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RODOLFO PASTOR ARCE LA JUDICIALIZACION DELA EJECUCION DELA PENA UNA PROPUESTA DE REFORMA Editorial Aa Moy LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD “No creemos en Ia prisién como institucién capaz de reso- cializar y menos de reinsertar, pero si podemos dar testi- monio de la capacidad para descomponer y de imponer un destierro sistemdtico a sus victimas”. José David Toro Venegas 1, INTRODUCCION “La pena implica una afectacion en el bien juridico del sujeto activo de un delito, un mal para éste, su justificacion no seria el compensar el mal que el sujeto ha ocasionado, Pues considerado racionalmente no se comprende cémo puede borrar un mal (cometido por el sujeto), anadiendo un segundo mal (sufrir la pena)”. El Codigo Penal peruano de 1924 establecia, con relacion a la sancién penal por la cual se disponia la privacién de libertad del condena- do, diversas modalidades para su imposicién, pudiendo adoptar las formas de internamiento, penitenciaria, relegaciOn o prisién; por su Parte, el Codigo penal vigente de 1991 en su articulo 29™ ha unifica- do estas sanciones bajo el rubro de pena Privativa de libertad. Como su nombre lo indica, esta pena consiste en privar de la libertad a una persona, es decir, de su caracter ambulatorio, de la movilidad con que normalmente se desenvuelve. La finalidad que se ha pretendido aleanzar a través de la ejecucién de la pena privativa de la libertad ha sido la de resocializar al penado; asi se desprende de la disposicién contenida en el articulo 139° inciso 10 ROXIN, Claus.”Sentido y Ifmites de la pena estatal”, En: Problemas bésicos del Derecho penal. Trad. de Diego-Manuel Luz6n Peita. Reus. Madrid, 1976, p. 14 11 Articulo 29° del Cédigo Penal. La pena privativa de la libertad puede ser temporal 0 de cadena perpetua. En el primer caso, tendré una duracién minima de 2 dias y una maxima de 35 aftos. 2 Ropo.ro Pastor ARCE 22 de la Constitucién Politica del Estado en cuanto establece que el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion, rehabilitacion y reincorporaci6én del penado a la sociedad”. A lo largo de la historia, ha quedado demostrada la ineficacia de este tipo de sanciones penales; sin embargo, en nuestro pais, el legislador, invadido por motivaciones coyunturales y politicas, ha apostado por la via menos adecuada y nada eficaz, aquella que consiste en aumentar la intensidad de las penas —siempre privativas de libertad— con que se conminan las conductas penales mas recurrentes, bajo la premisa de que a mayor sanci6n, menor criminalidad; ecuacién que la legislacion comparada y la historia han demostrado que no funciona de manera tan mecdnica como erréneamente supone el legislador. Ahora bien, la relacion natural que se establece entre la pena privativa de libertad, entendida como sancién penal, y las condiciones de su eje- cuci6n, asi como el érgano encargado de su aplicacién en nuestro sis- tema penitenciario es lo que motiva el desarrollo del presente capitulo. 2 EVOLUCION HISTORICA DE LA PENA La funci6n represiva ha sido el fundamento de la pena en sus origenes. Los historiadores han sostenido que ésta se ha ido transformando a lo largo de la historia, pasando por cuatro periodos bastante definidos: la venganza privada, la venganza divina, la venganza ptiblica y la etapa humanitaria. A) LA VENGANZA PRIVADA En los tiempos mas remotos que registra la historia, encontramos que la aplicacion de la pena no partfa evidentemente de un cuerpo estatutario como hoy lo conocemos que legitimizara la reaccién del ofendido. La venganza privada consistia basicamente en la reaccién que partia del propio ofendido por el mal que le fue causado. Inicialmente la venganza partia de individuo hacia otro, posteriormente de un gru- po familiar contra otro, por ello, no podia concedérsele la categoria de reacciOn social, dado que atin el grupo social no contaba con mecanis- mos de reaccion organizada, pues aquella venganza solo respondia por iniciativa propia del sujeto ofendido. Como es razonable suponer, esta forma de