menos grave, sin violencia o
intimidacin en las personas, ni grave peligro para la vida o integridad fsica de las
mismas

31

B.- Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos dolosos una
vez cumplidos los 18 aos
C.- Que as lo aconsejen las circunstancias personales del imputado y su grado de
madurez.
- Competencia: Juez de Menores, que no podr imponer una medida que suponga una
mayor restriccin de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el
Ministerio Fiscal o por el acusador particular.
Participacin activa e imprescindible del Equipo Tcnico
- Medidas y reglas para su aplicacin: Art. 7 y 9 LORPM
Toda esta materia es objeto de estudio en la Unidad de Aprendizaje n 3
La enfermedad mental y trastorno mental transitorio
Art. 20.1 CP El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier
anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud de hecho o actuar
conforme a esa comprensin
Si es slo parcial la imputabilidad no queda anulada sino disminuida, recibiendo el
tratamiento de eximente incompleta como circunstancia atenuante del Art. 21.1 del C.P.
El CP 95 abandona el trmino "enajenado" aunque en puridad la eximente sigue siendo
la misma y distingue entre:
1.- Anomala o alteracin psquica
2.- Trastorno mental transitorio (TMT)
La anomala o alteracin psquica no transitoria
Frmulas que se suelen utilizar para regular la exencin de la responsabilidad
penal:
1. Las frmulas biolgicas o psiquitricas: se limitan a exigir una
enfermedad o anomala metal del sujeto
2. Las frmulas psicolgicas: se refieren slo al efecto de inimputabilidad
en el momento del hecho, sin exigir una anomala psquica del sujeto

32

3. Las frmulas mixtas biolgico-psicolgicas: que requieren ambas cosas:

la anormalidad del sujeto y el concreto efecto en la inimputabilidad en el
hecho.
El CP anterior empleaba

una frmula biolgica al usar el trmino enajenado,

mientras que el CP actual ha optado por una frmula mixta, al exigir:

1. una patologa del sujeto al hablar anomala o alteracin psquica no transitoria
2. un efecto psicolgico de inimputabilidad al hablar de que al tiempo de cometer
la infraccin, le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin.
El presupuesto psiquitrico: la anomala o alteracin psquica no transitoria
Tradicionalmente se distinguen 4 categoras psiquitricas:
1.- Las psicosis: Suponen una alteracin cualitativa de la normalidad psquica
A.- Endgenas constituidas por
a) una base somtica hipottica, cuya causa se considera, al menos
en parte, originadas en el propio organismo del enfermo
b) una trasformacin morbosa no transitoria que en sus fases
agudas suponen prdida de contacto objetivo con la realidad
(alucinaciones, delirio, autismo, etc.).
Son las ms importantes y entre ellas destacan: la esquizofrenia, la paranoia, la psicosis
manaco-depresiva y las epilepsias
B.- Exgenas: la base somtica est acreditada (no constituye una hiptesis). Se
deben a factores externos que afectan al cerebro

a) por intoxicaciones alcohlicas o drogas, como la embriaguez

patolgica
b) por

enfermedades

como

infecciones,

traumatismos,

arteriosclerosis: psicosis traumticas, sifilticas, y psicosis

sintomticas
c) por involuciones debida a la edad: demencia senil, y presenil
33

2.- Las oligofrenias: Suponen una insuficiencia cuantitativa del grado de inteligencia:
A.- la debilidad mental (oligofrenia leve): sufre un retraso de varios aos: edad
mental de unos 11 aos
B.- la imbecilidad (oligofrenia media): No pude llegar a comunicarse activa ni
pasivamente por escrito: edad mental de hasta 7 aos y medio
C.- la idiocia (oligofrenia profunda): no es siquiera capaz de hablar o entender
el lenguaje hablado: edad mental de hasta 3 aos y medio.
3.- Las psicopatas: son anormalidades del carcter de naturaleza constitucional y
heredada, que no constituyen ni psicosis ni oligofrenias.
Presentan los problemas jurdico-penales ms graves, porque no afecta a la inteligencia
ni a la normalidad de la voluntad, sino a la afectividad: no tienen frenos morales, lo que
pueden hacerlos capaces de los mayores crmenes sin que sientan remordimientos.
Entran en este grupo algunos criminales famosos. Son los llamados locos morales o
desalmados.
No siendo una enfermedad, sino un modo de ser, no tiene curacin
4.- Las neurosis constituyen reacciones psquicas anormales frente a una determinada
situacin, que se manifiestan principalmente en forma de angustia, depresin o
mecanismos de defensa contra ambos, pero que pueden llegar a generar impulsos
irresistibles.
Es caracterstico el hecho de que las reacciones psicolgicas anormales que suponen
siguen siendo comprensibles para el hombre normal.
El efecto de inimputabilidad
1.- Las psicosis pueden producir un efecto eximente siempre que su intensidad sea
plena, si no lo es: eximente incompleta
2.- las oligofrenias producen inimputabilidad en sus manifestaciones profundas
(imbecilidad e idiocia). La llamada debilidad mental deber motivar una eximente
incompleta, o por lo menos, en sus manifestaciones ms leves, una atenuante analgica.
La mera torpeza mental, zona situada en la frontera de la normalidad y la propia
debilidad mental, no se admite ni siquiera como atenuante.

