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ALBERTO PALOMAR OLMEDA

Coordinador

TRATADO DE EXTRANJERÍA

Aspectos civiles, penales, administrativos y sociales

4ª EDICIÓN

Autores

PABLO BENLLOCH SANZ MIGUEL CARDENAL CARRO IGNACIO COLOMER HERNÁNDEZ PILAR CHARRO BAENA PABLO CHICO DE LA CÁMARA LETICIA DELGADO GODOY ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ FRANCISCO JAVIER DURÁN RUIZ CÉSAR DURO VENTURA Mª BELÉN FERNÁNDEZ COLLADOS JAVIER GARCÍA BARTOLOMÉ FRANCISCO JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO ISABEL E. LÁZARO GONZÁLEZ

MARÍA C. LLAMAZARES HERMINIO LOSADA GONZÁLEZ JAIME MALDONADO RAMOS FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO DE MIGUEL PAJUELO ALBERTO PALOMAR OLMEDA CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ EUGENIA RELAÑO PASTOR LEONARDO J. SÁNCHEZ-MESA MARTÍNEZ JOSÉ SERRANO VILLAMANTA RAMÓN TEROL GÓMEZ JAVIER VÁZQUEZ GARRANZO

Prólogo

MARCELINO OREJA AGUIRRE

V Á ZQUEZ G ARRANZO Pr ó logo M ARCELINO O REJA A GUIRRE EXTRANA000 T

TOMO I

PARTE

CUESTIONES GENERALES

I.

El Derecho Internacional y Europeo y la Protección de los Refugiados

Capítulo I

El Derecho Internacional y Europeo y la Protección de los Refugiados

FERNANDO M. MARIÑO MENÉNDEZ

SUMARIO.–1. EL CONCEPTO DE ASILO TERRITORIAL EN EL DERECHO INTERNACIO- NAL.2. EL CONCEPTO DE REFUGIADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL. EL ESTATUTO DEL REFUGIADO.3. PÉRDIDA DEL ESTATUTO Y EXCLU- SIÓN DE DETERMINADAS PERSONAS DE LA PROTECCIÓN OTORGADA POR LA CONVENCIÓN DE GINEBRA.4. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN.5. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.6. SOBRE LA LEY 12/2009, DE 30 OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA.7. RELEVANCIA DE LA LEY ORGÁNICA 2/2009 DE 11 DE DI- CIEMBRE.

En este ámbito jurídico material, en mayor grado que en la mayoría, se produce un fenómeno de incidencia de principios y normas pertenecientes, a veces con el mismo contenido, a distintos ordenamientos jurídicos. En par- ticular, la condición jurídica de una persona que busca protección internacional ante un Estado miembro de la Unión Europea, o que ya la ha obtenido, es especialmente compleja debido a la diversidad de las situaciones en las que se puede encontrar y de normas que le tienen por destinatario. Al mismo tiempo cada Estado miembro de la Unión Europea, como es el caso del Estado español, siendo la entidad soberana obligada a hacer efectivos en última instancia los derechos subjetivos de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (en primer lugar ciertamente sus derechos humanos), debe extremar su diligencia para adaptar una y otra vez su ordenamiento a las exigencia del Derecho Internacional y del Derecho de la Unión Europea. Si las normas del Derecho Internacional y las de la Unión Europea los cuales se encuentran, lógicamente, en procesos de modificación continuada, más o menos acelerado según los cambios sociales, ideológicos y políticos que los suscitan. La protección de los derechos humanos de todos y en especial y

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la protección internacional de los más vulnerables (como son las personas «necesitadas de protección») es el centro del progreso común a todos los pueblos hacia niveles más elevados de respeto a la dignidad de todas las personas.

1. EL CONCEPTO DE ASILO TERRITORIAL EN EL DERECHO INTER- NACIONAL

En el lenguaje jurídico internacional, los términos «asilo y refugio» defi- nen formas de protección internacional de personas extranjeras que la «necesi- tan» porque su vida, su integridad física o moral, su libertad o algún otro de sus derechos fundamentales relacionados estrechamente con los anteriores, están en peligro cierto de ser violados o volver a ser violados, en el extranjero.

