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I. INTRODUCCIN.II. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.III. TIPOS DE ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: 1. Anlisis positivo y
anlisis normativo. 2. Anlisis terico y anlisis prctico. 3. Anlisis fundamental y anlisis aplicado.IV. HERRAMIENTAS AVANZADAS DEL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO: 1. Matemticas: A) Ventajas. B) Objeciones. 2. Mtodos empricos:
A) Concepto y tipos. B) Su creciente importancia. C) Utilidad. D) Algunos aspectos problemticos.V. UTILIDAD DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.
VI. ALGUNAS CRTICAS DIRIGIDAS AL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: 1. Las personas no siempre actan racionalmente. 2. La cuestin de los fines. 3. La eficiencia no lo es todo. 4. Hay esferas de la actividad humana no susceptibles de anlisis econmico. 5. El anlisis econmico del Derecho est ideolgicamente sesgado.
RESUMEN
El anlisis econmico del Derecho es, seguramente, la corriente doctrinal que
mayor xito ha tenido en el planeta de la ciencia jurdica durante los ltimos cincuenta aos, si bien su impacto ha diferido enormemente en funcin de los
pases y las disciplinas jurdicas. En Espaa, especialmente en el mbito del Derecho pblico, su influencia ha sido hasta la fecha ms bien escasa, aunque se
aprecia un creciente inters por el mismo. Tras exponer en qu consiste el anlisis econmico del Derecho y cules son sus presupuestos, este trabajo trata de
mostrar por qu es til estudiar los fenmenos jurdicos desde una perspectiva
econmica y cmo podemos llevar a cabo esta tarea.
Palabras clave: anlisis econmico del Derecho; metodologa del Derecho.
ABSTRACT
Law and economics has certainly been the most successful intellectual
movement in the law of the past fifty years, although its impact varies widely
across both countries and branches of the law. In particular, its influence on
Spanish public law has been quite modest, although it seems to be increasing.
After explaining what law and economics is and which its premises are, this
* Este trabajo tiene su origen en una ponencia presentada en el I Seminario Interuniversitario de Teora y Mtodo del Derecho Pblico, celebrado en Valencia el 31 de mayo de
2013. Agradezco mucho las crticas de todos los asistentes y, especialmente, las de quienes se
molestaron en formulrmelas por escrito: Luis Medina, Juli Ponce, Andrs Boix y Javier
Barns. De los errores subsistentes slo yo tengo la culpa.
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paper shows why it is useful to analyze the law from an economic point of
view and how to do it properly.
Key words: law and economics; legal methods.
I.
INTRODUCCIN
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moroso, pero en otras, como las de los Derechos de familia, constitucional o administrativo, ha resultado ser ms bien escaso4.
El Derecho pblico espaol, en particular, se ha mantenido hasta la
fecha prcticamente impermeable frente a esta metodologa. No es ya
que en nuestros departamentos universitarios apenas podamos encontrar algn despistado adepto o, si se prefiere decir as, vctima de
la moda o peste extranjera del AED, sino que aqu el desinters o incluso el desconocimiento alcanzan niveles profundos y estn muy extendidos. No hablemos ya de lo que ocurre en Parlamentos, Administraciones, Tribunales y bufetes.
Las cosas, sin embargo, quizs estn comenzando a cambiar. Me parece detectar un incipiente inters, todava muy minoritario pero creciente, de algunos iuspublicistas espaoles por el AED. No sera extrao, pues, que ms temprano que tarde empezaran a manifestarse
tambin entre nosotros los mismos prejuicios, malentendidos, rechazos, reticencias, dudas, cuestiones y controversias que invariablemente han acompaado el proceso de implantacin, desarrollo y consolidacin del AED en otras comunidades jurdicas5.
El presente trabajo pretende dar respuesta a dos cuestiones especialmente relevantes que aqu se plantean. La primera es por qu merece la pena estudiar el Derecho desde una perspectiva econmica. La
segunda es cmo se puede y, en su caso, conviene realizar tal estudio.
Se trata, obviamente, de dos problemas estrechamente relacionados. La
utilidad de semejante anlisis depende crucialmente de la potencia y el
rendimiento de las herramientas empleadas para llevarlo a cabo. La naturaleza de las cuales ha de ser adecuada para alcanzar el objetivo perseguido por el anlisis.
II.
CONCEPTO
DERECHO
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riamente una alteracin de la conducta de todos los afectados. Los grupos humanos no son perfectamente homogneos. Algunos individuos
seguirn actuando ms o menos igual que antes, pero otros modificarn
sus pautas de comportamiento, disminuyendo o incrementando el volumen de realizacin de la actividad regulada, aumentando o reduciendo el nivel de cuidado con el que la llevan a cabo, etc.
2. Esa influencia es en alguna medida explicable y predecible, con
arreglo a un determinado modelo terico. El inicial y todava mayoritariamente utilizado por los economistas ha sido el de la eleccin
racional. Se presupone que los individuos toman decisiones perfectamente racionales, libres de errores lgicos, coherentes con sus preferencias, que son estables y consistentes. A la vista de los costes y beneficios que para ellos se derivaran de cada uno de sus cursos de
actuacin, escogen aquel que maximiza su utilidad esperada8.