34

3.- Las

psicopatas plantean las mayores dificultades en cuanto a su valoracin

jurdica. El Tribunal Supremo rechaza para ellas la eximente completa, y a veces admite
la incompleta, pero con frecuencia niega que lleguen siquiera a atenuar la
responsabilidad.
4.- Las neurosis han motivado la apreciacin de un TMT de carcter eximente, y
tambin la eximente incompleta.
El trastorno mental transitorio
Art. 20 1: El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiere sido
provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera prevista o
debido prever su comisin
Lo que le distingue es su duracin y su causa:
1.- ha de tener carcter transitorio y
2.- tener una causa exgena: estar motivada por factores externos al sujeto, como puede
ser una situacin vital de especial dificultad. Esta 2 exigencia ha sido muy discutida
El TMT ha de determinar una perturbacin tal en la mente del sujeto que determine una
plena anormalidad en su conocimiento de la situacin o en las condiciones de su
autocontrol. Si la perturbacin no llega ser plena, deber apreciarse la eximente
incompleta, y si su intensidad es menor, cabe acudir a la atenuante analgica, o en su
caso, a la de arrebato u obcecacin.
Las toxicomanas. Art. 20.2 CP El que al tiempo de cometer la infraccin penal se
halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas
txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos, siempre que no se haya buscado con

el propsito de cometerla o no se

hubiese previsto o debido prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un

sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impidan
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensin

Tipos de embriaguez (en sentido amplio, incluyendo tambin las drogas)

a.- Por su intensidad o grado: letrgica, plena, semiplena o productora de simple

excitacin:

35

1. Embriaguez letrgica: constituye el grado mximo y da lugar a un estado de

inconsciencia o sueo que excluye la presencia del comportamiento humano
2. Embriaguez plena: produce una perturbacin total de la conciencia que excluye
la imputabilidad
3. Embriaguez semiplena supone una perturbacin parcial que disminuye la
imputabilidad
4. La simple euforia se considera irrelevante a efectos penales.
b.- Por su origen: pre ordenada al delito, voluntaria simple, culposa y fortuita
1. La embriaguez pre ordenada a delinquir es la que se provoca para cometer un
delito determinado
2. La embriaguez voluntaria: slo supone que la embriaguez se ha buscado
voluntariamente
3. La embriaguez culposa: es la que se produce imprudentemente
4. La embriaguez fortuita, no es atribuible a imprudencia alguna, como puede
suceder en los casos de embriaguez patolgica, en los que, por defecto de una
anomala en el sujeto una pequea dosis de alcohol produce embriaguez
A modo de conclusin podemos decir que el sujeto se haya embriagado
voluntariamente o por simple imprudencia no significa, que si delinque en tal estado,
haya querido el hecho ni que ste fuera previsible.

Efectos de la inimputabilidad:

1.- Slo la embriaguez o intoxicacin plena puede eximir, siempre que:

a) no se haya buscado con el propsito de delinquir
b) se haya producido en tales circunstancias en que se tendra que haber
previsto que dara lugar a cometer el delito, si la imprudencia es punible.
2.- En la embriaguez o intoxicacin pre ordenada subsiste el dolo, mientras que en la
voluntaria o culposa, cuando tanto la embriaguez o intoxicacin, como el hecho, fuera
imputable a imprudencia anterior punible, motivar la apreciacin por dicha
imprudencia anterior.
3.- La embriaguez o intoxicacin semiplena:
36

a.- si es muy intensa: eximente incompleta

b.- si no lo es: atenuante ordinaria del art. 21.2
4.- La simple excitacin no llega a atenuar la responsabilidad, mientras que la letrgica
impide la presencia de la accin exigida por el art. 10
El sndrome de abstinencia: Problema

especial de la drogodependencia, pues la

mayora de los delitos se cometen en esta situacin.