Así, todo Estado en ejercicio de un derecho soberano que le reconoce el Derecho Internacional general puede admitir libremente en su territorio a cualquier persona o grupo de personas extranjeras 1 y otorgarles en conse-

1. El apoyo jurídico internacional más universal para la afirmación de un derecho hu- mano universal de libre circulación y adquisición de residencia en un Estado de lle- gada está constituido por el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Pero, aun formulado como está de forma oscura, no ha penetrado en la práctica jurídica internacional universal la cual muestra que, con carácter general, los Estados se reservan la decisión soberana de admitir extranjeros, en especial mano de obra extranjera según criterios que estiman determinables sobre la base de sus intereses soberanos. Lo cierto es que dentro de ese sector jurídico internacional en formación, solamente existe un instrumento potencialmente universal: la Convención de 1990 sobre la protección de los derechos humanos de todos los trabajadores migrantes y sus familias (no ratificada por los Estados receptores de inmigrantes laborales). Dicha convención no establece para los trabajadores migrantes derechos que no se hallen ya formulados por otros instrumentos o normas generales de Derecho Internacional de protección de derechos humanos o de los extranjeros. Establece incluso para los Estados Partes, por medio de su artículo 35, la exigencia de combatir las migraciones ilegales. Pero, por otra parte, y esto es quizá lo más relevante, considera trabajador migrante a cualquier persona que (documentada o en situación irregular) vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacio- nal: el trabajador migrante queda colocado en un estatuto jurídico que protege sus derechos, incluso si es un trabajador «indocumentado» o «irregular», equiparando en amplia medida su protección a la de los trabajadores extranjeros documentados y, por ello, a los trabajadores nacionales del país de llegada. En ausencia del reconoci- miento general de un derecho humano a emigrar para buscar un trabajo digno y establecer la propia residencia en un Estado de llegada, el sector de las migraciones laborales se regula por medio de las normas generales sobre derechos humanos y de extranjería, por las normas convencionales (multilaterales o bilaterales) sobre migra- ciones laborales, por actos particulares de Organizaciones Internacionales y por la Leyes internas dictadas unilateralmente. En todo caso, por necesidad o por afán legí- timo de «desarrollo humano», el fenómeno de las migraciones «laborales» ha adqui- rido caracteres de universalidad y la Comunidad Internacional así lo está recono-

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cuencia, por medio de esa admisión, «asilo territorial» es decir una protec- ción completa frente a cualquier atentado o persecución que contra ellas pudieran perpetrar o intentar perpetrar «poderes externos», particularmente Estados terceros, pero también grupos alzados en armas contra el poder esta- tal o cualesquiera otros grupos incontrolados y violentos.

El concepto de asilo territorial no está definido en ninguna Convención de alcance universal. La protección que se otorga por medio de esta institu- ción consiste básicamente en la acogida protectora del extranjero o extranje- ros «necesitados de protección». Tal acogida es concedida, de modo en prin- cipio duradero, en el propio territorio o en otro espacio de soberanía; o, en otros casos análogos, en un espacio «ocupado» o situado bajo el simple «con- trol territorial» efectivo del Estado de que se trate. El asilo territorial es la figura principal del asilo (entendido lato sensu) en Derecho Internacional puesto que, como es bien sabido, en tal ordenamiento tiene cabida también la figura singular del «Asilo diplomático», propio especialmente de la prác- tica latinoamericana, y aún cabe aludir a la aplicación en la práctica de otras formas de «asilo internacional» para proteger a extranjeros en tiempo de conflicto armado.

El concepto de derecho de asilo puede así ser utilizado en un doble sen- tido: de una parte como se ha indicado todo Estado tiene el derecho sobe- rano de otorgar asilo territorial a extranjeros «necesitados de protección». Así el artículo 1.1 de la Declaración sobre el Asilo territorial (Resolución de la AG de NN UU 2312 (XXII), de 14 diciembre 1967) establece:

«El asilo concedido por un Estado, en el ejercicio de su soberanía, a las personas que tengan justificación para invocar el artículo 14 de Declaración Universal de Derechos Humanos, incluidas las personas que luchan contra el colonialismo, deberá ser respetado por los demás Estados».

