Comentario A La Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile. Francisco Zuñiga PDF

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1, 2012, pp. 429 - 468.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Atala Riffo y nias vs. Chile, de 24 de febrero de 2012
Francisco Ziga Urbina
Comentario a la Sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos,
caso Atala Riffo y nias vs. Chile,
de 24 de Febrero de 2012
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile
Commentary on theJudgmentof Inter- American Courtof Human Rights, Case of AtalaRiffoand
girlsvs.Chile ,February 24, 2012
Sumario: El trabajo es un comentario a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que decide acerca de la vulneracin a los derechos humanos, producida por la sentencia de
la Corte Suprema de Chile, que priva a Karen Atalla Riffo de la tuicin de sus hijas por convivir, en
una relacin homosexual, con otra mujer.
Summary:The work is a commentary on the judgment of the Inter-American Court of HumanRights, which decidesaboutthe violationof human rights, producedby the judgmentofthe Supreme
Court ofChile, which deprivesKarenAtalaRiffoof custody their daughters toliveina homosexual
relationshipwithanother woman.
Palabras Clave: Derechos Humanos, Igualdad, Privacidad, Orientacin Sexual.
Keywords:HumanRights, Equality, Privacy, Sexual Orientation.
Esta sentencia se enmarca dentro de un proceso llevado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o la Corte), por haberse afectado
los derechos de la Sra. Karen Atala Riffo, abogada y jueza, quien fue privada
de la tuicin de sus tres hijas en un contencioso de familia entablado por su ex
cnyuge Sr. Jaime Lpez Allendes, abogado, por sentencia dictada por la sala
respectiva de la Corte Suprema. La sentencia de la Corte Suprema, conociendo de
un recurso de queja, en donde se estableci que los jueces de primera y segunda
instancia, que haban concedido la tuicin a la Sra. Atala Riffo, haban incurrido
en falta o abuso, ya que no haban considerado el inters superior de las nias
al momento de resolver el caso, inters que se vera afectado por el entorno del
hogar de la madre de las nias, quien es homosexual (lesbiana) y conviva con
su pareja Sra. Emma De Ramn, historiadora, en la misma casa con sus hijas;
sentencia que contiene una disidencia en orden a que la orientacin sexual de
la madre por s misma sin que se prueben en concreto los daos o riesgos para
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las menores no es un argumento vlido para decidir sobre la tuicin o custodia

de los padres.
En el mes de enero de 2003, el padre de las nias Lpez Allendes interpuso
demanda de tuicin, al considerar que el desarrollo de las menores se estaba viendo
afectado por la convivencia con su madre. El Juzgado de Menores de Villarrica
concedi la tuicin provisional al padre de las nias. El da 29 de octubre de 2003,
este mismo juzgado rechaz la demanda de tuicin del padre, estableciendo que
la opcin sexual de la madre no afectaba el desarrollo de las nias, de este modo
se ordena la entrega de las nias a la madre con fecha 18 de diciembre de 2003.
Sin embargo, el 11 de noviembre de 2003, se entabl recurso, ante la Corte
de Apelaciones de Temuco, que dict orden de no innovar, manteniendo la tuicin provisional en el padre. Sin embargo, en la sentencia definitiva de la causa
de familia, dictada el da 30 de marzo de 2004, la Corte de Apelaciones confirma
ntegramente la sentencia de primera instancia, rechazando la demanda de tuicin.
Ante esta decisin judicial, el padre interpone recurso de queja en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones, el da 5 de abril de 2004. Este recurso es
fallado con fecha 31 de mayo de 2004, revocndose la sentencia de la Corte de
Apelaciones y concedindose la demanda del padre.
A juicio de la Corte Suprema, la que falla revocando sentencia confirmatoria
de la Corte de Apelaciones de Temuco en sede de recurso de queja, en la especie
se crea una situacin que afecta el bienestar de las nias, las que podran sufrir
discriminacin y confusin en los roles sexuales, por lo que se concluye que se ha
antepuesto el inters de la madre al de las hijas.
Ante esta situacin, la jueza Karen Atala Riffo concurre a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que con fecha 17 de septiembre de 2010,
presenta, de conformidad a los artculos 51 y 61 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (la Convencin), demanda en contra del Estado de Chile,
por haberse incurrido en un trato discriminatorio en contra de la afectada y una
interferencia en su vida privada y familiar, producto de su orientacin sexual,
durante el proceso de cuidado y custodia de sus hijas.
1. Consideraciones de la Corte
En primer lugar, la Corte define el mbito de su competencia, en relacin con
los conflictos jurdicos especficos ventilados en sede judicial chilena, sealando:
64. De los alegatos presentados por el Estado, as como de la prueba que obra en el expediente, la Corte considera que en el juicio de tuicin se debatieron, inter alia, los siguientes
aspectos: i) la orientacin sexual de la seora Atala; ii) la personalidad de la seora Atala;
iii) los presuntos daos que se habran ocasionado a las nias, y iv) la alegada prevalencia
que dara la seora Atala a sus intereses personales. Por su parte, respecto del padre de las
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nias se expusieron, en el marco del proceso de tuicin, argumentos a favor y en contra

sobre si l podra brindar un mejor bienestar a stas. El Estado consider que la Corte
Interamericana debe analizar la totalidad de prueba ventilada en el juicio de tuicin y
no solamente las sentencias emitidas por los tribunales internos.
65. Al respecto, el Tribunal reitera que la jurisdiccin internacional tiene carcter subsidiario1, coadyuvante y complementario, en razn de lo cual no desempea funciones de
tribunal de cuarta instancia. La Corte no es un tribunal de alzada o de apelacin para
dirimir los desacuerdos entre las partes sobre algunos alcances de la valoracin de prueba
o de la aplicacin del derecho interno en aspectos que no estn directamente relacionados
con el cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos humanos. Es por ello que
ha sostenido que, en principio, corresponde a los tribunales del Estado el examen de los
hechos y las pruebas presentadas en las causas particulares.
66. De acuerdo con lo anterior, no corresponde a este Tribunal determinar si la madre o
el padre de las tres nias ofrecan un mejor hogar para las mismas ni valorar prueba con
ese fin especfico, pues ello se encuentra fuera del objeto del presente caso, cuyo propsito
es definir si las autoridades judiciales han afectado o no obligaciones estipuladas en la
Convencin. Asimismo, y en razn del carcter subsidiario del Sistema Interamericano,
la Corte no es competente para resolver respecto a la custodia de las tres nias M., V. y R.,
por cuanto esto es materia del derecho interno chileno. De manera que la tuicin actual
de las menores de edad no es materia del presente caso.
2. El Derecho a la Igualdad y la Prohibicin de Discriminacin

En cuanto al examen relativo a la infraccin al derecho de igualdad y la prohibicin de discriminacin, la CIDH inicia con la exposicin de las partes en el
proceso, sealando:
72. Respecto a la presunta violacin de los artculos 24 y 1.1 de la Convencin Americana, la Comisin aleg que existe un amplio reconocimiento en los Estados americanos
en el sentido de que la discriminacin con base en la orientacin sexual se encuentra
prohibida. Argument que la orientacin sexual [] fue el sustento de la decisin de la
Corte Suprema de Justicia debido a que presuntamente se determin que la seora Atala
no deba conservar la custodia de sus hijas[, por cuanto] conviva con una persona de su
mismo sexo. Aadi que se efectu una distincin en perjuicio de [la seora] Atala en
la aplicacin de la ley relevante para la determinacin de asuntos de familia, con base en
una expresin de su orientacin sexual, como lo es la decisin de conformar una pareja y
Cfr. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C N 157, prr. 66 y Caso
Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de noviembre de 2010. Serie C N 220, prr. 16.
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establecer una vida con ella. Agreg que la decisin de tuicin provisional [] constituy
tambin una distincin efectuada con base en la orientacin sexual de la seora Atala.
Por otra parte, manifest que en el derecho constitucional comparado se ha acudido a la
figura de categora sospechosa y, consecuentemente, se ha aplicado un escrutinio estricto
a casos relacionados con la orientacin sexual.
73. Los representantes sealaron que los Estados suscribieron la Convencin Americana
con una clusula abierta de no discriminacin, por tanto no pueden ahora alegar que
su nivel de desarrollo poltico social no les permite entender que se incluye la orientacin
sexual dentro de las razones prohibidas para discriminar. Alegaron que [l]a decisin
del recurso de queja resulta [] ser un juicio de escrutinio a la [seora] Atala y a su
vida privada, sin considerar sus habilidades maternales, que eran el tema a considerar.
Indicaron que dicho juicio de escrutinio [no se realiz] a la vida del [seor] Lpez, del
que nada se sabe, cuestiona o investiga, o de sus habilidades parentales. Por tanto, consideraron que [e]se slo hecho constituye un tratamiento diferenciado no contemplado en el
derecho chileno, y claramente prohibido por el derecho internacional. Adems, alegaron
que [l]a Corte Suprema de Chile [] cre[] una categora de personas que por su sola
naturaleza, sin importar su comportamiento, no seran hbiles para cuidar a sus propios
hijos, equiparndolos con situaciones de maltrato y descuido.
74. El Estado argument que el [S]istema [Interamericano de Derechos Humanos] requiere
de la credibilidad y confianza de los Estados miembros. Una relacin de confianza recproca
puede ser afectada si la Corte toma un rol demasiado regulador, sin otorgar consideracin
al sentir mayoritario de los Estados. El Estado aleg que al suscribir la [Convencin
Americana], los Estados miembros consintieron en obligarse por sus disposiciones. Si bien
la interpretacin jurdica puede ser flexible y el lenguaje de los derechos humanos reconoce
su desarrollo progresivo, los Estados prestaron su consentimiento a una idea de derechos
humanos que tena en mente ciertos tipos de violacin, y no otras que en su momento no
existan. De ser necesario ampliar el alcance del tratado, en materias en que no existe un
consenso mnimo, la misma [Convencin Americana] establece un procedimiento para
la incorporacin de protocolos que protejan otros derechos.
Luego, la sentencia define el contenido de derecho de igualdad en la Convencin, y las obligaciones de los Estados de cara a esta regulacin; as como los
alcances conceptuales en instrumentos internacionales de la garanta de interdiccin de la discriminacin (arbitraria):
79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminacin, la Corte ha sealado2 que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza
del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual
es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo,
2
Cfr. Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 55.
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conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situacin. La jurisprudencia de la Corte tambin
ha indicado que en la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens.
Sobre l descansa el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y
permean todo el ordenamiento jurdico3.
80. Adems, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones
que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminacin de jure o de facto4. Los Estados estn obligados a adoptar medidas positivas
para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin que el
Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su tolerancia
o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias5.
81. La Convencin Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, no contiene una definicin explcita del concepto de discriminacin. Tomando como base las definiciones de discriminacin establecidas en el Artculo 1.1 de la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial6 y el Artculo 1.1 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer7, el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (en adelante Comit de Derechos Humanos) ha definido
la discriminacin como: toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen
Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003. Serie A N 18, prr. 101 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, prr. 269.
3
Cfr. Opinin Consultiva OC-18/03, supra nota 3, prr. 103 y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek,
prr. 271.
Cfr. Opinin Consultiva OC-18/03, supra nota 3, prr. 104; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, prr.
271, y Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 18, No discriminacin,
10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, prr. 6.
El Artculo 1.1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial seala: En la presente Convencin la expresin discriminacin racial denotar toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que
tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
6
El Artculo 1.1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer seala: A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la
mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
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en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin

poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas8.
82. La Corte reitera que, mientras la obligacin general del artculo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar sin discriminacin los derechos contenidos en la
Convencin Americana, el artculo 24 protege el derecho a igual proteccin de la ley9. Es
decir, el artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de derecho o de
hecho, no slo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta
a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicacin. En otras palabras, si un Estado
discrimina en el respeto o garanta de un derecho convencional, incumplira la obligacin
establecida en el artculo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestin. Si, por el contrario, la
discriminacin se refiere a una proteccin desigual de la ley interna o su aplicacin, el
hecho debe analizarse a la luz del artculo 24 de la Convencin Americana10.
2.1. Orientacin Sexual

