LAS DIFICULTADES DE LA INTERPRETACIN DEL ART. 149.1.

8 CE
Olga de Lamo Merlini*

Resumen

La distribucin competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas que realiza

el art. 149.1.8 CE ofrece una serie de problemas que pueden apuntar a soluciones ms
que jurdicas, polticas. El trabajo pretende descifrar, desde la perspectiva de los
parmetro de interpretativos ofrecidos por el art. 3 CC, las oscuridades de dicha
distribucin, especialmente en lo que hace a los criterios de la literalidad y a la
denominada funcin diacrtica de la lengua. Y ello, sobre la base de la STC, 88/1991, en
un intento de ofrecer un posible punto de partida en el anlisis de la situacin que se
vive en relacin al Estatut de Catalunya actualmente vigente.

Palabras clave

Competencias autonmicas en materia civil, art. 149.1.8 CE, funcin diacrtica del
lenguaje, criterios interpretativos civiles

*Olga de Lamo Merlini

Doctoranda del Departamento de Derecho civil
Universidad Complutense de Madrid

1. INTRODUCCIN

Antes de proceder al anlisis de la doctrina constitucional contenida en la STC

88/1993, de 12 de marzo, considero oportuno explicar, a modo de introduccin, por qu
el objeto del trabajo que se presenta es, precisamente, esta resolucin y no otra. Y es
que su eleccin no es fruto del azar, sino de la confluencia en aqulla de dos
circunstancias que, en mi opinin, la dotan de una especial relevancia. As, de un lado,
el hecho de que el debate jurdico resuelto se centre - como expresamente se seala en
su texto -, no en una valoracin de la constitucionalidad del contenido sustantivo de la
1

norma enjuiciada, sino en la delimitacin del significado del art. 149.1.8 CE 1 . Es decir,
no es un supuesto de interpretacin constitucional, sino de interpretacin de la
Constitucin. De otro, el que, acompaando a la decisin del Pleno, aparezcan dos votos
particulares que muestran especialmente uno de ellos, que ser el analizado en estas
pginas unas posibilidades interpretativas que, prima facie, tambin parecen
plenamente ajustadas al texto constitucional.

Por todo ello, y en consecuencia, la finalidad inicial del estudio no es otra ms que
la de ofrecer algunos apuntes respecto de la posibilidad de que el art. 149.1.8 CE
resulte susceptible de un elenco de soluciones interpretativas constitucionalmente
legtimas que obliguen a considerar que la delimitacin de las posibles competencias
legislativas de las Comunidades Autnomas en el mbito del Derecho civil pueda
depender de la opcin poltica representada mayoritariamente en el Pleno del Tribunal
Constitucional 2 . Es decir, averiguar, siempre a beneficio de inventario, el grado de
1

Es decir, siguiendo a Jimnez Campo, la sentencia busca no una interpretacin constitucional,

sino de la Constitucin. As, Interpretacin de la Constitucin [] e interpretacin
constitucional no son, pues, nociones coincidentes, []. La interpretacin de la que se trata
(la primera) es, ante todo, interpretacin jurdica, por ms que [] la misma difiera no poco,
en aspectos de relieve, de aquella de la que son objeto otros textos normativos. As, entre otros
sealados por el autor, los derivados del entendimiento de lo que sea la Constitucin, []
segn la preconcepcin que de la Constitucin se mantenga, o los consecuentes con la
estructura de la norma jurdico-constitucional, es decir, con lo que cabe llamar la estructura
tpica del precepto constitucional, con frecuencia articulado, en efecto, a travs de conceptos
jurdicos indeterminados en los que no suele ser reconocible, por lo dems, la dualidad
supuesto de hecho/ consecuencia jurdica. As, Los criterios tradicionales que, sobre la base
de la inicial construccin de Savigny, as enuncia el artculo 3.1 del CC puede y deben ser
empleados, desde luego, en la interpretacin de las normas constitucionales; pero ni se agota
en ellos [] el elenco de los que estn a disposicin del intrprete ni tales criterios han de
proyectarse sobre la norma sin identificar antes algunos principios que deben orientar la labor
del intrprete y otorgar preferencia, en su caso, a uno u otro de aquellos puntos de vista.
Jimnez Campo, J. Interpretacin de la Constitucin, voz de la Enciclopedia Jurdica Bsica,
volumen III. Editorial Cvitas, pgs. 3685 a 3690.
2
Enlazando con lo expuesto en la nota anterior, hay que sealar que el principio democrtico
obliga a que, en el caso concreto de la ley, se refuerce especialmente el principio de
interpretacin conforme a la Constitucin, de modo que la justicia constitucional slo proceda
a declararla nula cuando no sea posible encontrarle mediante la interpretacin un sentido en el
que la ley resulte conforme con la Constitucin. De Otto y Pardo, I. Derecho Constitucional.
Sistema de Fuentes. Editorial Ariel S.A., pg. 80.
Aun cuando tales afirmaciones vienen referidas no a la interpretacin de la Constitucin, sino de
la ley, considero que resultan aplicables a la primera, en la medida en que la configuracin de la
norma constitucional como norma abierta supone que la Constitucin es un marco de
2

elasticidad que dicho artculo constitucional ofrece. Y es que, en este sentido, no puede
olvidarse que buena parte del contenido constitucional puede y debe ser entendido
como delimitador de un mbito de libre accin poltica, y no al modo, por lo tanto, de
una predeterminacin exhaustiva y acabada de directrices para los poderes pblicos.
El Derecho de la Constitucin limita, no sustituye, la capacidad de decisin del Estado
democrtico y cualquier otro entendimiento de la posicin de la norma constitucional
resulta inconciliable con el principio pluralista 3 .

Por ltimo, aun cuando podra parecer que el estudio que se propone resulta ms
propio del Derecho constitucional que del civil, valga como declaracin de intenciones
que, de un lado, con l se pretende una valoracin de los matices que las reglas de
interpretacin dispuestas en el art. 3.1.CC puede presentar segn la norma a la que se
apliquen, y que, de otro, es difcil desconocer la relevancia constitucional de un sector
del ordenamiento jurdico llamado a proporcionar una especial uniformidad en los
derechos, deberes y obligaciones de los particulares que bien pudiera trascender el
mbito meramente privado, transformndose en un elemento de cohesin entre los
ciudadanos del Estado espaol. Todo ello, sin perjuicio del necesario mantenimiento de
unas foralidades civiles enriquecedoras, cuya configuracin es, precisamente, el objeto
del debate resuelto en la STC 88/1983.
2.CONSIDERACIONES PRELIMINARES: LA ESTRUCTURA COMPLEJA DEL
ART. 149 .1. 8 DE LA CONSTITUCIN

De acuerdo con el art. 149. 1. 8 CE, corresponde al Estado la competencia

exclusiva en materia de legislacin civil. Una competencia que, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las
Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde
existan. Por tanto, es el propio artculo el que atribuye, aun cuando indirectamente, una
potestad sobre esa misma materia a determinadas Comunidades Autnomas. O, dicho
con ms precisin, el que permite la posibilidad de que stas asuman la relativa a la

coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de
muy diferente signo (por todas, la STC 11/1981, de 8 de abril.
3

Jimnez Campo, J. Interpretacin (op.cit).

3

conservacin, modificacin y desarrollo en sus correspondientes Estatutos de

Autonoma, pues el art. 149 CE no aparece como una norma atributiva de competencias
autonmicas, sino como una norma de reserva competencial en beneficio del Estado que
opera como lmite frente a dichos Estatutos, que slo podrn conferirlas a la respectiva
Comunidad en el mbito no reservado a aqul 4 .

Ahora bien, esta clusula sin perjuicio se ve inmediatamente matizada por el

precepto constitucional al disponer que tambin son de la competencia exclusiva del
Estado, en todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas
jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenacin
de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales,
normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del
Derecho, con respecto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral y especial.
De esta forma, ha de sealarse que la estructura del precepto no puede resultar ms
compleja, en la medida en que, partiendo de una reserva general a favor del Estado, se
dispone, primero, una excepcin la referente a la conservacin, modificacin y
desarrollo -, para, despus, construir un lmite a sta el anterior que, en ltima
instancia, se ve condicionado por la imposicin al Estado de una obligacin de respetar
los derechos forales al ejercer su competencia sobre las fuentes del Derecho.

Ahora bien, pudiera ser que la dificultad esencial no consista en deducir cules son
las competencias que, finalmente, correspondan a uno y otras una vez concretadas las
sucesivas excepciones previstas a la reserva principal. Y es que, en este sentido, quizs
4

Este planteamiento era vlido, en un principio, slo para las Comunidades Autnomas
llamadas de primer grado, es decir, las creadas por la va del art. 151 CE o al amparo de la
Disposicin Transitoria Segunda de la Constitucin, pues slo para ellas el art. 149 CE era un
lmite a la posibilidad de asumir competencias. El resto de las Comunidades Autnomas, es
decir, las constituidas por la va del art. 143 CE, deban ajustarse a la lista de competencias
contenida en el art. 148 CE, de manera que su mbito competencial era ms limitado. En otras
palabras, las Comunidades de primera podan tener cualquier competencia, salvo las del art.
149 CE, mientras que las dems solo podan tener las descritas en el art. 148 CE. No obstante,
una vez igualadas todas las CCAA tras el periodo transitorio establecido en el art. 148 CE, para
todas ellas su posible mbito competencial es el delimitado en el art. 149 CE. En este sentido,
Santiago Muoz Machado, en Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Editorial
Iustel, 2 Edicin. Madrid, 2007.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que en la materia que nos ocupa parece que no puede
haber igualdad entre todas las Comunidades Autnomas, pues el art. 149. 1. 8 CE slo limita la
competencia del Estado frente a aqullas que tengan un Derecho civil propio.
4

el problema ms importante venga dado por el hecho de que la primera de todas ellas se
refiere a un objeto que admite distintas definiciones, de manera que cada una de ellas
condiciona decisivamente el proceso de concrecin de la competencia primeramente
reservada al Estado sobre la legislacin civil. Dicho en pocas palabras: ser el
significado asignado a los trminos "conservar", "modificar" y, sobre todo,
"desarrollar" el que determine el contenido de la competencia estatal primeramente
establecida. Un escenario incompleto, si se tienen en cuenta las consecuencias derivadas
de las posibilidades interpretativas que presenta la expresin sin perjuicio utilizada
por el art. 149.1.8 CE, ya que stas, a su vez, pueden permitir un grado variable de
incidencia de la competencia del Estado sobre las materias que resulten propias de los
derechos forales.