El CP anterior no lo trataba y se discuta si era una verdadera enfermedad encuadrable
en la enajenacin, o daba lugar a un TMT
Efecto de la inimputabilidad: si no es pleno deber aplicarse la eximente incompleta o,
en casos menores, la atenuante ordinaria del art. 21.2.
Alteraciones en la percepcin

Art. 20.3 CP: El que por sufrir alteraciones en la

percepcin desde el nacimiento o la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia

de la realidad
Para que se pueda apreciar esta eximente es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
1.- Padecer una alteracin en la percepcin, es el llamado elemento biolgico:
cualquier defecto que suponga la disminucin de las facultades de captacin del mundo
exterior. Generalmente se trata de defectos fsicos (sordomudez, ceguera), pero tambin
podr incluirse a los llamados nios lobos (en los que la situacin de aislamiento no
creada voluntariamente puede afectar gravemente al desarrollo) y a los autistas (cuyas
anomalas congnitas del carcter producen un cierre a la comunicacin).
2.- Que dicha alteracin se padezca desde el nacimiento o desde la infancia, es
decir, en los momentos claves del aprendizaje social.
Si el sujeto ha adquirido conocimiento y experiencia suficiente para saber que sus
acciones contradicen o no las normas y despus sufre alteracin en la percepcin, so
ser aplicable la eximente, al menos, completa.
3.- Que como consecuencia de ella, el sujeto sufra una grave alteracin en la
conciencia de la realidad que le impida ser motivado por la norma: elemento
psicolgico

37

Legtima defensa art. 20.4 el que obre en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero.- Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar agresin
ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta.
- Observaciones: Segn el Tribunal Supremo:
1.- La agresin ha de consistir en un acometimiento fsico
2.- Agresin ilegtima equivale a agresin antijurdica
3.- Para la agresin a los bienes el C.P. requiere que constituya delito. A sensu contrario
las agresiones que no afecten a los bienes no han de ser necesariamente infracciones
penales
4.- Que la agresin ha de ser actual: se exige que la misma suponga ya un peligro
prximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesin consumada y
agotada.
Faltar esta nota cuando la vctima ha sido ya objeto de la lesin perseguida y es tarde
ya para evitarla
El requisito de actualidad de la agresin distingue la defensa de la venganza
5.- La ria mutuamente aceptada no da lugar a legtima defensa
6.- Bienes defendibles: El Tribunal Supremo comenz limitando la legtima defensa a la
vida y la integridad fsica de las personas, pero en ocasiones ha admitido la defensa de
otros bienes inmateriales como la libertad sexual o el honor.
Se excluyen los bienes suprapersonales porque cuentan con otros mecanismos de
defensa, por ejemplo el orden pblico.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
- Observaciones
1.- Se precisa tanto la necesidad de defenderse de alguna forma (necesidad abstracta de
la defensa) como la necesidad del medio defensivo o concretamente empleado
(necesidad de la concreta defensa)

38

A.- Necesidad abstracta: es el estado o situacin de defensa. La necesidad de defensa ha

de ser contempornea a la agresin y persiste mientras dura sta, y slo cuando es la
nica va para impedirla o repelerla
B- Necesidad concreta supone la racionalidad del medio empleado, que exige
proporcin tanto en la especie como en la medida de los medios empleados.
Esta necesidad concreta faltar cuando el sujeto pueda claramente utilizar un medio
menos lesivo. Pero esta cuestin no se puede decidir por la sola comparacin de los
instrumentos de ataque y defensa.
Por medio empleado debe entenderse no slo el instrumento o arma, sino la
modalidad de defensa
Tribunal Supremo: El cotejo de medios ha de ponderarse en cada caso concreto
2.- En todo caso, la necesidad ha de ser racional, una necesidad aproximada, no estricta,
para cualquier persona de las caractersticas del autor, colocada en una situacin en el
momento de defenderse (ex ante)
Tercero. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor
No cabe invocar Legtima defensa cuando la agresin ha sido provocada
Estado de necesidad: Art. 20.5. El que, en estado de de necesidad, para evitar un
mal propio o ajeno lesiones un bien jurdico de otra persona o infrinja un deber,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se pretenda evitar
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por
el sujeto
Tercero.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo necesidad de defenderse
-Observaciones Tribunal Supremo:
1.- El peligro ha de ser UN MAL real, actual, efectivo e inminente
2.- El mal debe ser propio o ajeno
3.- El mal causado puede ser menor o igual que el que se pretende evitar.
Este requisito obliga a comparar el mal inferido y el mal evitado, Aspectos:

39

A.-

En la gravedad del mal no slo influye el valor del bien tpico

lesionado, sino tambin la forma en que se lesiona.