Pero simultáneamente se ha afirmado el derecho subjetivo del extranjero a solicitar y recibir asilo de modo justificado, en caso de necesitar la citada protección. Así, el artículo 14 de la Declaración Universal establece:

«1.

En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo,

y a disfrutar de él, en cualquier país.

ciendo a través de acciones multilaterales de alcance universal dirigidas al debate, recomendación, programación e incluso formación de normas, realizadas por medio de Organismos internacionales o conferencias interestatales (Recomendaciones de la Conferencia de Durban, Convenio 143 de la OIT y Proyecto marco multilateral sobre migraciones laborales; Relatoría de Naciones Unidas sobre derechos humanos de los migrantes

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2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial real-

mente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y

principios de las Naciones Unidas».

Igualmente el artículo 22.7 de la Convención Americana sobre derechos humanos de 22 noviembre 1969 establece:

«Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales».

Finalmente, de modo más impreciso, el artículo 18 de la Carta de Dere- chos Fundamentales de la Unión Europea establece:

«Derecho de asilo Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 julio 1951 y del protocolo de 31 enero 1967 sobre el estatuto de los refugiados y de conformidad con el Tratado Constitu- tivo de la Comunidad Europea».

Este último texto nos pone sobre la pista de que en la práctica interna- cional existe una importante tendencia, muy clara ya en la región europea, de identificar o hacer coincidir el contenido normativo de los conceptos jurídicos internacionales de asilo y refugio, instituciones junto a cuya protec- ción cabe determinar la vigencia y aplicabilidad, con carácter subsidiario, de otras formas de protección internacional a los extranjeros necesitados de ella. La misma Convención de Ginebra de 1951 se refiere en su Preámbulo al «dere- cho de asilo» de esta manera:

«Considerando que el derecho de asilo puede resultar excesivamente one- roso para ciertos países y que la solución satisfactoria de los problemas cuyo alcance y carácter internacionales han sido reconocidos por las Naciones Uni- das no puede, por esto mismo, lograrse sin solidaridad internacional».

En la práctica latinoamericana, en cambio, prevalece aún la tendencia de reservar el término asilo territorial para el asilo político es decir el asilo en el propio territorio, de extranjeros perseguidos políticos.

2. EL CONCEPTO DE REFUGIADO EN EL DERECHO INTERNACIO- NAL. EL ESTATUTO DEL REFUGIADO

El concepto de «refugiado» se encuentra definido, con alcance poten- cialmente universal, por el artículo 1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, complementada por el Protocolo de Nueva York de 1967. Dicha Convención entró en vigor el 22 abril 1954 y su Protocolo adicional, el 4 octubre 1967 (ambos instrumentos en BOE de 21

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octubre 1978) 2 . El Protocolo deroga las limitaciones de la Convención, bien temporales (que le otorgan una vigencia limitada a eventos acontecidos antes de 1 enero 1951), bien geográficas (que reducen su ámbito a acontecimien- tos producidos en Europa únicamente).

El artículo 1.A (2) de la Convención (puesto en relación con el Proto- colo adicional) establece que:

debido

a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionali- dad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuen- tre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionali- dad y hallándose, a causa de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Este concepto normativo ha sido objeto de aplicación e interpretación por los Estados Partes, a través de su legislación y de la acción de sus órganos administrativos y judiciales. Además, el ACNUR, teniendo en cuenta de modo particular tal práctica, ha adoptado a su vez autorizadas opiniones sobre el significado jurídico internacional de cada uno de los elementos que componen la definición: «temor», «bien fundado», «persecución», «motivos de persecución» y «protección (no querida) del propio país» 3 .

«el término refugiadose aplicará a toda persona (

)

2) Que (

)

2. Son Partes en ella 143 Estados. La Convención de Ginebra constituye el instrumento jurídico en el que se concreta una práctica internacional anterior de protección de refugiados, la cual tuvo una de sus principales manifestaciones, a pesar de su dife- rente naturaleza jurídica, en el Estatuto del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR) de 1950. Como es evidente, la Convención de 1961 pertenece al círculo de los tratados internacionales cuyo objeto y fin es la protección de los derechos humanos, en su caso los derechos de una categoría de personas en situación de especial vulnerabilidad: los denominados «refugiados». Ateniéndose, pues, a su texto, sus disposiciones deberían ser interpretadas en caso de duda del modo menos restrictivo posible para la protección efectiva de los refugiados y de sus derechos.