Luego, la Corte Interamericana de derechos Humanos analiza especficamente
la orientacin sexual, como una de las categoras protegidas por el Art. 1.1 de la
Convencin, que se enmarca dentro de la prohibicin de la discriminacin por
cualquier otra condicin social; siendo un patrn hermenutico basal de los derechos humanos el progresivo-evolutivo. De esta forma, se seala en la sentencia:
83. La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin tiene
que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales11. Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretacin consagradas en
Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 18, No discriminacin, supra
nota 87, prr. 6.
8
9
Cfr. Opinin Consultiva OC-4/84, prrs. 53 y 54 y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C N 234, prr. 174.
Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de los Contencioso Administrativo) Vs.
Venezuela. Excepcin preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C
N 182, prr. 209 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, prr. 174.
10
Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A N 16, prr. 114 y Caso
de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre
de 2005. Serie C N 134, prr. 106. En el Tribunal Europeo ver T.E.D.H., Caso Tyrer v. Reino Unido,
(N 5856/72), Sentencia de 25 de abril de 1978, prr. 31.
11
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el artculo 29 de la Convencin Americana, as como las establecidas por la Convencin

de Viena sobre el Derecho de los Tratados12.
84. En este sentido, al interpretar la expresin cualquier otra condicin social del artculo 1.1. de la Convencin, debe siempre elegirse la alternativa ms favorable para la
tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms
favorable al ser humano13.
85. Los criterios especficos en virtud de los cuales est prohibido discriminar, segn el
artculo 1.1 de la Convencin Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino
meramente enunciativo. Por el contrario, la redaccin de dicho artculo deja abiertos los
criterios con la inclusin del trmino otra condicin social para incorporar as a otras
categoras que no hubiesen sido explcitamente indicadas. La expresin cualquier otra
condicin social del artculo 1.1. de la Convencin debe ser interpretada por la Corte, en
consecuencia, en la perspectiva de la opcin ms favorable a la persona y de la evolucin
de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporneo14.
86. Al respecto, en el Sistema Interamericano, la Asamblea General de la Organizacin
de Estados Americanos (en adelante OEA) ha aprobado desde 2008 en sus sesiones
anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la proteccin de las personas contra tratos
discriminatorios basados en su orientacin sexual e identidad de gnero, mediante las
cuales se ha exigido la adopcin de medidas concretas para una proteccin eficaz contra
actos discriminatorios.
En este mismo sentido se cita la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Sistema Universal de Proteccin a los Derechos Humanos:
87. Respecto a la inclusin de la orientacin sexual como categora de discriminacin prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que la orientacin sexual es
otra condicin mencionada en el artculo 14 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante Convenio Europeo),
el cual prohbe tratos discriminatorios15. En particular, en el Caso Salgueiro da Silva Mouta
Vs. Portugal, el Tribunal Europeo concluy que la orientacin sexual es un concepto que se
Cfr. Opinin Consultiva OC-16/99, supra nota 93, prr. 114 y Caso de la Masacre de Mapiripn Vs.
Colombia, supra nota 93, prr. 106.
12
Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos

Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 52, y Caso de
la Masacre de Mapiripn, supra nota 93, prr. 106.
13
14
Cfr. Opinin Consultiva OC-16/99, supra nota 11, pra. 115.
Cfr. T.E.D.H., Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, (N 33290/96), Sentencia de 21 de diciembre
de 1999. Final, 21 de marzo de 2000, prr. 28; Caso L. y V. Vs. Austria (N 39392/98 y 39829/98), Sentencia
de 9 de enero de 2003. Final, 9 de abril de 2003, prr. 45; Caso S. L. Vs. Austria, (N 45330/99), Sentencia
de 9 de enero de 2003. Final, 9 de abril de 2003, prr. 37, y Caso E.B. Vs. Francia, (N 43546/02), Sentencia
de 22 de enero de 2008, prr. 50.
15

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encuentra cubierto por el artculo 14 del Convenio Europeo. Adems, reiter que el listado
de categoras que se realiza en dicho artculo es ilustrativo y no exhaustivo. Asimismo, en el
Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo reiter que la orientacin sexual, como una
de las categoras que puede ser incluida bajo otra condicin, es otro ejemplo especfico de
los que se encuentran en dicho listado, que son consideradas como caractersticas personales
en el sentido que son innatas o inherentes a la persona.
88. En el marco del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos, el Comit de
Derechos Humanos y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales han calificado
la orientacin sexual como una de las categoras de discriminacin prohibida consideradas
en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 2.2 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Comit de
Derechos Humanos indic en el caso Toonen Vs. Australia que la referencia a la categora
sexo incluira la orientacin sexual de las personas. Igualmente, el Comit de Derechos
Humanos ha expresado su preocupacin frente a diversas situaciones discriminatorias relacionadas con la orientacin sexual de las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente
en sus observaciones finales a los informes presentados por los Estados.
89. Por su parte, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales determin
que la orientacin sexual puede ser enmarcada bajo otra condicin social. Asimismo,
el Comit de los Derechos del Nio, el Comit contra la Tortura y el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer han realizado referencias en el marco
de sus observaciones generales y recomendaciones, respecto a la inclusin de la orientacin
sexual como una de las categoras prohibidas de discriminacin.
90. El 22 de diciembre de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la
Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, reafirmando
el principio de no discriminacin, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a
todos los seres humanos, independientemente de su orientacin sexual o identidad de gnero16.
Asimismo, el 22 de marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, la Declaracin conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a
las violaciones de derechos humanos dirigidas contra las personas por su orientacin sexual
e identidad de gnero. El 15 de junio de 2011 este mismo Consejo aprob una resolucin
sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero en la que se expres la
grave preocupacin por los actos de violencia y discriminacin, en todas las regiones del
mundo, [cometidos] contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero. La
prohibicin de discriminacin por orientacin sexual ha sido resaltada tambin en numerosos
informes de los relatores especiales de Naciones Unidas.
Por lo tanto, de acuerdo a todo lo que se ha expuesto, la CIDH determina que la
condicin sexual (orientacin sexual e identidad de gnero) es una de las categoras
16
Naciones Unidas, Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero, Asamblea
General de Naciones Unidas, A/63/635, 22 de diciembre de 2008, prr. 3.
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o estndares de discriminacin prohibida por el derecho internacional convencional

en general y por la Convencin Americana de Derechos Humanos en particular.
91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garanta establecidas en el
artculo 1.1 de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin fijados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estndares establecidos
por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra prrs. 0 a 0), la Corte
Interamericana deja establecido que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las
personas son categoras protegidas por la Convencin. Por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual
de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno,
sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual.
2.2. Diferencia de trato por la orientacin sexual

Seguidamente, la CIDH examina la distincin en el trato, basada en la orientacin sexual, y cuando ella genera una infraccin al derecho a la igualdad, fijando,
primeramente, un criterio general para dicha determinacin:
94. El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciacin de trato ha sido
utilizada en una decisin particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisin
est basada fundamental y nicamente en la orientacin sexual de la persona, pues basta
con constatar que de manera explcita o implcita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la
orientacin sexual de la persona para adoptar una determinada decisin.
2.2.1. Relacin con el inters superior del nio

La CIDH, para determinar si es que las diferencias de trato a la Sra. Atala Riffo
constituyen una discriminacin analiza la justificacin que se otorg por parte de
los tribunales chilenos, a saber, el inters superior del nio.
Se seala que, si bien es correcto que el inters superior del nio es un fin
legtimo, no puede este basarse en prejuicios o estereotipos, sino que en hechos y
circunstancias comprobables o comprobadas:
107. La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema
de Justicia de Chile indic que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y nias],
es primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y derechos
relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo[s] de sus padres17.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la

demanda, tomo V, folio 2670).
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Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de tuicin provisora,

manifest que es tarea del sentenciador asegurar [] el inters superior del nio, lo que
importa realizar un anlisis preventivo o anticipado conducente al fin ltimo que ha de
tenerse en cualquier resolucin judicial que afecte a un menor [de edad] y que no es otro
que procurar su mximo bienestar18.
108. El objetivo general de proteger el principio del inters superior del nio es, en s
mismo, un fin legtimo y es, adems, imperioso. En relacin al inters superior del nio,
la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las nias
y los nios se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias
de los nios y las nias, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades19. En el mismo sentido, conviene observar que
para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio,
el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere
cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir
medidas especiales de proteccin.
109. Igualmente, la Corte constata que la determinacin del inters superior del nio, en
casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de
los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo
del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia.
110. En conclusin, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el inters
superior del nio un fin legtimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los
riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias,
no puede servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de
poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin
sexual de la persona20. El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la
discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera
Resolucin de la demanda de tuicin provisoria por el Juzgado de Menores de Villarrica de 2 de mayo de

2003 (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folio 2566).
18
Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A N 17, prr. 56. En igual sentido, ver: Prembulo de la Convencin Americana.
19
En similar perspectiva, en un caso sobre el retiro de la custodia de una menor de edad por las creencias
religiosas de la madre, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos critic la falta de prueba concreta y directa
que demostrara el impacto que las creencias religiosas tenan en la crianza y en la vida diaria de los nios, por
lo que consider que el tribunal interno haba fallado en abstracto y bajo el fundamento de consideraciones
generales sin establecer una relacin entre las condiciones de vida de los nios y de la madre. Cfr. T.E.D.H.,
Caso Palau-Martnez Vs. Francia, (N 64927/01), Sentencia de 16 de diciembre de 2003. Final, 16 de marzo
de 2004, prrs. 42 y 43.
20
438

2012, pp. 429 - 468

de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideracin esta condicin social
como elemento para decidir sobre una tuicin o custodia.
111. Una determinacin a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la
capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo
del nio no es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del
nio. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales o el impacto que stos presuntamente puedan
tener en las nias y los nios.
Luego, se hace referencia a los argumentos que expone la Corte Suprema al

momento de emitir su sentencia:
113. El Tribunal constata que la Corte Suprema de Justicia mencion cuatro fundamentos directamente relacionados con la orientacin sexual de la seora Atala: i) la presunta
discriminacin social que habran sufrido las tres nias por el ejercicio de la orientacin
sexual de la seora Atala; ii) la alegada confusin de roles que habran presentando las tres
nias como consecuencia de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo;
iii) la supuesta prevalencia que la seora Atala le habra dado a su vida personal sobre los
intereses de sus tres hijas, y iv) el derecho de las nias a vivir en el seno de una familia con
un padre y una madre. La Corte Suprema concluy que los jueces recurridos fallaron en no
haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y que
al haber preterido el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en
el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, segn el
modelo tradicional que le es propio, ha[ban] incurrido en falta o abuso grave, que deb[a]
ser corregido por la va de acoger el [...] recurso de queja21. La decisin de tuicin provisoria
utiliz como fundamento principal la supuesta prevalencia de intereses y el alegado
derecho de las nias a vivir en una familia tradicional por lo que en estos puntos el
examen se realizar de manera conjunta.
2.2.1.1 Discriminacin Social

