Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
(DIRS.)
LA ADMINISTRACIN
DE LA ESCASEZ
Marcial Pons
MADRID
BARCELONA
| BUENOS AIRES |
2015
SO PAULO
NDICE
Pg.
ABREVIATURAS............................................................................................................ 15
PRLOGO, por Luis Ortega........................................................................................... 19
NOTA PREVIA................................................................................................................ 23
CAPTULO I. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ADJUDICACIN DE
DERECHOS LIMITADOS EN NMERO. BASES CONCEPTUALES Y METODOLGICAS, por Luis Arroyo Jimnez y Dolores Utrilla Fernndez-Bermejo.... 25
1.INTRODUCCIN................................................................................................ 25
1.1.Pluralismo.................................................................................................... 25
1.2.Sistema........................................................................................................ 27
2.2.1.Alcance........................................................................................... 35
2.2.2.Caracteres....................................................................................... 37
2.2.3.Criterios.......................................................................................... 38
10ndice
Pg.
CAPTULO II. LAS BASES CONSTITUCIONALES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ADJUDICACIN DE DERECHOS LIMITADOS EN
NMERO, por Luis Arroyo Jimnez..........................................................................
47
1.INTRODUCCIN................................................................................................ 47
1. Sentido de una aproximacin constitucional.................................................. 47
2. Alcance y lmites de una aproximacin constitucional.................................. 49
2.IGUALDAD.......................................................................................................... 50
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
3.LIBERTAD............................................................................................................ 64
4.PRESTACIN...................................................................................................... 76
5.IMPARCIALIDAD............................................................................................... 86
6.OBJETIVIDAD..................................................................................................... 90
7.EFICACIA............................................................................................................. 94
Eficacia y eficiencia..................................................................................... 94
La creacin del sistema............................................................................... 96
La definicin de los criterios de adjudicacin............................................. 98
El procedimiento y la decisin de adjudicacin.......................................... 100
8.TRANSPARENCIA.............................................................................................. 101
ndice11
Pg.
109
1.INTRODUCCIN................................................................................................ 109
2.AUTORIZACIONES LIMITADAS EN NMERO: DELIMITACIN CON
CEPTUAL............................................................................................................. 111
3.UNA PERSPECTIVA EUROPEA: LAS LIBERTADES DE CIRCULACIN.... 114
4. PUNTO DE PARTIDA: REGMENES DE AUTORIZACIN........................... 117
5. LIMITACIN DEL NMERO DE AUTORIZACIONES.................................. 119
6. CONVOCATORIA DE LICITACIN.................................................................. 125
7. CRITERIOS DE ADJUDICACIN..................................................................... 130
8. MBITO TEMPORAL......................................................................................... 133
9.CONCLUSIONES................................................................................................ 135
CAPTULO IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIN DE DERECHOS LIMITADOS EN NMERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL, por Ferdinand Wollenschlger................................
139
1.INTRODUCCIN................................................................................................ 139
2.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIN COMO
OBJETO DE ESTUDIO: SIGNIFICADO Y ALCANCE..................................... 140
3. FUNDAMENTOS DOGMTICOS..................................................................... 144
3.1.El desarrollo de una teora del procedimiento como tarea de la ciencia del
Derecho administrativo............................................................................... 144
3.2.La teora de los procedimientos tipo como nivel intermedio en la cons
truccin sistemtica del procedimiento administrativo............................... 146
3.3. Perspectivas metodolgicas......................................................................... 149
3.4. Inters cientfico.......................................................................................... 150
4.1.4.1.
Bases constitucionales y europeas del programa decisorio..157
4.1.4.2. Criterios de adjudicacin................................................ 158
4.1.4.3. Margen de apreciacin de la Administracin................. 163
12ndice
Pg.
ndice13
Pg.
CAPTULO V. LA TUTELA DE LOS COMPETIDORES EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE ADJUDICACIN, por Silvia Dez Sastre..