3. El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), tiene como función asignada por la Convención la de «vigilar» la aplicación de las disposiciones de la Convención (artículo 35.1). Esa función de vigilancia, sin embargo, no se ejerce por medio de un procedimiento de control, formalizado por el propio instrumento. Ahora bien, los Estados Partes en la Convención se comprometen a cooperar con el ACNUR en el ejercicio de sus funciones y en especial, según el artículo 35.2, le ayuda- rán en su tarea de vigilancia y, en particular, le suministrarán información y datos estadísticos relevantes acerca de la condición de los refugiados, la ejecución de la Convención y las normas internas en vigor concernientes a los refugiados. El ACNUR, por impulso o por aprobación directa del Comité Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado, ha adoptado de una parte el Manual sobre procedimientos y criterios para la determinación del estatuto del refugiado (que ha recibido amplia consideración en la práctica estatal), y de otra parte una serie de «Conclusiones sobre la protección

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Toda persona en la que concurran los elementos de la definición tiene un derecho, implícito en las normas de la Convención, que debe ser prote- gido por el Derecho interno de todo Estado Parte, a que su solicitud de refugio sea admitida y examinada por las autoridades internas, particular- mente las del Estado al que en primer lugar se dirija el solicitante y a que, de buena fe, le sea otorgado el Estatuto de refugiado. En concreto los Estados Partes están obligados internacionalmente por la Convención a determinar, por un procedimiento rodeado de garantías, si una persona extranjera solici- tante de asilo/refugio es titular del derecho a que se le otorgue el estatuto porque cumple los requisitos establecidos normativamente por la definición del artículo 1.A).

A mi juicio, constituye un principio general del Derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito del asilo y refugio el que establece el derecho de todo solicitante de asilo/refugio, de buena fe, a que su solicitud sea examinada por lo menos por un Estado. Ese principio contiene una norma válida erga omnes, formulada por la Convención de Ginebra.

El régimen internacional de la interpretación y aplicación de dicha Con- vención es el establecido con carácter general por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (artículos 31 a 33), que constituye una prueba del Derecho Internacional general en la materia. Así, interpre- tando las disposiciones de la Convención de Ginebra de acuerdo con su objeto y fin, lo cierto es que un «perseguido» que cumple las exigencias de la definición de refugiado del artículo 1 debe gozar del derecho a que le otorgue el refugio el Estado que esté obligado a examinar la solicitud. Sin embargo, como se ha indicado, no existen garantías específicas de carácter jurídico internacional que den eficacia a ese derecho, cuando sea descono- cido o no sea adecuadamente protegido por el Estado en cuestión.

Es importante destacar la tendencia cada vez más extendida en la prác- tica de considerar que el otorgamiento del estatuto del refugiado a una per- sona por un Estado Parte en la Convención de Ginebra vincula a los demás

internacional de los refugiados» (Excom.), que contienen estándares no jurídica- mente vinculantes pero sí de notable autoridad política, puesto que se basan en un consenso logrado en el indicado Comité. No cabe duda de que en la práctica el ACNUR solicita de los Estados Partes explicaciones sobre el cumplimiento o no de tales estándares, aun sin poder exigir formalmente su cumplimiento. Otras «directri- ces» recomendadas por el ACNUR, pero no adoptadas formalmente por el señalado Comité, carecen de la relevancia de las conclusiones. Sobre todos estos aspectos puede reenvío a mi trabajo: «La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados», en Inmigración, Estado y Derecho. Perspectivas desde el siglo XXI, M. BALADO RUIZ-GALLEGOS (Dir.) Barcelona, Ed. Bosch, 2008, pgs. 719-730.

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Estados Partes (cfr. Conclusión núm. 12 [1978] del Comité Ejecutivo de AC- NUR); también, entre otras, la Decisión del Comité contra la tortura de NN UU de 29 mayo 2007 en el asunto núm. 281/2002 E. Petit c. Azerbaiyán.