Las normas jurdicas influyen as sobre la conducta humana de
una manera muy parecida y tan predecible a como lo hacen los precios. Si, por ejemplo, se endurece la sancin legalmente prevista para
quienes cometan determinadas infracciones, es previsible, ceteris paribus, que disminuya el nmero de las mismas. Si se reduce la cuanta
del impuesto que grava el consumo de un determinado producto,
permaneciendo todo lo dems igual, cabe esperar que aumente dicho
consumo.
3. Todas las decisiones jurdicamente relevantes se adoptan en condiciones de escasez. Pensemos, por ejemplo, en una disposicin legislativa. La Constitucin espaola fija diversos fines que el legislador
debe atender (la libertad e igualdad efectivas de todos los ciudadanos,
su participacin en la gestin de los asuntos pblicos, la proteccin
de la salud y del medio ambiente, etc.). El legislador tiene la posibilidad de dictar normas que muevan a la gente a comportarse de una
manera u otra, satisfaciendo en mayor o menor medida cada uno de los
referidos fines. Pero sus posibilidades de influir as en los individuos y
lograr sus objetivos son inexorablemente limitadas, escasas. Resulta
sencillamente imposible configurar nuestra legislacin de tal modo
que todos estos objetivos sean cumplidos simultneamente en grado absoluto. Si se quiere alcanzar un cierto nivel de proteccin del medio ambiente o de la salud, por ejemplo, no habr ms remedio que restringir
la libertad de ciertas personas. Si el legislador pretende garantizar ciertas esferas de libertad, habr de permitir cierto grado de inseguridad.
Nada es gratis, ni siquiera para el Leviatn.
8
Sobre las premisas de este modelo, en sus diferentes versiones, vid. Russell B. KOROBy Thomas S. ULEN (2000), Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics, California Law Review, 88, pgs. 1060 y ss.
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As las cosas, la teora econmica puede emplearse para comprender, explicar y predecir cmo reaccionarn los ciudadanos frente a
cada una de las regulaciones alternativas que el legislador puede establecer, cules son los costes y beneficios sociales de cada una de ellas,
y cul es la que maximiza la realizacin global de los principios constitucionales afectados.
Lo mismo vale para las decisiones que puedan adoptar otros sujetos. Pensemos en un juez al que se le presentan diversas interpretaciones posibles a la hora de aplicar el ordenamiento jurdico en un
caso particular. Cabe emplear los conocimientos e instrumentos suministrados por la economa para analizar cmo reaccionarn en el
futuro las personas que se puedan ver afectadas por una determinada
solucin jurisprudencial; qu consecuencias, positivas y negativas, buscadas o no, se derivan para tales principios de las posibles interpretaciones, y cul es la que satisface mejor el conjunto de todos ellos. Ms
adelante volveremos sobre este punto.
III.
1.
El AED puede hacerse igualmente desde un plano positivo o normativo. En el primer caso se estudian hechos, que a su vez pueden ser
de dos tipos.
Cabe, en primer lugar, analizar cules son o pueden ser las consecuencias reales de las normas jurdicas (ya sean de origen constitucional, legal, administrativo, judicial, privado, etc.), precisar cmo reaccionar la gente frente a una determinada norma y cules sern los
costes y beneficios que para la consecucin de ciertos fines se derivarn de tal reaccin. Cabra analizar, por ejemplo, el impacto que diferentes reglas de imposicin de costas procesales vencimiento, temeridad, no hay condena en costas, etc. puedan tener o hayan tenido
sobre la conducta procesal y extraprocesal de los justiciables, en particular sobre las decisiones que stos han de adoptar en relacin con:
el nivel de cuidado y la frecuencia con los que realizan las actividades
que pueden desembocar en un pleito; el surgimiento de un litigio; los
recursos destinados a tratar de ganarlo; su terminacin mediante allanamiento, desistimiento o transaccin, etc.9.
9 Vid., por ejemplo, Steven SHAVELL (1982), Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical
Analysis Under Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, Journal of Legal Studies, 11, pgs. 55-81; Avery Wiener KATZ y Chris William SANCHIRICO (2010), Fee Shifting in
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ms tcnicos y sofisticados. El nmero de artculos nuevos que se expresan exclusivamente en un lenguaje puramente natural, que no contienen modelos matemticos ni estudios empricos cuantitativos, ha
ido paulatinamente menguando hasta llegar a niveles nfimos17. Ni que
decir tiene que en estas revistas no hay ni rastro de crnicas legislativas, comentarios jurisprudenciales y formatos similares.
El anlisis aplicado se dirige principalmente a un pblico nacional,
integrado por acadmicos, pero tambin por profesionales (abogados,
jueces, consultores, funcionarios, etc.). Los autores no suelen poseer estudios superiores en economa, sino tan slo en Derecho; son normalmente profesores, aunque tambin pueden encontrarse profesionales prcticos. Es ms, muchos de ellos responden al modelo del
profesor-abogado: el jurista que compagina la docencia y, en su caso,
la investigacin del Derecho con el ejercicio prctico del mismo, normalmente en el sector privado.