Se refiere entonces la sentencia de la CIDH a cada uno de los argumentos
que esgrimi la Corte Suprema. En primer lugar, se hace cargo de la supuesta
La Corte Suprema consider que las condiciones descritas constituyen causa calificada de conformidad
con el artculo 225 del Cdigo Civil, para justificar la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin
actual configuraba un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los
intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin. Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folios
2672 y 2673).
21

2012, pp. 429 - 468
439
discriminacin social que sufriran las nias producto del modo de vida de su
madre y orientacin sexual:
115. La Corte observa que entre los testimonios recabados en el proceso, una de las
testigos manifest que se ha producido una discriminacin en contra de las niitas, pero
no a nivel de [los] nios, sino de los padres, quienes reprimen a los nios, no me consta
que hayan hechos concretos de discriminacin pero pusieron como ejemplo, que si se haca
una piyamada en la casa de [K]aren no le daran permiso a sus hijas para ir. Asimismo,
algunos de los testigos indicaron que: i) que las nias van a ser discriminadas y afectadas
en sus relaciones sociales; ii) en el ambiente del colegio y de sus pares [] ellas estn
siendo sealadas, me preocupa que por vivir en [esta] ciudad tan pequea, esta situacin
sea complicada, y iii) los padres de los compaeros de colegio y [los] amiguitos toman actitudes de proteccin de sus hijos respecto de esta situacin que la ven como contradictoria
con la formacin que ellos le proporcionan a sus hijos y eso necesariamente debe generar
situaciones negativas y de aislamiento respecto a las niitas, cosa que de acuerdo a lo me
han comentado lamentablemente est ocurriendo.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que la

posibilidad de discriminacin social no es un criterio vlido para establecer diferencias, que tengan como fundamento la orientacin sexual de las personas:
115. La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin de
un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de discriminacin
social, probada o no, a la que se podran enfrentar los menores de edad por condiciones
de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a
condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona,
los Estados no pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados estn internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convencin, como se estipula en el artculo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender,
precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin
de evitar la exclusin o negacin de una determinada condicin.
116. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporneas se dan
cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos ms incluyentes de
todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptacin social
de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en
otros momentos no haban sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los
Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar
y consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos humanos.
117. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del inters superior del nio
puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que
un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede
440

2012, pp. 429 - 468

considerarse un dao vlido a los efectos de la determinacin del inters superior del nio.
Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminacin
social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminacin con el argumento de proteger
el inters superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalta que, adems,
la seora Atala no tena porque sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las nias podran haber sido discriminadas debido a su orientacin sexual.
2.2.1.2 Confusin de Roles

A continuacin, la sentencia de la CIDH se refiere a la supuesta confusin de
roles en la que podra incurrir las nias, producto de las relaciones afectivas de la
madre. En este sentido, se afirma que es el Estado quien debe demostrar que las
conductas de los padres afectan negativamente el desarrollo de los nios:
124. Tratndose de la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, la eventual
restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de mucho peso, invirtindose,
adems, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar
que su decisin no tena un propsito ni un efecto discriminatorio. Esto es especialmente
relevante en un caso como el presente, teniendo en cuenta que la determinacin de un
dao debe sustentarse en evidencia tcnica y en dictmenes de expertos e investigadores en
aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.
125. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisin
judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un dao concreto, especfico
y real en el desarrollo de las nias. Para ello es necesario que en las decisiones judiciales
sobre estos temas se definan de manera especfica y concreta los elementos de conexidad y
causalidad entre la conducta de la madre o el padre y el supuesto impacto en el desarrollo
del nio. De lo contrario, se corre el riesgo de fundamentar la decisin en un estereotipo
(supra prrs. 0 y 0) vinculado exclusivamente a la pre-concepcin, no sustentada, de que
los nios criados por parejas homosexuales necesariamente tendran dificultades para
definir roles de gnero o sexuales.
Se afirma, a este respecto, que la Corte Suprema de Chile no cumpli con

los requisitos de un test estricto, respecto de la causalidad entre la conducta de la
madre y una supuesta afectacin de las condiciones de desarrollo de las hijas.
130. El Tribunal observa que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia de Chile
no fall con base en un anlisis in abstracto del alegado impacto de la orientacin sexual
de la madre en el desarrollo de las nias22, sino que invoc la supuesta existencia de prueLa Corte Suprema hizo referencia a los testimonios de las empleadas domsticas sobre la supuesta confusin
de roles experimentada por las nias. Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo
de 2004, considerado dcimo quinto (expediente de anexos a la demanda, tomo V, folio 2672).
22

2012, pp. 429 - 468
441
bas concretas. Sin embargo, se limit en sus consideraciones a la aplicacin de un test de

dao especulativo limitndose a hacer referencia, respecto al supuesto dao, a la eventual
confusin de roles sexuales y la situacin de riesgo para el desarrollo de las nias23. La
Corte Suprema de Justicia afirm la existencia de un deterioro experimentado por el
entorno social, familiar y educacional en que se desenv[olva] la existencia de las menores
de edad, como consecuencia de la convivencia de la madre con su pareja, sin especificar en
qu consista la relacin de causalidad entre dicha convivencia y el supuesto deterioro. No
expuso argumentos para desvirtuar la posibilidad que el supuesto deterioro no se hubiera
producido con ocasin de la nueva convivencia, sino como consecuencia de la separacin
anterior de la madre y el padre y los posibles efectos negativos que se podran generar para
las menores de edad. La Corte Suprema de Justicia tampoco se ocup de exponer argumentos especficos para sustentar la situacin familiar del padre como ms favorable. La
motivacin de la Corte Suprema de Justicia se centr en los posibles daos psicolgicos que
podran producirse en las tres nias por el hecho de vivir con una pareja homosexual, sin
aludir a razones de suficiente peso que permitieran desvirtuar que la orientacin sexual de
la madre o el padre no tiene un efecto negativo para el bienestar psicolgico y emocional,
el desarrollo, la orientacin sexual y las relaciones sociales del nio o la nia.
131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con
los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico
supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una
pareja del mismo sexo. Adems, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de
vivir con su madre y su pareja no privaba a las nias del rol paterno, por cuanto el objeto
del proceso de tuicin no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.
2.2.1.3 Privilegio de Intereses (Derecho a la vida privada)

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere posteriormente, a la supuesta decisin de la Sra. Atala Riffo, de privilegiar sus intereses
por sobre el inters de las nias.
Al respecto, la Corte afirma que el derecho a no ser discriminado por la opcin
sexual, no se limita a la condicin determinada que se tenga, sino que tambin a
la expresin (privada y pblica) de la misma, ya que est conexa a la personalidad
misma y su desarrollo libre:
133. La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a
la no discriminacin por orientacin sexual no se limita a la condicin de ser homosexual,
en s misma, sino que incluye su expresin y las consecuencias necesarias en el proyecto de
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la

demanda, tomo V, folio 2672).
23
442

2012, pp. 429 - 468

vida de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableci que tanto la orientacin sexual como
su ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.
135. El mbito de proteccin del derecho a la vida privada ha sido interpretado en
trminos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que
ste va ms all del derecho a la privacidad. Segn el Tribunal Europeo, el derecho a la
vida privada abarca la identidad fsica y social, el desarrollo personal y la autonoma
personal de una persona, as como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con
otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo. Adems, el derecho a mantener relaciones personales
con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera
pblica y profesional.
136. En este sentido, la orientacin sexual de una persona tambin se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones. Por lo tanto, [l]a vida afectiva con el cnyuge o compaera
permanente, dentro de la que se encuentran, lgicamente, las relaciones sexuales, es uno
de los aspectos principales de ese mbito o crculo de la intimidad.
De lo anterior se desprende, que no puede exigirse a la madre que posponga

su propio proyecto de vida, que es fruto de su propia libertad, de la forma en
cmo las sentencias lo hacen.
139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibicin de discriminacin por
orientacin sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de
la homosexualidad. Adems, si la orientacin sexual es un componente esencial de identidad
de la persona24, no era razonable exigir a la seora Atala que pospusiera su proyecto de vida
y de familia. No se puede considerar como reprochable o reprobable jurdicamente, bajo
ninguna circunstancia, que la seora Atala haya tomado la decisin de rehacer su vida.
Adems, no se encontr probado un dao que haya perjudicado a las tres nias.
140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara
sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol social de
las mujeres como madres, segn la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la
responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera
debido privilegiar la crianza de los nios y nias renunciando a un aspecto esencial de su
identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivacin del supuesto privilegio
Cfr. T.E.D.H., Caso Clift, prr. 57 (Court has considered to constitute other status characteristics
which, like some of the specific examples listed in the Article, can be said to be personal in the sense that
they are innate or inherent. Thus in Salgueiro da Silva Mouta, [] it found that sexual orientation was []
undoubtedly covered[] by Article 14).
24

2012, pp. 429 - 468
443
de los intereses personales de la seora Atala tampoco se cumpla con el objetivo de proteger
el inters superior de las tres nias.
Finalmente, respecto de las justificaciones relativas al inters superior de las

nias, la Corte Interamericana se refiere al derecho a vivir en una familia normal
y tradicional; asumiendo un giro copernicano:
142. La Corte constata que en la Convencin Americana no se encuentra determinado
un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional de
la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no est reducido
nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en comn por fuera del matrimonio25.
143. En ello es coherente la jurisprudencia internacional. En el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el Tribunal Europeo consider que la decisin de un tribunal
nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el
argumento que la nia debera vivir en una familia portuguesa tradicional, careca de
relacin razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y
el fin perseguido (proteccin del inters superior de la menor de edad).
144. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal en el Caso Karner
Vs. Austria, que:
El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es ms bien abstracto y
una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo []
como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientacin sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida
escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado.
Tambin se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categoras de personas
para lograr ese objetivo.
145. En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte
Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias de crecer en una
familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, y no en una familia
excepcional, refleja una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que
no tiene base en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia
tradicional).
2.2.1 Conclusin
De todo lo anteriormente expuesto, se concluye lo siguiente:
25
Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 19, prrs. 69 y 70. Ver asimismo: T.E.D.H., Caso Keegan Vs.
Irlanda, (N 16969/90), Sentencia de 26 de mayo de 1994, prr. 44, y Caso Kroon y otros Vs. Pases Bajos,
(N 18535/91), Sentencia de 27 de octubre de 1994, prr. 30.
444