La noción de refugiado de la Convención de Ginebra es propia de una época en la que (proviniendo en su mayoría de Europa Oriental los «solici- tantes de refugio», que arribaban a países «occidentales») les era posible a los Estados de recepción examinar con facilidad cada caso de solicitud de refu- gio en sus propios términos individuales. Esa visión individualizada sigue siendo, en última instancia, fundamental, pero su aplicación debe enten- derse como la mayor protección otorgable a personas que integran el con- junto más amplio de las que se admite que «merecen» o «necesitan protec- ción internacional», y a muchas de las cuales de hecho se protege por medio de otras formas «subsidiarias» de acogida protectora en el territorio de los países de recepción.

En esta perspectiva es siempre relevante destacar que determinados ins- trumentos regionales de América y de África, han definido un concepto de «refugiado» más amplio que el de la Convención de Ginebra porque dentro de su ámbito se comprenden también los extranjeros no estrictamente «per- seguidos» sino necesitados de protección internacional debido a acontecimientos como conflictos armados, graves alteraciones del orden público o incluso catástrofes naturales (Convención de la OUA de 10 septiembre 1969 por la que se regulan los aspectos específicos de problemas de los refugiados en África. Declaración de Cartagena Indias sobre Refugiados de 2 noviembre 1984). Así, estos instrumentos comprenden bajo la noción de refugiado a los abarcados por la definición de la Convención de Ginebra y su protocolo y, además, a las personas que integran «masas» o «grupos de refugiados», a cuyos componentes se otorga en cuanto conjunto la condición de refugiados, sin perjuicio del otorgamiento adicional de estatuto del «refugiado», caso por caso individualmente considerado.

Así, después de reproducir la definición de la Convención y el Protocolo de Ginebra, la indicada Convención africana establece en su artículo 1.2:

«El término refugiadose aplicará también a toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad».

De ese modo, la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, los instru- mentos convencionales en vigor más universales de entre los relativos a la

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protección de los refugiados, son complementados por otros instrumentos, de ámbitos regionales o incluso bilaterales, celebrados en ocasiones entre el país de llegada y el país de origen de los refugiados 4 . Pero, en caso de con- flicto entre ellas prevalecería la Convención de Ginebra como Lex generalis. Así, esta Convención admite reservas (artículo 42), aunque excluye de la posibilidad de éstas a determinados artículos del instrumento: 1, 3, 4, 16 (1), 33 y 36 a 46 inclusive. Así, no pueden ser excluidos o modificados por reserva los derechos del refugiado a no ser discriminado, a la libertad de religión, al acceso a un tribunal y a no ser devuelto (non refoulement). Esta enumeración de normas no susceptibles de reserva habría que entenderla en realidad como referida a normas imperativas de derecho internacional, que protegen derechos humanos inderogables 5 .

Teniendo en cuenta lo dicho, el estatuto del «refugiado» en el marco de la Lex de Ginebra/Nueva York, atribuye derechos el régimen de cuya titularidad y goce se determina de acuerdo con dos criterios. El primero, la mayor o menor vinculación del refugiado con el Estado de acogida: encon- trarse simplemente bajo la jurisdicción o en el territorio de soberanía del Estado (regular o irregularmente) o residir permanentemente en éste; el segundo, en función de su equiparación con el estatuto o condición jurídica de otros colectivos: los extranjeros, en general, los nacionales del Estado extranjero más favorecido o los nacionales del Estado de acogida.

4. La Convención y el Protocolo pueden ser denunciados (respectivamente, artículo 44 y artículo 9), aunque no lo hayan sido hasta la fecha por ningún Estado Parte. La Convención contiene una cláusula de aplicación territorial (art. 40) y otra «cláusula federal» (artículo 41).

