10.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las caractersticas naturales
de la misma.. Felipe Osterling seala que: La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede cumplirse
en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley (...). La determinacin de la divisibilidad o
indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual.
En cuando a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin afectar
la materialidad del bien. Por ejemplo: el pago de una suma de dinero.
11. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
Se conoce a aqulla en la que, concurriendo pluralidad de sujetos en la relacin obligatoria, dicha pluralidad se
organiza mediante una integracin absoluta y homognea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la
concurrencia o actuacin conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores, jurdicamente es como si el
sujeto fuese una sola persona; y no aparece, ni aun en germen, la nocin de cuota.
Efecto de la obligacin mancomunada con prestacin divisible
a) Cada acreedor slo podr exigir a cada deudor la parte de la prestacin que le corresponde. En efecto,
ningn acreedor puede exigir ms de su cuota, porque de lo contrario estara cobrando un crdito del cual no es
acreedor; asimismo, tampoco se puede exigir al deudor mancomunado un importe mayor que el de su cuota,
por cuanto sera lo mismo que imponerle una obligacin de la que no es deudor.
b) Como cada deudor nicamente est obligado por una parte de la deuda, una vez ejecutada dicha parte, se
extingue su obligacin.
c) La insolvencia de uno de los deudores es asumida por el acreedor, no afecta a los otros codeudores.
d) La constitucin en mora de uno de los deudores no se extiende a los dems codeudores.
e) La extincin de la deuda de uno de los deudores por medios anlogos al pago,

no extingue la

obligacin de los dems deudores.

f) En caso de fallecimiento de uno de los deudores o acreedores, la deuda o el crdito se transfiere a los
herederos de stos en la misma condicin, esto es, cada heredero nicamente est obligado o puede exigir la
parte proporcional a su participacin en la herencia de la deuda o crdito de su causante.
12. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
La doctrina a sealado que las obligaciones solidarias tienen como uno de sus elementos caractersticas la
concurrencia de una pluralidad de sujetos, cualquiera de los cuales puede cumplir o exigir la prestacin debida,
liberando o efectivizando, el dbito o el crdito, segn se trate de una solidaridad pasiva o activa, atendiendo a
que la pluralidad se constate en el plano de la parte deudora o acreedora. El efecto esencial y ms
caracterstico de las obligaciones solidarias, es decir la posibilidad de que el cumplimiento sea solicitado por
entero a un solo deudor o por un solo acreedor, se presenta como un efecto especial slo cuando los deudores
o los acreedores son ms de uno (RUBINO), ya que en las obligaciones parciarias slo resulta exigible la parte
correspondiente a cada sujeto involucrado. Desde el punto de vista inicialmente asumido, la pluralidad de
sujetos, ms que un elemento, debera enfocarse como un presupuesto (de tal efecto), porque no se coloca
dentro de la obligacin, sino fuera de ella y se revela antes de su existencia.
Ms sustancial es la referencia a la necesidad de que la obligacin solidaria haya sido originada por una fuente
nica (unicidad del ttulo). Donde se tiene una obligacin solidaria es necesario que para la pluralidad de
deudores o acreedores dicha obligacin surja del mismo hecho generatriz, o al menos, se seala, de hechos
coaligados con nexos tales que hagan que ellos puedan ser considerados como un complejo unitario frente al

efecto que de l deriva (ORLANDI); dicho razonamiento es vital para entender, dentro de la fenomenologa de
las obligaciones solidarias, el hecho de que en ellas la prestacin es considerada idntica para cada deudor o
acreedor, de lo que se deduce que el cumplimiento en ellas esalternativo, es decir, basta solo la verificacin de
uno para la extincin de la obligacin solidaria con respecto a todos los sujetos vinculados.
Tambin es importante sealar que las obligaciones solidarias se caracterizan por una identidad prestacional.
As se ha sealado que, en la sistemtica de las obligaciones solidarias, la prestacin es considerada bajo el
perfil, no ya esttico y descriptivo, sino dinmico y prescriptivo; lo que se revela en el mismo momento extintivo
de la obligacin: la prestacin de cada obligado tiene una misma valoracin, no porque todos los obligados
estn constreidos a un mismo comportamiento, sino porque basta con la verificacin de una de las
prestaciones para la satisfaccin del inters del acreedor, originando la consecuencial extincin de la obligacin.
De ello se desprende que el elemento unificante de la prestacin se concreta en el nico inters creditorio; la
unicidad del inters est expresada en el programa obligatorio con la previsin de una pluralidad de
prestaciones alternativamente configuradas, de tal manera que el cumplimiento de una de ellas tenga completa
eficacia liberatoria. Solo puede haber un cumplimiento con eficacia liberatoria. Aqu se debe aclarar que las
prestaciones pueden objetivamente ser distintas, pero deben guardar por lo menos equivalencia, ya que cuando
la doctrina se refiere a la identidad de prestaciones, como ya se dej entrever, hace alusin al fenmeno de la
identidad satisfactiva, en el sentido de que cualquiera de ellas (prestaciones) puede satisfacer el inters del
acreedor y extinguir la obligacin. La frmula tpica, dirigida a poner nfasis sobre la identidad prestacional, se
convierte y explica en la equivalencia de las mismas (ORLANOI). Pareciera que se tratara de una sola relacin
obligatoria que se manifiesta a travs de una pluralidad de sujetos legitimados a cumplir una prestacin
idntica: al haber una sola prestacin, no resulta viable sustentar la existencia de una pluralidad de
obligaciones. Por ello, la solidaridad ha sido vista como una forma de coaligacin funcional, que implica la
presencia de un inters unitario (comn) perseguido por cada uno de los sujetos que conforman la pluralidad
inherente a este fenmeno obligatorio.
En la solidaridad activa, como se puede apreciar, hay dos efectos:
1.- Efectos entre el deudor comn y los acreedores solidarios, y 2.- Efectos de los acreedores entre s.
Por tanto de acuerdo con lo expresado:
- Cualquier acreedor puede demandar al nico deudor por el pago ntegro de la prestacin.
- El deudor puede pagar a cualquiera de los coacreedores solidarios.
- El pago ejecutado por el deudor comn a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin con relacin a
los dems coacreedores, produciendo los mismos efectos la novacin, la compensacin, la condonacin y la
transaccin entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, sobre el ntegro de la obligacin, de conformidad
con el artculo 1190 del Cdigo Civil, que nos remite al artculo 1188, cuando se refiere a la solidaridad pasiva.
13. TRANSMISIN DE OBLIGACIN SOLIDARIA
1. Efectos del fallecimiento del deudor o acreedor solidario
1.1. La deuda o el crdito del deudor o acreedor solidario, segn sea el caso, se transmite a sus herederos. En
efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 660 del Cdigo Civil, desde la muerte de una persona se
transmiten de pleno derecho a sus sucesores universales, los bienes, derechos y obligaciones transmisibles
que constituyen la herencia. En este sentido, la deuda o el crdito del deudor o acreedor solidario que fallece
pasa a sus herederos.
1.2. Un segundo efecto del fallecimiento del deudor o acreedor solidario, tiene que ver con la forma como se
transmite la deuda o crdito solidario, que es lo que precisamente se encuentra regulado en la norma bajo

