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Opinin
57/2015
08 de junio de 2015
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APROXIMACIN JURDICA AL
CIBERESPACIO
Abstract:
The great complexity of cyberspace derived from nature, elements that compose it, variety of
relationships that exist within it and magnitude with which they occur, inevitably demands the
management to be in the hands of power and law as the main instruments to achieve it. The impact
of cyberspace on security, development and progress of mankind requires it to be designed in legal
terms to approach it with a safe passage as part of a process that seems complex and not without
difficulties.
As a contribution to this, some boundaries are drawn in this paper and a legal approach to
cyberspace through the aspects that are considered of interest is made. It reflects on their legal
nature, well worth consideration as a good to be protective, as a possible contribution to the
common heritage of humanity, the most significant aspects of the international legal framework,
cyber-law and the challenge it poses to all lawyers.
*NOTA: Las ideas contenidas en los Documentos de Opinin son de responsabilidad de sus autores,
sin que reflejen, necesariamente, el pensamiento del IEEE o del Ministerio de Defensa.
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Palabras clave:
Ciberespacio, ciberderecho, naturaleza jurdica del ciberespacio, seguridad internacional,
ciberseguridad, patrimonio comn de la humanidad, derechos humanos, libertades pblicas,
derechos civiles y polticos, secreto de las comunicaciones.
Keywords:
Cyberspace, cyberlaw , legal nature of cyberspace, international security, cybersecurity , common
heritage of mankind, human rights , civil liberties , civil and political rights , privacy of
communications .
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http://www.ateleus.com/el-derecho-de-internet-y-las-tics-y-el-futuro-de-la-abogacia/
ngel Gmez de Agreda, El ciberespacio como escenario de conflictos. Identificacin de las amenazas,
Centro Superior de Estudios de la Defensa, Monografa del CESEDEN 126, febrero 2012.
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solo el hombre (en ningn caso otros seres de la naturaleza) mediante la tecnologa de la
que l mismo se ha dotado. Por consiguiente, est sometido a la voluntad exclusiva de este
hasta el extremo de depender de ella su propia existencia o modificacin, con todo lo que
esto implica desde el punto de vista de evoluciones futuras que, eventualmente, puede
llevar a versiones de un ciberespacio muy diferente a como lo concebimos actualmente.
Si bien es cierto que en todos los Global Common existen barreras exteriores que se
han de superar para acceder a ellos, determinadas por el conocimiento y una cierta
tecnologa, en el mar, en el espacio areo y en el espacio exterior no existen fronteras
materiales interiores que lo compartimenten, sin embargo en el ciberespacio pueden existir
estas en cuanto el hombre se lo proponga, aunque bien es cierto que desvirtuara su
naturaleza como tal y perdera una de sus caractersticas ms significativas, ya que existe un
fuerte nexo de unin e interdependencia entre el Ciberespacio como ha emergido y lo
concebimos actualmente y la Globalizacin. De hecho, ambos fenmenos han surgido de
forma simultnea en el tiempo y se retroalimenta uno a otro, sin que sea concebible la
Globalizacin sin el Ciberespacio y a la inversa, hasta el extremo que cada uno de estos
conceptos se podra considerar que es constitutivo del otro.
El Ciberespacio, como realidad autnoma, tiene vinculaciones recprocas con otras
realidades a travs de los elementos tecnolgicos que le integran. Lo hace con la geografa a
travs de la ubicacin fsica de equipos, sistemas o nodos; con las instituciones,
corporaciones y organizaciones a travs de la titularidad de aquellos, con los individuos, a
travs del uso, posesin o titularidad de los mismos; y con intangibles como la informacin,
el conocimiento, la antropologa, la economa, la poltica o la cultura a travs de la utilizacin
de sus redes y servicios, que les permite desarrollar todas sus potencialidades y proyectarse
en la globalidad.
Este complejo entramado donde interactan hombre y mquina, prodigio de la
creacin humana, est necesitado de ordenacin, tanto para preservar su propia existencia y
permitir su desarrollo y evolucin, como para evitar el caos y regular las relaciones que se
dan en su seno, entre los sujetos que en l operan y que son de la ms variada ndole de
dominacin, de intercambio, de cooperacin o de conflicto
Ante la necesidad incontrovertible de ordenacin se podrn plantear distintos modos de
llevarla a cabo, pero est fuera de la realidad ignorar el papel que histricamente han jugado
el poder y el derecho como instrumentos de ordenacin social y, por consiguiente, el
protagonismo que ambos estn llamados a ejercer o estn ya ejerciendo en la
ordenacin del ciberespacio, en el que, en todo caso, se han de garantizar los derechos y
libertades individuales.