reaccién individual dio lugar a hechos desproporcionados y a enfrentamientos sangrientos, LA JUDICIALIZACION DE LA EIECUCION DE LA PENA. UNA PROPUESTA DE REFORMA 43, debido a que la reaccin ya no solo partia del individuo ofendido, sino de su grupo familiar, y posteriormente, de la propia comunidad a la que pertenecia. Los mecanismos de venganza se hacian cada vez mas ilimitados, se trataba de causar el mayor mal posible, yano solo contra quien ofendi6, sino que la venganza se extendia a toda su familia con el fin de evitar posteriores reacciones; sin embargo, tal situacién, con el paso del tiempo se fue atemperando, con la aparicién del Talion y luego la Composicién. La idea del talion se ha graficado en la célebre frase “ojo por ojo, diente por diente”. Con ello, se pretendia que el mal a causar, como mecanis- mo de reacci6n o venganza, no podia ser mayor al mal recibido; vale decir, que esta modalidad de reaccién contenfa como criterio limita- dor, una suerte de pauta de proporcionalidad, aunque rudimentaria, sin embargo, util para los efectos de limitar los excesos. Esto supuso un limite a la sed de venganza que partia del ofendido o de su gru- po familiar o comunitario hacia el ofensor, estableciendo, de alguna manera, un pardmetro a la venganza, la cual no deberia sobrepasar la entidad del dafio causado; sin embargo, resulta dificil imaginar como las partes podrian establecer la equiparidad del daiio, ya que no siem- pre era tan sencillo como propinar dos golpes por otra cantidad simi- lar recibida. Era evidente que este sistema debia ir siendo reemplazado por uno menos irracional y simplemente vindicativo, y, que a su vez, respon- diera a la idea de ir delimitando la venganza desmedida y cruel. En esa linea, nos registra la historia, que la venganza privada empieza a ser reemplazada por la composicién; figura que consistia en que el ofen- sor o su familia, entregaban una cantidad de dinero al ofendido oa su familia con el fin de evitar la venganza. B) LA VENGANZA DIVINA. La represién penal adquirié una finalidad distinta durante la etapa denominada de la venganza divina. En este periodo, la reaccion penal buscaba aplacar Ja furia de la divinidad ofendida por el delito. La jus- ticia penal se habia estructurado en orden a la idea de que los delitos ofendian a la divinidad y, por tanto, los jueces juzgaban y condenaban en nombre de Dios como una forma de resarcir el dafio causado. Los delincuentes asumian el cumplimiento de las penas como una forma & Ropotro Pastor ArcE de expiacion por la ofensa causada a Dios, quien por medio de la san- cién graficaba su ira. Esta modalidad de represién se instauré y desa- rrollé principalmente en los antiguos pueblos hebreos. C) LAVENGANZA PUBLICA Posteriormente, aparece el periodo denominado de la venganza publi- ca, la que se desarrolla aproximadamente entre los siglos XV y XVII. Esta etapa se caracterizé por la severidad y extrema crueldad con que se reaccionaba frente a los delitos. Se buscada el mantenimiento de la tranquilidad publica, y, para ello, se dictaron leyes de lo mas severas y se utilizaron los medios mas sangrientos con los que se contaban, con la idea de infundir temor e intimidacién en los ciudadanos. Las penas tenian un cariz infamante. Se recurrié a las penas corporales que iban desde las mutilaciones hasta la muerte; y las penas pecuniarias resul- taban confiscatorias. Para ciertos delitos, la pena trasuntaba el entorno del ofensor para alcanzar, inclusive, a los descendientes de este hasta cierto namero de generaciones que se vefan desprovistas de todo dere- cho. Se lleg6, inclusive, al despropésito de someter a procesamiento a cadaveres que eran desenterrados para ser juzgados y si eran encon- trados responsables, recaia sobre ellos la pena que correspondia. Imperé la desigualdad en la justicia penal. La proteccién y tratamiento que recibian las partes dentro del proceso estaba en funcién al rango social que ocupaban. Es as{ que los nobles y poderosos recibian trata- miento judicial y condenas bastante mds suaves y menos humillantes que los plebeyos