205
1.PLANTEAMIENTO............................................................................................. 205
14ndice
4. L
A TUTELA RESARCITORIA O SECUNDARIA DE LOS COMPETI
DORES................................................................................................................. 234
BIBLIOGRAFA............................................................................................................. 243
RELACIN DE AUTORES........................................................................................... 259
Luis Ortega
PRLOGO
Hay una extendida concepcin del Derecho administrativo basada en la estrecha
relacin entre legislacin y jurisprudencia, en el sentido de que el legislador de lo ad
ministrativo, cada cierto tiempo, recopila la jurisprudencia y la convierte en reglas sis
tematizadas. Quizs esa adaptabilidad del Derecho administrativo a un cambio perma
nente, la denominada legislacin motorizada, ha sido una de las races de su fuerza
y su supervivencia.
En muchas ocasiones el Derecho administrativo ha evolucionado en funcin de las
cambiantes polticas pblicas que, en una cifra quiz no deseada, han sido implantadas
a golpe de Decreto-ley. Este hecho pone de manifiesto el papel de la Administracin
como brazo del poder ejecutivo, intentando responder a las necesidades imperiosas de
la vida cotidiana, o de los entornos condicionantes de un marco econmico inseguro e
incontrolable desde la instancia nacional.
Pero precisamente por lo anterior, por ser el Derecho administrativo el instrumento
primordial de la accin de la poltica, necesite, posiblemente ms que ningn otro sec
tor del ordenamiento, importantes reflexiones y construcciones en el terreno del m
todo y la dogmtica. Por ello es de justicia dar la bienvenida a esta obra colectiva so
bre La administracin de la escasez y felicitar a sus autores y directores no solo por la
iniciativa en s, sino por los brillantes resultados obtenidos que, pese a la juventud de
muchos de ellos, son de una madurez ms que notable.
La finalidad de este libro es estudiar alguno de los fundamentos sobre los que
construir una teora general de la actividad administrativa de recursos escasos. A tal
efecto se parte de la delimitacin de una modalidad de actividad administrativa que
se caracteriza y diferencia de otras por implicar el ejercicio de una funcin o tarea ca
racterstica. Esa funcin consiste en asignar recursos escasos en situaciones de con
currencia que surgen como consecuencia de que la cantidad de derechos a adjudicar
es inferior a la que demandan los interesados en su obtencin o reconocimiento (por
20
Luis Ortega
La obra descansa sobre dos hiptesis. En primer lugar, cuando regula este tipo de
situaciones el Derecho administrativo se enfrentara a problemas semejantes, por ms
diferentes que puedan ser los mbitos materiales sobre los que, en cada caso, se pro
yecta la actuacin administrativa. El hecho de que la Administracin ejerza en todos
ellos una misma funcin permite explicar la aparicin en la legislacin sectorial de
elementos transversales comunes. Estos rasgos comunes conviven, sin embargo, con
la necesaria diversidad de rgimen jurdico aplicable a todas estas actuaciones admi
nistrativas, pues es claro, por poner un ejemplo, que los criterios de adjudicacin de
plazas de empleo pblico han de ser diferentes a los de la adjudicacin de ayudas de
emergencia social. La dificultad especfica de la tarea que se acomete en esta obra re
side, por tanto, en identificar, y, en su caso, elaborar dogmticamente, lo que estas si
tuaciones tienen en comn sin desconocer lo que tienen (y necesariamente han de te
ner) de diferente.
En segundo lugar, esas soluciones regulatorias tendencialmente semejantes repre
sentaran la materializacin sectorial de exigencias constitucionales tambin comunes.
Entre ellas no solo hay que tener en cuenta las que proceden de la Constitucin Espa
ola, sino tambin los principios de Derecho de la Unin Europea que condicionan la
manera en la que los Estados miembros regulan y acometen esta actividad. A la vista
de su tratamiento en los captulosII y III, la importancia respectiva de unos y otros en
esta materia merece dos reflexiones generales.
