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Silencio administrativo

Se denomina silencio administrativo al hecho de que cuando un ciudadano


solicita algo a la Administracin Pblica (Estado, Ayuntamiento, Gobierno...)
puede darse el caso de que sta no responda. La Leyestablece que en ciertos
casos el silencio administrativo es positivo, lo que significara que lo que se
solicita es concedido. Sin embargo lo ms corriente es que el silencio
administrativo sea negativo, en cuyo caso elciudadano sabe que, transcurrido
el plazo legal, puede recurrir la referida negativa ante instancias superiores.
El silencio administrativo es una de las formas posibles de terminacin de
los procedimientos administrativos. Lo caracterstico del silencio es la
inactividad de la Administracin cuando es obligada a concluir el procedimiento
administrativo de forma expresa y a notificar la resolucin al interesado dentro
de un plazo determinado.
El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de
inactividad por falta de resolucin en procedimientos administrativos, imputar a
la administracin de que se trata un acto administrativo presunto, que tendr la
condicin de verdadero acto, en caso de que las reglas del silencio lo
configuren como estimatorio y que, por el contrario, ser mera ficcin jurdica,
si se configura como desestimatorio.
No estn sujetos al rgimen de silencio los procedimientos
de mediacin, arbitraje y conciliacin,
as
como
aquellos
terminados
por pacto o convenio. Esta tcnica es correlativa, en los procedimientos
iniciados a solicitud del interesado, al deber de dictar resolucin expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, que pesa sobre la administracin
pblica y ha sido expuesto con anterioridad; deber que existe en todo
procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciacin

Efectos
El sentido positivo o negativo del silencio administrativo es el que en cada caso
establece la norma reguladora del procedimiento (en Espaa el art.42.4 de la
Ley 30/1992). Pero, a falta de previsin especfica, la regla general es:
a) Sentido positivo del silencio administrativo en los procedimientos
iniciados a instancia de parte.
Dicha norma general est sometida a las siguientes excepciones y limitaciones:
1) El Silencio administrativo no puede amparar la transferencia de facultades
sobre bienes de dominio pblico ni sobre servicios pblicos.
2) No puede reconocer ex novo derechos o pretensiones que carezcan de un
reconocimiento legal previo.

3) No puede reconocer facultades y derechos a quienes carecen de los


presupuestos esenciales para ostentarlos.
4) No puede resolver favorablemente los recursos administrativos o
reclamaciones, salvo cuando se trate de un recurso de alzada interpuesto
contra un acto administrativo presunto resuelto por silencio negativo.
b) Sentido negativo en los procedimientos iniciados de oficio (art 44 Ley
30/1992).
El silencio negativo es una ficcin jurdica que solo posibilita la impugnacin del
acto administrativo presunto.
En el momento en que ocurre el silencio administrativo, el ciudadano tiene
abierta la va para acceder a la siguiente instancia administrativa o a
la jurisdiccin contenciosa administrativa.

Acto presunto
Un acto presunto en Derecho administrativo es la consecuencia jurdica de la
inaccin de la Administracin. Si bien no se trata de un acto
administrativo propiamente dicho, la ley da valor al silencio administrativo (la
falta de respuesta a favor o en contra) asimilndolo a un acto administrativo,
permitiendo al administrado seguir defendiendo sus intereses mediante los
recursos pertinentes.

En el caso del silencio administrativo positivo, la ley dicta que se


presume que la administracin ha respondido afirmativamente a la peticin
realizada, con todas sus consecuencias jurdicas.

En el caso del silencio administrativo negativo (la ley entiende denegada


la peticin) es en realidad una ficcin procesal, que permite acceder a la
siguiente instancia administrativa, o en su caso, al proceso contenciosoadministrativo.

La instauracin del acto presunto es una garanta en favor del administrado,


que le permite defenderse en va contenciosa y evitar que la administracin, en
lugar de responder y enfrentarse a un presumible recurso, directamente no
conteste y no de lugar a plantear un recurso a su respuesta.

Regulacin por pases


Espaa
En Espaa el sentido por defecto del silencio administrativo es estimativo,
aunque en la prctica, hay tantas excepciones, que casi nunca se da. Sin

embargo, es muy importante el silencio estimativo en el caso de


procedimientos de sancin. En este caso, si la Administracin pblica no
responde en tiempo y forma a un recurso administrativo, se le da la razn al
administrado, y la sancin se tiene por no puesta. El silencio administrativo se
regula en los artculos 43 (a instancia de interesado) y 44 (oficio) de la Ley
30/1992.