y siervos, sobre quienes si se imponian castigos que lindaban, en muchas oportunidades, con la barbarie y la irracionali- dad. La competencia de los jueces y tribunales les permitia imponer sanciones no previstas por la ley, y condenar por delitos diferentes a los que habian sido materia del enjuiciamiento. La arbitrariedad y el abuso fueron ademas signos distintivos de este periodo, que en Europa Ileg6 hasta finales del siglo XVIII. D) LAETAPA HUMANITARIA La cuarta etapa de esta evolucién de la pena documentada en la his- toria de la humanidad, la constituye aquella inspirada en ideales y principios de orden humanistas que aparece a finales del siglo XVIII. La inteligencia y el razonamiento dan forma a una orientacién que se enfrenté al sistema cruel y sangriento que imper6 hasta fines del LA JUDICIALIZACION DE LA EJECUCION DE LA PENA. UNA PROPUESTA DE REFORMA _ 45 siglo XVIII. Aparecieron escritos de pensadores de la época como Montesquieu, Voltaire, D’Alembert o Rousseau, pero se le asigna al Marqués de Beccaria un papel medular en la aparicion, desarrollo e importancia de este nuevo pensamiento. Cesare Beccaria propugné la introduccion de principios humanitarios en el Derecho Penal. Fue en su célebre libro Dei delitti e delle pene (De los delitos y de la pena) en el que se introdujo la idea de la atenuacién de las sanciones penales, el trato igualitario y digno de los acusados dentro del proceso sin distincién por sus consideraciones de orden social o econémico; la eliminacién de las penas crueles como la pena de muer- te, las corporales, las infamantes y las humillantes; y la legalidad de las penas, es decir, que solo podran ser aplicadas tnica y exclusiva- mente aquellas que se encuentran en la ley, recortando de esta manera, el abusivo arbitrio que empleaban los jueces y tribunales en el periodo anterior. Muchas de las ideas y propuestas del Marqués de Beccaria fueron precisamente las que inspiraron a este movimiento humanitario del Derecho Penal. A partir de sus principios, es que empiezan a redac- tarse nuevas legislaciones criminales, en las que se incluyen garan- tias procesales y se nota una clara decisi6n por humanizar la justicia criminal. Ciertamente, que la historia reclama darle el mérito de esta nue- va orientacién, también a John Howard, un sheriff del condado de Bedford en 1773, quien movido por sentimientos humanitarios deci- di6 recorrer las prisiones de Europa con el fin de conocer la situacién en que se ejecutaban las penas; habiendo podido constatar efectiva- mente que ellas era ejecutadas en condiciones deplorables; con celdas pequefias y sucias, carencia de luz, falta de salud, insuficiencia de ali- mentos y agua. Fue precisamente esta verificacion lo que lo motiv6 a escribir su libro The state of prisons in England and Wales (El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales). Si bien, su influencia fue fundamental por dar a conocer una realidad existente e indeseable de los centros de reclusi6n, sin embargo, a diferencia de Beccaria, Howard tuvo un radio de desarrollo menor, ya que limit6 su estudio de manera especi- fica a las sanciones penales y las condiciones de su ejecucién, mientras que las propuestas de Beccaria abarcaron de manera general y exten- siva a todo el sistema criminal. 46 Ronotro Pastor ARCE Y aunque la mayoria de historiadores del Derecho coinciden en men- cionar estas cuatro etapas como las principales por las que transité la pena; sin embargo, resulta ilustrativo mencionar que el profesor Cuello Calon da cuenta, ademas, de la aparicién de un movimiento posterior al Humanitario, y que surge sobre bases cientificas, al considerar que, al campo del Derecho Penal, han ingresado otras disciplinas que inte- ractian conjuntamente con este: El periodo cientifico respecto del cual sostiene lo siguiente: “Caracterfzase éste por la honda transformacién producida en el derecho penal a causa de su irrupcién en su terreno de las ciencias penales. Merced a ellas, ha comenzado a estudiarse la etiologia de la delincuencia, a estimar en su produccién el influjo de un