B.- No son siempre comparables la entidad de los bienes ni de los males en
conflicto.
4.- Se requiere que el sujeto no haya provocado intencionadamente la situacin de
necesidad.
La finalidad de este requisito es evitar que se aproveche de la exencin de estado de
necesidad quien lo ha provocado dolosamente.
5.- Hace referencia a las personas que tienen determinados oficios o profesiones cuyo
desempeo conlleva un cierto grado de peligro, mayor al normal, y tienen la obligacin de
asumirlo, como policas, bomberos, etc.
Miedo insuperable. Art. 20.5El que obre impulsado por un miedo insuperable
Se contempla aqu la coaccin que supone para la mente la amenaza de un mal, asociada
o no con violencia fsica efectiva
El miedo al que aqu se alude es aquel que, an afectando psquicamente al que lo sufre,
le deja una opcin o posibilidad de actuacin.
Se exigen dos requisitos:
1.- Uno subjetivo: el miedo
Tribunal Supremo: Se exige que el miedo sea de tal entidad que un hombre medio
comn no lo hubiese resistido. Para ello hay que situar al hombre medio en la posicin
del autor imaginndolo en todos sus conocimientos y condiciones personales, fsicas y
mentales.
2.- Otro objetivo: la insuperabilidad, es decir, ha de ser superior a la exigencia media
de soportar males o peligros, que no deje otra posibilidad de actuar, no siendo aplicable
esta eximente cuando el sujeto sea un timorato o ha mostrado una gran cobarda
No habr que tener en cuenta las caractersticas patolgicas del autor, como neurosis o
psicopatas, que dan lugar a un miedo patolgico ante circunstancias en que el hombre
normal lo superara.
Cumplimiento de un deber Art. 20.7: El que obre en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo
40

El art. 20, 7 enumera cuatro supuestos:

A.- Cumplimiento de un deber,

B.- Ejercicio de un derecho,
C.- Ejercicio de un oficio y
D- Ejercicio de un cargo.
a.- Cumplimiento de un deber
Presupuesto bsico: Que concurra un deber especfico y expresamente previsto en la ley de
lesionar el bien jurdico vulnerado
-

En principio, este deber slo est previsto para quienes ejercen determinados cargos
pblicos: Polica, Jueces, Fiscales y sus agentes, los Funcionarios de prisiones, los
superiores militares respecto a sus subordinados, y otras Autoridades.

Cualquiera de estos cargos obliga a adoptar medidas coactivas y lesivas de Bienes

jurdicos ajenos en determinados supuestos.

En muchos de estos casos las condiciones de legalidad del acto se hallan previstas
por el derecho de un modo preciso. Pero en algn caso el deber se condiciona a la
concurrencia de ciertas circunstancias concretas de apreciacin ms discutible

b.- Ejercicio de un derecho

- Que el Derecho conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cualquier
modo, sino slo que permita realizarlo dentro de los cauces legtimos.
- La Ley reconoce ciertos derechos que permiten lesionar algn bien jurdico-penal y se
refiere tanto a derechos nacidos de un oficio o cargo como a los que no se derivan de los
mismos.
Derechos no procedentes de un oficio o cargo
La doctrina suele tratar aqu los siguientes problemas: Las vas de hecho, El derecho de
correccin y Los deportes.
a.- Las vas de hecho
Suponen cualquier tipo de realizacin arbitraria del propio derecho, ejercitada fuera de
los cauces legales, y en contra de la voluntad de otra persona que se opone a ello.
Cualquier tipo de realizacin del propio derecho, como tomarse la Justicia por su
41

mano, ejercitado fuera de los cauces legales es antijurdico.

Que el Derecho conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cualquier modo
y a costa de lesionar bienes jurdicos penales; significa slo que permite realizarlo dentro
de los cauces legtimos. De ah que el art. 20.7 hable de ejercicio legtimo de un derecho
b.- El derecho de correccin
El derecho de correccin permite, con finalidad educativa, a los padres y tutores corregir
moderadamente a sus hijos o pupilos.
Esta mencin expresa al Derecho de correccin ha desaparecido de su actual regulacin
motivada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopcin Internacional
Requisitos de esta facultad son la necesidad y proporcionalidad en orden a la finalidad
educativa y al bien del menor (todo ello a valorar ex ante).
El concepto de moderacin es relativo y se halla condicionado a las circunstancias
culturales y del medio social, as como, especialmente, a la edad del menor. En nuestros
das cabe constatar una evolucin favorable a restringir las facultades correctivas
c.- Los deportes
El ejercicio y la prctica de deportes (boxeo, ftbol, rugby, etc.) libremente consentida
puede en algunos casos justificar lesiones corporales, siempre que stas se produzcan
con observancia de las reglas que disciplinan el deporte concreto
Para eximir en estos casos habra que acudir a las ideas de adecuacin social y de
insignificancia de la conducta, unidos al consentimiento
Principio bsico: el consentimiento de la vctima
Derechos procedentes de un oficio o cargo
Se suelen incluir aqu los derechos derivados de la profesin mdica y de la abogaca,
maestros, ya que el ejercicio de estas profesiones obliga en ciertas ocasiones a la
realizacin de actos que no estaran justificados fuera del mbito profesional respectivo
- Presupuesto necesario: la exigencia de la condicin legal del oficio ya que
en caso contrario se incurre en delito de intrusismo.
1.- El ejercicio de la abogaca obliga al abogado a guardar secretos de su
cliente y a verter determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los
particulares para la defensa de los intereses de su cliente, y siempre que ello sea
42