Plazos obligatorios para la notificacin de las resoluciones


Que un acto sea expreso o presunto, la Administracin Pblica est obligada a
dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera
que sea su forma de iniciacin (art. 42.1 Ley 30/1992). El art. 42 Ley 30/1992
impone plazos obligatorios para la notificacin de las resoluciones. El plazo
mximo en el que debe notificarse la resolucin expresa ser el fijado por la
norma reguladora del correspondiente procedimiento, que no podr exceder de
seis meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o as
venga previsto en la normativa comunitaria europea (art. 42.2 Ley 30/1992).
Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo
mximo, ste ser de tres meses. El plazo en los procedimientos iniciados de
oficio se contar desde la fecha del acuerdo de iniciacin y, en los iniciados a
solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada
en el registro del rgano competente para su tramitacin (art. 42.3 Ley
30/1992).

En procedimientos iniciados por el interesado


En los procedimientos iniciados a solicitud de interesado, el vencimiento
del plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa legtima al
interesado que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o
desestimada por silencio administrativo segn proceda, sin perjuicio de la
resolucin expresa que la Administracin debe dictar.
Los interesados podrn entender estimadas, por silencio, sus solicitudes en
todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario.
El silencio no es estimatorio en los procedimientos de ejercicio del derecho de
peticin, a que se refiere el Art. 29 de la Constitucin espaola de 1978 ni
aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio
pblico.

El silencio tiene efecto desestimatorio en los procedimientos de impugnacin


de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya
interpuesto contra la desestimacin (por silencio administrativo) de una solicitud
por el transcurso del plazo para resolver, se entender estimado si, llegado el
plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no dicte resolucin
expresa sobre el recurso. Es una forma de fomentar que se dicte resolucin
expresa.

En procedimientos iniciados de oficio


En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo mximo para
resolver, sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa, no exime a la
Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de resolver, produciendo
los siguientes efectos:
1. Desestimatorio: en el caso de procedimientos de los que pudiera
derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u
otras situaciones jurdicas individualizadas.
2. Se producir la caducidad: en los procedimientos en que la
Administracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de
intervencin, susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen.
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa
imputable al interesado, se interrumpir el cmputo del plazo para resolver y notificar la
resolucin.

Mxico
En el sistema jurdico mexicano, el silencio administrativo, trae como
consecuencia que se actualice la figura de Resolucin negativa ficta, es decir,
que en caso de que la administracin pblica omita dar respuesta expresa a
una solicitud o recurso legal, esta se entender como contestada en sentido
negativo y dejara al interesado expedita la va para impugnar dicha resolucin
negativa en un Procedimiento Contencioso Administrativo, por supuesto, esto
tiene sus excepciones, y tal es en el caso de que la ley especifica que regula la
materia del acto sobre el que recae la solicitud o recurso establezca
especficamente la figura de Resolucin afirmativa ficta, en cuyo caso, ante el
silencio de la autoridad la solicitud o recurso se entender como resuelto a
favor del solicitante o recurrente.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y NEGATIVO


Para abordar este tema me permito hacer un breve recuento del significado
del concepto de SILENCIO ADMINISTRATIVO, SILENCIO ADMINISTRATIVO
NEGATIVO y SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. As mismo, explicare
cada
uno
de
estos
trminos,
tanto
en
el
nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo
y
de
lo
Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), como en el actual Cdigo Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984), junto con algunos pronunciamientos
jurisprudenciales
de
las
diferentes
cortes,
al
igual
que
la interpretacin doctrinante que hacen los estudiosos del derecho en estos
asuntos.

Silencio administrativo
El Silencio Administrativo es una presuncin o ficcin legal en virtud de la cual,
transcurrido cierto plazo sin resolver las administraciones pblicas y producidas
adems determinadas circunstancias, se entender denegada u otorgada la
peticin o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones.
Desde mi punto de vista personal y de una forma ms sencilla puedo
manifestar acerca del silencio administrativo lo siguiente: "Hay silencio
administrativo en los casos en los que la administracin calla cuando tiene algo
que decir"

Silencio administrativo negativo


El silencio administrativo negativo o llamado tambin desestimatorio es no
pronunciarse dentro de un determinado plazo acerca de algo solicitado, por lo
cual la ley le da efecto desestimatorio a la peticin. Si la administracin no

resuelve una peticin del administrado su abstencin o silencio equivale por


mandato de la ley a una denegacin o negativa.

Silencio administrativo positivo


El silencio administrativo positivo o tambin llamado estimatorio da lugar al
nacimiento de un acto presunto, por cuanto se entiende concedido lo que se ha
solicitado.
De otra parte, en el actual Cdigo Contencioso Administrativo podemos
observar y encontrar a la vez en el Captulo IX (Silencio Administrativo) del
Ttulo I (Actuaciones Administrativas) en el artculo 40 el silencio negativo en
los siguientes trminos:
Artculo 40. Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados
a partir de la presentacin de una peticin sin que se haya notificado decisin
que la resuelva, se entender que sta es negativa.
La
ocurrencia
del
silencio
administrativo
negativo
no
eximir
de responsabilidad a las autoridades ni las excusar del deber de decidir sobre
la peticin inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la
va gubernativa con fundamento en l, contra el acto presunto.