Muchas de las cuestiones tratadas, en consecuencia, suelen ser especficas del correspondiente ordenamiento jurdico nacional y tener
una relevancia prctica inmediata. Los estudios se escriben casi siempre en alguna de las lenguas nacionales y se publican en revistas y libros
cuya difusin es bsicamente estatal, lo que los hace internacionalmente invisibles. Si bien a veces han sido previamente presentados en
congresos cientficos, por lo general de mbito local, no siempre ocurre as. En cualquier caso, y dado que han sido pensados para una audiencia carente por lo comn de conocimientos matemticos y con el
fin de influir en la prctica de la comunidad jurdica, los contenidos no
son demasiado tcnicos. Se toman argumentos y teoras procedentes del
anlisis econmico fundamental y, convenientemente despojados de
su aparato matemtico, tamizados y traducidos a un lenguaje accesible
para sus destinatarios, se divulgan o se aplican a la resolucin de problemas concretos que preocupan a dicha comunidad.
Mi opinin es que ambos tipos de anlisis son tiles y necesarios.
IV.
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1.
Matemticas
El AED principalmente el de tipo fundamental ha experimentado un creciente proceso de matematizacin, parecido al que ha afectado a la economa en general18. Cada vez son ms los artculos que,
para explicar, comprender y predecir las conductas jurdicamente relevantes objeto de estudio, formulan modelos tericos expresados en el
lenguaje de las matemticas, modelos que son cada vez ms sofisticados y complicados.
Se ha estimado que este proceso es consecuencia de la madurez
del AED. En sus orgenes no se apreciaba la necesidad de formalizacin,
pues las primeras aplicaciones al Derecho de ideas econmicas generales, formuladas en un lenguaje puramente natural (pensemos, por
ejemplo, en los pioneros trabajos de COASE, CALABRESI y POSNER), ya
supusieron un avance muy sustancial. Pero cuando esas primeras contribuciones comenzaron a ser revisadas y cuestionadas, se consider necesario especificar con mayor rigor las condiciones de validez de las teoras, las premisas a partir de las cuales se deducan o no ciertos
resultados, recurrindose para ello al lenguaje matemtico19.
A)
Ventajas
La utilizacin de las matemticas tiene importantes ventajas. Bsicamente, dota a los modelos que con ellas se elaboran de claridad, rigor, exactitud, coherencia, generalidad, concisin, simplicidad y fecundidad20.
Las matemticas permiten, en efecto, representar teoras con gran claridad, exactitud y generalidad. Mediante smbolos abstractos que ex18 Sobre esto ltimo, vid. Roy E. WEINTRAUB (2002), How Economics Became a Mathematical Science, Duke University Press, Durham.
19 Vid. GINSBURG y MILES (2011, pg. 1816).
20 Vid. Gerard DEBREU (1986), Mathematical Form and Economic Content, Econometrica, 54: 6, pgs. 1259-1270; Stephan HARTMANN y Jan SPRENGER (2011), Mathematics and
Statistics in the Social Sciences, en Jess ZAMORA BONILLA et al. (eds.), The SAGE Handbook of the Philosophy of Social Sciences, Sage, London, pgs. 594-612.
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presan cantidades, probabilidades, cambios, etc., se identifican y definen con precisin los elementos principales de un problema jurdico
tpico, es decir, de diversas situaciones reales que presentan ciertas similitudes y que plantean sustancialmente la misma o parecidas cuestiones, omitindose sus rasgos accidentales, no esenciales para su comprensin y resolucin. Mediante tales smbolos se establecen tambin
con igual precisin cules son las relaciones existentes entre dichas
variables. De esa manera se formula la estructura del problema de manera transparente, concisa, rigurosa y general. Se definen exactamente las premisas del modelo terico y, por lo tanto, tambin sus condiciones de validez.
Ello puede ayudar a mejorar la comprensin del correspondiente
problema, as como a revelar las analogas estructurales que el mismo
presenta con otros. O suscitar nuevas cuestiones.
Las matemticas permiten, en tercer lugar, explorar las consecuencias de una teora. Una vez se ha formulado con exactitud un modelo terico, se puede poner en marcha la maquinaria de las matemticas para
extraer del mismo, de manera ms o menos automtica, consecuencias lgicas, inferencias necesarias, que pueden ser de dos tipos: predicciones afirmaciones referidas a un hecho incierto que est por suceder o retrodicciones afirmaciones referidas a un suceso pasado.
Las matemticas hacen posible testar las teoras formuladas. Las
consecuencias exactas que cabe esperar a partir de un modelo terico
pueden ser luego contrastadas con la realidad. La utilizacin de conceptos mtricos permite hacer mediciones precisas a estos efectos. La
teora quedar corroborada, o cuando menos fortalecida, si las predicciones o retrodicciones que se derivan lgicamente de la misma se
ajustan exactamente a los datos empricos existentes; y falsada o debilitada en caso contrario.