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NATURALEZA JURDICA
Al realizar una aproximacin jurdica sobre el ciberespacio la primera y principal interrogante
que surge es conocer la delimitacin y alcance de su naturaleza jurdica.
Siendo la relacin jurdica una relacin de la vida prctica a la que el Derecho objetivo le
otorga significado jurdico, atribuyndole determinados efectos se la puede definir como
un vnculo creado por normas jurdicas entre sujetos de derecho, nacida de un
determinado hecho que origina situaciones jurdicas correlativas de facultades y deberes,
cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin de una consecuencia
coactiva3.
Siguiendo a Castan Tobeas4 y extrapolando sus argumentos al Ciberespacio, la relacin
jurdica que se da en el mismo estara constituida por: el elemento material, presupuesto de
hecho o relacin social apta para la regulacin jurdica; el elemento formal, consecuencia
2
Charles Kindleberger. Teora de la estabilidad hegemnica, La crisis econmico 1929-1939. Capitn Swint
Libros, Madrid 2009.
3
Introduccin a la ciencia del Derecho, Legaz Lacambra, Edit. Bosch, 1943.
4
Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Tomo primero, Jos Castn Tobeas, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1971.
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jurdica que recae sobre la relacin de hecho y que puede tener contenido diverso,
ordinariamente manifestado en facultades de poder y deberes correlativos; el elemento
subjetivo que est constituido por un sujeto activo o titular del derecho y otro sujeto pasivo
o sujeto obligado, pudiendo estar constituido cada uno de ellos por una o varias personas; el
elemento objetivo, objeto o materia de la relacin jurdica sobre el cual convergen el poder
del sujeto activo y la obligacin del sujeto pasivo, constituido por los actos humanos y por las
cosas, tanto materiales como inmateriales; y por el elemento causal, formado por los hechos
jurdicos que ponen en contacto a los sujetos de aquella, creando entre ellos el vnculo de
poder y correlativamente de deber.
La relacin jurdica ciberespacial ordena las conductas de los sujetos que actan en el
Ciberespacio en sus conexiones recprocas y est constituida por el conjunto de poderes y
facultades de unos con respeto a otros en forma reticular. Es autnoma, de derecho pblico
y derecho privado, compleja, dinmica, unitaria y con objeto propio.
La variedad de sujetos y relaciones que tienen lugar en el Ciberespacio abarca un entramado
de los tipos ms diversos y entre los sujetos ms variados pblicos, privados, civiles,
militares, corporaciones, organismos internacionales, estados, empresas o individuos... lo
que genera un entorno relacional extraordinariamente rico que pone de relieve su alto
grado de complejidad y resulta amplificado exponencialmente al ser mediado por la no
menos compleja tecnologa. Todo ello configura un entorno de difcil gestin que demanda
inexorablemente su ordenacin.
informacin
derecho
tecnologa
seguridad
(Fuente: El autor)
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Paz M. de la Cuesta Aguado, Norma primaria y bien jurdico: su incidencia en la configuracin del injusto.
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Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Gonzalo Quintero Olivares y otros, Editorial Aranzadi,
Pamplona 1996.
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humanidad. A ellos hay que aadir la Antrtida, con singularidad especfica, sometida a
reivindicaciones territoriales y reclamaciones de soberana.7
Las caractersticas del Ciberespacio y la utilizacin por millones de seres humanos con una
tendencia exponencialmente creciente, con las consecuencias positivas y negativas que ello
comporta, requiere que sea un tema a contemplar desde diversas perspectivas, entre ellas,
desde la ptica de la especie humana al estar la humanidad directamente concernida por
su existencia, uso y abuso. En virtud de la fuerza expansiva del concepto de patrimonio
comn de la humanidad, entendemos que el Ciberespacio se ha de incorporar junto con los
mbitos anteriormente indicados para ser considerado, con su particularismo, como
patrimonio comn de la humanidad y a cuyo efecto se elabore el correspondiente Tratado
internacional que as lo reconozca.
CIBERDERECHO
Parece haberse adoptado y extendido a nivel general entre las lenguas ms habladas del
planeta el recurso a la prefijacin como forma de ir incorporando expresiones relacionadas
con el ciberespacio, mediante la asignacin del afijo ciber8 a toda una serie de palabras
prexistentes.