necesario, tanto la doctrina como la Jurisprudencia suelen admitir la justificacin en

estos casos.
2.- El tratamiento mdico o quirrgico: Presupuestos:
- El consentimiento del paciente en los casos en que ello sea posible
- Informar sobre la trascendencia del tratamiento al que se somete al paciente.
8.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD
CRIMINAL
Son situaciones que rodean a la realizacin del hecho o que suponen especiales
condiciones del autor que determinan la modulacin de la pena y que por tanto, exigen
la previa comprobacin de la existencia del delito en todos sus elementos.
Se caracterizan por su accidentalidad: pueden darse o no con independencia de los
elementos del delito que hemos estudiado.
Clases:
A. - Por su aplicacin:
1.- Genricas: En principio pueden operar sobre todos los delitos sin perjuicio
de las que sea inherentes a alguno de ellos.
Son las reguladas en los arts. 21, 22 y 23 del Cdigo Penal
2.- Especficas: son las establecidas concretamente en algunos tipos penales.
Ejemplo: la cantidad de notoria importancia en el delito de trfico de drogas, o su
distribucin a menores de edad, incapaces o personas sometidas a tratamiento de
deshabituacin.
B.- Por sus efectos se clasifican en atenuantes, agravantes y mixta.
Problemas especficos de las circunstancias modificativas
La comunicabilidad, consiste en la posibilidad de aplicar las circunstancias
concurrentes en un delito a los dems intervinientes en al mismo, es decir, su
comunicabilidad a los participes.
A la vista del art. 65 del Cdigo Penal las circunstancias se pueden clasificar en:
a.- Personales o no comunicables: previstas en el art. 65.1

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Estas circunstancias afectan normalmente a la culpabilidad y al comportamiento

postdelictivo. Ej. la grave adiccin al alcohol, el obrar con abuso de confianza, la
reincidencia, la confesin del delito, etc.
b.- Materiales o comunicables: previstas en el art. 65.2: son aquellas que
consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para
realizarla
Son circunstancias que afectan directamente al hecho, y el criterio para apreciar su
relevancia en el caso de pluralidad de sujetos es nicamente el conocimiento: servirn
para atenuar o agravar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas
en el momento de la accin o de su cooperacin al delito.
Berdugo pone el siguiente ejemplo: A quiere dar un susto a B, al enterarse que ste
no tiene intencin de devolverle el dinero que le haba prestado. Para ello, contrata a C,
para que le d una paliza. A considera que C es lo suficientemente corpulento y apto
para cumplir con el encargo, realizndolo individualmente. Sin embargo, C se hace
acompaar por otras personas para debilitar la defensa de B. La circunstancia agravante
del art. 22.2 del Cdigo Penal, consistente en contar con el auxilio de otras personas que
debiliten la defensa del ofendido es por regla general comunicable. Pero esta
circunstancia no puede aplicarse al inductor A porque ste la desconoca
La inherencia: Art. 67 CP
El CP recoge la inaplicabilidad de las circunstancias en determinados supuestos,
derivados bsicamente del principio "non bis in idem": en trminos genricos, las
circunstancias, principalmente agravantes, "inherentes" a determinados delitos, no
puede aumentar la pena correspondiente porque ello supondra valorar dos veces el
mismo hecho, con doble consecuencia sancionadora: constituyendo la tipicidad y
agravando la pena.
Ejemplo: La alevosa al ser una circunstancia que cualifica el delito de asesinato, no se
puede apreciar como agravante genrica.
La compatibilidad: La Jurisprudencia y la doctrina condicionan la aplicacin conjunta
de dos o ms circunstancias a que sean compatibles entre s: se entiende que no
compatibles cuando una de ellas implica la otra.