B)
Objeciones
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2.
Mtodos empricos
A)
Concepto y tipos
Por mtodo emprico podemos entender, en sentido amplio, cualquier modo de obtener datos o informacin acerca del mundo real mediante la experiencia, a travs de la percepcin sensorial de los hechos.
25
26
27
y ss.).
28 Sobre el papel fundamental que en la difusin de los fenmenos sociales virales juegan los conectores, vid. Malcolm GLADWELL (2000), The Tipping Point, Little, Brown and
Company, New York, esp. pgs. 30 y ss.
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ejemplo, se estudia cul ha sido el impacto de cierta regulacin, comparando la realidad de algunos pases que la establecieron con la de
otros donde rega otra norma durante el mismo periodo de tiempo.
En cualquiera de los dos casos, la ventaja de la observacin es que se
estudia el mundo real. La pega es que ste es muy complejo. Uno nunca puede estar completamente seguro de que los hechos observados
hayan sido causados por una circunstancia u otra. Siempre existe la posibilidad, por ejemplo, de que lo que parece un cambio en la conducta de la gente provocado por la promulgacin de una nueva ley obedezca
en realidad a otro factor concurrente que no se ha tenido en cuenta.
Sea como fuere, lo cierto es que los economistas vienen utilizando
masivamente todos estos mtodos para confeccionar, contrastar, corroborar, refinar, modificar y descartar sus hiptesis tericas, as como
para efectuar predicciones y proponer eventualmente la adopcin de determinados cursos de accin. Y todos ellos pueden ser aplicados igualmente al anlisis del Derecho. De hecho, lo estn siendo cada vez en mayor grado, al menos en algunos pases33.
B)
Su creciente importancia
Peter SCHUCK publicaba en 1989 un artculo en cuyo ttulo se preguntaba por qu los profesores de Derecho no hacen ms investigacin
emprica34. Tanto l como otros autores35 apuntaban varias razones:
1.) Los estudios empricos constituyen un trabajo duro, requieren mucho ms tiempo, esfuerzo e incluso recursos materiales que los tpicos
estudios tericos y especulativos usualmente engendrados, con una
pasmosa facilidad, por los profesores de Derecho, a los cuales, en consecuencia, les sale varias veces ms rentable en trminos de visibilidad de los resultados de su trabajo seguir haciendo lo que siempre han
hecho. 2.) Los juristas carecen por lo general de los conocimientos
v.gr., estadsticos que normalmente se necesitan para llevar a cabo
dichas investigaciones con el rigor deseable, y el coste que encierra reciclarse y adquirirlos una vez se ha alcanzado una cierta edad suele ser
33 Vid., a ttulo ilustrativo, Peter CANE y Herbert KRITZER (eds.) (2010), The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, Oxford University Press, Oxford; Jennifer ARLEN y Eric TALLEY (eds.) (2008), Experimental Law and Economics, Edward Elgar, Cheltenham. Se ha publicado incluso un excelente manual universitario dirigido principalmente a estudiantes de
Derecho sin formacin emprica previa: Robert M. LAWLESS, Jennifer K. ROBBENNOLT y Thomas ULEN (2010), Empirical Methods in Law, Aspen, New York.
34 Peter H. SCHUCK (1989), Why Dont Law Professors Do More Empirical Research?,
Journal of Legal Education, 39, pgs. 323-336.
35 Vid., entre otros, Michael HEISE (1999), The Importance of Being Empirical, Pepperdine Law Review, 26, pgs. 815 y ss.; LANDES (2003, pgs. 167 y ss.).
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demasiado elevado; esta carencia podra suplirse mediante la colaboracin con cientficos procedentes de otras disciplinas, pero tal posibilidad choca con el recelo que an hoy suscita la coautora en el mbito jurdico. 3.) La probabilidad de que se demuestre que uno est
equivocado de quedar en evidencia es mayor cuando se realizan
investigaciones de ndole emprica que en otro caso, porque cualquiera puede repetirlas y falsarlas; porque estn ms expuestas a la crtica
y a la refutacin que los anlisis en los que la informacin emprica
no digamos ya cuantitativa o estadstica brilla por su ausencia, por
lo que resultan ms arriesgadas para sus autores. 4.) Tambin aqu el
riesgo es ms elevado por otra razn: antes de comenzar un estudio
emprico no puede saberse si el mismo ofrecer resultados interesantes;
la incertidumbre existente al respecto es mayor que en el campo de la
especulacin terica, y slo puede ser despejada cuando ya se ha invertido una considerable cantidad de esfuerzo.
Las cosas, sin embargo, han cambiado sustancialmente desde entonces, cuando menos en el mundo de la academia anglosajona y, especialmente, estadounidense. En las dos ltimas dcadas ha aumentado
muy significativamente el nmero de trabajos empricos, tendencia
que todava se mantiene. Han aparecido diversas revistas especializadas, bitcoras, tratados, comunidades cientficas que celebran peridicamente multitudinarios congresos, etc. Todo ello dedicado especfica
y exclusivamente al anlisis emprico de cuestiones legales, cualesquiera que stas sean36.