En el libro se pone de manifiesto la aparicin de importantes asimetras segn que
el caso se encuentre o no incluido en el mbito de aplicacin del Derecho europeo. Esta
circunstancia es particularmente visible en la adjudicacin de contratos, concesiones o
autorizaciones limitadas en nmero, y probablemente conducir, como ha ocurrido en
otras reas del ordenamiento, al desarrollo de procesos de spill-over como consecuen
cia de la adaptacin por parte de los Estados miembros del rgimen aplicable a los ca
sos puramente internos a las exigencias procedentes del Derecho de la Unin Europea.
Prlogo21
llos para los que esa doctrina se hubiera formado inicialmente. Pero tambin permite
constatar que, con la excepcin de la reconstruccin parcial del rgimen del acto ad
ministrativo a partir del derecho a la tutela judicial efectiva, en nuestro pas no se han
extrado las necesarias consecuencias de los principios constitucionales de igualdad,
objetividad o eficacia, por poner tres ejemplos, respecto de los procedimientos y actos
administrativos de adjudicacin.
A partir de la identificacin de esos presupuestos en el Derecho europeo y consti
tucional, la elaboracin de una teora de la actividad administrativa de adjudicacin de
recursos escasos, entendida como una pieza del Derecho administrativo general, com
prende tres lneas de trabajo estrechamente conectadas entre s. La primera de ellas
es la construccin de un tipo de procedimiento administrativo para el ejercicio de esa
funcin que sea capaz de compaginar el respeto a las garantas de los sujetos que en l
participan con la eficacia de la tutela de los intereses pblicos que la Administracin
tiene encomendados en cada caso. La segunda tarea consiste en el tratamiento de los
problemas especficos, formales y sustantivos, que presentan los actos a travs de los
cuales se adjudican los recursos escasos. La tercera pasa, en fin, por el incremento de
la eficacia de la tutela que el sistema proporciona a los derechos e intereses legtimos
de los sujetos que participan en los procedimientos de adjudicacin.
Estas tres lneas de trabajo reciben en el libro un tratamiento desigual: mientras que
las dos primeras se acometen en el captuloIV tan solo desde la perspectiva del Derecho
comparado, y ms particularmente desde el Derecho administrativo alemn, la tercera
es objeto de estudio en el captuloV ya desde la perspectiva del sistema del Derecho
administrativo espaol. La reflexin sobre el procedimiento tipo de adjudicacin debe
proyectarse sobre cuestiones como las consecuencias de su estructura multilateral, las
que aqu se llaman bases de la adjudicacin y la obligacin de garantizar la transparen
cia antes, durante y despus de su desarrollo. En relacin con la decisin de adjudica
cin, en el libro se plantean problemas de gran inters como el de la preferencia entre
los diversos criterios de adjudicacin (subasta, capacidad, necesidad, prioridad tempo
ral, etc.) segn el tipo de recurso que se adjudique, el del modo y los lmites del ejerci
cio de la discrecionalidad administrativa en cada caso, o el de las consecuencias de las
irregularidades formales y sustantivas sobre la resolucin final. A propsito de esta l
tima, la exposicin del rgimen alemn pone de manifiesto las peculiaridades de estos
procedimientos en relacin con la estabilidad de los derechos creados por el acto admi
nistrativo, as como con las consecuencias que ello tiene respecto de la tutela judicial
de los interesados. El ltimo captulo del libro, en particular, pone de manifiesto que
experiencias de origen en principio meramente sectorial (como los recursos especiales
interpuestos frente a resoluciones de adjudicacin de contratos, o la notificacin a los
interesados de la propuesta de resolucin provisional y motivada de concesin de sub
venciones) representan soluciones particulares a problemas caractersticos que se susci
tan con motivo de la adjudicacin administrativa de recursos escasos.
Como puede deducirse de este breve resumen de contenidos, estamos ante una obra
que aporta una construccin terica de gran inters. Sin duda, en ella nos situamos en
el marco de la mejor metodologa jurdica en el uso de los conceptos y la interrelacin
de las fuentes. Esto se pone de manifiesto tanto en sentido vertical (Constitucin- Acto/
22
Luis Ortega
Luis Ortega
NOTA PREVIA
Este libro tiene su origen en un congreso internacional celebrado en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Leiden en el ao 2012 y dedicado a la adjudica
cinde autorizaciones y ayudas en el Derecho de la Unin Europea y en el de sus
Estados miembros. Tuvimos ocasin all de familiarizarnos con la idea de que, ms
all de sus concretas plasmaciones sectoriales, la actividad administrativa de adjudi
cacin de recursos escasos precisa una elaboracin dogmtica desde el Derecho ad
ministrativo general.