2012, pp. 429 - 468

146. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal concluye que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria pretendan la proteccin
del inters superior de las nias M., V. y R., no se prob que la motivacin esgrimida en
las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de
Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la
convivencia de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters superior
de las menores de edad (supra prr. 0, 0 y 0) y, por el contrario, utilizaron argumentos
abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que
dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la seora Atala. Por
tanto, la Corte declara que el Estado vulner el derecho a la igualdad consagrado en el
artculo 24 en relacin con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio de
Karen Atala Riffo.
2.3 Trato discriminatorio en contra de las nias

La sentencia de la CIDH, posteriormente, se refiere al trato discriminatorio que
habran recibido las nias, producto de las resoluciones de los tribunales chilenos.
Se analiza entonces el alcance de los tratos discriminatorios a este respecto:
150. La Corte ya ha concluido que tanto la Sentencia de la Corte Suprema como la
decisin del Juzgado de Menores de Villarrica, respecto a la tuicin provisoria, constituyeron un trato discriminatorio en contra de la seora Atala (supra prr. 0), por lo que
proceder a analizar si dicho trato gener una discriminacin, a su vez, a las nias M.,
V. y R.. Al respecto, el Tribunal considera que la prohibicin de discriminacin, en casos
en que se relacionen menores de edad, debe ser interpretada a la luz del artculo 2 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual establece que:
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y
asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica
o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio
se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de
sus familiares.
151. Al respecto, la Corte resalta que las nias y los nios no pueden ser discriminados en
razn de sus propias condiciones y dicha prohibicin se extiende, adems, a las condiciones
de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientacin sexual de la madre. En
este sentido, el Comit de los Derechos del Nio ha aclarado en su Observacin General
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445
N 7 que los nios y las nias pueden ejemplo si han nacido fuera del matrimonio o en
otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales26 sufrir las consecuencias
de la discriminacin de la cual son objeto sus padres
Del examen de las circunstancias del caso, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos concluye que se ha producido una discriminacin, no slo en contra
de la madre, sino que tambin en contra de las nias:
154. Al haber tomado como fundamento para su decisin la orientacin sexual de la
madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin, a su vez, a las tres nias, puesto que
tom en cuenta consideraciones que no habra utilizado si el proceso de tuicin hubiera
sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reitera que el inters superior
del nio es un criterio rector para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en
todos los rdenes relativos a la vida del nio.
3. Derecho a la Vida Privada y Derecho a la Vida Familiar

En primer lugar, la sentencia de la CIDH caracteriza la extensin del derecho
a la vida privada, sealando:
161. El artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en
la vida privada de las personas, enunciando diversos mbitos de la misma como la vida
privada de sus familias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o
arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica.
162. Adems, el Tribunal ha precisado, respecto al artculo 11 de la Convencin Americana, que, si bien esa norma se titula Proteccin de la Honra y de la Dignidad, su
contenido incluye, entre otros, la proteccin de la vida privada. La vida privada es un
concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros
mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve
a s mismo y cmo y cundo decide proyectar a los dems.
164. El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que el derecho a la vida privada
no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que
las injerencias no sean abusivas o arbitrarias. Por ello, las mismas deben estar previstas
en ley, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrtica.
Cfr. Naciones Unidas, Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 7. Realizacin de los
derechos del nio en la primera infancia, CRC/C/GC/7, 30 de septiembre de 2005, prr. 12.
26
446

2012, pp. 429 - 468

Luego, la sentencia considera que se pas a llevar la privacidad de la Sra. Atala

Riffo, desde el momento en que condicin sexual, y el hecho de haber mantenido
una relacin lsbica estable, fue el elemento central en el anlisis de su idoneidad
como madre.
167. El Tribunal constata que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala (supra prr. 0),
se gener una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientacin sexual
es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad. Por tanto, la Corte concluye
que el Estado vulner el artculo 11.2, en relacin con el artculo 1.1. de la Convencin
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
168. Por otra parte, el Tribunal observa que uno de los argumentos centrales que se
analizaron en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y del Juzgado de Menores de
Villarrica sobre la tuicin provisoria fue la convivencia de la seora Atala con su pareja
del mismo sexo, por lo que esta Corte considera indispensable entrar a analizar la presunta
violacin a la vida familiar argumentada por la Comisin y los representantes.
169. Al respecto, la Corte reitera que el artculo 11.2 de la Convencin Americana
est estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir
en ella, reconocido en el artculo 17 de la Convencin, segn el cual el Estado est
obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los
nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. El Tribunal ha establecido que la separacin de nios de su
familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violacin del citado derecho, pues
inclusive las separaciones legales del nio de su familia solo pueden proceder si estn
debidamente justificadas.
170. En lo concerniente a los artculos 11.2 y 17.1. de la Convencin Americana, el
derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales en su
familia, forma parte, implcitamente, del derecho a la proteccin de la familia, y adems
est expresamente reconocido por los artculos 12.1 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8 del Convenio Europeo.
Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separacin del nio de
su familia.
171. Segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo, el disfrute mutuo de la convivencia
entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida de familia, y el artculo
8 del Convenio Europeo tiene como objetivo preservar al individuo contra las injerencias
arbitrarias de las autoridades pblicas y establecer obligaciones positivas a cargo del Estado
a favor del respeto efectivo de la vida familiar.
2012, pp. 429 - 468
447
3. Garantas Judiciales y Proteccin Judicial.

Queja, Tutela Judicial y Legalidad.
En cuanto a este punto, se analiza la actuacin de la Corte Suprema, en el
conocimiento del recurso de queja, que termin con la revocacin de la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco. As, en primer lugar, en un verdadero
obiter dicta la sentencia de la CIDH analiza al recurso de queja y su relacin con
la independencia judicial:
183. Al respecto, la Corte observa que el alegato de los representantes sobre la aceptacin
indebida del recurso de queja por la Corte Suprema de Justicia est directamente relacionado con la presunta inexistencia de una falta grave por parte de la Corte de Apelaciones
de Temuco. Al respecto, cabe sealar que el recurso de queja en Chile se encuentra previsto
en el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Es un recurso disciplinario que
tiene su fuente en el artculo 82 de la Constitucin y, en general, encuentra su origen en la
prctica jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia, las Cortes de Apelaciones
y la Corte Suprema de Justicia.
185. De otra parte, la Corte observa que, segn la doctrina jurdica chilena remitida
por el Estado, el recurso de queja es definido como el acto jurdico procesal de parte que
se ejerce directamente ante el Tribunal superior jerrquico y en contra del juez o jueces
inferiores que dictaron en un proceso del cual conocen una resolucin con falta o abuso
grave, solicitndole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposicin mediante
la enmienda, revocacin o invalidacin de aqulla, sin perjuicio de la aplicacin de las
sanciones disciplinarias que fueren procedentes por el pleno de ese Tribunal respecto del
juez o jueces recurridos. Dicho recurso se interpone directamente ante el Tribunal superior
jerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o abuso grave, para que
sea conocido y resuelto por el mismo. No se interpone en contra de una resolucin, sino
contra el juez o los jueces que dictaron la resolucin con falta o abuso grave, para que
sta sea modificada, enmendada o dejado sin efecto. El recurso no ha sido creado para
corregir simples errores de interpretacin, sino faltas o abusos ministeriales [...] que caigan
dentro del mbito de [l]a jurisdiccin disciplinaria del superior jerrquico. Por lo tanto,
no constituye instancia para la revisin de todas las cuestiones de hecho y de derecho, sino
que nicamente faculta al superior de examinar si se cometi la falta o abuso grave. El
tribunal superior queda facultado para la revocacin, enmienda o invalidacin de la
resolucin. La falta o abuso grave cometido por un juez puede derivar de la contravencin
formal de la ley, la interpretacin errada de la ley o la falsa apreciacin de los antecedentes
del proceso.
186. Para analizar si en el presente caso se desconoci la garanta de independencia judicial
al aceptar el recurso de queja, la Corte recuerda que uno de los objetivos principales que
tiene la separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces,
cuyo objetivo radica en evitar que el sistema judicial y sus integrantes se vean sometidos a
restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de rganos ajenos al Poder
448

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Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisin o apelacin. Adems, la garanta de la independencia judicial abarca la garanta contra presiones
externas, de tal forma que el Estado debe abstenerse de realizar injerencias indebidas en el
Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relacin a la persona del juez especfico, y
debe prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan.
Se analiza posteriormente, la extensin de la exigencia de independencia judicial, y el principio de imparcialidad de los jueces, sealndose:
189. De otra parte, respecto a la presunta imparcialidad de la Corte Suprema al adoptar su
decisin sobre el recurso de queja, esta Corte recuerda que la imparcialidad exige que el juez
que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo,
de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole
objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar
respecto de la ausencia de imparcialidad. Mientras que la imparcialidad personal o subjetiva
se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostracin
de que algn miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de ndole
personal contra los litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el
juez cuestionado brind elementos convincentes que permitan eliminar temores legtimos o
fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como
actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presin, amenaza o intromisin, directa o
indirecta27, sino nica y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho.
Finalmente, la Corte considera que no se han aportado antecedentes que

permitan concluir que se ha vulnerado la imparcialidad, ni objetiva ni subjetiva,
por parte de los tribunales chilenos:
191. El Tribunal constata que ni la Comisin ni los representantes han aportado elementos probatorios especficos para desvirtuar la presuncin de imparcialidad subjetiva
de los jueces. Tampoco se han aportado elementos convincentes que permitan cuestionar
la imparcialidad objetiva de los jueces en la sentencia de la Corte Suprema. Una interpretacin de las normas del Cdigo Civil chileno en forma contraria a la Convencin
Americana en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona
homosexual no es suficiente, en s misma, para declarar por este Tribunal una falta de la
imparcialidad objetiva.
192. En consecuencia, la Corte considera que el Estado no viol las garantas judiciales
reconocidas en el artculo 8.1 de la Convencin en relacin con la decisin de la Corte
Suprema de Justicia en el presente caso.
27
Principio 2 de los Principios Bsicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura.