Se han ofrecido varias razones explicativas de este fenmeno: 1.) El
mismo sera igualmente una seal de madurez cientfica del AED37, al
tiempo que la consecuencia natural del rumbo tomado por la ciencia
econmica en general, donde los estudios empricos han cobrado una
36 Vid., entre otros, Michael HEISE (2002), The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision Making and the New Empiricism, University of Illinois Law
Review, 4, pgs. 819 y ss.; Elizabeth WARREN (2002), The Market for Data: The Changing Role
of Social Sciences in Shaping the Law, Wisconsin Law Review, pgs. 1-42; Thomas S. ULEN
(2004), The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and Other Cognate Disciplines, and
the Future of Legal Scholarship, Chicago-Kent Law Review, 79, pgs. 403 y ss.; Elisabeth
CHAMBLISS (2008), When Do Facts Persuade? Some Thoughts On The Market For Empirical Legal Studies, Law and Contemporary Problems, 71, pgs. 17-39; Victoria NOURSE y Gregory SHAFFER (2009), Varieties of New Legal Realism: Can a New World Order Prompt a New
Legal Theory?, Cornell Law Review, 95, pgs. 61-137; Mark C. SUCHMAN y Elizabeth MERTZ
(2010), Toward a New Legal Empiricism: Empirical Legal Studies and New Legal Realism,
Annual Review of Law and Social Science, 6, pgs. 555-579; Michael HEISE (2011), An Empirical Analysis of Empirical Scholarship Production, 1990-2009, University of Illinois Law
Review, pgs. 1739-1752; Theodore EISENBERG (2011), The Origins, Nature and Promise of
Empirical Legal Studies and a Response to Concerns, University of Illinois Law Review,
pgs. 1713-1738.
37 Robert COOTER (2011), Maturing into Normal Science: The Effect of Empirical Legal
Studies on Law and Economics, University of Illinois Law Review, pgs. 1475-1483.
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sobresaliente relevancia38. 2.) El espectacular progreso de las tecnologas informticas ha reducido exponencialmente los costes del tratamiento de datos requeridos para efectuar investigaciones de este
tipo39. 3.) La demanda de estudios de este tipo ha aumentado, lo que
ha sido propiciado por un cambio de actitud de la comunidad cientfica frente a los mismos, que ha dejado de percibirlos como trabajos intelectuales de segunda clase. 4.) Se ha incrementado el nmero de
profesores de Derecho que han cursado estudios avanzados en diversas
ciencias sociales economa, sociologa, politologa, psicologa, etc.
y que dominan tales mtodos40.
C)
Utilidad
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ducido o puede producir, en el terreno de los hechos, los resultados apetecidos. Parece preferible basar la poltica legislativa en evidencias
empricas rigurosa y sistemticamente obtenidas antes que en intuiciones o ancdotas.
A un abogado, por su parte, le puede interesar mucho saber cul es
el porcentaje de xito de las demandas presentadas ante un determinado
Tribunal en un cierto tipo de asuntos, o los sesgos que tpicamente
afectan a los miembros de un Jurado y que pueden distorsionar su valoracin de las pruebas, etc.
Pudiera pensarse que el caso de los jueces es distinto: ellos deben limitarse a aplicar estrictamente el ordenamiento jurdico, sin sopesar ni
verse condicionados por las consecuencias que se puedan seguir de
sus decisiones41. Mi opinin es otra. No es ya slo que podamos sospechar razonablemente que, de facto, s suelen tener en cuenta esas
consecuencias. Es que deben ponderarlas y decidir en funcin de las
mismas.
A veces estn incluso explcitamente obligados a ello. El artculo
130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, por ejemplo, establece que:
1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse
nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin
de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso.
2. La medida cautelar podr denegarse cuando de
sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses
generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderar
en forma circunstanciada.
Ntese que el rgano jurisdiccional competente debe atender tanto a las posibles consecuencias de la adopcin de la medida cautelar
(ap. 2) como a las de su denegacin (ap. 1).
Por otro lado, tambin en casos en los que la ley guarda silencio al
respecto los jueces deben efectuar una ponderacin similar. La razn
41 Como advierten Ral CALVO y Carlos VENIER (2003), Racionalidad de las justificaciones consecuencialistas en las decisiones judiciales, Isonoma, 19, pgs. 155 y 156, los argumentos consecuencialistas han tenido una suerte dismil. En algunos mbitos, como por
ejemplo el plano legislativo, el anlisis de las consecuencias de la promulgacin de ciertas normas ha ocupado un lugar importante. Por el contrario, en otros planos, por ejemplo las decisiones judiciales, el anlisis de los argumentos consecuencialistas ha sido bsicamente ignorado. Esto parece estar vinculado con la idea de que la funcin del juez se circunscribe a
la aplicacin de normas generales. Actividad que debe ser realizada con independencia de las
consecuencias que dicha aplicacin pueda producir sobre un caso particular.