comento, la misma que establece que la deuda o el crdito se divide entre los herederos del deudor o acreedor
fallecido en proporcin a sus participaciones en la herencia.
2. Forma de transmisin de la obligacin solidaria por sucesin mortis causa
La disposicin contenida en el artculo materia de comentario, ha llevado a afirmar a no pocos autores que la
solidaridad, a diferencia de la indivisibilidad, no se transmite a los herederos, afirmacin que en nuestra opinin
no es del todo exacta como pasamos a explicar seguidamente.
Fallecido un deudor solidario, se transfiere a sus sucesores hereditarios el deber de cumplir, entre todos, la
totalidad de la prestacin debida por aqul; de manera que, si el deudor fallecido slo dejara un sucesor, ste
se encontrar en la misma situacin en la que se encontraba su causante frente al acreedor comn, esto es,
estar obligado por la totalidad de la deuda, aun cuando en sus relaciones internas con los otros codeudores
solidarios, en realidad, slo le corresponda una parte de la deuda, pues el fallecimiento de uno de los deudores
o acreedores solidarios no hace desaparecer la solidaridad. Lo mismo ocurrir en el caso de fallecimiento de un
acreedor solidario.
Situacin distinta es que, cuando son varios los sucesores, a cada uno de stos individualmente slo les sea
exigible o slo estn facultados a exigir la deuda o crdito de su causante, respectivamente, en proporcin a
sus participaciones en la herencia, pero la deuda o el crdito que se divide entre tales sucesores es la deuda o
el crdito solidario, esto es, el correspondiente a la totalidad de la prestacin, no la cuota que le corresponda a
su causante en sus relaciones internas con los dems codeudores o coacreedores solidarios; de manera que, si
los sucesores pagan la deuda ante el acreedor comn, se sustituyen en todos los derechos, acciones y
garantas de ste contra los dems codeudores, hasta por la parte por la que estaban obligados a contribuir en
el pago de la deuda en sus relaciones internas.
Formas de transmisin de las obligaciones.- Existen dos formas:
Por testamento.- Aqu la transmisin se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien transmite los
derechos.
Por Cesin de derechos.- Regulada e el artculo 1206 del Cdigo Civil y que se constituye en el acto de
disposicin en virtud del cual el cedente (Acreedor) transmite al cesionario (tercero) el derecho a exigir la
prestacin a cargo de su deudor, constituyndose esto en una sustitucin subjetiva.
Diferencia entre la Cesin de Derechos y otras figuras civiles
a) Con el pago por Subrogacin.- En que st puede convencional o legal, que es siempre a ttulo oneroso y
nunca gratuito; en tanto que la cesin de derechos siempre es consencual, convencional, pudiendo ser onerosa
o gratuita. Es ms, el pago por subrogacin solo se produce cuando el crdito ya es exigible, mientras que la
cesin de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la obligacin
b) Con la cesin de crditos.- La cesin de derechos es un gnero ms amplio, ya que tales derechos no
solamente comprenden los crditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre que no
tengan por ley un procedimiento de traslacin distinto.
c) Con la novacin subjetiva.- En la novacin subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se
constituye y el deudor sustituido y es porque en la novacin, el deudor se obliga nuevamente, en tanto que en la
cesin de derechos, sta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.
d) Con la cesin de posicin contractual: La diferencia con la cesin de derechos es que sta solo trasmite el
lado activo de la obligacin, o sea, solo el crdito. En cambio la cesin de posicin contractual va ms lejos, es
ms amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relacin obligacional (el crdito y la deuda). El
consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y trilateral en la cesin de posicin contractual.

14. EL PAGO
El pago es el acto a travs del cual se entiende por ejecutada ntegramente la prestacin y se constituye en la
forma ms frecuente de extinguir obligaciones.
Mediante Casacin N 1689-97 Callao, se seala que el pago o cumplimiento es la realizacin de la prestacin
que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters, al mismo tiempo que extingue
el vinculo y libera al deudor
El pago cumple las siguientes funciones: a) Extincin de la relacin obligatoria; b) Liberacin del deudor y c)
Satisfaccin del acreedor.
Requisitos
1.- Una obligacin prexistente; ya que no podra darse cumplimiento a una obligacin inexistente. Si as ocurre
se nos presenta un supuesto de pago indebido
2.- El animus solvendi, es decir, la intencin de extinguir la obligacin.
3. Que se realice la misma prestacin debida (integridad del pago).
4. Un sujeto que cumple con la prestacin: el solvens, que puede ser el mismo deudor, o un tercero, aqu cabe
distinguir que puede ser un tercero interesado en el cumplimiento de la obligacin, o un tercero no interesado
en dicho cumplimiento pero que realiza el pago con el consentimiento del deudor, o puede que lo haga con
ignorancia de ste, o contra su voluntad obviamente del deudor.
5. Un sujeto que recibe la prestacin: el accipiens, que puede ser el propio acreedor, un sujeto designado por el
acreedor o por el Juez, o el sujeto designado por ley.
PAGO DE INTERESES
El Cdigo vigente considera que el pago de intereses es de aplicacin en todo tipo de obligaciones y no
nicamente a las dinerarias. La deuda de intereses constituye objeto de un distinto y accesorio tipo de
obligacin pecuniaria, que surge y se agrega a otra obligacin principal.
La deuda de intereses no puede generarse si no preexiste una deuda principal, porque tiene siempre carcter
de prestacin accesoria; esto no impide que los intereses constituyan a veces objetos de una obligacin
autnoma cuando por un motivo cualqueira se desglose de la deuda del capital hasta el punto de poder
accionar aqulla sin perjuicio de sta.
En principio hay dos clases de inters:
1) Compensatorio (art. 1242), es aquel que constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier
otro bien.
2) Monetario.- Cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago (cumplimiento tardo de la obligacin)
PAGO POR CONSIGNACIN
Segn DIEZ PICAZO, Dentro del conjunto de facultades con que la ley protege el inters del deudor en la
relacin obligatoria, se encuentra sin duda la de liberarse de la obligacin. Cuando el deudor ha actuado
diligentemente el deber de prestacin que le incumbe y no, obstante sus esfuerzos, el pago no ha podido tener
realidad por una causa que no le es imputable, no es justo que contine vinculado indefinidamente y debe
disponer de un procedimiento o mecanismo para liberarse. Ese mecanismo de liberacin es la consignacin.
En buena cuenta, la consignacin constituye un procedimiento de pago forzoso establecido por la ley que
permite al deudor liberarse del vnculo obligatorio, poniendo a disposicin de la autoridad judicial el objeto de la
prestacin, en todos aquellos casos en que el acreedor se niega a recibir el pago o cuando por cualquier
circunstancia el deudor no est en condiciones de verificar directamente un pago vlido.
Requisitos de la consignacin liberatoria
El art. 1251 ha precisado los requisitos necesarios para que la consignacin produzca efectos liberatorios
siendo:
1. Que, el deudor haya efectuado un ofrecimiento de pago de la prestacin debida o bien la hubiere puesto a
disposicin en la forma pactada en el acto constitutivo de la obligacin.
2. Que el acreedor sin motivo legtimo se haya negado a aceptar la prestacin ofrecida o no haya cumplido con
practicar los actos necesarios para que se pueda cumplir la prestacin en mora del acreedor (Art. 1338 C.C.).

IMPUTACIN DEL PAGO

Es aquella operacin jurdica que, en virtud de la determinacin voluntaria o por mediacin de la
correspondiente aplicacin legal, una o ms prestaciones se transforman en el pago de uno o ms dbitos.
Imputar significa en este caso, sealar la aplicacin de una prestacin realizada en pago de uno o ms
crditos.
El problema de la imputacin del pago se presenta cuando el deudor est ligado al acreedor por varias deudas
de la misma naturaleza y no paga todas las deudas al mismo tiempo. Si las deudas fuesen de distinta
naturaleza no existira problema, como podra ser el caso de que se deba una cantidad de diez cajas de
conservas de pescado y una suma de dinero, al entregar las cajas de conservas de pescado no se necesitar
determinar cul es la deuda que se est cancelando.
Requisitos Para La Imputacin Del Pago
1. Que exista un solo deudor responsable de varias obligaciones.
2. Que el acreedor de todas ellas sea el mismo.
3. Que todas las prestaciones sean de la misma naturaleza, y a su vez fungibles y homogneas.
4. Que todas las deudas estn vencidas y, por lo tanto que sean exigibles.
PAGO POR SUBROGACIN
Ya hemos visto que el pago puede ser efectuado no slo por el deudor, sino tambin por un tercero, tenga ste
inters o no en el cumplimiento de la obligacin y, a su vez, con o sin conocimiento del deudor.
Tratndose de terceros que pagan por tener inters en la cancelacin de la deuda, rigen las reglas de la
subrogacin, por las cuales el tercero que paga queda sustituido al acreedor en sus derechos, a efectos de
poder exigir al deudor una prestacin igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantas establecidas a
favor del crdito que l ha pagado.
Requisitos Para El Pago Con Subrogacin
a. Que se realice un pago.
b. Que el sujeto que se beneficiar con la subrogacin sea distinto a la del deudor que quedar vinculado.- El
Sujeto que subroga puede ser codeudor o un tercero pero, en ningn caso puede ser el propio deudor, porque
este no puede caer en el absurdo de ejecutar lo debido con el propsito de convertirse en acreedor de s mismo
por el mrito de su ejecucin.
Efectos del pago con subrogacin
1. El tercero se subroga slo hasta la concurrencia de la suma efectivamente desembolsada, dado que en caso
contrario se estara permitiendo que el subrogado intervenga no como un benefactor o como un sujeto no
interesado en aprovecharse del deudor, sino como un especulador.
2. Es posible que los derechos derivados del pago sean concedidos al tercero restrictivamente, es decir pueden
estar limitados a ciertos accesorios y garantas.
DACIN EN PAGO
Llamada tambin datio in solutum en el Derecho Romano, consiste en la extincin de la obligacin con una
prestacin distinta a la debida.
La dacin en pago produce los mismos efectos que el pago, ya que al sustituirse la prestacin se extingue la
obligacin original.
Requisitos Para La Dacin En Pago
1. La preexistencia de una deuda, pues de lo contrario el acto solutorio constituira un supuesto de pago
indebido.
2. La ejecucin de una prestacin distinta a la estipulada. Deber ser una prestacin diferente, ya que si
solamente se tratara de cualidades distintas de la prestacin se estara en el caso de un pago imperfecto.
3. El animus solvendi, vale decir, la intencin de cancelar la obligacin con la nueva prestacin. Este requisito
deber ser completado con la ejecucin por el deudor de prestacin convenida.
4. Consentimiento y capacidad de las partes, es decir, tanto del acreedor como del deudor.