De esta manera, si la interpretacin de la voluntad del constituyente espaol se

muestra, a cada paso, supeditada por los diferentes matices que pueden atribuirse al
sentido de las sucesivas excepciones sobre las que se construye el artculo objeto de este
trabajo, puede concluirse que, al final, el panorama competencial dibujado por ese
precepto puede ser muy distinto en funcin de la opcin conceptual adoptada. En todo
caso, y como es lgico, con estas pginas no se pretende ni proporcionar la solucin a
un problema de tan honda complejidad, ni describir en detalle todas y cada una de las
dificultades referidas. Slo ofrecer alguna reflexin sobre la solucin alcanzada por el
Tribunal Constitucional en la STC 88/1993 respecto de las cuestiones principales que
suscita el art. 149.1.8 CE, que entiendo especialmente significativa, en la medida en
que va acompaada de dos votos particulares que discuten el sentir de la mayora,
centrando el debate en torno al significado constitucional del concepto desarrollo de
los derechos forales.

3.

LA

INTERPRETACIN

DEL

SIGNIFICADO

DE

LAS

POSIBLES

COMPETENCIAS EN MATERIA CIVIL DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

La STC 88/1993, de 12 de marzo, resuelve el recurso de inconstitucionalidad

interpuesto por el Abogado del Estado contra la Ley 3/1988, de 25 de abril, de las
Cortes de Aragn, sobre la equiparacin de los hijos adoptivos, invocando la infraccin
5

del art. 149.1.8 CE, al considerarse, resumidamente, que la Comunidad Autnoma de

Aragn no poda legislar en una materia la adopcin que no apareca regulada en la
Compilacin preconstitucional del Derecho civil aragons, ni en la Compilacin
adoptada e integrada en el ordenamiento jurdico aragons por la Ley 3/1995, de 21 de
mayo, del Parlamento de Aragn. Estando claro que la Ley recurrida ni conservaba ni
modificaba el Derecho foral compilado es de resaltar que las partes coinciden en este
punto -, la discusin se centra en si, por el contrario, dicha norma legal desarrollaba ese
Derecho. Es decir, en el fondo, si la expresin desarrollar, definitoria de las posibles
competencias autonmicas en materia civil, permite algn grado de creatividad en su
ejercicio y, de ser as, con qu alcance y hasta qu lmite.

Ahora bien, dicho lo anterior y aun cuando el grueso de la decisin ofrecida por el
Tribunal Constitucional se centra en tal cuestin, no por ello deja de ofrecer una serie de
consideraciones previas de especial inters en este mbito, y que, por tanto, considero
que han de ser, cuando menos, mencionadas, en la medida en que contribuyen tanto al
perfilado final de la solucin adoptada, cuanto, sensu contrario, a la fundamentacin de
los votos particulares que acompaan a la sentencia.

As, en primer lugar, se afirma que la Ley aragonesa examinada no pretende

establecer, claro est, un rgimen jurdico completo del instituto de la adopcin ni
ordenar, en particular, su modo de constitucin, limitndose, ms bien, a disciplinar un
aspecto, bien que general, del contenido o de los efectos de la adopcin, consistente en
el establecimiento de la referida equiparacin (FJ 1). En segundo trmino, tambin se
seala que en la Compilacin del Derecho civil de Aragn no se contiene regla alguna
sobre la adopcin ni sobre el status familiae de los hijos adoptivos (FJ 1). En tercer
lugar, y de la mayor importancia, afirma el Pleno del Tribunal Constitucional que el
canon de validez a utilizar en este caso son slo los arts. 149.1.8 CE y el 35.4 del
Estatuto aragons 5 EAA -, sin que a tales efectos resulte pertinente [] la
consideracin de lo que establece la Disposicin Adicional Primera de la Constitucin
en orden al amparo y respeto de los derechos histricos de los territorios forales y a
5

Segn dicho artculo corresponde a la Comunidad Autnoma de Aragn la competencia

exclusiva en la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho civil aragons, sin
perjuicio de las competencias exclusivas del Estado, as como del procesal civil derivado de las
peculiaridades de su Derecho sustantivo.

la actualizacin general de tal rgimen, en su caso, en el marco de la Constitucin y

de los Estatutos de Autonoma. Ni esta previsin, ni la que se contiene en la
Disposicin Adicional quinta del EAA 6 , han de ser tomadas en consideracin, no ya
slo porque los derechos histricos de las Comunidades y Territorios forales no pueden
considerarse como un ttulo autnomo del que puedan deducirse especficas
competencias no incorporadas a los Estatutos7 , sino, sobre todo y en primer lugar,
porque la ordenacin y garanta del rgimen constitucional de la foralidad civil tiene su
sede, nica y exclusivamente, tanto en el art. 149.1.8 cuanto en la Disposicin
adicional segunda CE 8 .

Unas afirmaciones que permiten sostener que la Disposicin adicional primera

CE, presentando como finalidad propia la integracin y actualizacin en el
ordenamiento espaol postconstitucional, con los lmites que en ella se establecen, de
algunas peculiaridades jurdicopblicas que en el pasado singularizaron a
determinadas partes del territorio de la Nacin (FJ 1), no puede, en ningn caso,
justificar ni la existencia ni el contenido de una foralidad civil, por definicin, ajena a la
regulacin de relaciones jurdicas caracterizadas por su verticalidad. De esta forma,
queda ya sentada una pieza fundamental del sistema; en la medida en que si la razn a la
que responde el propio art. 149.1.8 CE no es otra ms que garantizar u ordenar el
rgimen constitucional de la foralidad civil, es posible entender tanto que dicha
foralidad no es un elemento cualquiera en la estructura del artculo, cuanto que ste no
6

La Disposicin adicional quinta del Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de

Aragn aprobado por la Ley Orgnica 8/1982, de 10 de agosto, establece que La aceptacin
del rgimen de autonoma que se establece en el presente Estatuto no implica la renuncia del
pueblo aragons a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su
historia, los que podrn ser actualizados de acuerdo con lo que establece la Disposicin
adicional primera de la Constitucin, precepto actualmente recogido en la vigente Disposicin
adicional tercera, segn la redaccin dada al EAA por la Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril,
de Reforma del Estatuto de Autonoma de Aragn (B.O.A, nm. 47).

En este sentido las SSTC 123/1984 Fundamento Jurdico 3 -, 94/1985 Fundamento

Jurdico 6 y 76/1988 Fundamento Jurdico 4.

Disposicin adicional primera CE/1978: La Constitucin ampara y respeta los derechos

histricos de los territorios forales. La actualizacin general de dicho rgimen foral se llevar
a cabo, en su caso, en el marco de la Constitucin y de los Estatutos de Autonoma.
Disposicin adicional segunda CE/1978: La declaracin de mayora de edad contenida en el
artculo 12 de esta Constitucin no perjudica las situaciones amparadas por los derechos
forales en el mbito del Derecho privado.
7

tiene por objeto exclusivo la competencia del Estado en materia de legislacin civil. Es
decir, el art. 149.1.8 CE no puede entenderse como un precepto dedicado slo al
establecimiento de una reserva competencial estatal.

Finalmente, en el arranque de la STC 88/1993 se efecta una ltima apreciacin

que, en realidad, supone ya un pronunciamiento sobre la cuestin principal del debate,
es decir, sobre el mbito al que se extiende la posible competencia autonmica en
relacin con el Derecho civil. Y ello, en la medida en que para el Pleno la expresin en
todo caso utilizada por el art. 149.1.8 CE no puede interpretarse en el sentido de que
las Comunidades Autnomas puedan ejercer sus competencias estatutarias para el
desarrollo del Derecho civil, foral o especial, en todo el campo no cubierto por
aquellas especficas reservas [a favor del Estado], por ajena que fuera la legislacin a
introducir al mbito regulado, cuando entr en vigor la Constitucin, por el respectivo
Derecho civil (FJ 1). De esta forma, parece que no puede entenderse que la
competencia estatal se limita estrictamente a las materias a las que se refiere la
expresin aludida, con exclusin, a contrario, de las restantes, que podran ser entonces
asumidas por las Comunidades Autnomas.