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Ejemplo: la agravante de abuso de superioridad puede considerarse incompatible

con la alevosa, pues aqulla puede verse como una especie de sta.
Las circunstancias atenuantes.
Art. 21.1

Eximentes incompletas

Art. 21.2

Grave adiccin

Art. 21.3

Estado pasional

Art. 21.4

Confesin de la infraccin

Art. 21.5

Reparacin del dao

Art. 21.6

Dilaciones indebidas

Art. 21.7

Atenuante analgica

Dentro de las circunstancias atenuantes se pueden distinguir tres grupos:

1.- Las eximentes incompletas
2.- Las atenuantes ordinarias: las contempladas en los n 2 a 5, pudindose distinguir:
a.- las que disminuyen la imputabilidad: adiccin y estado pasional
b.- disminuyen la pena por un comportamiento posterior al hecho: por lo que
no influyen en lo injusto ni en la imputacin personal: confesin de la infraccin y la
reparacin del dao
3.- Las atenuantes analgicas: art. 21.6
Segn el art. 21 CP: Son circunstancias atenuantes:
1.- Las eximentes incompletas: se aprecian cuando no concurren todos los requisitos
que la correspondiente circunstancia eximente exige.
Se diferencian claramente de las atenuantes en generan una reduccin de pena muy
superior: art. 68 CP: pena inferior en 1 o 2 grados a la sealada por la ley, sin perjuicio
de la aplicacin del art. 66.
2.- La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las bebidas alcohlicas,
drogas txicas, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos.
Se diferencia de la eximente en que sta requiere un estado de intoxicacin plena,
mientras que la atenuante habla de grave adiccin.
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Se ha de tener en cuenta que esta adiccin puede dar lugar:

a.- a una eximente completa, en casos de intoxicacin plena
b.- a una eximente incompleta, en supuestos de menor gravedad
c.- a la presente atenuante, en supuestos ms leves
3.- Arrebato, obcecacin u otro estado pasional de semejante entidad
La Jurisprudencia exige los siguientes requisitos:
a.- La existencia de ciertos estmulos como sinnimos de incitacin con potencialidad
para producir anomalas psquicas en el sujeto activo
b.- Que estas anomalas tengan como contenido, un estado pasional de:
1- furor o clera: arrebato: emocin sbita y de corta duracin: ira
2.- ofuscacin o turbacin permanente: obcecacin: pasin ms duradera:
envidia, celos
Si el arrebato, obcecacin u otro estado pasional llegan a excluir por completo la
imputabilidad, darn lugar a la estimacin de la eximente de trastorno mental
transitorio (art. 20, 1). Si la disminucin de imputabilidad es muy considerable puede
motivar la aplicacin de una eximente incompleta (art. 21, 1, en relacin con el art. 20,
1).
4.- La confesin de la infraccin:
Se trata de un comportamiento postdelictivo, y por tanto no se aprecia disminucin
alguna del injusto ni de la culpabilidad del autor.
Tiene su fundamento en la conveniencia poltico-criminal de fomentar determinados
comportamientos que faciliten la persecucin judicial
La posibilidad de confesar con relevancia a los efectos de la atenuacin subsiste hasta el
momento en que tome intervencin la autoridad judicial y adems el sujeto conozca que
el procedimiento se dirige contra l.
5.- La reparacin del dao: Tambin se trata de un comportamiento postdelictivo,
pero que trata de alcanzar un objetivo poltico-criminal al que cada vez se le da mayor
importancia: La utilizacin del DP para estimular la reparacin del dao causado a la
vctima
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Las atenuantes n 4 y 5 se encontraban antes aunadas en una slo circunstancia llamada

arrepentimiento espontneo.
6.- Dilaciones indebidas: Introducida por LO 5/2010, de 22 de junio: La dilacin
extraordinaria en la tramitacin del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporcin con la complejidad de la causa
7.- La atenuante por analoga: Se establece una clusula legal de analoga beneficiosa
para el reo, permitiendo atenuar la pena en situaciones no previstas en los nmeros
anteriores pero similares a las contenidas en ellos.
Nueva enumeracin introducida por la LO 5/2010
Observaciones:
1.- El CP 95 ha suprimido las atenuantes de la embriaguez no habitual y la
preterintencionalidad.
2.- Igualmente ha suprimido, al declararse le mayora de edad penal a los 18 aos, la
atenuante de ser el culpable mayor de 16 y menor de 18 aos.
3.- Art. 69 CP 95: posibilidad de aplicacin de la LORPM al mayor de 18 aos y
menor de 21
Las circunstancias agravantes.