Asimismo el artculo 41 trae consigo el silencio positivo, as:


Artculo 41. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente
previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administracin equivale
a decisin positiva.
Se entiende que los trminos para decidir comienzan a contarse a partir del da
en que se inici la actuacin.
El acto positivo presunto podr ser objeto de revocatoria directa en las
condiciones que sealan los artculos 71, 73 y 74.
Finalmente el artculo 42 se refiere al procedimiento para invocar el silencio
administrativo positivo, y su punto fundamental es una declaracin bajo la
gravedad del juramento donde manifieste no haberle sido notificado (a) de
respuesta alguna.

Ahora bien, en lo que respecta del nuevo Cdigo de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), lo vamos
a hallar en el Captulo VII (Silencio Administrativo) del Ttulo III (Procedimiento
Administrativo General) del artculo 83 al 86; el nuevo texto del artculo 83 es el
siguiente:
Artculo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir
de la presentacin de una peticin sin que se haya notificado decisin que la
resuelva, se entender que sta es negativa.
En los casos en que la ley seale un plazo superior a los tres (3) meses para
resolver la peticin sin que sta se hubiere decidido, el silencio administrativo
se producir al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debi
adoptarse la decisin.
La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximir la responsabilidad
a las autoridades. Tampoco las excusar del deber de decidir sobre la peticin
inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto
presunto, o que habiendo acudido ante la jurisdiccin de los contencioso
administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.

En este artculo es importante sealar que se hicieron dos precisiones muy


importantes:

1. Se seal que en los casos en los que la administracin tiene tres (3)
meses para tomar una decisin; el silencio administrativo negativo se
entender un (1) mes despus en que debi pronunciarse, es decir, al cabo de
cuatro (4) meses.

2. Se dice que la ocurrencia del silencio administrativo negativo no


exime de responsabilidad a las autoridades y que tampoco las excusara del
deber de decidir sobre la peticin inicial, pero se precis lo siguiente: "salvo
que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, "o
que habiendo acudido ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se
haya notificado auto admisorio de la demanda""
Asimismo, el nuevo texto del artculo 84 es el siguiente:
Artculo 84. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente
previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administracin
equivale a decisin positiva.

Los trminos para que se entienda producida la decisin positiva presunta


comienzan a contarse a partir del da en que se present la peticin o recurso.
El acto positivo presunto podr ser objeto de revocacin directa en los trminos
de este cdigo.
Este artculo prcticamente quedo igual, lo importante aqu es que hace alguna
aclaracin como "disposiciones legales especiales" mientras que el actual
solamente dice "disposiciones especiales". Tambin es ms preciso en referirse
a "peticin o recurso" y finalmente la revocatoria directa "en los trminos de
este cdigo".
Ahora bien, el artculo 84 se refiere al procedimiento para invocar el silencio
administrativo positivo y tambin, su parte importante es una declaracin bajo
la gravedad del juramento donde manifieste no habrsele notificado de
respuesta alguna.

Por ltimo, incorpor el Silencio administrativo en recurso en el artculo 86


cuyo texto es el siguiente:
Artculo 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el
artculo 52 de este cdigo, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a
partir de la interposicin de los recursos de reposicin o apelacin sin que se
haya notificado decisin expresa sobre ellos, se entender que la decisin es
negativa.
El plazo mencionado se suspender mientras dure la prctica de pruebas.
La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artculo no exime a
la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se
hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya
acudido ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
La no resolucin oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria
gravsima.
Es importante sealar en este artculo las siguientes apreciaciones:

1. Van muy ligados con el silencio negativo, con la salvedad de que este
artculo se refiere a recursos.

2. Que el plazo de los dos (2) meses para resolver dichos recursos no se
cuenta mientras se estn practicando pruebas.

3. Y finalmente importantsimo sealar que la no respuesta oportuna de


los recursos constituye una falta disciplinaria gravsima para el servidor pblico
encargado de resolver dicho recurso, lo cual indica que puede ser destituido del
cargo e inhabilitado para ejercer cargos pblicos, y eso quiere decir que le van
a prestar ms importancia a dichas solicitudes y a hacer mejor su trabajo que
es un funcin pblica y un servicio que deben prestar todos sus empleados.
As las cosas, y desarrollados estos temas en los dos cdigos. A continuacin
traer a colacin algunas jurisprudencias que han tratado estos temas desde
diferentes perspectivas, tanto la Corte Constitucional como el Consejo
de Estado, y finalmente algunos doctrinantes que han tratado, analizado y
expresado sus puntos de vista de estos conceptos