La Real Academia Espaola se hace eco de esta realidad e incorpora la expresin en la 23
edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, de 16 de octubre de 2.014, con la que se
puede construir, entre otras palabras, ciberderecho. De donde se derivara que este es el
conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan
las relaciones humanas en el ciberespacio y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva, as como la ciencia que estudia estos principios y preceptos.
Al margen de usos sociales, cdigos de conducta y normas ticas o morales que
indudablemente tambin son formas de ordenacin, el papel del Estado en relacin con las
normas jurdicas permite diferenciar a estas de las dems normas que ordenan la conducta
humana.
El desarrollo del ciberespacio ha potenciado toda clase de actividades tanto
gubernamentales, como comerciales o sociales y muchos procesos mundiales son
Antonio Blanc Altemir, Reflexin sobre el alcance jurdico de la nocin de patrimonio comn de la
humanidad. Revista Annales, Boletn n 1749, pginas 115-140.
8
Ciber: (De Ciberntica). 1. elem. compos. Significa ciberntico. Ciberespacio, cibernauta. (23 edicin 2014,
del Diccionario de la Lengua Espaola).
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controlados a travs del mismo, se configura como un bien de alto valor que requiere
seguridad como elemento imprescindible y necesita proteccin jurdica.
La nueva situacin demanda una respuesta adecuada de los ordenamientos jurdicos y de la
normativa internacional, en un marco cvico, en el que se ha multiplicado toda clase de
actividades, con una alta repercusin en todas las ramas del Derecho, de las que requiere su
adecuacin a la nueva realidad para hacer frente, especialmente, a las dimensiones
informacionales, tecnolgicas y securitarias incorporadas a las materias de su mbito de
ordenacin, atendiendo al alcance global de los efectos de las nuevas tecnologas, su valor
patrimonial, poltico y estratgico, su alto potencial como instrumento comisivo, y en la
internacionalizacin de la vida en general.
La emergencia de mbitos de relacin, de poder, de orden social y de convivencia
solidaria en el entorno ciberespacial, al margen o en paralelo a los Estados, abren paso a
nuevas formas de convivencia donde pueda existir la solidaridad y, en las que el Derecho
tendra, eventualmente, una configuracin distinta, comenzando por la delimitacin del
mbito.
Se tratara de una delimitacin flexible, cambiante y movida por la regulacin de
necesidades que podran no coincidir con las estrictamente sociales. Se podra llegar a
plantear una reduccin de las normas tradicionales, centrndose en las mnimas necesarias,
a la vez que se desarrollaran cdigos universales de conducta, bajo principios ticos en las
diferentes reas de actuacin, de forma anloga a lo que hoy son los principios generales del
derecho.
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Antecedentes constitucionales de la libertad de expresin en Espaa: Artculo 145 del Estatuto de Bayona
de 1808, artculo 4 de la Constitucin de Cdiz de 1812, artculo 2 de la Constitucin de 1837, artculo 2 de la
Constitucin de 1.845, artculo 17 de la Constitucin de la Monarqua Espaola de 5 de junio de 1.869, artculo
13 de la Constitucin de 1.876, artculo 34 de la Constitucin de 1.931, artculo 12 del Fuero de los Espaoles y
artculo 20 de la Constitucin Espaola de 1.978.
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El Derecho que se ocupa del ciberespacio est constituido por un conjunto de normas en
todas las ramas, lo que le da su singularidad.
Dado que el ciberespacio es el producto resultante de la cooperacin integrada entre sujetos
pblicos y privados, actores nacionales e internacionales, empresas, corporaciones e
individuos, su poder, sin duda exorbitante, procede de un imperativo de funcionamiento
sistmico que operara, en cierto modo, como un referente natural.
Los debates sobre el ciberespacio se vern enriquecidos con las investigaciones sobre su
ordenacin jurdica que contribuir a precisar sus categoras conceptuales.
La peculiaridad del ciberespacio demanda la presencia de una regulacin jurdica destinada a
hacer posible su eficacia al servicio de la comunidad internacional, del Estado, de empresas,
corporaciones, sociedades y los individuos. Y es su propia peculiaridad la que impregna al
Derecho ciberntico de una inexcusable demanda de colaboracin, inscrita en marcos
globales de actuacin. Lo que no impide ir evolucionando desde marcos ms reducidos cuyo
fin ltimo es su convergencia en la globalidad que, en su da, se pueda plasmar en un gran
acuerdo internacional sobre el ciberespacio.