Art. 22.1

Alevosa

Art. 22.2

Abuso de superioridad, disfraz, el tiempo, el lugar, o el auxilio de otras

personas

Art. 22.3

El precio, la recompensa o la promesa

Art. 22.4

Motivos racistas y otros discriminatorios

Art. 22.5

Ensaamiento

Art. 22.6

Abuso de confianza

Art. 22.7

Prevalecerse del carcter pblico

Art. 22.8

Reincidencia

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Clasificacin:
1.- Circunstancias objetivas:
A.- Denotan una mayor peligrosidad del hecho
a.- por la especial facilidad de comisin determinada
- por los medios: alevosa
- por los sujetos: abuso de superioridad, confianza o del

carcter

pblico
b.- por la especial facilidad de impunidad: disfraz
c.- por ambas razones: lugar, tiempo o auxilio de otras personas
B.- Suponen un ataque ms extenso: ensaamiento
2.- Circunstancias subjetivas:
A.- Indican una motivacin particularmente indeseable: precio, motivos
racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
B.- Revela en el sujeto una actitud ms contraria al Derecho:

reincidencia

Segn el art. 22 son circunstancias agravantes:

1.- La alevosa
-

La alevosa exige que los procedimientos empleados tiendan directa y especialmente

a asegurar la ejecucin, evitando el riesgo de una posible defensa del ofendido
-

Segn la frmula del art. 22, 1, la alevosa slo es aplicable a los delitos

contra las personas

-

Es una de las circunstancias que convierten el homicidio en asesinato.

La Jurisprudencia tradicional ha apreciado este agravante cuando el sujeto pasivo

del delito es un nio o un ser indefenso. Sin embargo, una parte de la doctrina
considera que en estos casos, si slo existe la inferioridad propia de la edad, debe
acudirse a la circunstancia de abuso de superioridad

2.- Disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de las circunstancias de

lugar, tiempo o de auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente".

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En esta circunstancia han quedado incluidas otras que antes tenan el carcter de
agravantes genricas como era el ejecutar el hecho con astucia, fraude, auxilio de gente
armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad, de noche, en despoblado
o en cuadrilla (ms de 3 malhechores armados), pero a diferencia de la regulacin
anterior, slo podrn emplearse en cuanto sirvan para debilitar la defensa o facilitar la
impunidad, y no como en dicha regulacin, en la que el simple hecho de la nocturnidad
era suficiente para apreciar la agravante.
-

Segn el TS por disfraz se entiende todo artificio empleado para desfigurar al

delincuente con la finalidad de no ser reconocido, pudiendo afectar a las distintas
partes del cuerpo.

El abuso de superioridad puede ser tanto fsico como psquico. Se diferencia de la

alevosa en que sta supone eliminar toda posibilidad defensiva (Ej. veneno),
mientras que, en el abuso de superioridad esa posibilidad de defensa se aminora o
debilita (Ej. adulto/adolescente)

3.- Precio, recompensa o promesa

Esta agravante se ha visto como expresin de mayor perversidad o de una motivacin
vil.15 Una motivacin tal ha de entenderse ms indeseable y, por tanto, especialmente
desvalorada y prohibida (mayor injusto subjetivo).
La doctrina discute:
a) si ha de tratarse de cuestiones econmicas, o puede tambin tener otro carcter.
La letra de la ley parece favorecer la interpretacin amplia, puesto que junto al
precio aade los trminos de recompensa o promesa, que han de ser
distintos de aqul.
b) si la agravante se aplica tambin al que paga, esto es, al inductor. Bajo la
vigencia del anterior art. 10 el TS haba venido considerando apreciable en
ambos esta circunstancia. Un sector de la doctrina entenda, en cambio, que slo
era aplicable al autor material, porque la ley exiga cometer el delito mediante
precio, recompensa o promesa.
Esta ltima posicin puede defenderse fcilmente para el supuesto en que la
circunstancia de precio, recompensa o promesa despliega su funcin de convertir el
homicidio en asesinato supuesto especialmente importante en la prctica. Parece
evidente que el que paga el precio no mata por precio. Mas tanto el anterior art. 10, 2
49

como el actual art. 22, 3, cuando contemplan el precio como agravante genrica no
dicen por precio, sino mediante precio. Y el inductor induce mediante precio.
Esta agravante tiene por funcin convertir el homicidio en asesinato.
4.- Motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
-

Modificada por LO 5/2010 de 22 de junio que considera circunstancia agravante

cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la
que pertenezca, su sexo, orientacin o identidad sexual, la enfermedad que
padezca o su discapacidad.

Esta circunstancia fue introducida en el anterior CP por Ley Orgnica 4/1995, de 11

de mayo. Esta misma Ley tipific como delito la apologa de los delitos de
genocidio. Tanto stos como aqulla se castigan ahora en el art. 607 CP.