5. La satisfaccin del inters del acreedor con la ejecucin de la prestacin distinta, y la consiguiente extincin
de la relacin obligatoria.
Efectos De La Dacin En Pago
A. Extingue definitivamente la obligacin por la ejecucin de otra prestacin, extinguiendo tambin los derechos
accesorios de la misma. Ejemplo: liberar a los fiadores, se extinguirn las prendas o hipotecas que la
garantizaban.
B. Cuando la obligacin se extinga con la entrega de un bien determinado, se mantendr sobre el solvens las
obligaciones de saneamiento.
C. Igualmente en la demostracin de la recurrente asimilacin a la compra venta, en el caso de dacin en pago
con bien determinado, el adquiriente est expuesto al ejercicio del retracto legal por los copropietarios o los
colindantes de la cosa dada en pago.(Art. 1593 C.C.)
PAGO INDEBIDO
Se produce cuando alguien para por error el considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una
deuda. Como quiera que el pago verificado carece de fundamento jurdico es que se le considera como no
vlido y, por lo tanto, quien lo ha efectuado tiene el derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o
mala fe.
Nuestro C.C. en su Art. 1267 seala que: El que por error de hecho o derecho entrega a otro algn bien o
cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi.
Requisitos Del Pago Indebido
1. El cumplimiento de una prestacin. (Art. 1267, 1276 C.C.)
2. El propsito de cancelar una deuda (animus solvendi). Este elemento intencional es fundamental para
configurar un supuesto de pago indebido.
3. Falta de causa, ya sea en razn de que la prestacin no era debida (indebitum ex re) o si existiendo la deuda
esta no era de cargo del solvens, ni a favor del accipiens.
4. El error de hecho o derecho en la persona que realiza el pago (el solvens), el cual debe proceder por error,
por equivocacin.
CASOS DE NO RESTITUCIN DEL PAGO
El Art. 1275 del C.C. seala tres supuestos en los cuales no procede la repeticin de lo pagado:
1. Tratndose de deudas prescritas.
2. Tratndose del cumplimiento de deberes morales o de solidaridad social.
3. Tratndose de un pago para obtener un fin inmoral o ilcito.
OTRAS FORMAS DE EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
Novacin.- Como su nombre nos lo sugiere, la novacin se constituye en la extincin de una obligacin,
surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: La novacin es una de las formas
como se extingue una obligacin, y sucede cuando una obligacin es sustituida por una nueva que se
crea y la reemplaza, e importa la sustitucin de una obligacin por otra distinta (Casacin N 2962-98
Cono Norte).
Requisitos:
1. Una obligacin anterior que se extingue
2. Una obligacin siguiente que se diferencia de la primera y la sustituye
3. Capacidad de las partes interesadas para contratar
4. Voluntad de novar
Compensacin.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, seala que la compensacin es La cancelacin
de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que participan en l, pero cada
vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean recprocamente crditos que se enfrentan
hasa donde el uno es cubierto por el otro.
Requisitos:

1. Reciprocidad de las obligaciones entre los mismos sujetos.- Ello equivale a decir que cada una de las partes
debe ser al mismo tiempo acreedora y deudora de la otra
2. Liquidas.- El cdigo derogado o exiga la liquidez, lo cual presentaba muhas dificultades. Quiere decir que si
existencia y cuanta deben ser ciertas y determinadas.
3. Exigibles.- Ambas obligaciones deben ser exigibles. No son compensables, por lo tanto, las deudas sujetas a
plazo o a condicin.
4. Fungibles.- Son bienes fungibles aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma especie y calidad.
No puede compensarse una deuda de bien fungible con una deuda de bien no fungible.
5. Homogneas.- Los bienes deben pertenecer al mismo gnero, de manera que no es compensable una deuda
de bien fungible con otra tambin fungible pero de gnero distinto.
Condonacin.- Es una forma de extinguir la obligacin que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de
cobrar, por lo que es resultado de una divisin unilateral del acreedor. Se caracteriza por ser bilateral (es
necesario el acuerdo entre acreedor y deudor) y es abdicativa (el acreedor abandona voluntariamente su
derecho).
Consolidacin o confusin.- Consiste en la reunin en una misma persona de las calidades de deudor y
acreedor. Se caracteriza por que el deudor y el acreedor lo sean con carcter principal, por ello la consolidacin
que opera entre el deudor principal y el acreedor aprovecha a los fiadores; pero, a la inversa, la que se realiza
en cualquier de stos no entinguir la obligacin.
Que la reunin de los dos conceptos de acreedor y deudor no afecte a patrimonios separados, tal como ocurre
en la sucesin herediaria.
Transaccin.- Es el acuerdo mediante el cual las partes se hacen concesiones recprocas sobre algn asunto
dudoso o litigioso, haciendo innecesaria la intervencin judicial que podra promoverse o finalizando la ya
iniciada.
-

Existen dos formas de transaccin:

Transaccin judicial.- Se realiza dentro de un proceso judicial, antes de la conclusin del proceso. Se convierte

en un ttulo de ejecucin, dando lugar a un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.

Transaccin extrajudicial.- Tiende a evitar el proceso, o puede promoverse de manera paralela. Constituye un
ttulo ejecutivo y da lugar a un proceso ejecutivo.
El mutuo disenso.- Es producto de un acuerdo de voluntades con la finalidad de deshacer un acuerdo anterior;
se presenta en los contratos bilaterales.
Est alejado de toda formalidad, no se trata de un negocio solemne, es eminentemente consensual.
15. INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES
Formas de responsabilidad del deudor
Dolo.- Se presenta cuando, deliberadamente, no se ejecuta la obligacin. Se trata de un incumplimiento
intencional. ste surge con posterioridad a la celebracin de las obligaciones, concretamente, en el momento
de la ejecucin o cumplimiento. El deudor conoce de la existencia de la obligacin, tiene conciencia de su
incumplimiento y a pesar de ello incumple la obligacin
Culpa.- Resulta de la imprudencia, torpeza o de la negligencia del deudor, que por estas razones no cumple
con sus obligaciones. Existen dos tipo de culpa:

Culpa inexcusable.- Es aquella que se presenta cuando no se toma las diligencias y los cuidados ms
elementales por los que se le atribuyen iguales consecuencias jurdicas a las que se atribuyen cuando se acta
con dolo
Culpa leve.- Se presentan cuando el obligado omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
obligacin.
Caso Fortuito y Fuerza Mayor
Son dos expresiones que se refieren a diversos acontecimientos. Para que el deudor quede libre de
responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin es necesario que acredite como razones de
incumplimiento el caso fortuito y la fuerza mayor.