El agotamiento de la va gubernativa y el silencio administrativo


negativo. "De manera general puede decirse que la necesidad de agotar la va
gubernativa como presupuesto para acudir a la jurisdiccin constituye un
privilegio de la administracin, derivado del principio de autotutela
administrativa y por virtud del cual debe brindarse a los entes pblicos la
oportunidad de pronunciarse sobre sus propios actos antes de que las
controversias que hayan surgido entorno a ellos sean planteadas ante los
tribunales.
(...).
En la medida en que la reclamacin que el administrado presenta a la
administracin como presupuesto para agotar la va gubernativa, no obstante
su especial regulacin legal, es una expresin del derecho de peticin, la figura
del silencio administrativo negativo, si bien habilita al administrado para dar por
agotada la va gubernativa y acudir directamente a la jurisdiccin, no significa
que la administracin pueda sustraerse de su obligacin de dar una respuesta
a la solicitud que le ha sido presentada. Esto significa que en los eventos de
silencio administrativo negativo, el administrado puede optar por acudir a la
jurisdiccin o por esperar una respuesta efectiva de la administracin, sin que
esta ltima opcin, que es un desarrollo del derecho de peticin, pueda
acarrearle consecuencias adversas, como sera la de que a partir del momento
previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el trmino
de prescripcin o de caducidad de la respectiva accin"[1].

El silencio administrativo negativo y el acto presunto de


peticin. "Transcurrido un plazo de tres meses, contados a partir de la
presentacin de una peticin, sin que se haya notificado decisin que la
resuelva, se entender que esta es negativa. Si frente a una peticin se da el
silencio administrativo negativo por mandato legal y no se interpone contra este
acto recurso alguno, la administracin tiene el deber de resolver en forma

"expresa" tal peticin mientras el interesado no haya hecho uso de los recursos
en va gubernativa contra el acto presunto. Pero bien puede ocurrir que contra
el acto solo proceda el recurso de reposicin, que no es obligatorio y el
interesado decida no proponerlo; en ese caso, cabe concluir que la
administracin no pierde competencia para resolver esa peticin mientras no
se haya acudido ante la jurisdiccin contenciosa administrativa"[2].

Silencio administrativo negativo. "Como presupuesto para incoar


demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Tiene esa figura dos
propsitos fundamentales, el primero sancionar a la administracin ineficiente,
omisiva y retardada y el segundo, concederle la garanta al administrado
de poder acudir a la jurisdiccin en demanda contra actos particulares. Se
convierte as esta figura administrativa en un instrumento para que un
particular a quien no se le han resuelto los recursos por la va gubernativa
pueda dar inicio a un control jurisdiccional de los actos administrativos que
considera le han lesionado sus derechos y pueda de esta forma presentar la
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir que es una forma
de agotar la va gubernativa, presupuesto de procedibilidad de esta accin"[3].

Silencio administrativo negativo. En un presupuesto de procedibilidad


para incoar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto
administrativo definitivo y de carcter particular, el previo agotamiento de la va
gubernativa por acto expreso o presunto por silencio negativo. Tanto el silencio
negativo frente a los recursos, como en relacin con la primera peticin, agotan
la va gubernativa. Por la ocurrencia de uno u otro fenmeno la autoridad
administrativa pierde competencia, por el factor temporal, para pronunciarse
sobre la peticin y sobre los recursos, quedando as habilitado el administrado
para instaurar la accin de nulidad. Termino de caducidad para incoar dicha
accin" [4]

Silencio administrativo. "No es necesario pedir la nulidad del acto ficto


producido por el silencio administrativo, precisamente porque no existe
manifestacin de la administracin. Se trata solo de una ficcin legal cuyo
objeto es dar por agotada la va gubernativa para que con este presupuesto
procesal se pueda acudir a la va jurisdiccional" [5]

El profesor y tratadista Garca-Trevijano, incida: "El arraigo de


las instituciones y la convivencia jurdica habitual con ellas las hace que en
ocasiones nos planteemos la cuestin de cmo se ha podido vivir
administrativamente hablando, por lo que ahora interesa- sin tal institucin.
Este es el caso del silencio administrativo, en particular tras la consolidacin
del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

Actualmente es impensable, en tanto en cuanto se mantenga tal carcter


revisor, la desaparicin del silencio administrativo (al menos del silencio
negativo), institucin que, sin embargo, no fue objeto de una formulacin con
vocacin de ser aplicada de una manera general hasta tiempos recientes,
posteriores, por supuesto, a la consolidacin del citado carcter revisor. En el
estado actual es, en mi opinin, inconcebible el abandono de la institucin.
Para ello sera preciso romper con esquemas jurdicos tradicionales, cuya
pervivencia impide la desaparicin.
Por lo tanto, el fundamento del silencio (nos referimos al silencio negativo) hay
que buscarlo precisamente en la exigencia de un acto previo para acceder la
jurisdiccin contencioso-administrativa. Es ms, podra decirse que la
trascendencia del silencio administrativo es directamente proporcional a la
rigidez con que se configure el carcter revisor de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. No tanto facilita como posibilita el ejercicio del derecho a
la tutela judicial efectiva reconociendo en el artculo 24 de la Constitucin.
Interesa destacar en este sentido que los efectos del carcter revisor se han
visto disminuidos y estn siendo objetos de una moderna revisin. Influyen en
esta tendencia las siguientes circunstancias:

1. El actual ataque de que est siendo objeto por parte de la doctrina


cientfica, de forma similar a la influencia que tuvo en su surgimiento. El
ataque, sin embargo, no se dirige normalmente contra la configuracin misma
de la jurisdiccin contenciosa-administrativa como revisora, sino ms bien contra
su interpretacin rgida. Excepto posiciones extremas, suele confirmarse por la
doctrina cientfica la utilidad del carcter revisor, pero se critican sus excesos.

2. La jurisprudencia se muestra favorable a abrir en determinados casos


la posibilidad del enjuiciamiento de cuestiones concretas no planteadas en va
administrativa y sobre las que, en sentido estricto, no ha habido
pronunciamiento administrativo previo a la va contencioso-administrativa.
Es cierto que la jurisprudencia mantiene como principio fundamental el carcter
esencialmente revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
entendiendo que se incurre en desviacin procesal si se plantean cuestiones
nuevas en sede jurisdiccional respecto a las planteadas en va administrativa.
Sin embargo, no es absolutamente exacto que se exija una
total identidad entre cuestiones suscitadas ante la administracin y
posteriormente en sede jurisdiccional".
Su finalidad intrnseca responde a la necesidad de dar agilidad administrativa a
determinados sectores, y que, por falta de medios, decida o por las razones

que fueren, no existe tal legalidad. En tales casos, el ordenamiento jurdico


establece la tcnica del silencio positivo, que tiene un doble efecto inmediato:

a) Por un lado, incentiva a la administracin para que resuelva de


manera expresa si no quiere ver cmo el administrado, por el mero transcurso
de un plazo (reuniendo los dems requisitos precisos), pasa a estar legitimado
para actuar en sentido pedido.
Esta afirmacin, no obstante, debe ser hoy adecuadamente matizada, habida
cuenta de que los limites intrnsecos impuestos al silencio positivo, en
particular la imposibilidad de adquirir por tal va ms de lo que hubiera podido
otorgarse de manera expresa, tienen el efecto de que la administracin
competente se ver segura de que en ningn caso el peticionario estar
legitimado, a travs del silencio administrativo positivo, para actuar de manera
disconforme con el ordenamiento jurdico, lo que con seguridad le har perder
de alguna manera inters en resolver en forma expresa. Ello tendr el perjuicio
aadido de que el interesado se ver en la tesitura de decidir unilateralmente, y
sin la ayuda de la administracin, si acta o no, y, en definitiva, si ha nacido el
acto presunto por silencio positivo.

b) Por otra parte, no obstante las inseguridades expuestas, permite que


el interesado actu, al menos cuando sea claro que la peticin no contradice el
ordenamiento jurdico, de acuerdo con lo solicitado, por lo que tendr la
garanta de que, al tratarse de un acto (presunto) declarativo de derechos, no
podr ser retirado del mundo jurdico sino a travs de los causes legalmente
establecidos.
El silencio positivo es concebido con carcter excepcional, frente a la regla
general del silencio negativo, y como tal es de interpretacin restrictiva". [6]

Segn el tratadista Enrique Sayagus Laso "Los poderes jurdicos


dados a la administracin tienen como objeto permitirle cumplir eficazmente
sus cometidos. Por lo tanto, sus rganos estn en la obligacin de proceder
conforme a las necesidades del servicio. De ah deriva, como principio general,
el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le plantean"[7].

Sobre
este
particular
nos
recuerda
el
profesor
y
tratadista espaol Sabino lvarez-Gendn "La administracin puede dejar de
resolver o de notificar una resolucin. Esta falta de resolucin o de notificacin
se llama silencio administrativo. Habr que averiguar si respecto del silencio
administrativo hay una forma que interprete en sentido afirmativo o negativo.
En la legislacin francesa los cuatro meses del silencio de la administracin se
interpretan como denegacin. Primeramente (Decreto 2, noviembre 1864) se
introdujo para los recursos gubernativos ante el ministro y posteriormente (Ley

17 de julio de 1900, art. 3) para todas las decisiones administrativas,


inicindose el transcurso de los cuatro meses la apertura del recurso
contencioso, sentando la jurisprudencia del Consejo de Estado, de que
mientras no se dicte el acto expreso se otorga un plazo indefinido para recurrir
contra la decisin tcita" [8]