Ms tarde pudimos comprobar que a esa tarea se haba puesto ya, una vez ms
con antelacin, la dogmtica jurdico-administrativa alemana: cuatro escritos de habi
litacin publicados en no ms de cinco aos haban proporcionado material suficien
te como para que los procedimientos de adjudicacin se incorporaran plenamente a las
mejores exposiciones del Derecho administrativo general. Ferdinand Wollenschlger es
el autor de la que probablemente sea la ms completa de aquellas monografas, publi
cada en el ao 2008. Esa agenda de investigacin tuvo posteriormente acogida en los
Pases Bajos con unos resultados quizs menos exuberantes, pero desde luego de enor
me inters: a una primera obra colectiva dedicada a la adjudicacin de recursos escasos
le sigui inmediatamente la tesis doctoral de Johan Wolswinkel, ambas del ao 2013.
Girando ya la vista a nuestro pas, Silvia Dez Sastre haba publicado en el ao 2012 su
libro sobre la tutela de los licitadores en los procedimientos de adjudicacin de contra
tos pblicos, en el que propuso una construccin sobre las formas de tutela restitutoria
y resarcitoria que, en buena medida, poda replantearse en el terreno ms general de la
adjudicacin administrativa de derechos limitados en nmero.
Los directores de esta obra estamos profundamente agradecidos a los tres autores
citados por el entusiasmo con el que acogieron la propuesta de retomar sus investi
gaciones para elaborar una monografa colectiva en espaol sobre los fundamentos
jurdicos de esta modalidad de actividad administrativa. Queremos tambin mostrar
24
CAPTULO I
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ADJUDICACIN
DE DERECHOS LIMITADOS EN NMERO. BASES
CONCEPTUALES Y METODOLGICAS
Luis Arroyo Jimnez
Dolores Utrilla Fernndez-Bermejo
1.INTRODUCCIN
1.1.Pluralismo
La Administracin pblica de nuestro tiempo se ve abocada con mucha frecuencia
a la tarea de resolver problemas de escasez. La proteccin y asignacin ordenada de
determinadas categoras de recursos escasos ha sido tradicionalmente una misin ca
racterstica de los poderes pblicos, pero durante las ltimas dcadas esta actividad se
ha extendido considerablemente, al tiempo que parece haberse generalizado tambin
la conciencia de las carencias que presentan algunas de las soluciones proporcionadas
desde el Derecho administrativo. Las siguientes manifestaciones sectoriales de este
tipo de actividad administrativa permiten ilustrar hasta qu punto se trata de una reali
dad extendida y heterognea.
a) Los arts.14 yss. LCDEGEI regulan el rgimen de comercio de derechos de
emisin de gases de efecto invernadero. Se trata, como es conocido, de un sistema de
asignacin y posterior reasignacin secundaria de cuotas de emisin a la atmsfera de
determinadas sustancias contaminantes cuya finalidad es lograr su progresiva reduc
cin mediante la aplicacin de incentivos de mercado.
b) Los arts.174 yss. LPAP regulan la competencia y el procedimiento para la
enajenacin de valores representativos del capital de sociedades mercantiles que sean
26
28
1
Vid., entre otros, M.Schmidt-Preuss, Kollidierende Privatinteressen; A.Vosskuhle, Struktu
ren und Bauformen; D.Kupfer, Verteilung; M. Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung; N.Malaviya, Verteilungsentscheidungen; F.Wollenschlger, Verteilungsverfahren, y
H.-C.Rhl, GVwRII, 30.
2
Vid. F.J.Van Ommeren, W.Den Ouden y C.J.Wolswinkel, Schaarse publieke rechten.
3
Ibid., pp.18ss.