5. En la práctica, por medio de reservas o declaraciones interpretativas, diferentes Esta- dos Partes han alterado para sí el régimen general de la Convención, particularmente en lo relativo al derecho del refugiado a la igualdad de trato en relación con los extranjeros mejor tratados en cuanto al empleo remunerado. También en lo relativo al goce de los derechos de acceso a la educación pública (art. 22), al trato nacional en materia de legislación de trabajo y seguros sociales (art. 24) y a la libertad de circulación (art. 26). Tampoco puede ser objeto de reserva la cláusula de solución de controversias del artículo 38 de la Convención, que establece la competencia obli- gatoria de la Corte Internacional de Justicia, por demanda unilateral de un Estado Parte, para la solución de toda controversia relativa a su aplicación o interpretación. Ahora bien, de hecho, ninguna de tales controversias ha sido sometida a la decisión de la Corte. Por su parte, el Protocolo, que constituye un instrumento convencional distinto y separado de la Convención, incorpora a su régimen los artículos 2 a 34, inclusive, de esta última y admite reservas a los artículos de ella a los que se refiere su propio artículo 42, aunque con la excepción de los artículos 36 a 46. Además su artículo 7.1 (a diferencia del régimen de la Convención) permite la reserva del ar- tículo 4 del propio Protocolo, que establece la solución obligatoria entre las Partes por medio del recurso unilateral al Tribunal Internacional de Justicia de las contro- versias relativas a la interpretación y aplicación del instrumento.

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Respecto al primero, cabe siempre recordar que todo Estado está obli- gado por el Derecho Internacional general a respetar, respecto de cualquier persona que se encuentre de jure o de facto bajo su control o jurisdicción, los principios del Derecho Internacional de derechos humanos (que protegen los derechos humanos fundamentales) y muy en especial los principios de no discriminación y de non refoulement relevantes sobre todo para la salvaguar- dia de los derechos de cualquier «perseguido» que solicite protección huma- nitaria, asilo o refugio en sentido estricto. Vale tal afirmación lo mismo en tiempo de paz que en tiempo de conflicto armado.

De otra parte, todos los refugiados que simplemente se encuentren en el territorio del Estado Parte en la Convención de Ginebra son reconocidos expresamente como titulares de ciertos derechos que deben ser siempre pro- tegidos: el derecho a la transferencia de haberes a un país donde hayan sido admitidos con fines de reasentamiento (art. 30.1); la libertad religiosa (artículo 4), ámbito en el que recibirán un trato por lo menos tan favorable como el otorgado a los propios nacionales; a realizar negocios jurídicos sobre bienes muebles e inmuebles: se les deberá dar el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente a los ex- tranjeros (art. 13); el libre acceso a los tribunales de justicia (art. 16.1); el derecho a un documento de identidad (art. 27); a la exención de gravámenes fiscales en igualdad con los nacionales (art. 29.1); y el derecho a la «ense- ñanza elemental» (sic), respecto de cuyo goce serán tratados igual que los nacionales (art. 22.1). Incluso si los «refugiados» han entrado y se encuen- tran «ilegalmente» en el territorio del Estado, tienen derecho a que no se les impongan sanciones penales por su entrada o presencia ilegales si se presentan sin demora a las autoridades y alegan causa justificada de la en- trada ilegal (art. 31.1).

A los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio del Estado de acogida se les concederá el derecho a documentos de viaje (art. 28) y la libertad de circulación (art. 26) en las mismas circunstancias que a los extran- jeros en general; también, en materia de empleo remunerado, se les dará el trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a extranjeros (art. 17); en materia de trabajo por cuenta propia, profesiones liberales y vivienda, el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el conce- dido generalmente a los extranjeros en las mismas circunstancias (arts. 18, 19 y 21). En materia de asistencia pública, legislación de trabajo y seguros sociales, se les dará el mismo trato que a los nacionales (arts. 23 y 24.1). Finalmente tienen derecho a no ser expulsados sino por razones de seguri- dad nacional u orden público (art. 32.1: ver infra).

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A los refugiados que residan habitualmente se les reconocen los derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 14), en igualdad con los naciona- les; el derecho de asociación (art. 15) según el trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a los nacionales de un país extranjero; el acceso a los tribunales incluyendo la asistencia judicial y la exención de la caución judicatum solvi (en esta materia, en países que no sean de residencia habitual recibirá el mismo trato que un nacional del país de residencia), en igualdad de trato con los nacionales (art. 16.2 y 3) 6 .