Silencio administrativo positivo. "Se configura cuando transcurrido el


plazo de que dispone la administracin para pronunciarse no ha notificado
decisin alguna. En consecuencia, se consideran resueltas favorablemente al
administrado sus peticiones. La exigencia de documentos no esenciales para
resolver la peticin no interrumpe el plazo para que se configure el silencio
administrativo. Cmputo del plazo para su operancia. Incompetencia de la
administracin para decidir en forma expresa cuando se configura el silencio.
La existencia y los defectos del silencio administrativo no dependen de su
formulacin" [9]
En este estado de las cosas, me podra quedar transcribiendo muchsimas
jurisprudencias y doctrinas que se han pronunciado sobre este asunto.
Lo importante aqu sealar es la jerarqua de esta norma jurdica legal, y que
podemos ejercer o solicitar en cualquier momento en que la administracin no
responda a nuestras peticiones en el debido tiempo o plazo que ella tiene para
hacerlo.

Los Supuestos y los Efectos del Silencio


Administrativo en el Per.
Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el
ttulo Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Per. El presente
artculo ha sido revisado y ampliado.
I. PRECISANDO DETALLES
El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio
administrativo dentro de nuestra legislacin; por ello, como punto de partida
analizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que
nos permitir acercarnos a la idea que podramos tener sobre el silencio
administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su
significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula
por la Ley N 29060 (modificada por el D. Leg. N 1029), Ley del Silencio
Administrativo (en adelante LSA), norma que derog los artculos 33 y 34 de
la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante

LPAG), y que regul, en su oportunidad, los supuestos en que ocurran los


silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por
la primera de las leyes.
En lo que se refiere a los efectos del silencio administrativo, stos, no se
recogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artculo 188 de la LPAG;
lo cual, desde el punto de vista de la tcnica legislativa resulta inadecuado,
porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes.
Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos sealar
que ste se constituye como una tcnica legal con efectos estimatorios o
desestimatorios, que sustituye la decisin expresa de la Administracin Pblica,
luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido
realizado por el administrado dentro de un procedimiento administrativo
(necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurdica del
silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de
manifestacin expresa por parte de las entidades de la Administracin Pblica;
ante el ejercicio del derecho de peticin administrativa de los ciudadanos
(administrados dentro del procedimiento administrativo).
II. QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?
Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuacin administrativa es, por un
lado, proteger el inters general, y por el otro, garantizar los intereses y los
derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la
Administracin Pblica respecto de un pedido particular, lesiona nuestros
derechos y al mismo tiempo vulnera el inters general; ya que la sociedad
requiere de una Administracin eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y
alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la
Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner, precisa que el
deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la
voluntad de la Administracin cundo resolver un procedimiento abierto, ello
producira una evidente lesin a los derechos o intereses legtimos de los
ciudadanos, que a menudo precisan de una resolucin administrativa. Bien
porque constituye un ttulo habilitante para ejercer una actividad
(autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el
mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administracin dicte
una resolucin lesiva para l. El profesor Cosculluela ha manifestado que si
bien es cierto, la Administracin Pblica se encuentra en la obligacin de
resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario
se lesionara derechos o intereses legtimos de los ciudadanos. En otras
palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, tambin se constituye
como una garanta de proteccin del derecho constitucional de peticin
(consagrado en la Constitucin de 1993 en su artculo 2, numeral 20), ya que
sin esta figura jurdica se reprochara, por un lado, el orden constitucional
instaurado y, por el otro lado, desalentaramos la actividad econmica del pas
y las inversiones privadas; porque ningn emprendedor se arriesgara a
apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la
Administracin Pblica, quin ser en definitiva, la que tomar la decisin final
al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado


profesor Dans Ordoez, cuando sentencia que el silencio administrativo opera
como una tcnica destinada a garantizar que el particular no quede
desprotegido o privado de toda garanta judicial frente a la Administracin
muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de
sus decisiones. Y no deja de tener razn; ya que si no tuviramos la figura del
silencio administrativo, lo ms probable es que nosotros, como administrados,
caeramos en un desamparo ex profeso por parte de la Administracin;
convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero papel mojado en
tinta.
Pero el silencio administrativo no slo constituye una tcnica garantista, sino
tambin, un privilegio del administrado, tal como lo ha sealado nuestro
Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional
ha precisado que el silencio administrativo constituye un privilegio del
administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de
esta en resolver su peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del
particular nicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe
beneficiarse de su propio incumplimiento.
III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y
SUS EFECTOS
Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el
negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las
cuales comentamos a continuacin.
3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos
El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica la
presuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para la
administracin morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por
el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al
solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente
procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este
efecto para los actos fictos[5]. Rpidamente arribamos a las siguientes
conclusiones: el SAP constituye una presuncin favorable al administrado y
una sancin contra la Administracin morosa; asimismo se encuentra sujeto al
principio de reserva de ley, ya que slo por norma legal se pueden prever sus
efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto.
Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos de
evaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez
regula los supuestos en los que procede:
a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de
derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que
requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento


de registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de
asociacin de los administrados) o el procedimiento denominado autorizacin
para la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos);
en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto,
proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la
Administracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento
de otorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin para
espectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividad
econmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que el
silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad
competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el
ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los
terceros y la propia Administracin deben respetar esa situacin favorable del
ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que
contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final; ya
que esta disposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego.
b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de
una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren
contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.
Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios
impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y
revisin. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los
administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un
perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser
cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la
solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un
procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo
desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es
contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP.
c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la
decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del
peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o
derechos legtimos.
Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el
primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante,
sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al
perjuicio potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio
puede ser a un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ().
Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la
instalacin de propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca
instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la
propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el
perjuicio que se est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto,
si vencido el plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no
ser de aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la

decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del


peticionario.
Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a los
efectos del SAP que a continuacin desarrollamos:
a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos
en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin
Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo
mximo otorgado por ley, entonces, dichas solicitudes quedarn
automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas.
Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento de
evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo
(en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso,
y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, si
la municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado al
administrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces,
este procedimiento administrativo entindase solicitud quedar
automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la
LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante
de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto
administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la
solicitud se entender aprobada.
Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos
daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es,
resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que regula
el artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos administrativos,
sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente
aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera
emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer
efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que
lo requiera.
Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP si es
que la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento; la
LSA seala que operar el SAP si es que la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente. La diferencia es sustancial; ya que para la
LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero
para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si
somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lgica de la
institucin, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este
efecto en la LSA.

b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo) tiene para todos los


efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de
la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley.
La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o de
resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimiento
administrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicitud
del administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy
distinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende una
constancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimar
nuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo
hemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de
Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de
dicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al
procedimiento.
Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, la
Administracin puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?,
Podra resolver contraviniendo el SAP?
Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no
puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver
denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la
irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Pero, por otro lado, la
Administracin, no cuenta con funcionarios idneos que nos permitan tener
tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sera extrao encontrar actos
administrativos que desestimen nuestros pedidos, an cuando haya operado el
SAP. Ante esta situacin, los administrados tienen libertad de accionar la
nulidad sustentada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG.
Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o una
autorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin no
tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administracin la
facultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe acreditarse el agravio
al inters pblico y ejercitarse dentro del trmino establecido[15]: un ao en
sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente) y dos aos para hacerlo en sede judicial
(contados desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad
en sede administrativa).
3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos
El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por
objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el
simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento ()
constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales,
establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la
impugnacin judicial de las decisiones administrativas. Una lectura acuciosa
de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto
administrativo tcito, es un mecanismo de garanta procesal; ello quiere decir

que la configuracin del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sede


jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la va administrativa y la va
contenciosa. Este carcter procesal al cual hacemos alusin, se confirma con
autorizada doctrina espaola, al sostenerse que la atribucin de un valor
negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administracin
tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la
singular configuracin tcnica del recurso contencioso-administrativo como un
proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisin a
posteriori. Entonces, as como un mecanismo de carcter procesal, el SAN
tambin se configura como mera inactividad formal; como un comportamiento
omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.
La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todo
acto administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya que
exterioriza al plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausente
en el silencio (negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el
legislador le asigna ciertos efectos jurdicos en beneficio de los
administrados[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera
Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de
aplicacin del SAN, que a continuacin detallamos:
a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el
inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el
mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio
histrico cultural de la nacin.
Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento
administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existe
un perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un
procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesiones
forestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectara
el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podr
entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento
denominado permiso de uso de agua o la aprobacin de estudios de
aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o,
el permiso de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin.
b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales.
Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza
contenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan
resolver una controversia ante las entidades de la Administracin Pblica;
podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte
de esta ltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca
proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este
procedimiento.
c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o
hacer del Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la


Administracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas
producto de una reparacin por dao causado al administrado. En este
supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser
de aplicacin el SAN.
d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinos
de juego y mquinas tragamonedas.
Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscan
obtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinas
tragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de la
ludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta
actividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms que
suficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacin
del SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de la
Administracin Pblica.
e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera
facultades de la administracin pblica.
Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, lo
constituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento
de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de
funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de
transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluir
necesariamente con la aplicacin del SAN.
f)

Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de


derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado
solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin
registral de independizacin por subdivisin de predio urbano u otro
denominado modificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos,
existen terceros interesados que podran verse afectados ante la falta de
pronunciamiento de la Administracin, razn por la cual, ser de aplicacin el
SAN.
Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del
SAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en
algunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la
Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta
visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que
existira una inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN,
es el mismo artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado:
a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar
al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones
judiciales pertinentes.

Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un


mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos
administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en
todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la va
jurisdiccional.
Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa
se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la
instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en
el que se presente.
Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no;
constituye ms un hecho administrativo que un acto administrativo,
propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan slo
es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un
comportamiento de flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa;
razn por la cual se castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado
para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la
Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta
que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una
autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos
administrativos respectivos.
A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad
administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar
entre acogerse al silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin
embargo, la autoridad ya no est habilitada para resolver si el administrado se
acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a
la va contencioso-administrativa.
Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con
bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho
por la administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto
expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr,
a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto
expreso o concluir el proceso.
Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblica
puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego de
configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo del
asunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitir
pronunciamiento bajo responsabilidad ; pero, el plazo para hacerlo
concluye antes de la notificacin con la demanda contenciosa-administrativa;
ya que si se llegar a notificar a la autoridad administrativa con la misma;
entonces, dicho pronunciamiento no tendra eficacia. Hay que tener en cuenta,
que si se configurase esta situacin (emisin de pronunciamiento antes de la
notificacin) el administrado podr optar entre seguir impugnando este acto

expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que
se da por satisfecho con el pronunciamiento en va administrativa).
Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite un
pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demanda
contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si el
administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el
proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya que
por mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia el
pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la
demanda; no obstante ello, este error se corrige con el artculo 38-A
(incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la
entidad demandada reconoce en va administrativa la pretensin del
demandante, el Juez apreciar tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte
contraria, con su absolucin o sin sta, dictar sentencia, salvo que el
reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas. Aqu
avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la
figura de la conclusin anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una
sentencia (porque no hay decisin respecto de la cuestin controvertida); lo
que tcnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artculo 121
del Cdigo Procesal Civil.
c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de
plazos ni trminos para su impugnacin.
Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al
administrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que
el SAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que
desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez
vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por
parte de la Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das para
interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque
partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo,
mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo; segundo,
porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de
contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia Administracin pueda
beneficiarse con su propia inaccin, con su inactividad, con su descuido o
desinters; as lo ha precisado el profesor Dans Ordoez al indicar que ()
los rganos administrativos no pueden alegar en su provecho la produccin del
silencio como si hubieran dictado una resolucin expresa de carcter negativo
para que comience el cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en
impugnacin administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la
Administracin una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si
hubiera cumplido con su deber legal de resolver ()[25]. Dentro de este
contexto, consideramos que este efecto, por ms que se encuentre dentro de
los alcances de la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino
tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden
computarse trminos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo
o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corrobora el numeral 3 del artculo
19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnacin del

SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener trmino, es


imprescriptible.
Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era
admitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos
indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no
dictara la resolucin expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn caso
excusarse[26]. En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino
para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estara violentando el
derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva
de acceso a la jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional
Espaol en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.
d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos
administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn
sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado
por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el
silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.
Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se
aplica, excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio
(sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), lo
que ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es
atendido dentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP.
Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a la
Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que el
procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la
Administracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la
comisin de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se
definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado
como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su vez, esta ltima
puede definirse como toda conducta considerada ilcita por el ordenamiento
jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la necesidad
de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que
no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente.
As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde
se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos
interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro
del plazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestro
cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de
evaluacin previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad,
entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de
continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta
etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnacin y no
obtiene respuesta de la Administracin, recin se configurar el SAP; y esto es
as porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el inters
pblico por encima del particular. Recordemos que en este caso, el

procedimiento no responde al ejercicio del derecho de peticin administrativa,


sino ms bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin.
IV. A MANERA DE COLOFN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN
Las diferencias que a continuacin detallamos, resumen la esencia de la
institucin estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gmez
Apac y Huapaya Tapia, al sealar lo siguiente:
- El SAN no se produce de modo automtico, sino que es una potestad del
particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automticamente, por el
solo transcurso del tiempo.
- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligacin de resolver se mantiene
hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso
jerrquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el
contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligacin de resolver.
- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficcin procesal que permite
interponer un recurso administrativo jerrquico o iniciar un proceso contencioso
administrativo, segn sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en
cambio, genera un autntico acto administrativo presunto a favor del particular.
- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto,
nicamente permite que el particular acceda a una instancia superior
administrativa o a la va judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo,
mediante la causal contenida en el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG.
No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de
otras diferencias:
a) El SAN se constituye como la excepcin (al menos tericamente) a la regla;
la cual es la aplicacin del SAP.
b) El SAN opera en virtud de un asunto de inters pblico prevalente; mientras
que el SAP opera en virtud de un asunto de inters particular que busca ser
satisfecho.
c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos
de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo);
mientras que, el SAP slo opera en los procedimientos a iniciativa de parte
(evaluacin previa).