5.- Ensaamiento: Trasluce una mayor perversidad del delincuente, una acentuacin
de la voluntad dolosa, es decir, un dolo ms intenso.
Son actos de crueldad productores de dolor fsico o moral realizados con el propsito de
incrementar el dolor del ofendido.
Es otra las circunstancias que convierte el homicidio en asesinato.
6.- Abuso de confianza
Segn la Jurisprudencia se exigen los siguientes requisitos:
a.- Existencia de vnculos o relaciones de amistad, afecto, familiaridad,
convivencia, laborales o cualesquiera otras de ndole anloga que induce el sujeto
pasivo a desechar todo recelo o desconfianza.
b.- Aprovechamiento por el agente de las facilidades comisivas que sus
relaciones con el sujeto pasivo le deparan.
7.- Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable
Exige tres elementos:
a) la cualidad de funcionario pblico o de encargado de un servicio pblico;
b) el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condicin;

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c) la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito ms fcilmente o
con menor riesgo. Esta circunstancia es inherente a los delitos de funcionarios pblicos,
por lo que no puede apreciarse en ellos.
Exige que el sujeto activo tenga carcter pblico, lo que le hace superior desde el punto
de vista moral y por tanto, esta agravante slo puede apreciarse en aquellas personas
que tengan esta condicin y que adems la pongan al servicio de sus propsitos
delictivos.
8.- Reincidencia
En el concepto legal de reincidencia cabe distinguir un elemento de pasado, un elemento
de presente y un elemento relacional de ambos.
a) Elemento de pasado
-

Es preciso que al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado con

anterioridad por otro delito. Es ejecutoria la sentencia firme, esto es, aqulla
contra la que no cabe recurso alguno

Si al delinquir el sujeto hubiera sido condenado al menos por tres delitos

comprendidos en el mismo ttulo del CP y de la misma naturaleza, concurrir una
cualificacin que, en virtud de la LO 11/2003, permitir agravar la pena ms de lo
que puede determinar por s sola ninguna otra agravante: los jueces y tribunales
podrn aplicar la pena superior en grado a la sealada por la ley para el delito de
que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, as como la gravedad del
delito cometido (art. 66, 5 CP)

b) Elemento de presente
-

La reincidencia se aprecia al delinquir el culpable. Delinquir no incluye aqu

la comisin de faltas, porque es preciso que la condena anterior recaiga sobre un
delito comprendido en el mismo ttulo

La reincidencia deja de poder estimarse cuando el nuevo hecho se produce

habindose cancelado los antecedentes penales o habiendo debido serlo (arts.

136 y 137 CP). As se declara en el segundo prrafo del art. 22, 8.29

c) Elemento relacional

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Los delitos anteriormente condenados y el cometido con posterioridad deben

hallarse en una determinada relacin: han de estar comprendidos en el mismo
ttulo de este Cdigo y ser de la misma naturaleza.

Diferencias con la habitualidad: Art. 94.1 del C.P.- Tres o ms delitos

comprendidos en el mismo captulo en plazo no superior a 5 aos y hayan sido
condenados por ellos.

- La cancelacin de antecedentes penales: Art. 136 y 137 CP

Observacin: El nuevo CP suprime ciertas agravantes: cometer el delito con ocasin de
incendio, naufragio, calamidad o desgracia, la premeditacin, etc., que en realidad
pueden englobarse en las ya estudiadas.
La circunstancia mixta de parentesco: art. 23 cp.
(Objeto de estudio en la Unidad de Aprendizaje n 2)
-

La actual redaccin ha sido introducida por LO 11/2003 de 29 de septiembre.

En la prctica, suele considerarse sta una circunstancia agravante en los

delitos contra la vida o la integridad fsica de las personas y atenuante en los delitos
contra la propiedad siguiendo el criterio del Cdigo al eximir de pena a los que
cometen ciertos delitos contra la propiedad de determinados parientes (art. 268).

La jurisprudencia seala que la ley condiciona el efecto de la circunstancia a los

motivos del delito, lo que debe interpretarse en el sentido de que no puede
atenderse slo y automticamente a la naturaleza abstracta del delito. El TS llega
a negar la estimacin de todo efecto, atenuante o agravante, al parentesco cuando
entiende que no opera como motivo dotado de la suficiente intensidad, y aunque se
trate de delitos en los que en otras ocasiones se estime la circunstancia

La Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de proteccin integral

contra la violencia de gnero:
a) mbito de aplicacin
b) Los conceptos violencia de gnero/violencia domstica

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