El caso fortuito est dado por eventos naturales (granizada, terremoto, etc.), mientras que la fuerza mayor se
debe ha hechos ajenos, ya sea de terceros (estado de guerra, accidente de trnsito, etc.) o actos atribuibles a la
autoridad (Expropiacin, poner el bien fuera del comercio, etc).
La indemnizacin de daos y perjuicios
Se computa en dinero. Comprende los siguientes extremos:
-

El dao emergente.- Es un dao positivo, porque consiste en la disminucin del patrimnio ya existente del
acreedor

El lucro cesante.- Representa la frustracin de un aumento de dicho patrimonio.

La Mora
El retraso en el incumplimiento de las obligaciones es lo que origina la mora. Para que se presente la mora ser
necesario que el retardo en el cumplimiento sea imputable al deudor.
El deudor que incurra en mora resulta responsable por los daos y perjuicios que se deriven del
retraso. Requisitos:

1. Que la obligacin sea exigible

2. Que exista retraso en el cumplimiento
3. Que el acreedor haya requerido el cumplimiento
4. El retardo en el cumplimiento debe ser imputable al deudor
5. Que exista la posibilidad del cumplimiento de la obligacin
16. OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL
La clusula penal es la disposicin puesta por las partes en la relacin obligacional, estableciendo una sancin
para aquella parte que no cumple con lo estipulado.
Los fines de la clusula penal
1. Para el caso de un incumplimiento total de una obligacin (es la pena compensatoria);
2. Para el caso de retardo (pena moratoria art. 1342)
3. Para seguridad de una determinada clusula contractual que se quiere garantizar especialmente (art. 1342)
La ventaja innegable de las obligaciones con clusula penal consiste en que no es ya necesario probar los
daos y perjuicios por parte del acreedor, pero se entiende que el incumplimiento debe ser imputable a culpa
del deudor. La pena representa el monto anticipado de los daos y perjuicios vale decir, se presume que el
monto de la pena; ejemplo, diez millones de soles, es tambin el monto de los daos y perjuicios sufridos por el
acreedor como consecuencia de la inejecucin, total del contrato, o por la mora imputables al deudor, o por
incumplimiento de un pacto determinado, de una clusula contractual. (Art. 1343).
El acreedor deber slo probar ya sea el incumplimiento total, o el de un determinado pacto o la mora.
Se presume que no se discute sobre el monto del dao lo que representa ua ventaja para el acreedor, que
queda liberado de la carga de la prueba sobre dicho monto, y es porque la pena representa el monto anticipado
de los daos y perjuicios.
Reduccin judicial de la clusula penal
Puede resultar en la prctica y eso muy frecuente que se fije montos exagerados, como clusula penal, a
sabiendas que probar el monto de los daos y perjuicios originados por el incumplimiento o por la mora. El art.
1346 seala que El Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

FORMAS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

NOVACIN
Etimolgicamente proviene de la palabra NOVARE que significa renovar o hacer algo nuevo, cambiar.[40]
La novacin consiste en la extincin de una obligacin, por el cual una deuda se convierte en otra,
extinguindose la primera y quedando subsistente la segunda[41].
Respecto a la Definicin, el Artculo 1277 del CC. Define: Por la novacin se sustituye una obligacin por
otra, esta definicin no es completa, habida cuenta que la novacin no se caracteriza por un mero fenmeno
de transformacin o de cambio, sino que lo ms relevante en ella es su efecto extintivo (generador a la vez)
por lo que sera ms exacto decir que la novacin es la extincin de una obligacin mediante su reemplazo o
sustitucin por otra nueva obligacin.[42]
La Novacin extingue una obligacin y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las garantas
de la antigua, salvo pacto en contrario.[43]
Entonces, es la operacin jurdica que se produce del efecto de cambiar una obligacin pre existente,
reemplazndola por otra nueva.
Para Giorgi, es la Sustitucin Convencional de una nueva obligacin pre existente, de manera que sta queda
extinguida.[44]
Constituye pues una simplificacin al evitar tener que proceder a dos operaciones sucesivas y distintas, toda
vez que la Novacin produce efectos particulares, sobre todo la extincin de las garantas de la deuda
antigua, por tanto debe ser distinta de la anterior, ya que la creacin de una obligacin nueva entre personas
ya unidas por un vnculo de derecho, no constituye una novacin cuando subsiste la obligacin antigua.
Tampoco lo es la extincin la antigua sin la creacin de una nueva, ya que en el primer caso estaramos
frente a la constitucin de otra obligacin y en segundo ante la figura de una la condonacin, u otra figura
extintiva de las obligaciones.
Finalmente podemos definir a la Novacin como la operacin jurdica que produce el efecto de extinguir una
obligacin preexistente, reemplazndola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca por
disposicin de la Ley,[45] esta definicin parece mas clara y comprensible, toda vez que en concordancia
con las anteriores, precisa el carcter de operacin jurdica que consiste en la sustitucin obligacional.
Cabe precisar que la novacin no equivale al pago, es una forma distinta a ste de extinguir obligaciones, de
modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligacin asumida[46].
Jos Len Barandiarn, ensea que son numerosas los casos de modificacin de los elementos integrantes
de una relacin jurdica, sin que se pueda decir que haya extincin de la misma, as la cesin de crditos,
pago con subrogacin, transmisin de activo y pasivo de las sociedades, por tanto la determinacin de los
efectos y alcances de estas modificaciones debe dejarse al acuerdo de las partes. [47]
Ello supone el reconocimiento a la voluntad de las personas, por tanto se entiende que no hay por que
regular jurdicamente la creacin de figuras que delimitan el consenso de las partes obligando a crear nuevas
obligaciones en sustitucin otras, sin embargo debemos entender se pretende regular el actuar de la
personas y para tal hecho se da un tratamiento doctrinario y analizado para crear nuevas y diferentes
instituciones jurdicas que regulan esa actividad interpersonal sin soslayar las decisiones de las partes
vinculadas. [48]
TRATAMIENTO LEGISLATIVO
El art. 1277 de CC vigente establece dos aspectos, el primero, define la novacin como la sustitucin de una
obligacin por otra, extinguindose por tanto la obligacin primigenia como consecuencia del nacimiento de
otra.[49]
En el segundo aspecto, reproduce el primer prrafo del art. 1290 del derogado cdigo que tiene su origen en
la legislacin francesa y espaola. El precepto seala los dos supuestos en que opera la novacin: 1 cuando

la voluntad de novar se manifiesta clara e indubitablemente expresada en la nueva obligacin. El 2do.

Cuando existe incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligacin.[50]
REQUISITOS DE LA NOVACIN.

La preexistencia de una obligacin anterior vlida que se va ha dar por extinguida.

Una nueva obligacin que reemplazar la anterior.
Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones.
Capacidad de novar de ambas partes.
El animus solvendis.[51]
a. Preexistencia de una obligacin.- Es imprescindible la existencia de la obligacin primitiva u originaria, la
misma que debe ser vlida al tiempo novar es nula no puede haber novacin, en cambio si es slo anulable
la novacin es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la nueva obligacin, conforme lo establece
el Art. 1286 del CC.
Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecucin, que es lo ms frecuente, pero de ninguna
manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sera jurdicamente posible la novacin[52].
b.

Creacin de una nueva obligacin.- La extincin de la obligacin anterior da nacimiento a la nueva. La

doctrina ha dejado expresado que para que se d la novacin debe producirse un cambio sustancial en la
obligacin, pues de ser accesorio el cambio, no habra novacin.
Cabe agregar, que si la obligacin creada en virtud de la novacin es declarada nula o es anulable, la
primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no as las garantas otorgadas por
terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el acreedor s puede valerse de las
garantas que en la obligacin primitiva haba otorgado el propio deudor)[53].

c.

Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o el objeto de la
prestacin. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestacin o del ttulo de la obligacin. As se
tiene que la emisin de una letra para reemplazar a otra no es novacin, pero s lo ser el endoso, por
operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias deben ser advertibles o notables, en sus
elementos esenciales y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye.
Que exista animus novandi.- Consiste en la intencin de las partes, manifestada indubitablemente en la nueva
obligacin. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que la novacin no se produzca y en
consecuencia, que eventualmente coexistan dos obligaciones simultneamente (la original y la nueva
siempre que no sean incompatibles) de manera que el deudor estara obligado al cumplimiento de ambas.
Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes
intervinientes en la novacin, tiene como excepciones el caso de la novacin subjetiva por cambio de deudor
en la modalidad de expromisin (Art. 1282 CC) y la novacin que opera por imperio de la ley. Aunque a este
respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma que la novacin surge por convenio, por contrato, nunca por
disposicin de la Ley[54].

d.

e.

Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el sentido de
estar facultado para efectuar actos de disposicin y no de simple administracin[55].
Podemos colegir:
La obligacin vlida que se va ha extinguir.- la primera obligacin que se va ha extinguir por efectos de la
novacin, no tiene que se nula, pero s podra ser una obligacin anulable. Una obligacin a plazo tambin es
susceptible de ser novada, pero no una obligacin condicional, porque antes de cumplirse la condicin la
obligacin an no existe y nos se puede novar una obligacin inexistente.
Obligacin nueva que sustituye la primera.- tiene que ser vlida igual que aquella otra anterior, no puede ser
una obligacin nula.
La Novacin ser nula si es que cualquiera de las obligaciones son nulas, consiguientemente no se habra
extinguido la primera obligacin, en cambio la obligacin anulable quedaran confirmada con la novacin.
Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones, las mismas que deben ser advertibles o notables, en sus
elementos esenciales, stas diferencias no deben incidir simplemente en sus elementos accidentales, pues
no sera novacin si nicamente se tratara de conceder un plazo en una obligacin pura, ni cuando slo se
cambiara el lugar de cumplimiento o se pactaran garantas reales o personales no existentes al surgir la
obligacin, tampoco habra novacin si se suprimen las garantas ya existentes, es decir los cambios deben
en relacin a las personas o a la obligacin, etc.[56]
La capacidad para novar, que viene determinada por la capacidad de las partes para contratar, siendo esto
as, se requiere la capacidad de ejercicio para la realizacin del acto de novar.

La voluntad de novar, dada por la conciencia de producir los efectos propios de la novacin, tal voluntad
debe expresa y de modo inequvoco. Por tanto la novacin requiere aparecer claramente exteriorizada en
forma expresa.

CLASES DE NOVACIN
I.- NOVACIN OBJETIVA.Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y el mismo deudor sustituyen la primitiva obligacin por
otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente, aqu se modifica la prestacin o el ttulo en virtud del
cual se debe, en la nueva obligacin aparece el mismo deudor y acreedor, no hay, en consecuencia cambios
de sujetos en la nueva relacin obligacional.[57]
Ttulo es la causa de la obligacin, o sea la fuente o hecho generador de ella, por ejemplo una conversin de
un depsito en prstamo o viceversa; la compraventa a permuta.
La Novacin objetiva es aquella relacin que media entre los mismos sujetos de la originaria obligacin, y
tiende a sustituir esta originaria obligacin por otra nueva.
La novacin objetiva se diferencia de la dacin en pago, en que en sta desaparece la obligacin, con el
pago, en cambio en la novacin existe una sustitucin de obligaciones.[58]
Finalmente los requisitos de sta novacin son los mismos que los anteriormente sealados como requisitos
de toda novacin, en referencia a la forma, no ha establecido legislativamente, sin embargo consideramos
que no es suficiente que adopte la misma forma que la obligacin primaria, si no adems debe considerarse
en forma escrita, tanto ms si se toma en cuenta, que la voluntad para novar debe expresarse
indubitablemente, conviniendo sea por escrito. [59]
II.- NOVACIN SUBJETIVA.Este tipo de novacin se presenta cuando la sustitucin se produce en los sujetos vinculados en la
obligacin originaria, de tal modo que la nueva obligacin creada ser tal en razn del cambio de sujetos
relacionados.
Presenta dos tipos de novacin subjetiva:
A.- Por cambio en el Acreedor.Para que exista una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con cambio de acreedor, se requiere que
no slo del convenio entre el acreedor primitivo y el nuevo, sino crearse una nueva obligacin a su cargo,
an cuando la prestacin fuera la misma que la antigua obligacin, distinguindose de la dacin en pago y
del pago con subrogacin.
Sin embargo adems se requiere que el deudor consienta consienta en asumir la nueva obligacin. [60]
Ello no sucede en la dacin en pago toda vez que si bien cambia la persona del acreedor, la obligacin sigue
siendo la misma, y tampoco ocurre en el pago con subrogacin, porque quien paga, se subroga interviniendo
como nuevo acreedor en la misma obligacin a cargo del deudor.[61]
Son requisitos de sta novacin, llamada tambin activa, el consentimiento del primitivo acreedor, a quien se
le denomina delegante, el consentimiento del deudor a quien se le denomina delegado y el consentimiento
del nuevo acreedor, a quien se le considera como delegatario, y es a quien ha de pagar el deudor, este
deudor contina siendo la misma persona.[62]
La novacin por cambio de acreedor adquiere importancia cuando los tres sujetos que intervienen en la
nueva obligacin son recprocamente y en cadena acreedores y deudores.
B.- Novacin Subjetiva por cambio de deudor.- (novacin pasiva) El deudor originario desaparece y otro
deudor lo reemplaza, no cambia el objeto ni el acreedor.
Sus requisitos fundamentales son[63]:
1.
2.

Consentimiento del acreedor, declarando libre al primer deudor, y este consentimiento debe constar, caso
contrario no hay novacin.
Consentimiento del nuevo deudor para obligarse con el acreedor, puesto que nadie puede resultar sin su
consentimiento, contra su voluntad. No es necesario el consentimiento del primer deudor, pues de contarse
con tal consentimiento se configurara la delegacin (Art. 1281 del CC)[64].

III.- Novacin total o parcial.- Son casos de novacin objetiva; es decir, la nueva obligacin puede reemplazar
la totalidad de la prestacin originaria o slo una parte.
b.
-

Novacin por delegacin o por expromisin

Novacin por delegacin.- Se trata de una verdadera novacin subjetiva por cambio de deudor. Se requiere
el consentimiento del acreedor, adems del acuerdo entre el sustituido y el sustituyente.
Novacin por Expromisin[65].- Es una de las formas adoptada por la novacin subjetiva por cambio de
deudor, pero aqu no existe orden alguno; cualquier persona, libre y espontneamente, asume la deuda
ajena[66].
EFECTOS GENERALES DE TODA NOVACIN.Se extingue la primitiva obligacin, dando lugar al nacimiento de otra nueva. Con relacin a la primera
obligacin que queda extinguida, los efectos son los mismos que los del pago, ya que la novacin es
tambin una de las tantas formas extintivas de las obligaciones[67].
La prescripcin extintiva se considera concluida respecto de la primera obligacin.
Si el deudor hubiese dejado vencer el plazo para el pago, constituyndose en mora, tambin se extingue.
Los intereses ya devengados se extinguen y se retienen los frutos, porque la nueva obligacin nace sin
ellos.
Se libera de la responsabilidad proveniente de los riesgos; es decir, de la prdida o deterioro del bien objeto
de la obligacin primitiva.
Se extinguen las garantas reales y personales.
Las excepciones operables en la primera obligacin no pueden ser opuestas en la nueva.
No puede accionar el nuevo acreedor contra el anterior, ni tampoco el acreedor contra el primitivo
deudor[68].
En la novacin subjetiva pasiva, el primitivo deudor se libera totalmente, al igual que los fiadores.
El efecto fundamental de toda Novacin es el de extinguir la obligacin primitiva, dando lugar al nacimiento
de otra nueva, con relacin a la primera obligacin que queda extinguida, los efectos son los mismos que los
del pago, ya que la novacin es tambin una de las tantas formas extintivas de la obligaciones, adems en al
mismo tiempo que la novacin es liberatoria, tambin es obligatoria con relacin a la nueva obligacin
contrada.[69]
Si el deudor estuvo en mora, en la primigenia obligacin, ya no lo estar en la nueva; la prescripcin que
estaba corriendo, se interrumpir con la novacin, si el deudor estaba debiendo intereses, ya no los deber
por efectos de la novacin; se computa un nuevo plazo para la prescripcin liberatoria de la nueva
obligacin, tratndose de los riesgos de las obligaciones de dar, con la novacin ya deja de soportarlos el
deudor de la primigenia obligacin. Todo ello se explica simplemente porque la primera obligacin queda
extinguida tanto en sus aspectos principal como en sus accesorios, al haber sido reemplazados por la
segunda o nueva obligacin contrada.