Aunque hablar de historia de este Derecho pueda resultar un sarcasmo, antes o despus
tendr la suya propia y, a pesar de su estado incipiente, ya existen referencias histricas y
jurdicas cuyo anlisis permite ir construyendo lo que ser la historia del Derecho
ciberntico. Su aproximacin se ha de realizar aprovechando los recursos metodolgicos de
las dimensiones que lo componen (sistmica, tecnolgica, econmica, informacional,
securitaria, poltica, jurdica, etc.) y de las ramas que lo integran.
Lo que podra llevar a la revisin de los ordenamientos jurdicos y al anlisis, elaboracin y
desarrollo de la dimensin ciberntica en todos y cada uno de los derechos en ellos
recogidos, por considerar que el Derecho ciberntico no es en s una rama del Derecho, sino
una extensin transversal de los ordenamientos que afecta a todas las ramas del mismo, que
lo ampla y, en algunos casos, modifica, contribuyendo a completar el marco regulador de la
nueva realidad ciberntica en la que estamos inmersos. Y, en consecuencia, el Derecho
ciberntico o ciberderecho sera la extensin del ordenamiento jurdico en su dimensin
ciberntica.
El reto del Derecho en los mbitos cibernticos no viene de la mano de su articulacin como
nueva disciplina, sino de la profundizacin de todas las ramas del Derecho incorporando la
especificidad ciberntica y de seguridad, lo que requiere asimilar la realidad ciberntica y
securitaria y proyectarlas en una adecuada articulacin de categoras jurdicas.
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elaborar, o adaptar en su caso, los principios jurdicos necesarios que acojan a la nueva
realidad y propicie su entrada en el ordenamiento legal.
Los que ejerzan tareas como legisladores, o en apoyo a los mismos, tienen la especial
responsabilidad de organizar la convivencia de dos mundos distantes, Tecnologa y Derecho,
que por mor de las circunstancias confluyen intensamente en el Ciberespacio y, adems,
hacerlo sin renunciar al uso de las categoras jurdicas, logradas en un riguroso proceso de
depuracin constante, ofrecerlas a la Tecnologa, que como realidad ms joven las necesita,
y, a la vez, ser capaz de ver en ella un magnfico instrumento para lograr la eficacia del
Derecho.
Los intrpretes y aplicadores del Derecho han de ser conscientes de la innovacin
normativa que se avecina en todos los rdenes jurisdiccionales, lo que requerir un esfuerzo
adicional para la plena comprensin de la dimensin digital como requisito para entender la
nueva realidad social, y todo ello, con independencia de la posicin concreta en la que se
encuentren, como promotores de la defensa de la legalidad y del inters pblico protegido
por la Ley; de la asistencia jurdica del Estado, Administraciones Pblicas y rganos
constitucionales; la de entidades privadas, o sujetos particulares; la alta tarea de impartir
Justicia mediante el dictado de resoluciones y sentencias; el ejercicio de la fe pblica como
cualificado tercero de confianza tan necesario en las relaciones electrnicas; la
representacin y procura, o de sus imprescindibles aportaciones como jurisconsultos.
Sin olvidar la docencia, como pilar bsico para la formacin de generaciones futuras y, en
este caso, tambin presentes, de forma que les impida ser excluidas por la propia dinmica
de la evolucin del cambio de paradigma que supone la llegada del mundo digital,
contribuyendo al desarrollo de la sensibilidad necesaria para detectar los problemas en un
nuevo mbito, y a mantener la lnea de finura y rigor de las que el jurista espaol ha hecho
gala a lo largo de la historia.
Pero adems de sus respectivas funciones como hombres y mujeres de leyes, estos son
tambin ciudadanos, empleados pblicos, asalariados o profesionales independientes y, por
tanto, sujetos pasivos de toda una revolucin que les afecta en su quehacer cotidiano, en su
vida, en la de las organizaciones a las que pertenecen y en su mundo de relacin.
La llegada de la era digital es todo un reto lleno de posibilidades y oportunidades tanto para
la Ciencia Jurdica como para los profesionales del Derecho.
De todos ellos, por su funcin, nmero y versatilidad de tareas, as como por su contacto
directo con el tejido social y productivo, habra que hacer una especial mencin a los
Abogados y sus organizaciones, que, en este nuevo escenario, estn llamados a convertirse
en paladines de un orden digital justo, equitativo y seguro, donde los derechos de sus
patrocinados, lejos de ser debilitados en un entorno tecnolgico complejo, que para muchos
se les antoja extrao, en el que abunda la controversia, salgan reforzados por la simbiosis de
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