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449
4. Derecho de las nias a ser escuchadas

Tal como se hace en los puntos anteriores, lo primero que hace la sentencia
de la CIDH es especificar el contenido del derecho que se analiza engarzado en
las garantas de la tutela judicial, estableciendo:
196. La Corte resalta que los nios y las nias son titulares de los derechos establecidos
en la Convencin Americana, adems de contar con las medidas especiales de proteccin
contempladas en el artculo 19 de la Convencin, las cuales deben ser definidas segn las
circunstancias particulares de cada caso concreto. En el presente caso, el Tribunal observa
que el artculo 8.1 de la Convencin Americana consagra el derecho a ser odo que ostentan
todas las personas, incluidos los nios y nias, en los procesos en que se determinen sus
derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artculo 12 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser
escuchado de las nias y los nios, con el objeto de que la intervencin del nio se ajuste
a las condiciones de ste y no redunde en perjuicio de su inters genuino.
197. De manera especfica, la Observacin General N 12 de 2009 del Comit de los
Derechos del Nio de Naciones Unidas resalt la relacin entre el inters superior del
nio y el derecho a ser escuchado, al afirmar que no es posible una aplicacin correcta
del artculo 3 [(inters superior del nio)] si no se respetan los componentes del artculo
12. Del mismo modo, el artculo 3 refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar
el papel esencial de los nios en todas las decisiones que afecten su vida.
198. Con el fin de determinar los alcances de los trminos descritos en el artculo 12 de dicha
Convencin, el Comit realiz una serie de especificaciones, a saber: i) no puede partir[se]
de la premisa de que un nio es incapaz de expresar sus propias opiniones; ii) el nio no
debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que
lo afecta, sino una comprensin suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un
juicio propio sobre el asunto; iii) el nio puede expresar sus opiniones sin presin y puede
escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) la realizacin del derecho del
nio a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al nio y los padres o
tutores informen al nio de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden
adoptarse y sus consecuencias; v) la capacidad del nio [] debe ser evaluada para tener
debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al nio la influencia que han
tenido esas opiniones en el resultado del proceso, y vi) los niveles de comprensin de los
nios no van ligados de manera uniforme a su edad biolgica, por lo que la madurez de
los nios o nias debe medirse a partir de la capacidad [] para expresar sus opiniones
sobre las cuestiones de forma razonable e independiente.
199. Por otra parte, la Corte reitera que los nios y las nias ejercen sus derechos de manera
progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal. En consecuencia,
el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo o en el judicial, deber tomar en
consideracin las condiciones especficas del menor de edad y su inters superior para acordar
la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta
450

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ponderacin se procurar el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al

examen de su propio caso. Asimismo, la Corte considera que las nias y los nios deben ser
informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si
as lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre
y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de
edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto.
200. En este sentido, el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que el artculo 12
de la Convencin sobre los Derechos del Nio no slo establece el derecho de cada nio de
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afectan, sino el artculo abarca
tambin el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta,
en funcin de la edad y madurez del nio. No basta con escuchar al nio, las opiniones
del nio tienen que tomarse en consideracin seriamente a partir de que el nio sea capaz
de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del nio sean evaluadas
mediante un examen caso por caso. Si el nio est en condiciones de formarse un juicio
propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener
en cuenta las opiniones del nio como factor destacado en la resolucin de la cuestin28.
Por tanto, en el contexto de decisiones judiciales sobre la custodia, toda la legislacin sobre
separacin y divorcio debe incluir el derecho del nio a ser escuchado por los encargados
de adoptar decisiones.
Posteriormente, se consigna en la sentencia de la CIDH la obligacin de los

tribunales de escuchar a los nios:
206. Sin embargo, el hecho de que una autoridad judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un nio o nia en el marco de un proceso judicial, no la libera de
la obligacin de tener debidamente en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la nia y el nio en las instancias inferiores, en funcin de la edad y
capacidad del nio. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar
especficamente por qu no va a tomar en cuenta la opcin del nio o la nia. En este
sentido, el perito Garca Mndez expres que:
En cualquier tipo de controversia entre la opinin de los nios y la autoridad parental
o las autoridades institucionales, [] la opinin de los nios no puede ser descartada
discrecionalmente. Es decir, lo que significa esto es que [...] hay que construir en forma
muy sofisticada, argumentos para eventualmente oponerse a lo que sea esta opinin de
los nios. [L]a opinin de los nios automticamente no produce jurisprudencia [].
Pero tambin la opinin de los nios no puede ser descartada automticamente sin una
argumentacin seria y profunda.
28
Cfr. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 12, prr. 44.
2012, pp. 429 - 468
451
En conclusin, se sostiene en la sentencia de la CIDH que la Corte Suprema

viol el derecho de las nias a ser escuchadas, al no haber valorado las declaraciones
que ya haban prestado a lo largo del juicio:
208. La Corte constata que la Corte Suprema de Justicia no explic en su sentencia cmo
evalu o tom en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que
constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adopt una
decisin en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias
de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de
la voluntad de las tres nias. Por el contrario, la Corte Suprema se limit a fundamentar su
decisin en el supuesto inters superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razn por la que consideraba legtimo contradecir la voluntad expresada por las
nias durante el proceso de tuicin, ms an si se tiene en cuenta la interrelacin entre el
derecho a participar de los nios y nias y el objetivo de cumplir con el principio del inters
superior del nio. Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisin
de la Corte Suprema de Justicia viol el derecho a ser odas de las nias y ser debidamente
tomadas en cuenta consagrado en el artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la
Convencin Americana en perjuicio de las nias M., V. y R..
5. Obligacin de Respetar y Garantizar el Derecho a la Igualdad, a

Prohibicin de Discriminacin, a la Vida Privada y a las Garantas
Judiciales, respecto de la Investigacin Disciplinaria
la
Se seala, como el objeto de este apartado de la sentencia de la CIDH el

siguiente:
209. Uno de los aspectos de la controversia es el proceso disciplinario llevado a cabo en
contra de la seora Atala. En lo que atae a ese tema, en el presente captulo se establecern
los hechos probados relacionados con dicho proceso para luego analizar las controversias en
torno a: i) derecho a la igualdad; ii) vida privada, y iii) garantas judiciales.
5.1. Derecho a la Igualdad y Prohibicin de la Discriminacin

Se seala a este respecto, que el procedimiento disciplinario, llevado a cabo por
la Corte de Apelaciones de Temuco, que tuvo lugar durante la sustanciacin del
juicio, habra incurrido en un trato diferenciado respecto de la Sra. Atala Riffo,
por su condicin sexual:
218. El Tribunal nota que la Corte de Apelaciones de Temuco recibi el 17 de marzo
de 2003 una denuncia contra la seora Atala por el uso de implementos y personal del
Juzgado para asuntos de inters personal. Sin embargo, la Corte observa que, de acuerdo
con lo plasmado en el informe del ministro visitador, se expresaron otras consideraciones
452

2012, pp. 429 - 468

para llevar a cabo la visita al sitio de trabajo de la seora Atala. Ellas estaban expresamente
referidas a su orientacin sexual, pues se relacionaban con las publicaciones aparecidas en
el diario La Cuarta de fecha 28 de febrero de [2003] y en Las ltimas Noticias de fecha
1 de marzo [de 2003], en las cuales se d[i] a conocer a la opinin pblica el contenido
de una demanda de tuicin entablada por el [seor Lpez] en contra de su esposa []
porque esta ltima sostendra una relacin lsbica con otra mujer. De manera que uno de
los motivos de la visita al sitio de trabajo de la seora Atala era constatar lo manifestado
por las publicaciones de prensa respecto a su orientacin sexual.
219. La Corte observa que la investigacin disciplinaria y la visita extraordinaria mencionadas tienen fundamento legal en los artculos 544 inciso 4, 559 y 560 del Cdigo Orgnico
de Tribunales. Al ser uno de los propsitos de la visita el indagar sobre la orientacin sexual
de la seora Atala con base en las noticias de prensa, se constata un trato diferenciado en
perjuicio de la seora Atala al incorporar como materia investigable en el proceso disciplinario su orientacin sexual y su relacin con una persona del mismo sexo.
()
221. Ahora bien, respecto al fin legtimo que se persegua con dicha investigacin, en el
informe presentado no fue precisado con claridad cul era el fin de la visita respecto a la
indagacin de la orientacin sexual, por cuanto slo se hizo referencia a las noticias de prensa
que se haban publicado. En este sentido, si bien el fin legtimo no fue explicitado en el
reporte, de lo expresado en el informe se podra llegar a inferir que mediante la indagacin
respecto a la orientacin sexual de la seora Atala se buscaba proteger la imagen del poder
judicial. Sin embargo, la alegada proteccin de la imagen del poder judicial no puede
justificar una diferencia de trato basada en la orientacin sexual. Adems, el fin que se
invoque al efectuar una diferencia de trato de este tipo debe ser concreto y no abstracto.
En el caso concreto, el Tribunal no observa relacin alguna entre un deseo de proteger la
imagen del poder judicial y la orientacin sexual de la seora Atala. La orientacin
sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento para
llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin alguna entre el correcto
desempeo de la labor profesional de la persona y su orientacin sexual.
222. Por tanto, al ser discriminatoria una diferenciacin en una indagacin disciplinaria
relacionada con su orientacin sexual, la Corte concluye que el Estado vulner el artculo
24 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de Karen
Atala Riffo.
5.2. Derecho a la Vida Privada

En este punto, la sentencia de la CIDH estima que se viol la vida privada de
la Sra. Atala Riffo, puesto que si bien, no se impusieron sanciones disciplinarias
por la circunstancia de ser ella lesbiana, si se realizaron investigaciones al respecto,
cuestin que se aparta de cuestiones profesionales o funcionarias.
2012, pp. 429 - 468
453
228. Adems, la seora Atala explic que, antes de la visita extraordinaria, la Corte de
Apelaciones de Temuco le haba dirigido a los funcionarios del Juzgado de Villarrica un
cuestionario con preguntas para indagar sobre la orientacin sexual de la seora Atala.
Estos hechos no fueron controvertidos por el Estado.
229. En particular, la Corte nota que en el informe de la visita del seor Lillo se establecieron, como conclusin, entre otros, los siguientes hechos: i) que la seora Atala comenz a ser visitada en su oficina por una gran cantidad de mujeres a partir de mediados
del 200229, incluyendo a su pareja con quien pasaba horas en su oficina; ii) que la
seora Atala fue visitada en el Tribunal por los padres de su pareja y que inform que
se trataba[n] de sus suegros, y iii) que la seora Atala manifest su homosexualidad
abiertamente al seor Lillo y defendi su determinacin de comunicrselo abiertamente
a los funcionarios y Magistrados del Tribunal.
230. La Corte constata que, si bien la investigacin disciplinaria se inici con un fundamento legal y no termin con una sancin disciplinaria en contra de la seora Atala
por su orientacin sexual, s se indag en forma arbitraria sobre ello, lo cual constituye
una interferencia al derecho a la vida privada de la seora Atala, el cual se extenda a
su mbito profesional. Por lo tanto, el Estado es responsable por la violacin del derecho
a la vida privada, reconocido en el artculo 11.2 en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
5.3. Garantas Judiciales

En cuanto a las garantas judiciales, la CIDH estima que no se actu con imparcialidad en el procedimiento disciplinario que tuvo lugar, puesto que el mismo
estuvo motivado por el prejuicio y no por motivos legtimos, as se expresa:
235. La Corte ya ha establecido (supra prrs. 0 y 0) que la visita extraordinaria afect el
derecho a la igualdad y a la no discriminacin y la vida privada de la seora Atala. Asimismo, se ha concluido que era discriminatorio incorporar en la investigacin disciplinaria la
orientacin sexual o la relacin de pareja de la seora Atala, por cuanto no exista relacin
alguna con su desempeo profesional y por lo cual tampoco exista fundamento para concluir que la orientacin sexual de la seora Atala poda derivar en una falta disciplinaria.
Sin embargo, en el informe de la visita al sitio de trabajo se determin, con relacin a la
orientacin sexual de la seora Atala, que los hallazgos eran hechos que rev[estan] una
gravedad que merec[a] ser observada por [la Corte de Apelaciones de Temuco].
236. Adems, el Tribunal toma en cuenta las circunstancias de la realizacin de la
visita extraordinaria, ya que antes y durante la visita se llevaron a cabo una serie de interrogatorios a funcionarios y empleados del Juzgado de Villarrica para indagar sobre la
orientacin sexual y los hbitos de la seora Atala (supra prr. 229). Tambin se observa
Informe preparado por el Ministro Lenin Lillo de la Corte de Apelaciones de Temuco de 2 de abril de
2003, folio 5933.
29
454