EFECTOS PROPIOS DE LA NOVACIN SUBJETIVA.A parte de los efectos enunciados, propios de la novacin en general, ste tipo de novacin conlleva sus
propios efectos:
El primitivo deudor se libera totalmente, consecuentemente todos los deudores, sean solidarios o
mancomunados, igualmente los fiadores, se liberan tambin de las obligaciones, por igual razn se
extinguen las garantas reales que servan de seguridad a la primitiva obligacin, de sta manera el acreedor
ya no podr accionar contra el primer deudor, ni sus fiadores, salvo que la insolvencia del deudor nuevo
haya sido anterior al acto de la novacin.
En la novacin no se trasmite a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en
contrario (Art. 1283 del CC). Sin embargo, en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible contra el
deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese siso anterior y
pblica o conocida del deudor al delegar su deuda.
En la novacin por cambio de acreedor (activa), las garantas pasan a la nueva obligacin, en lo que se
asemeja a la sesin de crditos, tenindose siempre en cuenta la diferencia de que en la novacin se
requiere el consentimiento del deudor, consentimiento que nos es necesario ni imprescindible en la sesin
de derechos y crditos[70].
En la novacin subjetiva por cambio de deudor llevada a cabo independientemente de la voluntad del deudor
originario, el nuevo deudor no queda subrogado en los derechos del acreedor, porque en este caso la
obligacin no queda extinguida.

La novacin ha perdido su antigua importancia en su lugar se tiene la sesin de derechos (Arts. 1206
a 1217 CC)[71].
EFECTOS TRASCENDENTALES DE LA NOVACIN OBJETIVA
Si la cosa o bien ltimamente debida se pierde o su cumplimiento se imposibilita fsicamente, el acreedor
nada tiene que reclamar, en razn de haberse legalmente extinguido la obligacin por efecto de la novacin.
Las garantas de la primera obligacin no pasan a la segunda, al contrario se extinguen.
Si la cosa o bien ltimamente debido se pierde o su cumplimiento se imposibilita fsicamente, el acreedor
nada tiene que reclamar, en razn de haberse legalmente extinguido por la novacin. Las garantas de la
primera obligacin no pasan a la segunda, al contrario se extinguen. Igualmente en la novacin por cambio
de deudor. El obligado no podra hacer valer contra su acreedor las excepciones referentes a la primera
obligacin.
COMPENSACIN (Artculo 1288 al 1294)
Es un modo directo de extinguir las obligaciones, que requiere la existencia de dos obligaciones de orgenes
distintos entre las mismas personas; as, quien es acreedora de una es, al mismo tiempo, deudora de la
otra[72].
Es un modo general de extincin de las obligaciones: la compensacin produce la eliminacin de las varias
deudas que recprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo
de dejar pendiente tan slo la diferencia a favor del titular del crdito de cuanta superior. Sera
antieconmico, a ms de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor
recprocos, de obligaciones genricas o dinerarias homogneas y exigibles, necesariamente hubiera de
acudirse al pago para su extincin[73].
Importa el pago recproco y se evita la arbitrariedad que podra tener lugar en la prctica, que slo uno de los
dos sujetos pretenda cobrar su crdito y obtenga el pago, sin cancelar la obligacin que le corresponde,
como deudor[74].

Requisitos de la compensacin[75]:
a. Obligaciones recprocas.- Se entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los sujetos en
acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la misma obligacin, sino en obligaciones distintas; es decir
el acreedor de una de ellas es deudor en otra y viceversa[76].
b. Obligaciones lquidas.- Se tiene que cuantificar el valor de cada una de las obligaciones por compensarse,
propiamente dirigida a las prestaciones en que estn contenidos los valores econmicos.
En la doctrina se entiende por cantidad liquida la expresada en una cifra numrica precisa o que sea
liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
c. Exigibilidad de las obligaciones.- Para compensar una obligacin con otra, es necesario que ambas sean
exigibles; es decir, de plazo vencido o de condicin cumplida.
Una obligacin es exigible a partir del momento en que el acreedor se encuentra legitimado para exigir su
inmediato cumplimiento. La exigibilidad de una obligacin supone, pues, que no existe plazo de vencimiento
alguno en beneficio del deudor o que dicho plazo ha transcurrido en su integridad y que, en consecuencia, al
simple requerimiento del acreedor, el deudor deber realizar la prestacin que es objeto de la obligacin[77].
d. La fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones.- La fungibilidad se presenta en la prestacin,
entendindose como bienes fungibles aquellos que son susceptibles de ser reemplazados por otros, porque
se trata de la misma especie[78].El vocablo homogneo, por su parte es definido por el diccionario de la
Real Academia de la LenguaEspaola como perteneciente o relativo a un mismo gnero, poseedor de
iguales caractersticas[79]. Por tanto fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no
existiendo mayores diferencias conceptuales entre una y otra palabra[80].
En la prctica la compensacin se da ms que todo, por no decir nicamente, en las obligaciones
pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y
determinar si, pese a haberse contrado las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la
reduccin de todas a una, es decir, a un comn denominador.
e. La embargabilidad de las prestaciones.- Teniendo en cuenta que en la compensacin se oponen crditos y no
bienes, la extincin se produce en los crditos, pues los bienes en si mismos no se oponen. La
embargabilidad entraa la disponibilidad.
f. Los crditos deben ser opuestos entre s.- La simple existencia entre los crditos no da lugar a la
compensacin[81].

Especies de la compensacin.- Se pueden distinguir tres clases o especies de compensacin:

1. Compensacin convencional.- Es la acordada recprocamente por las partes o sea por acreedor y deudor.
Sus efectos se regirn por lo estipulado por las partes y, a falta de pleno acuerdo regirn las disposiciones
de la ley (Art. 1288 y Ss).
2. Compensacin unilateral.- Se denomina as nicamente en cuanto a su origen; esto es, cuando uno de los
sujetos la solicita o la plantea al otro. Si ste ltimo est de acuerdo, la acepta y tendremos ya la
compensacin convencional; pero si el otro sujeto la rehsa, el primero ha de tener que recurrir al juez para
que lo declare consumada, si es que concurren los requisitos exigibles, anteriormente mencionados.
3. Compensacin Judicial.- Es aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de obligaciones recprocas,
es decir, la que solicitada por cualquiera de ambos interesados, produce sus efectos por declaracin
judicial[82].
Supuestos en que no funciona la compensacin (Artculo 1290 CC[83]).- En principio como regla general no
funciona la compensacin en las obligaciones de hacer y de no hacer; sino nicamente funciona
tratndose de las obligaciones de dar prestaciones fungibles y homogneas; esto es, funciona tratndose de
dinero y cosas indeterminadas.
An tratndose de obligaciones de dar, la compensacin se prohbe en los cuatro casos expresamente
fijados por la ley civil y que son:
-

La restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado.- Este propietario es ahora acreedor
de los mismos; el deudor, quien tiene tales bienes, se apoder de ellos mediante violencia, por lo que se trata
de un principio de estricta justicia no alterar el derecho del propietario a obtener la restitucin de lo suyo. Es
un fundamento de orden tico, el que no concede este derecho a quien fue autor de un despojo de bienes a
su titular X y que posteriormente se ordena sea restituido a ste ltimo, esto es, a su propietario[84].
La restitucin de bienes depositados o entregados en comodato.- El depositante y comodante entregaron el
bien por tener absoluta confianza en aquellos y seguridad para la restitucin correspondiente. Porque la
obligacin tanto del depositario como la del comodatario son obligaciones no solo de contenido jurdico, sin
deberes de honor, de confianza, gratitud, impuestos por la moral.
El crdito inembargable.- Como sucede con la pensin alimenticia, la misma que es intransferible,
irrenunciable, intransigible e incompensable[85] ello obedece que lo inembargable no responde frente a los
acreedores. En cuyo caso no se cumplira con uno de los requisitos exigidos por ley.
Entre particulares y el Estado, salvo en las casos establecidos en la ley. En razn de que el estado tiene la
obligacin de satisfacer razones de necesidad y utilidad pblica, quienes tengan crditos vigentes contra el
estado, debern gestionar el pago de los mimos, pero no podrn oponer dichos crditos para evitar el pago
de los impuestos y contribuciones[86]. Porque, antes est el inters colectivo que el particular.
Efectos de la compensacin
En la compensacin como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro
liberatorio del deudor. Es decir la extincin de la obligacin y de la responsabilidad aadida a ella, la del
propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda.[87].
Otro efecto es que dejan de correr los intereses desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Se extingue
tambin la mora.
La clusula penal en caso de retardo ya no ser debida por el deudor con posterioridad opone la
compensacin.
CONDONACIN (Artculo 1295 al 1299)
Es una forma de extinguir la obligacin, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por
lo que es resultante de una decisin unilateral del acreedor[88].
Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurdico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a todo
o parte de su crdito, a favor del deudor[89]. Definicin con el que no compartimos.
Existen cdigos que consideran que la condonacin puede efectuarse de manera unilateral (Como de Espaa
y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el Cdigo Suizo
de las obligaciones), consideran que la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral[90].
En sentido estricto se entiende por ella el perdn o abandono gratuito del crdito hecho por el acreedor. Se
extingue la relacin crediticia por haber desistido el acreedor de recibir[91].
Por otra parte es esencial que la condonacin sea gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna
prestacin a cambio se traducira en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transaccin, una
novacin, una dacin en pago. En este sentido la expresin "remisin onerosa" que utilizan algunos autores