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es sencilla. Los jueces han de aplicar no slo la ley, sino ms bien el entero ordenamiento, en cuya cspide se hallan varios principios jurdicos, a los que cabe considerar como mandatos de optimizacin, que ordenan realizar ciertos valores libertad, igualdad, seguridad, salud,
vida, etc. en la mayor medida de lo jurdica y fcticamente posible.
Al aplicar dichos principios, en consecuencia, deben ponderar las consecuencias, positivas y negativas, que para la realizacin de los correspondientes valores pueden seguirse efectivamente de cada una de
sus alternativas de decisin42.
Ms adelante volveremos sobre este punto, pero sirva ahora como
ejemplo ilustrativo de argumentacin judicial consecuencialista praeter legem la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999 (caso Mesa
Nacional de HB), en la que, para declarar la inconstitucionalidad de
un precepto penal, se tuvo muy en cuenta el efecto desaliento que el
mismo produca sobre el lcito ejercicio de ciertos derechos fundamentales43.
Finalmente, los estudios empricos pueden tener tambin gran inters para el pblico en general, para una sociedad sedienta de informacin veraz y cabal concerniente a cuestiones jurdicas especialmente
relevantes44, respecto de las cuales, muchas veces, no se ha publicado
estudio alguno, o slo se han vertido opiniones faltas del debido rigor
por sujetos cuya objetividad, imparcialidad o pericia es ciertamente
cuestionable45. La falta de estudios adecuados propicia que algunas
partes interesadas cubran el hueco informativo resultante con documentos sesgados, si bien presentados como neutrales y cientficos46.
D)
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V.
Hasta los ms custicos crticos del AED reconocen que ste puede
tener alguna utilidad. Hay conceptos, ideas y argumentos bsicos procedentes de la teora econmica externalidades, costes de transaccin,
informacin asimtrica, dilema del prisionero, coste de oportunidad,
etc. que suenan constantemente en el debate pblico general y que
cualquier jurista competente debera incorporar a su caja de herramientas, listos para utilizar cuando se tercie50, aunque slo sea para
comprender una buena y creciente parte del discurso pblico.
En mi opinin, y por las razones que se han venido exponiendo, el
AED es muy til si lo que se pretende es:
Conocer, explicar y predecir cmo interacciona el sistema jurdico con la realidad, esto es, cul es o puede ser el impacto del Derecho
sobre dicha realidad y, viceversa, cmo influye sta sobre aqul. El
AED ayuda a saber, mejor o peor, cmo reaccionar la gente frente a las
normas jurdicas, qu consecuencias tendr esa reaccin para el bienestar social y cmo pueden afectar diversas circunstancias sociales al
contenido de esas normas.
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Evaluar si una solucin jurdica constituye los incentivos adecuados para que la gente se comporte de manera que se maximice,
realmente, la satisfaccin de ciertos fines v.gr., de los fijados en la
Constitucin. Al valorar las distintas posibilidades de decisin, precisar cul es la que produce los resultados ptimos apetecidos y contrastarla con la prescrita por el Derecho vigente, pueden ocurrir dos cosas: que las dos coincidan o que difieran.
Lo primero sucede frecuentemente. Puede comprobarse que muchas
de las reglas dictadas por el legislador o decantadas por la jurisprudencia obedecen a una cierta racionalidad econmica, a veces sorprendente51. El AED ofrece entonces una justificacin para tales reglas. Es ms, desde el AED se han elaborado teoras dirigidas a explicar
por qu las normas jurdicas, bajo determinadas condiciones, tienden
a ser econmicamente eficientes (o ineficientes).
Richard POSNER fue el primero en deslizar la hiptesis de que el
common law (es decir, el Derecho de origen judicial) tiende hacia la eficiencia. La explicacin que del fenmeno da este autor los jueces
muestran una cierta preferencia por la eficiencia no es, sin embargo,
muy convincente52.
Otros autores han propuesto explicaciones alternativas. Algunas de
ellas se basan en el mecanismo de la litigacin selectiva. Lo que hace
evolucionar el common law hacia la eficiencia no es el gusto de los jueces por la misma, sino el inters econmico de los justiciables, en virtud del cual deciden en qu casos litigan y en cules evitan el pleito. Las
reglas jurdicas ineficientes imponen mayores costes agregados para el
conjunto de los justiciables que las eficientes, por lo que stos tendern
a litigar contra las primeras, a fin de cambiarlas, ms frecuentemente
que contra las segundas53. Por la misma razn, los individuos a quienes las reglas eficientes benefician pueden invertir en defensa de las mismas ms recursos, ceteris paribus, de los que los perjudicados pueden
destinar a combatirlas54. Las reglas ineficientes tienen, por consiguiente,
mayores probabilidades de ser rectificadas y desaparecer que las efi51 Vid., por poner un ejemplo, Gabriel DOMNECH PASCUAL (2012), Cmo distinguir entre una expropiacin y una delimitacin de la propiedad no indemnizable, InDret, 1/2012.