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que las conclusiones del informe de la visita presentadas a la Corte de Apelaciones, en

su conjunto, fueron aprobadas por dicha Corte el mismo da que fue presentado dicho
informe. La Corte de Apelaciones procedi entonces a imputarle cargos disciplinarios a la
seora Atala, entre otras cosas, por su orientacin sexual (supra prr. 215).
237. Teniendo en cuenta todos los hechos reseados anteriormente, la Corte considera que
existan prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe, que demostraban
que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto.
Por el contrario, dejaron plasmada su posicin personal respecto a la orientacin sexual de la
seora Atala en un mbito disciplinario en el que no era aceptable ni legtimo un reproche
jurdico por este hecho. En consecuencia, la Corte establece que la visita extraordinaria y
la investigacin disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria, por
lo que el Estado vulner el artculo 8.1 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Adems, la sentencia de la CIDH hace una referencia a las obligaciones de los

jueces en relacin con la imparcialidad necesaria para resolver un asunto:
238. En relacin al Ministro Loyola, la Corte observa que en el expediente no consta
prueba con la que se pudiera corroborar que el seor Loyola, en una reunin privada que
se habra llevado a cabo en marzo de 2003, le hubiera sugerido a la seora Atala que entregara sus hijas al padre de las mismas. Por otra parte, el Tribunal reitera que la garanta
a la imparcialidad judicial debe ser respetada por las autoridades judiciales de manera ex
oficio. Por lo tanto, cualquier juez, al respecto del cual exista una razn legtima y objetiva
para poner en duda su imparcialidad, debe inhibirse de participar en la adopcin de la
decisin30. Por lo anterior, el seor Lillo debi apartarse de la decisin de no innovar de 24
de noviembre de 2003, despus de haber llevado a cabo la visita extraordinaria en el marco
de la investigacin disciplinaria. No obstante, la Corte constata que inmediatamente despus
de dicha decisin la Corte de Apelaciones de Temuco decidi confirmar las consideraciones
de la primera instancia y dejar sin efecto dicha orden de no innovar.
6. Reparaciones
En atencin a que la sentencia de la CIDH estima que se han producido violaciones a obligaciones internacionales, deben decretarse medidas de reparacin,
de acuerdo a lo que se expone:
Cfr. T.E.D.H., Caso Micallef Vs. Malta, (N 17056/06), G.C., Sentencia del 15 de octubre de 2009,
prr. 98 (What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the
public. Thus, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must
withdraw); T.E.D.H., Caso Castillo Algar Vs. Espaa, (N 28194/95 ), Sentencia de 8 de octubre de
1998, prr. 45.
30

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455
239. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 63.1 de la Convencin Americana, la

Corte ha indicado que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido
dao comporta el deber de repararlo adecuadamente, y que esa disposicin recoge una
norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho
Internacional contemporneo sobre responsabilidad de un Estado.
En cuanto al tipo y entidad de las reparaciones, se seala:

241. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional
requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste
en el restablecimiento de la situacin anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la
mayora de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinar medidas
para garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones
produjeron y establecer una indemnizacin que compense los daos ocasionados. Por
tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparacin,
a fin de resarcir los daos de manera integral, por lo que adems de las compensaciones
pecuniarias, las medidas de restitucin, satisfaccin y garantas de no repeticin tienen
especial relevancia por los daos ocasionados.
242. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los
hechos del caso, las violaciones declaradas, los daos acreditados, as como con las medidas
solicitadas para reparar los daos respectivos. Por tanto, de acuerdo con las consideraciones expuestas sobre el fondo y las violaciones a la Convencin declaradas en los captulos
anteriores, la Corte deber observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente
y conforme a derecho.
243. El Tribunal considera parte lesionada, en los trminos del artculo 63.1 de la Convencin, a quien ha sido declarado vctima de la violacin de algn derecho consagrado
en la misma. En el caso bajo examen la Corte declar que el Estado viol los derechos
humanos de Karen Atala Riffo y las nias M., V. y R. En lo que atae a la nia V., a los
efectos de las reparaciones, se debe estar a lo establecido en el prrafo 71.
En cuanto a las formas de reparacin, se establece que la sentencia es per se,

una forma de reparar los daos, pero que ella no excluye a otras:
246. La jurisprudencia internacional y, en particular, de la Corte Interamericana, ha
establecido reiteradamente que la sentencia constituye per se una forma de reparacin.
No obstante, considerando las circunstancias del presente caso, y las afectaciones a las
vctimas derivadas de las violaciones de los artculos 24, 11.2, 17.1, 19, 8.1 y 1.1 de la
Convencin Americana, declaradas en perjuicio de la seora Atala y las nias M., V. y
R., la Corte estima pertinente fijar algunas medidas de reparacin segn se explica en los
siguientes apartados.
Se refiere la sentencia a medidas de rehabilitacin desde un punto de vista

psicolgico, estableciendo reparaciones al respecto:
456

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254. La Corte estima, como lo ha hecho en otros casos, que es preciso disponer una medida
de reparacin que brinde una atencin adecuada a los padecimientos psicolgicos sufridos
por las vctimas, atendiendo a sus especificidades. Por lo tanto, habiendo constatado las
violaciones y los daos sufridos por las vctimas en el presente caso, el Tribunal dispone la
obligacin a cargo del Estado de brindarles gratuitamente y de forma inmediata, hasta
por cuatro aos, el tratamiento mdico y psicolgico que requieran. En particular, el tratamiento psicolgico debe brindarse por personal e instituciones estatales especializadas en
la atencin de vctimas de hechos como los ocurridos en el presente caso. Al proveer dicho
tratamiento se deben considerar, adems, las circunstancias y necesidades particulares
de cada vctima, de manera que se les brinden tratamientos familiares e individuales,
segn lo que se acuerde con cada una de ellas, despus de una evaluacin individual. Los
tratamientos deben incluir la provisin de medicamentos y, en su caso, transporte y otros
gastos que estn directamente relacionados y sean estrictamente necesarios.
De la misma forma, se dispone la realizacin de acciones de reconocimiento

de responsabilidad en las violaciones a las obligaciones internacionales de derechos
humanos:
263. La Corte ha determinado que en ciertos casos se justifica que los Estados realicen un
reconocimiento de responsabilidad que debe realizarse en un acto pblico para que surta
sus efectos plenos31. En el presente caso procede adoptar una medida de dicha naturaleza
y el Estado deber hacer referencia a las violaciones de derechos humanos declaradas en
la presente Sentencia. El Estado deber asegurar la participacin de las vctimas que as
lo deseen, e invitar al evento a las organizaciones que representaron a las vctimas en las
instancias nacionales e internacionales. La realizacin y dems particularidades de dicha
ceremonia pblica deben consultarse previa y debidamente con los representantes de las
vctimas. Para cumplir con esta obligacin el Estado cuenta con un plazo de un ao a
partir de la notificacin de la presente Sentencia.
264. En cuanto a las autoridades estatales que debern estar presentes o participar en
dicho acto, el Tribunal, como lo ha hecho en otros casos, seala que debern ser de alto
rango. Corresponder al Estado definir a quienes se encomienda tal tarea. Sin embargo,
deber existir representacin del Poder Judicial en el acto.
Por otro lado, se consideran las medidas que pueden adoptarse, y que tiendan
a la no repeticin de las conductas de discriminacin que han sido objeto de esta
sentencia:
31
Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C
N 88, prr. 81 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de enero de 2006. Serie C N 140, prr. 254.

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457
267. La Corte resalta que algunos actos discriminatorios analizados en captulos previos
se relacionaron con la reproduccin de estereotipos que estn asociados a la discriminacin
estructural e histrica que han sufrido las minoras sexuales (supra prr. 92), particularmente en cuestiones relacionadas con el acceso a la justicia y la aplicacin del derecho
interno. Por ello, algunas de las reparaciones deben tener una vocacin transformadora
de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino
tambin correctivo32 hacia cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y
prcticas que perpetan la discriminacin contra la poblacin LGTBI. En esta lnea a
continuacin se analizarn las solicitudes de la Comisin y los representantes.
Especficamente, respecto de las acciones que se orienten a la no repeticin

de las conductas, se seala:
271. El Tribunal toma nota de los desarrollos llevados a cabo por el Estado en materia
de programas y acciones de capacitacin dirigidos a capacitar a funcionarios pblicos. Sin
perjuicio de lo anterior, la Corte ordena que el Estado contine implementando programas
y cursos permanentes de educacin y capacitacin en: i) derechos humanos, orientacin
sexual y no discriminacin; ii) proteccin de los derechos de la comunidad LGBTI, y iii)
discriminacin, superacin de estereotipos de gnero en contra de la poblacin LGTBI. Los
cursos deben estar dirigido a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional, y particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial.
272. Dentro de dichos programas y cursos de capacitacin deber hacerse una especial
mencin a la presente Sentencia y a los diversos precedentes del corpus iuris de los derechos
humanos relativos a la proscripcin de la discriminacin por orientacin sexual y a la
obligacin de todas las autoridades y funcionarios de garantizar que todas las personas,
sin discriminacin por su orientacin sexual, puedan gozar de todos y cada uno de los
derechos establecidos en la Convencin. Debe ponerse especial atencin para este efecto, en
normas o prcticas en el derecho interno que, sea intencionalmente o por sus resultados,
pueden tener efectos discriminatorios en el ejercicio de derechos por personas pertenecientes
a las minoras sexuales.
En cuanto a las adecuaciones del derecho interno, se seala en primer lugar,

que permitan concluir que la violacin de la Convencin deriv de un problema
de las normas internas en s mismas.
279. La Corte recuerda que el artculo 2 de la Convencin obliga a los Estados Parte
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
32
En similar sentido, cfr. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero), prr. 450.
458