Por el contrario, afirma el Tribunal que el art. 149.1.8 CE, tras atribuir al Estado
competencia exclusiva sobre la legislacin civil, introduce una garanta de la
foralidad civil a travs de la autonoma poltica, garanta que no se cifra, pues, en la
intangibilidad o suprelegalidad de los derechos civiles especiales o forales, sino en la
previsin de que los Estatutos de las Comunidades Autnomas en cuyo territorio
aqullos rigieran a la entrada en vigor de la Constitucin puedan atribuir a dichas
Comunidades competencia para su conservacin, modificacin y desarrollo. La
ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8 CE, de determinadas regulaciones
en todo caso sustradas a la formacin autonmica no puede ser vista, en coherencia
con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aqu los mbitos
respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades
Autnomas, pues a aqul vale reiterar la Constitucin le atribuye ya la legislacin
civil, sin ms posible excepcin que la conservacin, modificacin y desarrollo
autonmico del Derecho civil especial o foral.

De esta manera, en virtud de la argumentacin manejada por el Tribunal

Constitucional, pueden sealarse ya tres de los criterios que han de resultar
determinantes en el amojonamiento de las posibilidades competenciales autonmicas.
As, en primer lugar, que no cabe intento alguno de fundamentarlas en una serie de
derechos histricos metaconstitucionales, constitutivos de un ttulo vlido y
autnomo que acte como justificante jurdico de pretensiones potestativas en el mbito
civil 9 . En este sentido, las serias reservas frente a todo intento de identificar una
9

En el mismo mbito, la STC 76/1988, de 26 de abril, seala cmo la Disposicin adicional

primera viene pues a referirse a aqullos territorios integrantes de la monarqua espaola que,
pese a la unificacin del derecho pblico y de las instituciones polticas y administrativas del
resto de los reinos y regiones de Espaa, culminada en los decretos de Nueva Planta de 1707,
1711, 1715 y 1716, mantuvieron sus fueros (entendidos en el sentido de peculiar forma de
organizacin de sus poderes pblicos como del rgimen jurdico propio en otras materias)
durante el siglo XVIII y gran parte del XIX, llegando incluso hasta nuestros das
manifestaciones de esta peculiaridad foral. Tal fue el caso de cada una de las provincias
vascongadas y de Navarra. En lo que atae a las primeras [...] sus regmenes forales afectados
por la Ley confirmatoria de 25 de octubre de 1839, y, posteriormente, por la Ley de 21 de julio
de 1876, que vino a suprimir gran parte de las particularidades forales an existentes, si bien
las tres provincias vascongadas mantuvieron, a partir del Real decreto de 28 de febrero de
1878, que aprueba el primer concierto econmico, un rgimen fiscal propio, interrumpido
respecto a Vizcaya y Guipzcoa, por el Decreto-ley de 23 de junio de 1937, pero que se
mantuvo para la provincia de lava.
Ahora bien, pese a que en la sentencia objeto del presente trabajo la exclusin del mbito
sustantivo de la Disposicin analizada la materia concerniente al orden jurdico-privado resulta
expresa, es necesario hacer referencia a aquella corriente doctrinal para la que, en la medida en
que los trminos del debate propio de la sentencia transcrita se desarrollaban en funcin de su
propia historia la de los territorios mencionados en el texto -, es posible extraer de la
Sentencia unos criterios ms generales para determinar la aplicabilidad de la disposicin
adicional primera CE, que consistiran en el mantenimiento de unos fueros entendidos como
peculiaridades jurdico-pblicas y/o jurdico-privadas con una cierta continuidad en el tiempo
[]. De acuerdo con los criterios expuestos puede argumentarse la inclusin de Catalua en el
mbito subjetivo de aplicacin de la disposicin adicional primera CE. Evidentemente, se
sobreentiende que a los efectos de permitir la fundamentacin de las competencias legislativas
de dicha Comunidad Autnoma en el ttulo jurdico derechos histricos. Marc Marsal,
Recensin jurisprudencial sobre la reforma del Estatuto de autonoma de Catalua. Revista
catalana
de
dret
pblic,
nm.
31,
2005.
Recurso
electrnico:
http://www.10.gencat.net/eapc_revistadret/revistes, a fecha de 29 de mayo de 2010.
En el mismo sentido, Herrero de Minn considera que, siendo los Derechos forales la cumbre
emergente de una facticidad social y poltica, [], las antinomias creadas por la irrupcin de
la historicidad en la normatividad, slo pueden ser resueltas con mayores dosis de aqulla.
Esto es, elevando la historicidad a clave del sistema, sobre la base de convertir en fundamento
y consiguiente criterio interpretativo del artculo 149.1.8.a CE la clusula definitoria contenida
en la Disposicin Adicional Primera de la propia Constitucin y lo que ello, como se ver,
supone. [] a ello pareca inclinarse el Tribunal Constitucional en una de sus primeras
9

normatividad supraconstitucional inmanente que resulte determinante de la

interpretacin de la Constitucin, y que tienda a la relativizacin, paradjicamente,
del carcter vinculante de la propia Constitucin, [].A resultado anlogo conduce la
reduccin historicista de determinados contenidos constitucionales []. La concepcin
de la Constitucin ms coherente con su normatividad y mutabilidad es as la que
reconoce que en ella se agota el orden jurdico fundamental de la comunidad, esto es,
que sus preceptos no son ni expresin ni reflejo de un orden prepositivo (racional o
histrico) que predetermine [] las opciones del constituyente y la tarea del
intrprete 10 .

De otro, que la asuncin de stas, amparadas exclusivamente en el art. 149.1.8

CE, slo ha de resultar factible en la medida en que en el momento de la entrada en
vigor de la norma constitucional existiesen efectivamente Derechos civiles especiales o
forales, en cuyo territorio [] aqullos rigieran 11 . Y, por ltimo, la consideracin

Sentencias sobre la cuestin, cuando afirmaba que dicha Adicional se refiere tanto a una
peculiar forma de organizacin de los poderes pblicos, como a un rgimen jurdico propio
en otras materias (Sentencia 76/1988, de 26 de abril, FJ. 2. ), que, lgicamente, no puede ser
otra cosa que las materias de derecho privado a las que se refiere el artculo 149.1.8. Herrero
de Min, M. Los Derechos Forales como Derechos Histricos. Revista Espaola de Derecho
Constitucional,
ao
18,
nm.
52.
1995.
Recurso
electrnico:
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_052_057.pdf, a fecha de 30 de mayo
de 2010.
10

Jimnez Campo, J. Interpretacin (op.cit).

11

STC 88/1993. Parece, de esta forma, que la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional
zanja cuando menos, desde un punto de vista jurdico - ulteriores discusiones que, basadas en
la diferenciacin entre vigencia y existencia normativa, pudieran conducir a la revitalizacin de
derechos, si se me permite, histricos, no en cuanto fruto de la soberana del territorio que los
reclama como propios, sino como pertenecientes al campo de la Historia.
En este sentido, y a modo de ejemplo, los intentos de recuperacin de Els Furs valencianos,
basadas en una interpretacin tanto de la expresin all donde existan utilizada por el art.
149.1.8 CE, cuanto de la ya analizada Disposicin adicional primera CE, que permitira la
asuncin de las competencias legislativas en la materia mediante la reviviscencia de tales
normas histricas derivada de la mera actualizacin del rgimen foral llevada a cabo
estatutariamente. As, Moliner Navarro, en su comparecencia ante la Ponencia de la Comisin
Especial para el Estudio de una posible Reforma del Estatuto de Autonoma, efectuada el 2 de
febrero de 2005.
En contra, la STC 121/1992, de 28 de septiembre, en la que expresamente se considera que la
competencia estatutaria relativa a la conservacin, modificacin y desarrollo contemplada en el
10

esencial de que la exclusin en todo caso del mbito de las competencias autonmicas
de una serie de materias a favor del Estado no puede ser considerada como una norma
atributiva de primer grado que delimite una especie de zona gris 12 dentro de la cual
resulte automticamente posible la asuncin de potestades legislativas por las
Comunidades Autnomas. Todo, en la medida en que la Constitucin le atribuye al
Estado ya la legislacin civil, sin ms posible excepcin que la conservacin,
modificacin y desarrollo autonmico del Derecho civil especial y foral, con las
exclusiones ya mencionadas.

art. 31.2 del Estatut valenciano no puede entenderse sino referida al Derecho consuetudinario
subsistente en la Comunidad Autnoma.
12

Entiendo que en estos momentos se hace necesario esquematizar el diseo que el art. 149.1.8
CE lleva a cabo. As, puede sealarse que, tomando como punto de partida la reserva
competencial exclusiva y de primer grado a favor del Estado que comprende la legislacin
civil, se establece, de un lado, una posibilidad de asuncin estatutaria de potestades de
conservacin, modificacin y desarrollo de la foralidad civil all donde existe que nunca podr,
pese al concreto contenido sustantivo de sta, extenderse al conjunto de materias enumeradas
singularmente. Todo ello, sin perjuicio del respeto a las normas forales referentes al propio
sistema de fuentes autonmicas.
Dicho esto, cabe entender que los problemas que puede presentar la potestad desarrollar se
proyectan sobre un mbito concreto: aqul que, sin formar parte del derecho foral existente,
tampoco se integra en la reserva de segundo grado aludida. Por ello, para Barrio Gallardo, se
habr advertido la presencia ya anunciada de una franja o brecha material no atribuida
hipotticamente a ninguno de los entes suprapersonales en pugna por la competencia
legislativa que he tenido a bien bautizar como el ter civil, habida cuenta de la inconcrecin
sustancial que preside su composicin. La existencia de esta zona gris, suelo frtil y abonado
para la colisin competencial sobre espacios normativos todava vrgenes, es confesada sin
ambages por el Sumo Intrprete Constitucional en su pronunciamiento contenido en la STC
88/1993, de 12 de marzo donde se avanza, con un ademn de precisin, que quedara integrada
por todo el campo civil no cubierto por aquellas especficas reservas . Barrio Gallardo, A.
Condicionamientos materiales del Derecho civil, foral o especial.XXX
Pese a lo afirmado considero que la calificacin del mbito material en el que est llamada a
desenvolverse la competencia autonmica relativa al desarrollo del Derecho foral como de ter
civil puede resultar excesiva, si con ella quiere significarse que puede ser considerada como
una especie de tierra de nadie. Y es que no cabe descuidar que esta zona s tiene un primer
dueo, en la medida en que el art. 149.1.8 CE parte de la atribucin exclusiva al Estado de la
potestad sobre la legislacin civil, es decir, sobre el todo sustantivo que en ella se integra.
Cuestin diferente es la determinacin de los criterios que s que han de resultar conflictivos
que habrn de permitir la incursin del Derecho foral en este mbito primeramente ocupado.
Con todo, el tema ser abordado el hilo del estudio del significado de la expresin instituciones
conexas, en el apartado siguiente.
11