3. PÉRDIDA DEL ESTATUTO Y EXCLUSIÓN DE DETERMINADAS PER- SONAS DE LA PROTECCIÓN OTORGADA POR LA CONVENCIÓN DE GINEBRA

En primer lugar, el estatuto del refugiado se puede perder es decir, la Convención deja de ser aplicable a la persona en cuestión cuando la autori- dad competente del Estado así lo decida tras el procedimiento oportuno. Ello cabe, en primer lugar, si «el refugiado» realiza determinadas conductas que demuestran que ha restablecido sus vínculos «normales» con el Estado de origen: el de su nacionalidad o residencia habitual, si carece de nacionali- dad. Pero, en segundo lugar, también cuando la persona no puede seguir negándose a acogerse a la protección del país de su nacionalidad (o de resi- dencia habitual) por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales hubiera sido reconocida como refugiada [art. 1.C).5 y 6]. En este caso, sin embargo, la persona refugiada puede defender el goce de su estatuto alegando «razones imperiosas derivadas de persecuciones anteriores».

Lógicamente el estatuto «se pierde» por adquirir otro estatuto perma- nente más protector, en particular si se adquiere la nacionalidad del país donde se gozaba del estatuto del refugiado.

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 1.F de la Convención de 1951, las disposiciones de ésta no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:

6. En otros casos simplemente se recomienda a los Estados Partes la concesión a los refugiados de ciertos «beneficios» (arts. 7.4, 17.3, 24.4, y 34). La cláusula residual, en el caso de que no se prevea un trato más favorable, es la del trato otorgado a los extranjeros en general (art. 7.1) con exención de reciprocidad a partir del tercer año de residencia. Finalmente, cabe destacar que existe una tendencia a reconocer el derecho del Estado que haya otorgado el refugio a ejercer la protección diplomática del refugiado. Sin embargo, tal y como se desprende de los trabajos codificadores de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, al afirmar ese «derecho» nos encontramos todavía en una situación de soft law o de lege ferenda.

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«a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la Humanidad, de los definidos en los instrumentos internaciona- les elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admi- tida en él como refugiada; c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de Naciones Unidas».

De los trabajos preparatorios de la Convención de 1951 se desprende que estas cláusulas de exclusión perseguían el objetivo de impedir que el esta- tuto del refugiado fuera otorgado a criminales que no lo merecían, por la gravedad de sus delitos, evitando así la degradación de propio estatuto y dando garantías simultáneas de respeto al orden jurídico y a la seguridad de los Estados Partes. También perseguían el objetivo de impedir la impunidad que pudiera derivarse para dichos criminales del otorgamiento a ellos del estatuto.

En un contexto de «refugiados en masa» puede ser difícil examinar en concreto la aplicabilidad a individuos determinados, incluidos en tal «masa», de las cláusulas de exclusión. Los Estados Partes, sin embargo, deben hacerlo así de buena fe, en virtud del principio que los obliga a cooperar entre sí para evitar la impunidad de los criminales internacionales.

Ahora bien, todo procedimiento interno de elegibilidad debe desarro- llarse con garantías reforzadas cuando en él se cuestione la aplicabilidad de las cláusulas de exclusión. Y ello porque la posible exclusión de una persona extranjera de la protección del estatuto por razones de «criminalidad inter- nacional» (sobre la criminalidad común véase más adelante) se basaría en una imputación que, sin haber sido dilucidada de modo previo y formal- mente ante un órgano judicial competente, restringiría o podría restringir la titularidad o el goce de derechos humanos básicos. Pero la presunción de inocencia penal forma parte del acervo de garantías de los derechos funda- mentales de la persona, por lo que su destrucción no sólo debe basarse en motivos fundados, sino que debe realizarse precisamente dentro de un pro- ceso en el que apliquen las garantías propios del «proceso debido» (artículo 14 del Pacto de derechos civiles y políticos de 1966; Convenio Europeo de 1950, artículo 6; Convención Americana de 1969, artículo 8) 7 .

Parece lo más conforme con la naturaleza protectora de derechos huma- nos de la Convención de Ginebra, en particular de los derechos de solicitar y obtener refugio, que antes de decidir si el solicitante queda excluido de la

7. Sobre todo esto puede consultarse mi trabajo: «Justicia penal internacional y cláusulas de exclusión del estatuto del refugiado», en La situación de los refugiados en España. Informe CEAR 2004, Madrid, 2004, pgs. 253-266.

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