considerado numero de causas 0 factores, por lo que ha dejado de considerarse el delito como una pura entidad juridica inscrita en el cédigo para apreciarla como una manifestaci6n de la personalidad del delincuente. La pena en esta direccién no tiene un fin puramente retributivo, sino un fin de proteccién social que se realiza con medios de correccién, intimidacién o de eliminacién. Para ello, se reputa nece- saria la adaptacion de la pena a la persona del delincuente (individua- lizaci6n), lo cual presupone el conocimiento del penado basado en su estudio biolégico””. Finalmente, el profesor Ratil Eugenio Zaffaroni, citando a Ferri, resu- me los estadios por los que transit6 la pena de la siguiente manera: “Asi, por ejemplo, la division de esta progresién en venganza privada, venganza publica, humanizacién y periodo actual, no deja de indicar un progreso lineal que en la historia no se ha dado. Detras de estos cri- terios, no falta la huella de los “tres estadios” de Comte (el teoldgico, el metafisico y el positivo), que bien puede reconocerse en Enrico Ferri. No muy distante del pensamiento de estos tres estadios se halla Réder, quien afirmaba que la venganza, la composici6n y el talién, pertenece al primer grado de la cultura de los pueblos, todavia puramente mate- rial, en tanto que la intimidacién prevalece en la segunda edad de la humanidad cuando se va tomando conciencia del fin de la pena yse tiende a defender el orden interior del derecho, no aplicando cual- quier medio que infunda temor, sino solo los que aparecen justos en raz6n de cierta proposicion. Esta sefializacion de etapas se encuentra estrechamente vinculada con la que efectuara Vincenzo Lanza, quien 12 CUELLO CALON, Eugenio. Derecho penal, Parte General. Editora Nacional. México DE 1948, p. 60. LA BJECUCION DE LA PENA. UNA PROPUESTA DE REFORMA 47, sostenia que existian tres tipos de reacciones penales: la primera de tipo impulsivo, la segunda de tipo inteligente y la tercera de tipo ético, que es la indica el mayor grado de madurez de la humanidad”®. 3. ANTECEDENTES Y ORIGEN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD COMO SANCION PENAL Originalmente, la privacién de la libertad que se disponia contra quien vulneraba el equilibrio social, no respond{a a lo que hoy concebimos como sanci6n penal, o reaccién del Estado por la comisién de un deli- to, sino que la privacién de la libertad estaba concebida y era utilizada con el fin de asegurar la custodia del procesado, quien luego de ser sometido al juzgamiento correspondiente era comaénmente condena- do a sufrir penas crueles, degradantes e infamantes, que, en no pocos casos, culminaban no solo en el sometimiento a penas corporales, sino, inclusive, en la muerte del infractor. Sobre el particular, Vicente Garrido sostiene: “A lo largo de la historia se ha empleado la reclusién de las personas como instrumento para preservar a los poderosos, a los gobiernos y a la sociedad de aquellos que los atacan. En muchas ocasiones, la finalidad de esta reclusién era asegurar al recluido en espera de los més atroces finales, tales como el tormento y la muerte”™. Sobre el uso de la prision en sus origenes como mecanismo de custo- dia no existe mayor discusién, dado que esa era su finalidad, y no la de imponerla como mecanismo de castigo por su actuacion delictiva. La historia registra también un segundo uso que se le deba a la priva- cion de la libertad, antes de ser concebida como sanci6n penal estatal, y era la que consistia en que los reclusos eran utilizados como mano de obra sin costes. Se convirtié a los reclusos en un elemento importante en la cadena mercantilista de la época. Esta finalidad de la reclusion tuvo un espacio prolongado que permitié que se registraran diver- sas etapas mientras fue utilizada como tal, antes de convertirse en lo que es hoy. Los reclusos de la época, que mas que personas privadas de su libertad, eran vistos simplemente como mano de obra barata y 13 ZAFFARONI, Ratil Eugenio. Tratado de Derecho penal. Parte General. Tomo I. Ediar Sociedad Anénima Editora, comercial, industrial y Financiera. Argentina, 1987, 319, 14 Vicente Garrido, Per Stangeland y Santiago Redondo. Principios de Criminologia. Editorial ‘Tirant Le Blanch. Valencia, 1999, p. 744. 