Este es el escenario en el que estn llamados a desenvolverse los conceptos de

conservacin, modificacin y "desarrollo, que, en definitiva, son los que dan
positivamente la medida y el lmite primero de las competencias as atribuibles y
ejercitables y con arreglo a los que habr de apreciar [] la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas en tal mbito dictadas por el Legislador
autonmico. Un planteamiento determinante de la posicin defendida finalmente por la
mayora del Pleno, a la que se oponen los votos particulares de los Magistrados Viver
Pi-Sunyer y Gonzlez Campos, partidarios de una concepcin mucho ms extensiva de
las competencias autonmicas, ya que, para ambos, la expresin en todo caso delimita
el campo de lo reservado al Esto, siendo factible a las Comunidades Autnomas
desarrollar un cuerpo de legislacin civil completo y perfecto, con la salvedad ya
mencionada.

4. EL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE DESARROLLO DEL PROPIO

DERECHO CIVIL COMO OBJETO DEL DEBATE JURDICO

Enlazando con el propsito manifestado a modo de introduccin, y justificando,

as, la introduccin de un epgrafe independiente dedicado al anlisis del concepto
constitucional de desarrollo, es necesario tener en cuenta que el propio Pleno del
Tribunal Constitucional considera que el fondo del asunto debatido FJ 2 no es otro
ms que el de la constitucionalidad de una ordenacin, siquiera parcial, por la
Comunidad Autnoma, de un instituto el de la adopcin que no apareca regulado
en la Compilacin preconstitucional de su peculiar Derecho civil ni en el texto de la
Compilacin adoptada e integrada en el ordenamiento jurdico aragons por la Ley
3/1985, de 31 de mayo, del Parlamento de Aragn.

Esa es la nica cuestin a resolver, insiste el Tribunal, sin que importen otras
como, por ejemplo, si la equiparacin de los hijos adoptivos a los hijos por naturaleza
es o no un imperativo constitucional (art. 39.2 CE) o si coincide o no [] la
regulacin establecida por la Ley de Aragn con la que ya se contena, a estos efectos,
en el Cdigo Civil (art. 108, prrafo segundo, y art. 3 de la Ley 21/1987, que modific
dicho Cdigo y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopcin y otras formas
12

de proteccin de menores). Y ello porque el Tribunal no debe pronunciarse ahora

sobre los primero, pues es claro que la aducida exigencia constitucional de igualar
hijos adoptivos e hijos por naturaleza nada dira sobre cul fuera el Legislador
competente para llevar a cabo tal equiparacin y tampoco puede extraer consecuencia
alguna que aquella invocada coincidencia, porque la misma ni hara buena una
extralimitacin competencial de la Comunidad Autnoma [] ni pondra en cuestin,
claro est, la validez de la Ley autonmica adoptada con respeto al propio mbito
competencial. El problema es slo, pues, si la Ley hoy enjuiciada puede considerarse o
no resultado de un correcto ejercicio de la competencia autonmica para la
conservacin modificacin y desarrollo del Derecho civil de Aragn.

As centrada la cuestin, y una vez descartado que el supuesto examinado sea un

caso de conservacin o de modificacin 13 del Derecho foral aragons vigente al
tiempo de dictarse la Ley recurrida, el Tribunal Constitucional dirige su atencin en la
determinacin del significado del trmino desarrollo, afirmando que el concepto
constitucional (art. 149.1.8 CE) y estatutario (art. 35.1.4 EAA) [] debe ser
identificado a partir de la ratio de la garanta autonmica de la foralidad civil que
establece [] aquel precepto de la Norma fundamental. La Constitucin permite, as,
que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes puedan ser objeto no ya de
conservacin y modificacin, sino tambin de una accin legislativa que haga
posible su crecimiento orgnico y reconoce, de este modo, no slo la historicidad y la
actual vigencia, sino tambin la vitalidad hacia el futuro de tales ordenamientos
preconstitucionales.

13

Considero, a beneficio de inventario, que la relevancia de la sentencia analizada no slo se

fundamenta en los criterios ya apuntados a modo de introduccin, sino, adems, en otras dos
circunstancias adicionales. De un lado, el hecho de que el debate jurdico resuelto tiene por
ncleo la determinacin del significado de la competencia que marca el lmite final al que
podrn aspirar sustantivamente las diversas foralidades civiles. De otro, porque la exclusin de
la Disposicin adicional primera es decir, los derechos histricos.- como ttulo
constitucionalmente legtimo para la asuncin de competencias en materia de Derecho civil
incide en la concrecin del presupuesto fctico que habr de permitirla, condicionando lo que
pudieran definirse como intentos de paleontologa jurdica. Es decir, la sentencia, en el fondo,
incide en la determinacin de los momentos inicial y final de las posibles competencias
autonmicas en la materia.
13

No parece que, por el momento, la doctrina manifestada suponga otra cosa ms

que el reconocimiento, dentro de la voluntad del constituyente espaol, no slo de la
intencin de permitir la subsistencia de las singularidades forales en materia civil, sino
de que sta se predique respeto de aqullos que puedan considerarse como derechos
vivos. Una condicin que se despliega en un doble orden. As, en primer trmino y
desde un punto de vista esttico, en la exigencia de que su historicidad se vea
acompaada de una vigencia efectiva. De otro, en la consideracin de su dinamicidad,
entendida no slo como adaptacin, sino como innovacin o crecimiento. Se plantea,
as, cul es la horma dentro de la cual ste ha de producirse.

En este sentido, seala el Tribunal en el Fundamento Jurdico 3, ese crecimiento,

con todo, no podr impulsarse en cualquier direccin ni sobre cualesquiera objetos,
pues no cabe aqu olvidar que la posible legislacin autonmica en materia civil se ha
admitido por la Constitucin no en atencin [] a una valoracin general y abstracta
de lo que pudieran demandar los intereses respectivos (art. 137 CE) de las
Comunidades Autnomas, en cuanto tales, sino a fin de garantizar, ms bien,
determinados Derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios. El
trmino all donde existan a que se refiere el art. 149.1.8 CE, al delimitar la
competencia autonmica en la materia, ha de entenderse ms por referencia al
Derecho foral en su conjunto que a instituciones forales concretas. Comienza, de esta
forma, la sentencia ha desbrozar el camino dentro del cual ha de tener lugar todo intento
constitucionalmente lcito de proceder a la ampliacin legislativa de la foralidad civil,
en la medida en que parece que los resultados de tales actuaciones no pueden ampararse
ni en ttulos derivados de los intereses histrico-polticos que justifican la existencia de
la Comunidad Autnoma como realidad fctica, ni en la mera voluntad de incorporacin
al derecho propio de materias o instituciones singulares.

Es en este punto donde se dirime el ncleo de la cuestin, pues el Tribunal admite

que la nocin constitucional de desarrollo permite una ordenacin legislativa de
mbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevara a la
inadmisible identificacin de tal concepto con el ms restringido de modificacin. El
desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia
autonmica en la materia que no debe vincularse rgidamente al contenido actual de la
Compilacin u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades
14

Autnomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con
las ya reguladas en la Compilacin dentro de una actualizacin o innovacin de los
contenidos de sta segn los principio informadores peculiares del Derecho foral (FJ
3). Ahora bien, el Tribunal matiza inmediatamente que lo anterior no significa, claro
est, [] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la
disponibilidad de las Comunidades Autnomas, que pugnara con lo dispuesto en el art.
149.1.8 CE, por lo mismo que no podra reconocer su fundamento en la singularidad
civil que la Constitucin ha querido, por va competencial, garantizar (FJ 3) 14 .
El Tribunal, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de
desarrollo, de forma que la cuestin es, justamente, sealar dnde se encuentra su
lmite. Y, para la mayora del Pleno, ste viene dado por el criterio de la conexin
apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso 15 . Se