solo tendra el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdn tambin
conllevan un inters especial en l, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.
Esta forma extintiva recibe tambin otras denominaciones; as, remisin, perdn de la deuda.
Clases de condonacin.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonacin:
-

Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera nicamente la condonacin inter vivos, la
misma que se perfecciona con la aceptacin hecha por el deudor; pues la condonacin mortis causa produce
sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesin que se marca con el fallecimiento del causante.
Condonacin expresa y tcita.- Es expresa cuando resulta de una declaracin explcita. Puede ser hecha por
mandatario, entonces requerira de escritura pblica, si es tutor o curador requiere autorizacin judicial. Es
tcita cuando la voluntad de remitir el crdito se manifiesta tcitamente a favor del deudor, por ejemplo por la
devolucin voluntaria de la prenda que causa remisin del derecho de prenda, ms no la condonacin de la
deuda[92], lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestacin tcita de condonar,
salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado[93].
Condonacin voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito
o tambin por testamente: Tiene las caractersticas de toda condonacin. Y la forzosa se produce en casos
de quiebra, producindose por convenio judicial o extrajudicial.
Condonacin real y personal.- Es real cuando tratndose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un
solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190
CC). En ambos casos tratndose de obligaciones solidarias, la remisin hecha or el acreedor de uno de los
deudores solidarios, extingue la obligacin solidaria, si es que el acreedor no se reserv el derecho de
cobrar a los dems, supuesto en ste ltimo, en que la condonacin slo alcanzara a la parte que el deudor
condonado deba.
La remisin hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para todos la
obligacin, sino en la parte correspondiente al deudor condonado.
Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los dems. No
abarca toda la deuda, todo el crdito, alcanza slo a determinado deudor. Tambin es personal la realizada
por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por consiguiente no alcanza a los dems co-fiadores,
tampoco al deudor o deudores (Art. 1296 CC).
Si la condonacin es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan
beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal.
En conclusin, remisin real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisin personal la que se
refiere slo a determinado deudor o fiador[94].
Requisitos de la condonacin:

a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor.

b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos.
Alcances de la condonacin.- La condonacin de la deuda requiere la aceptacin del deudor, el cual deber
expresar su voluntad; la obligacin se extingue solamente si existe acuerdo entre el acreedor y el deudor. A
nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donacin, la herencia o el legado.
Condonacin a uno de los garantes.
El destino de la obligacin accesoria no afecta la principal. La condonacin de un derecho accesorio, como
es la garanta, no conlleva la del derecho principal.
El perdn de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisin de tales
derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal.
Presuncin en caso de entrega de documento original y de la prenda
La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligacin
hace presumir que el acreedor est condonando la deuda.
De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria que extingue la
garanta, pero no la obligacin principal[95].
Efectos de la condonacin:
El fundamental efecto de la condonacin es que se extingue la obligacin principal con todos sus
accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstculo para que la condonacin se haga nicamente de la
garanta, lo cual no importa perdn de la deuda.
La condonacin puede ser acreditada por cualquiera de los medios idneos reconocidos por la ley procesal.
(Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesin del propio acreedor[96].

LA TRANSACCIN
Es un contrato mediante el cual las partes, hacindose recprocas concesiones, ponen fin extrajudicialmente
a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento de un litigio.
PRESUPUESTOS.
Es necesario que nos encontremos con:
1) Una relacin jurdica dudosa o controvertida.
La esencia de la transaccin radica en una relacin jurdica controvertida e incierta, latente judicialmente o
susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso
puede poner en peligro la accin civil y en principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque
siempre hay posibilidad de generar conflicto con una pretensin.
2) La existencia de concesiones recprocas.
Se entiende por concesin recproca, la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones,
para poner trmino a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. (es la subordinacin del inters propio al
ajeno).
Capacidad de las partes
En consecuencia, la capacidad debe traducirse en la aptitud para celebrar el contrato y para desprenderse,
gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin. De esta manera, la capacidad habr
que analizarla en funcin del contrato mismo y tambin en torno a los bienes que la transaccin comprende,
respecto de los cuales se harn concesiones, pues la transaccin es un acto de disposicin.
En consecuencia, la transaccin ser ineficaz si una de las partes no poda disponer de alguno de los bienes
que comprende la transaccin. De esta manera, si la transaccin comprende un pleito, una casa y derechos
hereditarios, cada bien deber ser disponible individualmente y en su conjunto.
Mandato para transigir
Parte de la doctrina (Stitchkin) y de la jurisprudencia, afirma que el requisito de la especificacin referida
tambin se aplica a los poderes generales para la representacin en varios juicios presentes o futuros. Se
sostiene que el mandato para transigir es siempre un mandato especial en cuanto al objeto y en cuanto a las
facultades. De manera que el mandato en que simplemente se faculta o autoriza al mandatario para transigir,
sin especificar los bienes, derechos y acciones, es insuficiente, y en consecuencia, la transaccin que
celebre el mandatario no afectar al mandante.
TRATAMIENTO LEGISLATIVO
El derecho civil peruano, regula la transaccin como una forma extintiva de las obligaciones, as el Cdigo
Civil actual, en su artculo 1302, precisa que la transaccin importa un acto jurdico, en el que las partes se
hacen mutuas concesiones, decidiendo sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando un pleito futuro o
finiquitando el ya existente.
ste primera parte del citado artculo citado tiene su origen en el cdigo de 1936, en su Art. 1307, pero agrega
un concepto esencial, esto es las concesiones recprocas, que deben hacerse las partes,[97] entonces, no es
necesario que stas concesiones, sean de valor igual o equivalente; el trmino dudoso, est ligado a la
valoracin subjetiva que le otorguen las partes a su relacin o aspecto de ella; el concepto litigioso estipula
el tratamiento judicial que se le est dando a tal situacin.[98]
El segundo prrafo del antedicho artculo, tiene su origen en el Art. 1965 del Cdigo Italiano, que aclara que
las concesiones recprocas no tienen porque someterse slo a un asunto litigioso o dudoso, pues ella
tambin puede crear, regular o extinguir derechos ajenos a los controvertidos.[99]
El tercer prrafo, es una innovacin, cuyo antecedente se remonta a art. 1728 del cdigo peruano de 1852, y
tambin al art. 850 del Cdigo argentino, 1816 del espaol, 2052 del cdigo francs, por los cuales se declara
que la transaccin produce, en el acto la calidad de cosa juzgada.[100]
Para Vlez Sarfield, el principio de que la transaccin es cosa juzgada, es por razn de que el objeto de la
transaccin es establecer derechos que eran dudosos, o acabar pleitos pendientes o futuros, y se juzga que
las mismas partes hubiesen dictado sentencia sobre sus propios asuntos dudosos.[101]
CARACTERES DE LA TRANSACCIN

 Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, as ya no ser transaccin el convenio celebrado por las
partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o ejecutoriada.
Supone mutuas concesiones, por eso la transaccin siempre es bilateral y onerosa, supone acuerdos y
responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones a favor de la otra parte.
La transaccin es un acto formal, as el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo sancin de nulidad,
por peticin ante el Juez que conoce el litigio.
La transaccin es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio.
La transaccin es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus clusulas deja sin efecto todo
el acto, afecta en su integridad. As lo declara expresamente el art. 1310 al precisar el carcter de
indiblisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total la ineficacia de una de sus clusulas,
quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, ste acto se explica porque la transaccin hay que verla
como un todo orgnico e indivisible.