48 Ropouro Pastor ARCE_ explotada, fueron utilizados en toda actividad econémica que requi- riera de ellos. Un ejemplo de ello, lo presentan Mufioz Conde y Garcia Aran, quienes han sostenido lo siguiente: “Uno de los antecedentes més caracteris- ticos de este sistema de trabajo forzado es la pena de galeras, por la que se obligaba a remar a los prisioneros de guerra (siglo. XVI), y entre los més pr6ximos suele citarse a la casas de correccién, especialmente inglesas y holandesas (siglos XVI; XVII y XVIII), en las que se utiliza- baa los condenados en el trabajo manual (trabajo de madera, hilados, etc.). La correccién penal de los penados que se decia pretender no era més que el ropaje con el que vestir su aprovechamiento en el proceso productivo, que, al constituir la esencia de la privacion de la libertad, diferencia a estas reclusiones de la prision moderna“. Entre los siglos XVI y XVII, surgen las Ilamadas “House of correc- tion” o “Casas de Correccién” principalmente en Inglaterra, Holanda y Alemania. Estas instituciones tenfan inicialmente por objeto recluir a vagos, mendigos, gente ociosa, prostitutas, delincuentes de poca monta y hasta enfermos mentales, con dos objetivos claramente esta- blecidos: Recluirlos con el fin de reformarlos y utilizarlos con fines laborales econémicos. En sus inicios, se proyecté su mantenimiento mediante el pago de impuestos, pero debido a Ia inaplicabilidad del sistema, se opto por permitir la iniciativa privada en la gestion de estas instituciones. Las principales caracteristicas que presentan las “casas de correccién”, entre otras, son: El tipo de delincuentes que distaban muchos de ser de alta peligrosidad; la reforma se sostenja en el trabajo duro y extenuan- te basado en las ideas de Lutero (aversién a la limosna y necesidad de la labor humana) y Calvino (el desempefio de las actividades laborales no tiene como objeto el lucro sino la fatiga y el sufrimiento); utiliza- cién de castigos corporales con fines de reforma, algo de instruccién y asistencia religiosa; privacion de la libertad indefinida hasta que se haya alcanzado la mejora; aunque algunos sostienen que en realidad permanecian hasta que eran utiles laboralmente. 15 Francisco Muftoz Conde y Mercedes Garcia Aran. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edici6n, Editorial Tirant Le Blanch. Valencia, 2000, p. 575. LA JUDICIALIZACION DE LA EJECUCION DE LA PENA. UNA PROPUESTA DE REFORMA 49, Ubicar en el tiempo el origen de la pena privativa de libertad como sanci6n penal-estatal no resulta una tarea facil. Las discusiones y Pposiciones al respecto son de lo més variadas, y entre las principales, tenemos a aquellas que documentan el origen de la pena privativa de libertad en los Decretos penales medioevales italianos, en los que la prision se habria considerado como una reaccién del Estado ante con- ductas ilicitas, y ya no como un lugar de custodia para el juicio. Carlos Garcia Valdez, sobre este punto, menciona los siguientes dis- Positivos penales dictados en aquella época en los cuales se advier- te precisamente tal condicion: “El Decreto del afio 1533 castiga a los muchachos de mas de diez afios que arrojan piedras contra la escuela, maestros 0 tiendas, si son ciudadanos, con prisi6n, y si son extranjeros, con idéntica pena més veinticinco azotes en ptiblico. Otro decreto de 1583 se refiere al vicio sodomitico, y asi, si la edad del culpable osci- laba entre los 14 y 18 afios, la pena era treinta dias de carcel en régi- men de aislamiento, de los 18 a los 25 afios, sesenta dias de prision en similar régimen, y por ultimo, desde los 25 a los 50 afios tal delito se penaba con un afios de prisién. Un tercer decreto del afio 1599 castiga- ba los besos con violencia (jestupro?) a una muchacha honesta a fin de hacerla su mujer, y dispone: si el delito se comete entre ciudadano y

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