14

Sentado este criterio de alcance general, el Pleno hace ya una valoracin de conjunto de la
Ley aragonesa examinada, concluyendo que la misma no disciplina la constitucin de la
adopcin, sino un aspecto general de sus efectos, y en cuanto tal, aunque se proyecte sobre un
instituto ajeno, hasta su incorporacin, al vigente Derecho civil aragons, no puede calificarse,
slo por ello, de inconstitucional. Existe una relacin entre la adopcin y el Derecho propio de
Aragn que legitima constitucionalmente la regulacin que se contiene en la Ley impugnada,
que no puede considerarse ajena o desvinculada del Derecho civil foral, sino ms bien como
una norma que se incardina en el Derecho familiar y sucesorio de Aragn. Para demostrarlo
basta, en efecto, con advertir que la actual Compilacin aragonesa ordena relaciones e
institutos jurdicos respecto de los cuales el status familiae del adoptado aparece en
indiscutible conexin. As ocurre, significadamente, con la regulacin tanto De las relaciones
entre ascendientes y descendientes (Ttulo II del Libro Primero), como De las relaciones
parentales y tutelares (Ttulo III del mismo Libro) y lo mismo cabe predicar de la disciplina
del Derecho de sucesin por causa de muerte (Libro III), regulaciones, unas y otras, en las
que la Compilacin se refiere, expresa o tcitamente, a la posicin jurdica (derechos y
obligaciones) de los hijos y descendientes, normativa sta, por lo tanto, que bien puede
decirse complementada o integrada (esto es, desarrollada) por la que introduce la Ley que hoy
enjuiciamos, Ley, por consiguiente, que no puede tacharse de inconexa respecto del
ordenamiento que viene as a innovar parcialmente (FJ 3).
Los Fundamentos Jurdicos 4 y 5 concluirn que tampoco desde la perspectiva del examen de
los concretos preceptos de la Ley aragonesa puede apreciarse una infraccin del art. 149.1.8
CE. La fundamentacin nos importa menos, sin embargo, pues lo relevante a los fines del
presente trabajo es slo el concepto constitucional de desarrollo del Derecho foral, no la
solucin que pueda alcanzarse al proyectar ese concepto sobre un caso concreto.

15

En otras palabras, parece acudirse aqu al concepto de las llamadas materias conexas,
tradicionalmente utilizado por el Constitucional para resolver el problema de la delimitacin de
los mbitos materiales que son objeto de una reserva. Tpicamente, la reserva de ley orgnica,
ex art. 81 CE, o la reserva de la ley de presupuestos art. 134 CE -. En este sentido, y por todas,
15

hace, por tanto, imprescindible indagar si el Tribunal ofrece alguna concrecin en la

sentencia analizada sobre lo que ha de entenderse por conexin. Con todo, y
previamente, es necesario constatar que la mera idea de institucin conexa requiere de
una precisin del hilo argumental que a ella conduce, en la medida en que su existencia
tanto como fundamento, como cuanto lmite de la competencia autonmica relativa al
desarrollo del Derecho foral, exige una determinada lectura del texto constitucional:
aqulla que considera que el punto de partida en la construccin de las posibilidades
competenciales autonmicas no es otra ms que la de la potestad exclusiva del Estado
respecto de la legislacin civil. Postura que, precisamente, constituye el ncleo de las
discrepancias presentes en los votos particulares, en los que se analiza la posibilidad de
que la reserva al Estado de determinados y concretos mbitos materiales suponga, sensu
contrario, la posibilidad de que los entes autonmicos puedan asumir estatutariamente
las restantes.

Dicho lo anterior, hay que sealar que, en principio, no parece que el Tribunal
ofrezca soluciones apriorsticas que permitan una solucin general a tales cuestiones,
quizs porque la determinacin de la existencia de una efectiva conexin forme parte no
de la interpretacin de la Constitucin, sino de la interpretacin constitucional, es decir,
de aqulla que supone la valoracin de la adecuacin del concreto contenido de la
norma analizada a las previsiones del art. 149.1.8 CE. Aun as, quizs sea posible
entender que de la solucin dada a la Ley enjuiciada se infiera una de las formas en la
que puede presentarse la conexin exigida, en la medida en que su constitucionalidad se
fundamenta en el hecho de que la regulacin legal tiene por fin la normacin de uno de
los aspectos de una institucin ajena (la adopcin), en la medida en que incide en las
materias de la foralidad propia. Es decir, existe lcita conexin porque, sin que se
produzca la absorcin de aqulla, sta se ve complementada o integrada por la

las SSTC 5/1981 en lo relativo a la reserva de ley orgnica y 274/2000 en cuanto a la ley
de presupuestos -.
En lo referente a las denominadas materias conexas, la primera de las sentencias aludidas
seala como tales aqullas que en atencin a razones de conexin temtica o de sistematicidad
o de buena poltica legislativa considere (el Legislador estatal) oportuno incluir junto a las
materias reservadas a la ley orgnica. Ahora bien, no parece que el recurso analgico a las
reglas delimitadoras del mbito material propio de dos formas legales pueda resolver
satisfactoriamente los problemas que, siendo de anloga naturaleza, surgen de las tensiones
entre dos Legisladores diferentes: el estatal y el autonmico.
16

introducida por la Ley enjuiciada, que no puede tacharse de inconexa respecto del
ordenamiento que viene as a innovar parcialmente (FJ 3).

5. LOS VOTOS PARTICULARES QUE ACOMPAAN A LA STC 88/1993: LA

UTILIZACIN DE LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DISPUESTOS POR
EL ART. 3 DEL CDIGO CIVIL

Centrada la cuestin debatida en lo que para algunos autores constituye la

denominada zona gris de las materias civiles susceptibles de convertirse en el objeto
de las competencias autonmicas estatutariamente asumidas, un planteamiento muy
distinto es el defendido por los dos Magistrados discrepantes en sus respectivos votos
particulares. Discrepancias que comienzan, segn ya se ha avanzado, con lo
interpretacin que debe merecer la expresin en todo caso utilizada por el art.
149.1.8 CE. Con todo, y antes de comenzar el anlisis de la argumentacin ofrecida por
el voto particular objeto del presente trabajo, tengo que sealar que, a fin de que el
estudio de la sentencia no resulte incompleto, al final de este apartado se incluye un
breve resumen del contenido jurdico del segundo.

5.1. El voto particular del Magistrado Viver Pi-Sunyer: la interpretacin del art.
149.1.8 CE a la luz de los criterios del art. 3.1 del Cdigo Civil

As, en lo referente al primero, para el Magistrado Viver Pi-Sunyer, en la

mencionada locucin se resumen las competencias que el Estado tiene en materia de
Derecho civil, haciendo uso, en defensa de su conclusin, de los criterios de

17

interpretacin normativa establecidos por el art. 3.1 del Cdigo Civil 16 , y, en especial,
del literal. De esta manera, debe advertirse que la Constitucin utiliza la expresin
Derecho Civil foral o especial para referirse al mbito material de la
competencia autonmica, no habla de instituciones. Este hecho se reafirma de forma
muy especial en el EAA que se refiere textualmente al Derecho civil aragons, sin
perjuicio de las competencias exclusivas del Estado. Ciertamente, los Estatutos de
Autonoma deben interpretarse conjuntamente con la Constitucin, e incluso a la luz de
la misma, pero cuando la Constitucin permite la interpretacin realizada por un
Estatuto, es decir, cuando el legislador estatutario ha establecido un entendimiento de
la Constitucin no contrario al testo constitucional, esa interpretacin debe ser cuando
menos tenida en cuenta al realizar el juicio de constitucionalidad.

Varias son las consideraciones que entiendo oportunas en lo referente a la

utilizacin de la literalidad como parmetro interpretativo que se lleva a cabo en este
voto particular. As, en primer trmino, y reconociendo el peso de la argumentacin
expuesta, parece lgico considerar que si lo que se intenta es descifrar el sentido del art.
149.1.8 CE desde tal punto de vista, no es posible desconocer que ste, literalmente, no
habla de Derechos civiles, forales o especiales, sino de derechos civiles, forales o
especiales. Una diferencia sutil, pero slo en apariencia. Y ello, porque no parece que
la ausencia de mayscula en el texto constitucional que no en el voto particular
pueda ser considerada como un descuido del legislador, ya que ste, a rengln seguido,
s que utiliza el trmino Derecho - con mayscula para referirse a las fuentes como
competencia del Estado.
En este sentido, podra argumentarse en contra que los resultados a los que pueda
conducir el manejo del binomio mayscula/minscula no forma parte del criterio de
interpretacin establecido por el art. 3.1 CC, en la medida en que ste viene referido al
sentido propio de las palabras utilizadas por el legislador en la construccin de la
norma, que, prima facie, habr de ser aqul que el Diccionario de la Real Academia
Espaola de Lengua les asigna. Un Diccionario que, vaya por delante, no atribuye al

16

Artculo 3.1 CC: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en
relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de
aqullas.
18

trmino derecho un significado diferente segn se escriba de una u otra forma. Con
todo, entiendo que es posible efectuar una serie de observaciones.