52 Vid. Richard A. POSNER (1992), Economic Analysis of Law, Little, Brown & Company,
Boston, 19.2, pgs. 523 y 524.
53 Paul H. RUBIN (1977), Why is the Common Law Efficient?, Journal of Legal Studies,
6: 1, pgs. 51-63; George L. PRIEST (1977), The Common Law Process and the Selection of
Efficient Rules, Journal of Legal Studies, 6: 1, pgs. 65-82; R. Peter TERREBONNE (1981),
A Strictly Evolutionary Model of Common Law, Journal of Legal Studies, 10, pgs. 397-407;
Thomas J. MICELI (2009), Legal Change: Selective Litigation, Judicial Bias, and Precedent,
Journal of Legal Studies, 38: 1, pgs. 157-168.
54 John C. GOODMAN (1978), An Economic Theory of the Evolution of the Common
Law, Journal of Legal Studies, 7: 2, pgs. 393-406.
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norma regula intereses contrapuestos de dos grupos de personas. El primero, integrado por un nmero reducido de ellas, cada una de las cuales tiene por tal razn importantes incentivos para organizarse y presionar a la autoridad competente a fin de que sta adopte decisiones que
le sean propicias. El segundo, constituido por un nmero mucho ms
elevado de individuos, a cada uno de los cuales le cuesta ms y le sale
menos rentable formar un lobby con dicho fin59.
Pero tambin ocurre a veces que existe una divergencia, ms o menos acusada, entre la solucin vigente y la que respalda el AED. Este ltimo puede cumplir entonces una funcin crtica, de lege ferenda60, al
sealar por qu dicha solucin no es la que mejor realiza ciertos principios jurdicos e indicar una alternativa preferible desde este punto de
vista.
Finalmente, interesa resaltar que, en contra de lo que a veces se
piensa, el AED puede y nos atrevemos a decir eventualmente debe
ser empleado para resolver problemas de lege lata, para aplicar e interpretar el ordenamiento jurdico vigente y precisar cul es la solucin
que el mismo prescribe para un caso concreto. Ya hemos visto por qu.
En primer lugar, porque hay disposiciones normativas que ordenan
explcitamente que se adopte una decisin jurdica con base en un anlisis econmico de las consecuencias que la misma puede tener. En segundo lugar, porque, aunque no exista semejante previsin expresa,
aplicar el ordenamiento jurdico vigente implica siempre ponderar los
principios que le sirven de fundamento. Y, para efectuar esa ponderacin, hay que llevar a cabo un anlisis de los costes y beneficios, de
las consecuencias negativas y positivas que para la realizacin de esos
principios puede suponer cada una de las interpretaciones o soluciones
consideradas61.
En efecto, si concebimos los principios jurdicos como mandatos de
optimizacin, que ordenan la realizacin de un valor en la mayor medida de lo posible, habida cuenta de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes62, el alcance que en cada caso tengan los mismos habr
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de ser precisado mediante la mxima de la proporcionalidad, que normalmente requiere efectuar una ponderacin: el carcter de principio
implica la mxima de proporcionalidad, y sta implica aqul63; una decisin desproporcionada es, por definicin, una decisin no ptima, y
viceversa. De acuerdo con la formulacin cannica de esta mxima,
slo cabe restringir o limitar el alcance prima facie de un principio jurdico cuando ello resulte: til para satisfacer un fin legtimo; necesario, de modo que de entre todas las alternativas tiles para lograr ese
objetivo se escoja la menos restrictiva; y ponderado o no excesivo
por superar los beneficios de la restriccin a sus costes64. Y es claro que
una limitacin intil, que menoscaba un principio jurdico sin reportar beneficio legtimo alguno, no resulta ptima, pues siempre hay otra
solucin ms beneficiosa para el conjunto de los intereses en juego:
omitir la limitacin considerada. Una restriccin innecesaria tampoco
es ptima, pues entonces hay otras alternativas que permiten alcanzar el mismo objetivo con un coste menor. Y va de suyo que una restriccin excesiva cuyas desventajas superan a sus ventajas tampoco alcanza el ptimo, pues siempre resulta ms beneficioso abstenerse
de llevarla a cabo.
Puede afirmarse, por lo tanto, que aplicar principios jurdicos es
sinnimo de tomar una decisin que no suponga un menoscabo intil,
innecesario o excesivo para cualquiera de ellos, una decisin que maximice su satisfaccin global. A estos efectos habr que tratar de averiguar en qu medida se realizar cada uno de los principios aplicables
segn la alternativa que se siga, y escoger aquella que maximice dicha
realizacin. Es decir, habr que analizar los costes y beneficios que
para los principios considerados se derivan de las posibles decisiones,
y adoptar la que presente un mejor balance.