CONDICIONES PARA LA TRANSACCIN.Por su naturaleza de acto jurdico, la transaccin precisa de la satisfaccin de los requisitos de todo acto
jurdico, as los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto que al transar se
est enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en representacin de menores o
mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorizacin judicial obtenida en el proceso
respectivo; los representantes de las personas jurdicas, precisan para transar de los mismo requisitos
exigidos para enajenar bienes de su representada, tratndose de Instituciones del Estado, debern
observarse las Leyes especiales a cada institucin o corporacin pblica.[102]
Para transar por interpsita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad est
expresamente considerada en el ttulo respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa
por poder especial solicitado ante el Juez de la causa.[103]
OBJETO DE LA TRANSACCIN.
Como otra condicin para la validez de la Transaccin se considera al Objeto de sta, la cual concierne a los
derechos que pueden ser materia de transe, los cuales slo son los derechos patrimoniales.
Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transaccin, as los bienes de dominio pblico ya
que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de uso y habitacin que no pueden ser
objeto de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin; no se puede transar sobre derechos que surgen del
matrimonio, como la patria potestad, no sobre la obligacin alimentaria, aunque si es posible sobre
obligaciones ya vencidas.[104]
No es susceptible de transaccin una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptacin ni renuncia de
herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura an no son de propiedad de quien transa; del
mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por tratarse de bienes no
patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial.
Tampoco se puede transar sobre los derechos no susceptibles de sesin como las pensiones de jubilacin,
cesanta, retiro, ni lo crditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los crditos
indemnizatorios reconocidos por la legislacin laboral.
Tampoco se puede transar sobre la accin penal derivada de la comisin de un delito, por que se
comprometera el inters social, ms si se puede transar sobre la reparacin civil.
FORMA DE LA TRANSACCIN.Esta debe hacerse en forma escrita bajo sancin de nulidad o por peticin ante el Juez que conoce el litigio,
finalmente no se puede probar la transaccin mediante testigos o por propia confesin de parte, el nico
medio probatorio es el documento que contiene el acto de la transaccin.
No hay razn para que se exigiera la formalidad de la Escritura Pblica, ya que ella puede resultar truncante y
tal vez muy costosa, por ejemplo cuando se trate de asuntos de poca cuanta no sometidos a litigio. [105]
Sin embargo es necesario, por seguridad jurdica, que tal acto obre plasmado en un documento cierto y real,
motivo por el cual se ha previsto la formalidad de la escritura bajo sancin de nulidad, y si hubiera litigio se
formaliza ante el Juez de la causa, en estos casos se presenta el convenio de transaccin ante el respectivo
magistrado.
La formalidad de la escritura Pblica que exiga el derogado cdigo, tambin ha sido descartada por otros
cdigos, as el francs, brasilero, etc.

RENUNCIA DE DERECHOS POR TRANSACCIN.

El artculo 1303 del vigente cdigo civil, reproduce el artculo 1309 del cdigo de 1936, pero omite lo
superfluo de la norma, es decir, que la transaccin debe contener las circunstancias del convenio, aunque
ello resulte obvio.
La transaccin debe contener la renuncia de la partes a cualquier accin que tenga un contra otra sobre el
objeto de dicha transaccin, no es indispensable declara en forma expresa tal renuncia, ya que es intrnseca
al acto de la transaccin.[106]
Ello implica que desde el momento mismo de la transaccin ya se est renunciando al derecho de accin,
ello sin contar con las mutuas concesiones que las partes pueden hacerse lo que desde ya importa renuncia
parcial de sus pretensiones.[107]
TRANSACCIN SOBRE OBLIGACIN NULA O ANULABLE.
Los artculos 1308 y 1309, sustituyen la regla prevista por el artculo 1314 del derogado cdigo civil peruano,
que acoga errneamente los artculos 2054 y 2055 del cdigo francs. [108]
El cdigo del 36 declaraba que es anulable la transaccin si se celebr en virtud de un documento nulo o
falso y no fue considerada la nulidad o falsedad.[109]
En tal razn, el sentido del precepto del artculo vigente debe ser distinto, en razn de que la obligacin
dudosa o litigiosa que adolece de nulidad invalida la transaccin, porque en tal caso no se estara
extinguiendo obligacin alguna. Y si se trata de una obligacin slo anulable, la transaccin con
conocimiento del vicio, por las partes que transan, equivale a la confirmacin del acto.
Sin embargo, la cuestin dudosa, es acerca de la nulidad o anulabilidad de determinado acto jurdico, y las
partes as lo manifiesten al momento de transar, permite que ella se valide. De no adoptarse ese criterio ser
imposible transar en base a actos cuya nulidad o anulabilidad se discute.[110]
LA TRANSACCIN Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS.
En las obligaciones indivisibles, en su forma activa, la transaccin entre el deudor y uno de sus acreedores
slo extingue la transaccin indivisible en la parte correspondiente, entonces ante vaco legislativo tanto del
actual como del anterior cdigo, se entiende que se extingue la obligacin para todos los dems codeudores.
EFECTOS DE LA TRANSACCIN.El principal efecto jurdico es el de extinguir la obligaciones y los derechos que han entendido renunciar las
personas que transan. La transaccin reconoce derechos y los reconoce para las partes, ms no produce
efectos para terceros.
Para algunos estudiosos se ha considerado la transaccin como un contrato, esa influencia lleg al Cdigo
Civil del 1852, en cambio los cdigos de 1936 y el vigente lo consideran como modo extintivo de las
obligaciones, pero con relacin a los efectos es de aplicacin lo preceptuado por Ley para los contratos, en
su Art. 1363, por el cual los contratos slo produce efectos entre ambas partes que los otorgan y sus
herederos, salvo si se trata de obligaciones personalsimas y por tanto no transmisibles.[111]
La transaccin tiene un efecto declarativo, puesto que con ella se reconoce determinados derechos a las
partes que lo celebran: se dice que la transaccin no transmite derechos, slo los declara, se refiere a actos
jurdicos que nacen desde el momento que son producidos, no nacen por efecto de la transaccin si no tiene
su origen anterior, por tanto slo se limita a declararlos; por esta razn es fundamental la retroactividad en la
declaracin de sus efectos.[112]
EJECUCIN DE LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL.EL Art. 1312 constituye un innovacin propuesta en nuestro actual cdigo, que resuelve una evidente
cuestin de valor prctico, que la jurisprudencia no haba resuelto cabalmente.
La transaccin judicial se ejecuta como una sentencia por lo que le son aplicables las normas del Cdigo
Procesal Civil, la transaccin extrajudicial se ejecuta por tanto en la va del proceso ejecutivo.[113]
NULIDAD DE LA TRANSACCIN.Con referencia al anterior Cdigo, ste cuerpo de leyes, en forma muy semejante al actual, prescriba la
nulidad total de la transaccin por la existencia de un vicio en cualquiera de sus estipulaciones o requisitos

de validez; salvo pacto en contrario; en tanto el vigente cdigo ya no posibilita el acuerdo o pacto en
contrario de las partes para darle validez a la transaccin viciada; pero si esa misma obligacin fuese
anulables y las partes hayan conocido tal vicio, entonces por al acto de la transaccin se confirma el acto
anulable.
Conforme el art. 1308 del actual cdigo, si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin
adolecer de nulidad, si fuese anulable, entonces, quedar confirmada si las partes otorgantes conocieron
del vicio de la origina.
El artculo siguiente reconoce el derecho de las partes a otorgar validez a la transaccin que versara sobre el
aspecto de la nulidad o anulabilidad de la obligacin, siempre que las partes as lo manifiesten
expresamente, cabe entonces recordar lo preceptuado por el art. 1310 que hace referencia a la indivisibilidad
de la transaccin: los tres artculos se refieren a la nulidad de la transaccin.
MUTUO DISENSO
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las
obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la
base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o
limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la
moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la autonoma
de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual[114], el mutuo
disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin
efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin
jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la misma
voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el
legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus
relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido econmico o patrimonial