As, en primer lugar, que no cabe desconocer que el art. 3.1 CC tambin ha de ser
interpretado conforme a los parmetros que el mismo proporciona, de manera que, la
expresin sentido propio - que no acadmico - no puede suponer la limitacin del
significado de una palabra al ya sealado. De esta forma, es imprescindible introducir
en la interpretacin literal otra serie de condicionantes que permitan su correcta
utilizacin. Y, en este orden, no puede obviarse la existencia de las denominadas
maysculas diacrticas 17 o diferenciales, es decir, aqullas que permiten una variacin o
matizacin del significado de una palabra o expresin en funcin de su uso 18 . Unas

17

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua por diacrtico hay que
entender:
1.adj. Gram. Dicho de un signo ortogrfico: Que sirve para dar a una letra o a una palabra
algn valor distintivo.
Aun cuando en la definicin de la Academia la funcin diferenciadora slo viene referida a los
signos ortogrficos, cabe entenderla referida tambin a la utilizacin de la mayscula. Sobre la
consideracin de las maysculas como signos diacrticos, Lyons, J. Semntica lingstica: una
introduccin. Paidos Coleccin, Editorial Paidos Ibrica, 1997, pg. 34 y ss. Asimismo y
monogrficamente, Martnez de Sousa, J., Diccionario de uso de las maysculas y minsculas.
Ediciones Trea S.L., 2007.
18

Sera el caso, a modo de ejemplo, de trminos como Hombre/hombre, Historia/historia,

Con todo, en respuesta a una consulta electrnica efectuada a fecha de 1 de junio de 2010,
para la Real Academia Espaola de la Lengua no resulta ortogrficamente correcto la utilizacin
de la mayscula diacrtica en el trmino derecho, y, as, Las distintas ramas del derecho se
escriben con mayscula cuando se trata de materias de estudio en mbitos acadmicos ya que
los sustantivos y adjetivos que forman el nombre de disciplinas cientficas, cuando nos
referimos a ellas como materias de estudio en contextos acadmicos (nombres de asignaturas,
ctedras, facultades, etc.) o curriculares se escriben con mayscula:
La Mecnica es una parte de la Fsica.
Soy licenciado en Biologa.
Me he matriculado en Arquitectura.
El profesor de Derecho Internacional es extraordinario.
Del mismo modo, se escribir con maysculas siempre que forme parte de una denominacin
ms amplia que precise el uso de ellas (entidades, organismos, ttulos de revistas cientficas,
documentos oficiales o histricos...): Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,
Asociacin Espaola de Derecho de la Propiedad Intelectual, Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
En el resto de los casos, el sustantivo derecho debe escribirse en minscula, incluso cuando se
utiliza como sinnimo de ordenamiento jurdico o nos referimos al concepto abstracto, y no
solo cuando se refiere a un derecho individual:
19

maysculas que en el mbito jurdico presentan un especial significado: slo cabe su

utilizacin en el trmino derecho cuando con ello quiere significarse al ordenamiento
jurdico o a un sector de ste, considerados como una entidad completa y autnoma. De
ah que quepa entender que la expresin derechos civiles, forales o especiales no
puede hacer alusin a un todo, sino a las partes que lo componen, es decir, a las
instituciones que lo integran, en consonancia con la decisin adoptada por la mayora
del Pleno.

De otro lado, y retomando el patrn de la literalidad, no puede descuidarse que el

constituyente, al definir el contenido de las competencias que se regulan en el art.
149.1.8 CE, utiliza la expresin legislacin para la estatal frente a los trminos
conservacin, modificacin y desarrollo propios de las autonmicas. Es decir,
literalmente, las potestades exclusivas del Estado constituyen el gnero del que las
autonmicas son especie. Especies, adems, en las que no pueden resumirse todas, en la
medida en que no abarcan aqulla que constituye su presupuesto - la creacin ex novo -,
como ms adelante se analizar.

Retomando la argumentacin contenida en el voto particular analizado, para el

Magistrado Viver Pi-Sunyer, tambin desde la perspectiva lgico-sistemtica existen
numerosos argumentos a favor de la tesis que aqu defiendo, es decir, para una
concepcin extensiva de las competencias autonmicas en materia de legislacin civil.
Y pone como ejemplo que si se parte como hace la Sentencia de la premisa de que las
competencias de conservacin, modificacin y desarrollo de las Comunidades
Autnomas se limitan a las normas de Derecho civil propio preexistentes al aprobarse
la Constitucin, mal puede entenderse el hecho de que algunas de las materias que el
art. 149.1.8 CE reserva en todo caso al Estado nunca han formado parte de ninguno
de los Derecho forales o especiales en ninguna Comunidad Autnoma (v.gr., la
regulacin de las relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio).
Lucharon durante aos para reivindicar sus derechos.
La evolucin del derecho martimo ha supuesto un avance...
Las nuevas disposiciones debern someterse al derecho internacional humanitario.
El derecho espaol, frente al ordenamiento jurdico francs...
Aun as, entiendo que la incorreccin ortogrfica de la grafa Derecho no puede suponer una
limitacin de su sentido propio, habida cuenta de que en el mbito jurdico s que existen
diferencias en funcin de la utilizacin diacrtica de la mayscula.
20

En el entendimiento de que la conclusin alcanzada parte de la utilizacin del

criterio expresamente sealado, no cabe duda de que, lgicamente, resulta difcil
entender el porqu de una reserva material compresiva de mbitos inalcanzables para el
Legislador autonmico puesto que nunca han formado parte sustantiva de su derecho
propio. Ahora bien, es posible que tal dificultad pueda salvarse si se tiene en cuenta el
segundo de los cnones interpretativos manejados, ya que, sistemticamente, dicha
reserva opera frente a tres posibles competencias: la conservacin, la modificacin y el
desarrollo. As, no parece incoherente sostener que la defendida falta de lgica en la
delimitacin de tal sector material slo lo es respecto de las potestades relativas a la
conservacin y a la modificacin, es decir, las concernientes al mantenimiento y a la
actualizacin del contenido de las diversas foralidades civiles. Y ello porque el ejercicio
de estas potestades, en la medida en que slo puede venir referido a lo ya existente,
nunca podra proyectarse respecto de aquello que no formaba parte del derecho civil,
foral o especial efectivamente presente en el momento en que tuvo lugar la entrada en
vigor del texto constitucional. Ahora bien, dicho esto y en lo concerniente a la
competencia desarrollar, creo que es necesario tener en cuenta tres consideraciones
concatenadas.

En primer lugar, que desde un punto de vista literal y retomando lo ya apuntado, el

constituyente espaol no slo ha singularizado la potestad analizada, sino que,
expresamente ha utilizado para la definicin de su contenido el trmino desarrollar.
Un vocablo que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
equivale a acrecentar o dar incremento a algo en el orden fsico, intelectual o moral. Es
decir, una actividad que, al exigir un punto de partida, no puede ejercitarse respecto de
la nada. De esta forma, se hace necesario entender que dicha competencia tiene como
presupuesto lgico aqulla otra que implica la gnesis de lo que va a desarrollarse, y,
as, se est ms bien ante operaciones legislativas consecutivas: primero se crea y
luego se desarrolla, o con mayor precisin conceptual, no puede haber desarrollo sin
creacin previa, []. En este ltimo supuesto no habra desarrollo, sino creacin, esto
es, normacin ex novo. 19 . Una actividad, esta ltima, que s que forma parte
19

Barrios Gallardo, A. Condicionamientos materiales del Derecho civil, foral o especial En

Cuadernos
La
Cruz
Berdejo,
nm.2,
2005.
Recurso
electrnico:
ww.derechoaragones.net//document.php?id=336, a fecha de 1 de junio de 2010.
21

inexcusable de la competencia exclusiva del Estado, en la medida en que comprende,

sin cortapisas, la legislacin, ex art. 149.1.8 CE.

De otro, en segundo trmino, que es ahora, en la determinacin del ncleo a

desarrollar, cuando cobra pleno significado el sentido propio de la expresin
efectivamente utilizada en el art. 149.1.8 CE: derechos civiles, forales o especiales.
As, y aun cuando pudiera parecer lgico que, por definicin, toda reserva ha de operar
respeto de aquello que se comparte con otro, parece necesario entender que la potestad
estatutariamente asumida tiene por finalidad el crecimiento no de la entidad Derecho hasta verla convertida en un cuerpo entero , sino, como considera la mayora del Pleno,
de las singulares instituciones presentes en aqullos. Unas instituciones que,
afirmndose como el punto de interseccin con la competencia estatal sobre
legislacin civil, constituyen el punto de partida en la expansin de la foralidad civil
hacia materias que les resultan ajenas.

Por ltimo, que dicha expansin, a la luz de todo lo sealado, no puede producirse
indiscriminadamente, de forma que el criterio de la conexin se convierte en la
justificacin habilitante de la constitucionalidad en el desarrollo de los derechos forales.
Y as, la segunda reserva competencial aparece plenamente justificada, pese a la
inclusin de materias que nunca han formado parte de aqullos, en la medida en que su
finalidad no es otra ms que la de sealar los mrgenes dentro de los cuales ha de
discurrir la conectividad 20 .

En otro orden, a los argumentos literales y sistemticos aade el Magistrado

discrepante un tercer tipo de razones: el hecho de limitar la conservacin,
modificacin y desarrollo del Derecho civil autonmico al preexistente al entrar en
vigor la Constitucin, suponer hacer depender el alcance de ese Derecho de datos
perfectamente aleatorios, difcilmente justificables a la luz de los principios
20

Como seala Barrio Gallardo, esta segunda reserva competencial encuentra su fundamente en
la consideracin de que las materias comprendidas constituyen Derecho civil general. Barrio
Gallardo, Condicionamientos (op.cit). Aun cuando suponga exceder los lmites pretendidos
para el trabajo, considero imprescindible tener en cuenta la relevancia del papel que el Derecho
civil tiene en la cohesin fctica, que no poltica, de un Estado. Una cohesin que,
evidentemente, ha de tener algn reflejo constitucional, aun cuando sea en el mbito
interpretativo.
22

constitucionales, ligados a los avatares por los que pasaron esos Derechos durante el
rgimen poltico preconstitucional. Por ejemplo, como es sabido, la mayor o menor
extensin de las Compilaciones dependi del momento en el que estas disposiciones
fueron aprobadas. As las de principios de los aos sesenta tienen un alcance mucho
menor que las aprobadas en los aos setenta en las que se recoge la casi totalidad de
las instituciones de Derecho civil. En algunos casos institutos de derecho civil propio
no se incorporaron a las Compilaciones para no reproducir preceptos del Cdigo
civil e incluso la extensin de ese Derecho dependi de las vicisitudes que
experimentaron esos Derechos ante los rganos judiciales que anularon o inaplicaron
algunos de sus preceptos, empleando para ello razonamientos que hoy resultaran ms
que discutibles. Una interpretacin histrica que se completa sobre todo, si se sita el
texto constitucional en el seno de la compleja evolucin histrica de la diversidad
legislativa espaola en materia de Derecho Civil. En efecto, la Sentencia concibe el art.
149.1.8 como simple garanta de la foralidad a travs de la autonoma poltica, es
decir, como garanta de la capacidad de conservacin, modificacin y desarrollo
nicamente del Derecho preexistente, que queda as configurado, [], como un
Derecho especial, ms o menos residual, ms o menos sistematizado, pero en todo caso
enmarcado dentro de un Derecho comn o general. Esta concepcin encaja mal con
una Constitucin que rompe abiertamente con la tendencia seguida durante los dos
ltimos siglos con la excepcin del perodo republicano segn la cual el
reconocimiento de los Derechos forales era provisional, ya que el objetivo ltimo era la
unidad del Derecho Civil, para consagrar solemnemente el pluralismo legislativo en
esta materia, fruto de la autonoma poltica y del hecho difcilmente controvertible de
que el Derecho Civil constituye sin duda una de las ramas del Derecho ms
condicionada por las caractersticas especficas de los diversos pueblos.