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efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convencin33. Es decir, los Estados
no slo tienen la obligacin positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para
garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que tambin deben evitar
promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se
supriman o modifiquen las leyes que los protegen34.
280. En el presente caso, la Corte se limit a examinar la relacin entre la aplicacin
judicial de ciertas normas con prcticas discriminatorias. El Tribunal no analiz la
compatibilidad de una determinada norma con la Convencin Americana ni fue ello
materia de este caso. Asimismo, los representantes no aportaron elementos suficientes que
permitan inferir que las violaciones se hayan derivado de un problema de las leyes en
s mismas. Por tanto, la Corte considera que no es pertinente, en las circunstancias del
presente caso, ordenar la adopcin, modificacin o adecuacin de normas especficas de
derecho interno.
Adems, se hace una referencia a la obligacin de los jueces respecto del control
de convencionalidad de normas internas.
281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal
recuerda que es consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y,
por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero
cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces y dems rganos vinculados a la administracin de
justicia, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar para que los efectos
de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas
contrarias a su objeto y fin.
282. Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles
estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas
internas y la Convencin Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin
la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de
la Convencin Americana.
283. As, por ejemplo, tribunales de la ms alta jerarqua en la regin, tales como la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el Tribunal Constitucional
de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de Repblica Dominicana, el Tribunal Constitucional del Per, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, la Corte
Cfr. Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de diciembre de 1991.
Serie C N 12, prr. 50 y Caso Chocrn Chocrn, prr. 140.
33
34
Cfr. Caso Gangaram Panday, supra nota 281, prr. 50 y Caso Chocrn Chocrn, prr. 140.
2012, pp. 429 - 468
459
Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de la Nacin de Mxico y la Corte Suprema

de Panam se han referido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en
cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana.
284. En conclusin, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantas judiciales se apliquen adecundose
a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso35.
Ello es de particular relevancia en relacin con lo sealado en el presente caso respecto a
la proscripcin de la discriminacin por la orientacin sexual de la persona de acuerdo a
lo estipulado en el artculo 1.1. de la Convencin Americana (supra apartado C.2).
Finalmente, en lo que respecta a las indemnizaciones, la CIDH hace un examen

de los diversos factores que han de componer dicha indemnizacin, sealando
al efecto:
291. El criterio de equidad ha sido utilizado en la jurisprudencia de esta Corte para la
cuantificacin de daos inmateriales, de los daos materiales y para fijar el lucro cesante.
Sin embargo, al usar este criterio ello no significa que la Corte pueda actuar discrecionalmente al fijar los montos indemnizatorios. Corresponde a las partes precisar claramente
la prueba del dao sufrido as como la relacin especfica de la pretensin pecuniaria con
los hechos del caso y las violaciones que se alegan. En el presente caso, los representantes
se limitaron a anexar una copia del pago del ltimo dividendo de la seora Atala por la
mencionada casa y un listado de los valores diarios de la Unidad de Fomento del Banco
Central. El Tribunal considera que ello no constituye una argumentacin suficientemente
detallada y clara para determinar la relacin entre las mencionadas unidades de fomento, el pago del dividendo hipotecario, el cuadro demostrativo de las ganancias dejadas
de percibir y la cantidad de lucro cesante que, por este concepto, se solicita sea fijada en
equidad por la Corte.
292. Adems, dado que debe existir un nexo causal entre los hechos analizados por el
Tribunal, las violaciones declaradas anteriormente y el presunto lucro cesante (supra
prrs. Error! No se encuentra el origen de la referencia. y 0), la Corte reitera que no le
corresponde realizar una ponderacin de la prueba obrante en el expediente de tuicin del
presente caso referente a cul de los padres de las tres nias ofreca un mejor hogar para las
mismas. Por lo tanto, no es procedente que el Tribunal se pronuncie sobre la afirmacin de
los representantes en el sentido que la prdida de ganancias respecto a la casa de Villarrica
no se habra producido sin la sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
293. Similar conclusin se extiende al anlisis de los gastos de transporte de la seora Atala
destinados a la visita de sus hijas. En efecto, si la Corte no ha entrado a determinar a cul
Cfr. Caso Lpez Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de
2011. Serie C N 233, prr. 228.
35
460

2012, pp. 429 - 468

de los padres le corresponda la tuicin, tampoco puede valorar el impacto econmico del
rgimen de visitas fijado en las decisiones judiciales internas sobre la tuicin.
294. Finalmente, en relacin a los gastos relacionados con el tratamiento mdico y la
compra de medicamentos, la Corte observa que obra prueba en el expediente respecto a
dichos gastos y su relacin con los efectos que tuvo en la seora Atala la prdida de la tuicin
de sus nias. El Tribunal considera que dicha prueba es razonable para concluir que las
violaciones declaradas en la presente Sentencia pudieron tener efectos negativos respecto
al bienestar emocional y psicolgico de la seora Atala. Sin embargo, el monto solicitado
por los gastos en medicamentos realizados hasta 2010 (US$ 14.378) no se desprende de
manera clara de los certificados anexados. De otra parte, la Corte observa que la seora
Atala reciba atencin mdica por la afectacin de su salud desde antes del proceso de
tuicin. Por lo tanto, la Corte no puede determinar con precisin qu componentes del
tratamiento mdico se relacionaron exclusivamente con las afectaciones sufridas por las
violaciones declaradas en el presente caso. Respecto al pago de los gastos futuros del tratamiento mdico por el periodo 2012-2017, la Corte considera que dicho gasto ser cubierto
por medio de la implementacin de la medida de rehabilitacin de asistencia mdica y
psicolgica ya ordenada (supra prr. 254 y 255). Por lo tanto, la Corte fija, con base en
un criterio de equidad, la suma de US$ 10.000 por concepto de los gastos ya realizados
por atencin mdica y psicolgica.
Se fijan asimismo criterios para el establecimiento de indemnizaciones de

daos inmateriales, de la siguiente forma:
299. Al respecto, la Corte observa que las violaciones declaradas generaron en las vctimas
diversos daos en su cotidianidad, diversos niveles de estigmatizacin y desasosiego. En
atencin a las indemnizaciones ordenadas por el Tribunal en otros casos, y en consideracin
de las circunstancias del presente caso, los sufrimientos ocasionados a las vctimas, as como
el cambio en las condiciones de vida y las restantes consecuencias de orden inmaterial que
sufrieron, la Corte estima pertinente fijar, en equidad, la cantidad de US$ 20.000 (veinte
mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) para la seora Atala y de US$ 10.000
(diez mil dlares de los Estados Unidos de Amrica) para cada una de las nias M., V. y
R. por concepto de indemnizacin por dao inmaterial.
7. Puntos Resolutivos
De este modo, la CIDH, resuelve finalmente de la siguiente forma la cuestin
sometida a su conocimiento:
por unanimidad, que:
1. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la igualdad y la no discriminacin
consagrado en el artculo 24, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana
2012, pp. 429 - 468
461
sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los prrafos 94 a 99, 107 a 146 y 218 a 222 de esta Sentencia.
2. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la igualdad y la no discriminacin
consagrado en el artculo 24, en relacin con los artculos 19 y 1.1. de la Convencin
Americana, en perjuicio de las nias M., V. y R., de conformidad con lo establecido en
los prrafos 150 a 155 de esta Sentencia.
3. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la vida privada consagrado en el
artculo 11.2, en relacin con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio
de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los prrafos 161 a 167 y 225
a 230 de esta Sentencia.
El juez Diego Garca-Sayn y las juezas Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu
Blondet votaron a favor del siguiente punto resolutivo. Los jueces Manuel E. Ventura
Robles, Leonardo A. Franco y Alberto Prez Prez votaron en contra. En consecuencia,
en aplicacin de los artculos 23.3 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y 16.4 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se
declara que:
4. El Estado es responsable de la violacin de los artculos 11.2 y 17.1, en relacin con
el artculo 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las
nias M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los prrafos 168 a 178 de esta
Sentencia.
5. El Estado es responsable por la violacin del derecho a ser odo consagrado en el artculo
8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana en perjuicio de
las nias M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los prrafos 196 a 208 de
esta Sentencia.
6. El Estado es responsable por la violacin de la garanta de imparcialidad consagrada
en el artculo 8.1, en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, respecto
a la investigacin disciplinaria, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con
lo establecido en los prrafos 234 a 237 de esta Sentencia.
por cinco votos a favor y uno en contra, que:
7. El Estado no viol la garanta judicial de imparcialidad consagrada en el artculo
8.1 de la Convencin Americana, en relacin con las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica, en los trminos de los prrafos 187 a 192
de la presente Sentencia.
462

2012, pp. 429 - 468

8. Conclusiones
8.1. Corte Interamericana de Derecho Humanos (Considerandos 64 66)36
a. La CIDH reitera que la jurisdiccin internacional de carcter subsidiario,
no es una cuarta instancia, por lo que corresponde a los tribunales del Estado
examinar hechos y prueba.
b. La CIDH, no es competente para resolver acerca de la custodia de las nias
M. V. y R., lo que es materia de derecho interno y de la jurisdiccin domstica.
c. Esta prevencin judicial inicial es clave para entender la deferencia de la
CIDH, en relacin el derecho interno (derecho de familia), sin ejercer el polmico
control de convencionalidad en relacin al legislador del Estado (v.gr. artculo
225 del Cdigo Civil), y al mismo tiempo, hacer un examen de la tutela judicial
expedida por la Corte Suprema en sede de queja y que es lesiva de derechos humanos y garantas del sistema interamericano en especial.
d. La CIDH por regla una judicatura activista en exceso, pero en este caso expide una sentencia benigna al Estado, no ejerciendo el control de convencionalidad
en relacin al Gobierno y al Congreso Nacional, y tratando en las reparaciones o
medidas con complacencia al Estado; aunque no as a los tribunales nacionales,
en especial a la Corte Suprema, a los que si somete a control de convencionalidad,
exhortando a seguir la doctrina jurisprudencial del sistema interamericano. El
proceso interamericano aqu se expresa en puridad como jurisdiccin internacional subsidiaria, y no jurisdiccin transnacional, sometindose a enjuiciamiento
la tutela judicial en el Estado nacional parte del sistema y su adecuacin a la tabla
de derechos, que es el derecho material de la Corte de Costa Rica.
8.2. Igualdad y No Discriminacin
La sentencia de la CIDH recoge una definicin de los alcances de la prohibicin de discriminacin en el mbito del gnero, y las preferencias u orientaciones
sexuales de las personas (cons. 72 a 74).
Asimismo, la discriminacin es ligada al derecho de igualdad (cons. 78 a 80),
con especial nfasis en otros instrumentos internacionales que enuncian estndares
sospechosos y definen discriminacin o tratos discriminatorios (cons. 81).
De este modo, la orientacin sexual queda comprendida en el Art. 1.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, que prohbe discriminar por cualquier otra condicin social, para lo cual se busca con exceso por los sentenciadores
Los considerandos, equivalen a los fundamentos jurdicos, de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, y a sus respectivos numerales.
36

2012, pp. 429 - 468
463
el argumento de autoridad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH(cons. 83, 87) y del sistema de proteccin de la ONU (cons. 88, 89 y 90).
Nuclearmente, la CIDH, concluye:
94. El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciacin de trato ha sido
utilizada en una decisin particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisin
est basada fundamental y nicamente en la orientacin sexual de la persona, pues basta
con constatar que de manera explcita o implcita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la
orientacin sexual de la persona para adoptar una determinada decisin.
Luego, para la CIDH, el inters superior del nio, no es un comodn o excusa

para decidir acerca de la custodia y tuicin de los nios, comodn empleado por la
Corte Suprema (cons. 107 y siguientes) y que le sirve a su argumentacin (cons.
113). La CIDH apunta a un problema toral, un mbito del derecho de familia que
se plasma normativamente en una cierta moral pblica, y es que tal moralidad
desencadenante de discriminacin social de las menores, no puede ser la excusa de
un Tribunal para perpetuar tratos discriminatorios, ya que el Estado, en materia
de Derechos Humanos, tiene roles negativos, de respeto o proteccin y positivos
de promocin de derechos y sus garantas. En suma, el derecho, los Estados, los
jueces, deben coadyuvar al avance social, seala la CIDH (cons. 116).
La CIDH indica que el Estado, tratndose de la prohibicin de discriminacin
por orientacin sexual y de la restriccin de derechos, debe asumir el traslado a
ste de la carga de la prueba y exige un test estricto (causalidad entre la orientacin
sexual de la madre y el dao en las nias, daos especficos y concretos), que la
Corte Suprema no cumple.
8.3. Derecho a la Vida Privada
Para la CIDH la libertad sexual, expresada en una orientacin sexual de las personas, no slo comprende la garanta de prohibicin de tratos discriminatorios,
sino tambin el derecho a expresar toda preferencia, como expresin libre de la
personalidad (autodeterminacin) de la vida privada y pblica (cons. 135-136).
Para ello, la CIDH, construye un concepto de familia y vida familiar sociolgico-cultural, no tico-religioso o naturalstico, concepto contemporneo, laico,
secular, fundado en los derechos de libertad de las personas, por lo que la Convencin Americana de Derechos Humanos no protegi un modelo tradicional
de familia (cons. 142); aspecto en que se observa una disidencia en la sentencia
del juez Alberto Prez Prez. Para este contemporneo concepto de familia, la
CIDH recurre nuevamente al argumento de autoridad del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (cons. 144), a la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en el
caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal de 1999.
464