En el entendimiento de que un anlisis histrico de los avatares propios de los

derechos forales excede tanto del objeto pretendido para el trabajo, cuanto de mis
propias posibilidades, es necesaria, cuando menos, una somera valoracin de las
conclusiones a las que conduce la utilizacin de dicho criterio interpretativo hecha por
el Magistrado en su voto particular. En primer lugar, y en lo concerniente a la carencia
argumentativa que supone no haber tenido en cuenta las consecuencias derivadas de la
aleatoriedad de las circunstancias concurrentes en el proceso de compilacin de los
derechos forales si es que as fue -, considero que lo contrario podra suponer atribuir a
23

la voluntad del constituyente espaol expresada en el art. 149.1.8 CE una finalidad de

justicia material que mal se compadece con los resultados a los que parece conducir la
interpretacin alcanzada segn los criterios de la literalidad, la lgica y la sistemtica,
que se defiende en estas pginas. Una interpretacin a la que resta aadir que segn el
recto entender, el crecimiento orgnico ha de venir dado por el desarrollo de
instituciones, no creadas ad hoc, sino existentes con anterioridad, pues en este mbito
se ha de guardar fidelidad a la Historia. En caso contrario, operara una mutacin
sustancial: desde el momento en que se prescinde del Derecho tradicional precedente
ya no se est legislando sobre Derecho foral, sino sobre legislacin civil, lo que
acarreara la traslacin de una competencia hipotticamente autonmica a otra estatal
en virtud de la regla general prescrita ab initio en el 149.1.8 CE 21 .

En segundo trmino, que la ruptura con la tendencia poltica a la provisionalidad

de los derechos forales no tiene por qu asimilar la postura poltica subyacente en el art.
149.1.8 CE a la del constituyente republicano de 1931, especialmente, si se tiene en
cuenta tanto la falta de concordancia de su redaccin con la del art. 15 de la
Constitucin de 1931 22 , cuanto la dificultad para explicar por qu, si se pretendi lo que
en el voto se defiende, no se opt expresamente por un modelo tan prximo en el
tiempo.

Por ltimo, slo aadir una observacin a uno de los argumentos histricos
recogidos en el voto: la consideracin de que la no inclusin de la regulacin de una
institucin en la pertinente Compilacin por resultar coincidente a la del Cdigo civil
21

Barrio Gallardo, A. Condicionamientos, (op.cit).

22

Art. 15 CE 1931: Corresponde al Estado espaol la legislacin, y podr corresponder a las

regiones autnomas la ejecucin, en la medida de su capacidad poltica, a juicio de las Cortes,
sobre las siguientes materias:
1. Legislacin penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislacin civil, la forma del
matrimonio, la ordenacin de los registros e hipotecas, las bases de las obligaciones
contractuales y la regulacin de los Estatutos personal, real y formal, para coordinar la
aplicacin y resolver los conflictos entre las distintas legislaciones civiles de Espaa. La
ejecucin de las leyes sociales ser inspeccionada por el Gobierno de la Repblica, para
garantizar su estricto cumplimiento y el de los tratados internacionales que afecten a la
materia.
2. Legislacin sobre propiedad intelectual e industrial.
3. Eficacia de los comunicados oficiales y documentos pblicos.
24

 no puede impedir que sea tenida como propia del derecho foral correspondiente. Una
observacin en la que, quizs, se encuentre la esencia de la cuestin debatida en la
interpretacin del art. 149.1.8 CE, en la medida en que lo que en apariencia es una
consideracin histrica, en el fondo resulte ser un replanteamiento de los posibles
condicionamientos a los que el constituyente espaol hubo de sujetarse en la
formulacin del art. 149.1.8 CE. Es decir, resulte ser un intento de retomar la
Disposicin adicional primera de la norma constitucional como reconocimiento de unos
poderes

poltico-histricos

fundamentadores

de

las

competencias

legislativas

autonmicas. As, resumiendo, posible que este supuesto no suponga un intento de

interpretacin histrica, sino poltica, en la medida en que con ella lo que parece que
puede discutirse es el fundamento de los poderes autonmicos en materia de derecho
foral.

Respecto de a las posibilidades de recuperacin autonmica de instituciones

abandonadas, slo apuntar que es posible que se presenten dos primeras soluciones de
alcance muy diferente. As, de un lado, aqulla segn la cual la existencia del derecho
foral se fundamenta en nuestro orden constitucional no slo en el art. 149.1.8 CE, sino,
tambin, en la subsistencia del poder soberano del que emanaron, encarnado hoy en da
en la Comunidad Autnoma correspondiente. De esta forma, la renuncia a la inclusin
en su derecho civil de una institucin no abarcara a la institucin en s misma
considerada, cuya normacin podr ser retomada cuando se considere oportuno. Esta
parece ser una explicacin posible a la postura del Magistrado Viver Pi-Sunyer, en la
medida en que tambin justificara la extensin de la competencia a todas las materias
no reservadas al Estado, a fin de alcanzar un Derecho civil foral pleno y sistemtico.

Pero, en segundo trmino, en el entendimiento de que el nico sustento jurdico de

las competencias autonmicas es el art. 149.1.8 CE y en atencin a lo que la literalidad
de ste parece permitir, puede que tambin quepa entender que la justificacin ltima de
la foralidad civil se encuentre en su configuracin como un derecho especial, no en
cuanto territorialmente limitado por razn del alcance espacial de la autonoma poltica
de la que emana, sino por las singularidades de su contenido. Un derecho emanado
histricamente de poderes de naturaleza diversa, pero que ni en el perodo republicano,
ni en el actual pueden ser considerados originarios en s mismos. De esta forma, la
pretensin de inclusin en el Derecho foral de instituciones abandonadas sea cual
25

sea el motivo no puede entenderse ms que como una pretensin de recuperacin

propia de la competencia de conservacin que no de desarrollo.

Evidentemente, para concluir, todos los argumentos manejados por el Magistrado

le llevan a entender que cuando el art. 149.1.8 reserva al Estado la legislacin civil,
sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades
Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, debe
entenderse que esta ltima frase all donde existan no es un criterio que limita la
materia de la competencia autonmica a ese Derecho preexistente, sino que todo el
inciso sirve para determinar cules son las Comunidades Autnomas que pueden
asumir competencias en la materia de Derecho civil que son todas las que posean un
Derecho civil propio -. Al Estado le corresponde todo Derecho civil en las
Comunidades que no tengan ese Derecho o, tenindolo, no asuman esa competencia
y las materias que explcitamente le reserva este precepto constitucional en su segundo
apartado. Una conclusin a la que slo quiero aadir una observacin, en la medida en
que parece que la alocucin all donde existan se maneja con una doble finalidad.

As, en un primer momento, sustantivamente, para justificar que su funcin no es

la de erigirse en criterio determinante de las limitaciones materiales a las que han de
quedar sometido el ejercicio de las competencias autonmicas cuanto ste mira al
futuro. De otro, espacialmente, al afirmarse que dichas competencias pueden ser
asumidas por aquellas Comunidades que efectivamente tuvieran derecho foral. Ahora
bien, si esto es as, quizs lo que hubiera que explicar es el contenido de la potestad
estatal sobre la legislacin civil, puesto que es difcil alcanzar cules seran aqullas
Autonomas que no pueden tenerlo, ya que si la expresin manejada no puede ser
entendida como lmite material pro futuro tampoco tiene por qu serlo en el ejercicio de
la potestad de conservacin, aun cuando sta pueda suponer rastrear el pasado. De
esta manera, y con todas las cautelas, parece que lo que late en el fondo de tales
conclusiones no es ms que la intencin de evitar que esta expresin equivalga a
derecho foral vigente, ante la posibilidad de que dicho significado pueda cerrar la puerta
a unas pretensiones de desarrollo que vayan ms all de lo que constitucionalmente

26

resulte legtimo, en la medida en que la vigencia exigida suponga congelar el

contenido material objeto de la competencia desarrollar 23 .

5.2 Resumen de los argumentos jurdicos recogidos en el voto particular del

Magistrado Gonzlez Campos

Como parte final del trabajo, y respecto del voto particular del Magistrado
Gonzlez Campos, es especialmente interesante sealar tres de los utilizados en la
defensa de la ausencia de lmites salvo los expresamente sealados a las posibles
competencias de las Comunidades Autnomas en el desarrollo de su derecho foral. As,
en primer trmino y partiendo de su adhesin a la mayora del Pleno, en la medida en
que el posible desarrollo del Derecho civil propio constituye una competencia
autonmica que no debe vincularse rgidamente al contenido actual de la Compilacin
u otras normas de su ordenamiento, disiente en la utilizacin del criterio de la
conexin, puesto que no considera justificado constitucionalmente que se exija, como
hace la Sentencia, una conexin necesaria entre el contenido de las nuevas normas que
adopte el legislador autonmico y el ya existente en el ordenamiento civil. Esto es, que
las normas del legislador autonmico regulen instituciones conexas con las ya
reguladas. En su opinin, el criterio de la conexin, aun siendo muy flexible, deja
abiertas no pocas interrogantes. Entre ellas, si la proximidad de la materia regulada con
la legislacin de desarrollo del Derecho civil debe ser inmediata o tambin puede ser
mucho ms remota 24 .

23

Aunque la valoracin poltica se pretenda ajena a estas pginas creo que, quizs, la doble
perspectiva con la que se utiliza la expresin pueda esconder un deseo de resaltar la relevancia
del hecho diferencial cataln.
24

Lo que aplicado al caso concreto permite concluir que si nos situamos, por ejemplo, ante el
Libro III de la vigente Compilacin de Derecho civil de Aragn (relativo al Derecho de
bienes) es indudable que al regularse all nicamente las relaciones de vecindad y las
servidumbres el legislador autonmico podra innovar en uno y otro mbito; pero cabe
preguntarse si, por proximidad con lo regulado, puede innovar y desarrollar otras instituciones
del Derecho de bienes uti singuli, aunque stas hoy no se hallen reguladas en la Compilacin
bajo la cobertura de esa rbrica del Libro III.

27

En el mismo orden, otro interrogante, para este Magistrado, es si la conexin o

proximidad slo puede establecerse respecto al Derecho civil, foral o especial, existente
en el momento de entrar en vigor la Constitucin o tambin en relacin con el
contenido de su Derecho histrico. Una cuestin que resuelve afirmando que
prescindir del dato histrico supondra que se genere una contradiccin interna cuando
se establece la segunda de las proposiciones que se contienen en la Sentencia de la que
discrepo al decirse que el art. 149.1.8 CE entraa una garanta de la foralidad civil
a travs de la autonoma poltica, garanta que se cifra en la previsin de que los
Estatutos de las Comunidades Autnomas en las que rigieran a la entrada en vigor de
la Constitucin los Derecho civiles especiales o forales puedan atribuir a dichas
Comunidades competencia para su conservacin, modificacin y desarrollo. [] De
este presupuesto se extrae la segunda conclusin []: que la competencia legislativa
en materia civil de la Comunidad Autnoma no es ilimitada. Y ello porque para el
Magistrado disidente considerar que la foralidad civil garantizada a travs de la
autonoma poltica conduce a la mera existencia de un derecho foral incompleto o
limitado ratione materiae pone en evidencia la debilidad de una interpretacin
teleolgica del art. 149. 1.8 CE en la que el telos es extrnseco a la norma 25 . Pues
debe tenerse en cuenta que la provisionalidad con que se concibi la continuidad de los
Derechos civiles particulares en el momento de redactarse el Cdigo civil ya fue
superada por la Constitucin de 1931 y tambin, posteriormente, al admitirse el pleno
respecto a estos ordenamientos civiles en la redaccin dada al art. 13 del Cdigo civil
[en 1974]. De manera que la idea de garanta foral, en atencin a estos antecedentes,
ni puede elevarse a ltima ratio del precepto ni servir adecuadamente para establecer
el contenido y la finalidad del art. 149.1.8 CE.

Para Gonzlez Campos, en ltimo trmino, el encuadramiento del art. 149.1.8 CE

en la Constitucin lleva a que la delimitacin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas en materia de legislacin civil se establece atribuyendo al
Estado tanto una competencia genrica en materia de legislacin civil como
mediante la reserva competencial que se contiene en el inciso En todo caso. Pues
en este punto, el precepto no se ha apartado de su antecedente inmediato, el art. 15.1
de la Constitucin de 1931. Mientras que en lo que respecta a las Comunidades

25

En este sentido, el Magistrado seala la lnea doctrinal establecida en la STC 75/1984.

28

Autnomas donde exista Derecho civil, foral o especial, la atribucin competencial

comprende la conservacin, modificacin y desarrollo del propio derecho civil y,
asimismo, por la reserva del inciso final del art. 149.1.81 CE (con respeto) la
determinacin de las fuentes de dicho ordenamiento.

Por todo ello, le parece innegable que la competencia del Estado no posee
ninguna limitacin por razn de la materia. Y ello con independencia de cul sea
posteriormente su mbito de aplicacin en el espacio dentro del territorio espaol, en
atencin a la coexistencia en el mismo de otros ordenamientos civiles. Pero tambin es
obligado admitir, en contrapartida, que el mbito del Derecho civil, foral o especial,
existente en una Comunidad Autnoma tampoco se halla limitado materialmente por la
Constitucin ms all de la reserva competencial a favor del Estado del inciso En
todo caso []; la competencia de la Comunidad Autnoma respecto de su Derecho
civil propio viene definida en la Constitucin precisamente por la posibilidad de su
desarrollo. Y si ninguna otra limitacin de ese mbito material de los Derechos
civiles, forales o especiales, se desprende expresamente del tenor del art. 149.1.8 CE o
de los Estatutos de Autonoma, no parece justificado [] ampararse en la idea de una
garanta de la singularidad civil para reducir el mbito competencial de las
Comunidades Autnomas en esta materia

6. CONCLUSIONES

En la consideracin de que la rbrica de este apartado resulta excesiva para lo que

pretende ser un mero intento de sistematizar algunos apuntes esbozados en las pginas
precedentes, creo que stos han de centrarse en dos puntos esenciales. As:

1. Que la interpretacin literal efectuada por el Magistrado Viver Pi-Sunyer

presenta un punto oscuro en la medida en que toma como punto de partida una
expresin que no est contenida en la redaccin del art. 149.1.8 CE, y que permite
defender conclusiones contrarias a la por l sostenida. Todo ello, sin perjuicio de la
omisin de otros elementos literales que tambin pueden obrar en contra.

29

2. Que, en la medida en que puede que el resultado de esta interpretacin literal

condicione aquellos otros a las que conduzca la utilizacin de los restantes criterios
interpretativos, especialmente el lgico-sistemtico, tambin encuentra una explicacin
jurdicamente sostenible la inclusin en las materias reservadas expresamente al Estado
de algunas que ni han formado ni forman parte de las foralidades civiles.

3. Que la interpretacin defendida en el voto particular del Magistrado Viver PiSunyer parece adolecer de un cierto desequilibrio entre los criterios hermenuticos
dispuestos por art. 3.1 del Cdigo Civil, en un claro favorecimiento de la historicidad
frente a los restantes.

4. Que en este mbito interpretativo, el Magistrado discrepante concluye que la

evidente intencin del constituyente espaol de poner fin a la situacin de
provisionalidad histrica de los derechos forales supone la inexistencia de lmites
ratione materiae al desarrollo de stos. Todo ello, en funcin de dos consideraciones.
De un lado, que para las foralidades civiles la provisionalidad ha supuesto no slo una
situacin de interinidad temporal, sino tambin de limitacin sustantiva. De otro, que la
ruptura con esta tendencia histrica equivale a la equiparacin del significado del actual
art. 149.1.8 CE al del art. 15.1 de la Constitucin de 1931.

5. Que, asimismo, los argumentos histricos proporcionados parecen implicar no

slo el deseo de que la lectura del art. 149.1.8 CE suponga un cierto grado de justicia
material, sino que la discusin jurdica se traslade al mbito de las discusiones relativas
a la forma del Estado.

6. Que, en definitiva, tal circunstancia supone mantener, en contra de la doctrina

del Tribunal Constitucional, una concreta interpretacin de la Disposicin adicional
primera de la Constitucin, justificativa del mantenimiento de ciertos poderes
preconstitucionales respecto de los derechos forales en funcin de su condicin de
Derechos histricos con mayscula -.

7. ADDENDA

30

El presente trabajo ha sido elaborado en un momento en el que an no se han

resuelto los recursos de inconstitucionalidad que tienen por objeto numerosos artculos
del actual Estatuto de Autonoma de Catalua, aprobado por la Ley Orgnica 6/2006, de
19 de julio, Unos artculos entre los que se encuentra el art. 129 EAC, segn el cual
corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil,
excepto en las materias que el artculo 149.1.8 de la Constitucin atribuye en todo caso
al Estado. Esta competencia incluye la determinacin del sistema de fuentes del
derecho civil de Catalua.

Evidentemente, no puede preverse el sentido del futuro fallo, aun cuando parece
que la opcin ms probable es la de una sentencia interpretativa en la que se salve la
constitucionalidad del artculo siempre que su lectura sea aqulla que, en opinin del
Pleno, tenga encaje en los lmites constitucionales. Sin pretensin alguna, y pese a que
pudiera entenderse que, por su redaccin, el art. 129 EAC obliga a aplicar la mxima in
claris non fit interpretatio, la insistencia del legislador orgnico en la utilizacin de la
expresin derecho civil, quizs, permita reiterar en un futuro lo dicho en estas
pginas.

31