2012, pp. 429 - 468

En consecuencia, para la CIDH, la Corte Suprema y los tribunales de instancia,

utilizan argumentos abstractos, estereotipados y discriminatorios para fundar
sus decisiones por lo que el trato discriminatorio vulnera el derecho de igualdad
del Art. 24 en relacin al Art. 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (cons. 146). Este trato discriminatorio se proyecta a las nias M. V. y R
(cons. 151-152). A ello se agrega la lesin al derecho a la vida privada al utilizar
la orientacin sexual lsbica como elemento central para determinar la idoneidad
de madre con tuicin de sus hijas (cons. 167).
8.4. Obiter Dicta: Recurso de Queja y Tutela Judicial
La CIDH hace un documentado examen del recurso de queja en nuestra
legislacin de enjuiciamiento y su aptitud para revocar sentencias dictadas con
falta o abuso, sede de queja en que el tribunal enjuicia hechos, prueba y derecho,
una verdadera instancia procesal del todo anmala. Por lo que el recurso de
queja empleado por la Corte Suprema problematiza los principios del Estado de
Derecho: el principio de separacin de poderes e independencia judicial ad intra
(cons. 185 a 189), descartando que se produzca una infraccin al principio de
imparcialidad.
Consigna la sentencia, asociada a las garantas judiciales del Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, un interesante obiter dicta, sobre el
derecho de las nias a ser escuchadas, por un tribunal, en atencin a su desarrollo,
y fundado en el obiter dicta, interpreta que se infringe la garanta del derecho a
ser odo o escuchado por el tribunal (Art. 8.1).
8.5. Derechos y Garantas en Procedimiento Disciplinario
La CIDH evaluando el procedimiento disciplinario llevado contra la Sra. Atala
Riffo, concluye que se interfiere con la garanta de prohibicin de discriminacin,
fundado en la centralidad de la condicin sexual de la pasible en dicho proceso
(Art. 24 en relacin al Art. 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). En el mismo proceso disciplinario, estima la CIDH se lesion el derecho a
la vida privada (Art. 11.2 y Art. 1.1 de la Convencin).
8.6. Reparacin
Las reparaciones que la CIDH emplea, se basan en la idea clsica de la restitutio
in integrum, causales a los hechos, vulneraciones de derechos y daos acreditados
respecto de la Sra. Atala Riffo y las nias M. V. y R. (cons. 245). Se ordena la
concurrencia de una panoplia de reparaciones y medidas correctivas (con. 267);
que a nuestro juicio dan cuenta de un trato benigno al Estado.
2012, pp. 429 - 468
465
8.7. Control de convencionalidad limitado

Como decamos al comenzar este apartado sumario de conclusiones, la CIDH,
con especial deferencia al derecho nacional y al margen de la solucin nacional que
brinde el legislador y los gobiernos en materia de derecho de familia, descarta el
ejercicio del polmico control de convencionalidad en relacin a este punto. Ello
est en contraste con el acusado activismo de la CIDH y del empleo desmesurado
del mentado control de convencionalidad, que en otros lugares hemos sometido
a crtica. Pero, con todo, la CIDH despliega una dimensin del control de convencionalidad que es la relativa a los tribunales nacionales y el seguimiento de su
doctrina jurisprudencial, amn del cumplimiento de sus sentencias; con la finalidad
de conectar la tutela judicial estatal de derechos y garantas con la tutela que brinda
el sistema interamericano de proteccin de derechos (cons. 270, 280).
Sin perjuicio de lo expuesto, la CIDH no renuncia a que los tribunales nacionales hagan seguimiento de la doctrina jurisprudencial interamericana (cons. 284);
materia en la que observamos un dficit en nuestros tribunales nacionales.
Prospectivamente, la sentencia de la CIDH comunicada el da 21 de marzo
de 2012, y recibida con beneplcito por el Gobierno, Congreso Nacional, y
organizaciones de la sociedad civil y distancia respetuosa de la Corte Suprema;
est llamada a incidir poderosamente en nuestra cultura de los derechos humanos
y perspectiva garantista. La sentencia de la CIDH comentada asume un patrn
hermenutico progresivo-evolutivo de los derechos humanos y sus garantas, desde
un ethos contemporneo o moderno, laico, secular que se refleja en un concepto
de vida familiar, libertad sexual, autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad en conexin con la orientacin sexual y determinacin de gnero de las
personas. Este ethos es reflejo del poderoso influjo que el Tribunal de Estrasburgo
ejerce en la Corte de Costa Rica; influjo que conecta con los sistemas de proteccin
de derechos vigentes. Luego, la doctrina jurisprudencial de la CIDH no slo es
prometedora para minoras sexuales, o minoras culturales, sino en general es un
paso en la consolidacin de una cultura garantista.
Por otra parte, la necesidad de una doctrina del seguimiento de la jurisprudencia y doctrina de la CIDH y del sistema interamericano se vuelve imperiosa
para nuestros tribunales en general y la Corte Suprema en particular, seguimiento
que no importe admitir el control de convencionalidad, sino un juicio crtico y
positivo del obrar jurisprudente en el sistema. Este seguimiento es plenamente coherente con las obligaciones impuestas por la Convencin Americana de Derechos
Humanos, cuyas normas deben ser cumplidas y de buena fe por los estados.
Tal doctrina del seguimiento, tambin puede resultar capital para el Tribunal
Constitucional, que sin necesidad de exorbitar el derecho constitucional material a
466

2012, pp. 429 - 468

travs de un bloque constitucional de derechos, en incorporarlo a las coordenadas

de una cultura jurdica garantista. De la mano de esta cultura jurdica garantista, la
sentencia comentada refleja un ethos contemporneo o moderno, laico y secular, y
a patrones hermenuticos progresivos-evolutivos, lejana de patrones hermenuticos
conservadores-originalistas y de lecturas, comprensiones-precomprensiones de los
derechos humanos y de las garantas prisioneras de escoramientos ideolgicos neoiusnaturalistas.
Por ltimo, la sentencia de la CIDH recada en el caso Atala Riffo y nias vs.
Chile abre un interesante debate en la comunidad cientfica y forense, no exenta de
corss ideolgicos, no slo acerca del acusado activismo de la Judicatura interamericana, del mentado control de convencionalidad, de la descuidada proteccin de
derechos sociales, sino tambin de los mrgenes o lmites de la Judicatura y proceso
interamericano, y ciertamente de su precaria legitimidad democrtica. Pero, debemos
tener cuidado con disfrazar un rechazo ideolgico a la doctrina jurisprudencial de
la CIDH y la cultura garantista en materia de derechos, con una lnea argumental
nacionalista- parroquial, neoiusnaturalista, neoliberal o neoconservadora, que apela
a una moral pblica nacional, y a los deficitarios estndares de generacin y control
democrticos, de rendicin de cuentas, y de equilibrio en la legitimidad procesal, o
simplemente al origen e ideologas profesadas por los jueces interamericanos, como
si tales dficit slo fueren predicables de este sistema judicial. Es decir, se requiere de
un debate acadmico y forense serio y franco acerca del sistema interamericano de
proteccin de derechos y su Corte. El principio del debate puede ser el control de
convencionalidad; la doctrina y definicin de poltica judicial activista ms dura de
la Judicatura interamericana. Otro aspecto del debate son la familia y el matrimonio
como conceptos tradicionales frente a nuevas frmulas convivenciales (Snchez
Martnez); realidades sociolgico-culturales muy relevantes en nuestras sociedades
reflejo de un trnsito de lo patolgico-pecaminoso a la normalidad en el plano de
la sexualidad-afectividad en pareja de los seres humanos, y de las que da cuenta una
hermenutica de los derechos progresivo-evolutiva e ideolgicamente abierta o plural.
En cambio, situar el debate en los cuestionamientos a la Judicatura y los aportes
del sistema interamericano a la cultura jurdica garantista desde un ethos moderno,
contemporneo, laico y secular, es poner en tela de juicio la internacionalizacin de
los derechos humanos, como etapa en la evolucin de los derechos humanos que
viene a cumplir casi cien aos37.
Covarrubias, Ignacio. Alvear, Julio. Verdugo, Sergio. La Corte Interamericana: Legitimidad en Entredicho, en El Mercurio, de fecha 24 de marzo de 2012. Una lectura de provecho es el trabajo de Snchez
Martnez, Olga M. Constitucin y Parejas de Hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares,
en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 58, CEPC, Madrid, enero-abril, 2000, pp. 45-69.
37

2012, pp. 429 - 468
467

Comentario A La Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs Chile. Francisco Zuñiga PDF

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Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1, 2012, pp. 429 - 468.

Comentario a la Sentencia de la Corte

Francisco Ziga Urbina

las menores no es un argumento vlido para decidir sobre la tuicin o custodia

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

nias se expusieron, en el marco del proceso de tuicin, argumentos a favor y en contra

2. El Derecho a la Igualdad y la Prohibicin de Discriminacin

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

Cfr. Opinin Consultiva OC-4/84, prr. 55.

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin

2.1. Orientacin Sexual

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

el artculo 29 de la Convencin Americana, as como las establecidas por la Convencin

Cfr. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos

Cfr. Opinin Consultiva OC-16/99, supra nota 11, pra. 115.

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

o estndares de discriminacin prohibida por el derecho internacional convencional

2.2. Diferencia de trato por la orientacin sexual

2.2.1. Relacin con el inters superior del nio

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisin de tuicin provisora,

Resolucin de la demanda de tuicin provisoria por el Juzgado de Menores de Villarrica de 2 de mayo de

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

Luego, se hace referencia a los argumentos que expone la Corte Suprema al

2.2.1.1 Discriminacin Social

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que la

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

2.2.1.2 Confusin de Roles

Se afirma, a este respecto, que la Corte Suprema de Chile no cumpli con

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

bas concretas. Sin embargo, se limit en sus consideraciones a la aplicacin de un test de

2.2.1.3 Privilegio de Intereses (Derecho a la vida privada)

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile de 31 de mayo de 2004 (expediente de anexos a la

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

De lo anterior se desprende, que no puede exigirse a la madre que posponga

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Francisco Ziga Urbina

Finalmente, respecto de las justificaciones relativas al inters superior de las

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1

Comentario a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso

2.3 Trato discriminatorio en contra de las nias

Francisco Ziga Urbina

Del examen de las circunstancias del caso, la Corte Interamericana de Derechos

3. Derecho a la Vida Privada y Derecho a la Vida Familiar

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 1