Ntese que este mtodo no difiere sustancialmente del propio de la
economa. La jerga y los instrumentos han sido tradicionalmente algo
distintos, pero la esencia es la misma. Si aqulla es la ciencia que estudia cmo adoptar decisiones racionales en un mundo de recursos escasos, a fin de sacarles el mayor partido, a fin de maximizar su utilidad, a fin de satisfacer de la mejor manera posible los fines de los
hombres, tambin los problemas de aplicacin de los principios jurdicos pueden considerarse problemas econmicos, de escasez, donde
resulta imposible atender ilimitada y simultneamente las exigencias
prima facie de cada uno de los principios aplicables, donde debe tomarse una decisin que no restrinja intil, innecesaria o excesiva63
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VI.
1.
ALGUNAS
DERECHO
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economistas, que demuestran que las personas, en determinadas condiciones, actan sistemticamente de una manera distinta de la predicha por el tradicional modelo terico de la eleccin racional.
En efecto, la gente posee una racionalidad limitada (bounded rationality). Incurre una y otra vez en abundantes errores e inconsistencias al valorar la informacin disponible: a la hora de formular juicios
sobre los costes y beneficios que entraan sus alternativas de actuacin,
as como sobre la probabilidad de que tales resultados se produzcan68.
Las personas, en segundo lugar, suelen mostrar tambin una fuerza de voluntad limitada (bounded willpower). Toman decisiones temporalmente inconsistentes. Sus preferencias son cambiantes, inestables. La valoracin que los individuos hacen en el presente de los
resultados futuros de sus decisiones difieren de la valoracin que esos
mismos sujetos efectuarn en el futuro de tales resultados. Ello provoca
que, muchas veces, el yo futuro, cuando se hace presente, se arrepienta de lo que hizo el yo pasado69.
La gente, finalmente, no siempre busca actuar en el sentido que
ms conviene a su propio inters (bounded self-interest). En ocasiones,
los individuos incurren conscientemente en costes personales al tomar
decisiones que consideran justas o merecidas, y que ora benefician a
otras personas (pinsese, por ejemplo, en el respeto de una norma cuya
infraccin se sabe es indetectable), ora las perjudican (pinsese en el individuo que deja de consumir un producto para boicotear a la empresa que lo fabrica)70.
Todo lo cual plantea un serio problema, pues significa que el modelo
terico en el que se ha basado la abrumadora mayora de los estudios
de AED no describe ni predice bien cmo se comporta realmente la
gente y, por lo tanto, cules pueden ser sus reacciones frente a las normas jurdicas.
Pero ello no resta utilidad o validez al AED. Ms bien al contrario.
Lo que significa es que si las referidas anomalas son predecibles y pue68 Vid. Daniel KAHNEMAN, Paul SLOVIC y Amos TVERSKY (1998), Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, eds. Cambridge University Press, Cambridge; Daniel KAHNEMAN y Amos TVERSKY (2000), Choices values and frames, eds. Cambridge University Press,
Cambridge; Thomas GILOVICH, Dale GRIFFIN y Daniel KAHNEMAN (2002), Heuristics and biases.
The Psychology of Intuitive Judgment, eds. Cambridge University Press, Cambridge. Vid. una
presentacin muy accesible de esta literatura en Daniel KAHNEMAN (2011), Thinking, Fast
and Slow, Farrar, Straus and Giroux, New York (hay traduccin al castellano: Pensar rpido,
pensar despacio, Debate, Barcelona, 2012).
69 Vid. David LAIBSON (1997), Golden Eggs and Hyperbolic Discounting, Quarterly Journal of Economics, 112: 2, pgs. 443-478.
70 Vid. Colin CAMERER y Richard H. THALER (1997), Anomalies: Ultimatums, Dictators,
and Manners, Journal of Economic Perspectives, 9, pgs. 209-219; David J. COOPER y John H.
KAGEL (2013), Other-Regarding Preferences: A Selective Survey of Experimental Results, en
J. H. KAGEL y A. E. ROTH (eds.), Handbook of Experimental Economics, vol. 2, Princeton University Press, Priceton, pgs. 615-691.
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Se ha dicho que el Derecho no es susceptible de ser analizado econmicamente, porque las personas y el ordenamiento jurdico persiguen
fines no exclusivamente econmicos, que no son tenidos en cuenta
en absoluto o no como es debido por la ciencia lgubre. En esta lnea, ciertos juristas contraponen a veces los intereses econmicos con
intereses de otro tipo, y llegan a sostener incluso que algunos de stos
deben prevalecer sobre aqullos. Recordemos la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea por la que se afir71 Vid., por todos, Christine JOLLS, Cass R. SUNSTEIN y Richard THALER (1998), A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, 50, pgs. 1471-1550; KOROBKIN y ULEN (2000); Jeffrey J. RACHLINSKI (ed.) (2009), Behavioral Law and Economics,
Edward Elgar, Cheltenham; Eyal ZAMIR y Doron TEICHMAN (eds.) (2014), Oxford Handbook of
Behavioral Economics and the Law, Oxford University Press, New York.
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ma la existencia de un principio general segn el cual debe atribuirse incontestablemente un carcter preponderante a la proteccin
de la salud pblica frente a las consideraciones econmicas72.
Sin embargo, la economa es enteramente neutral respecto de los fines73. No hay fines econmicos, ni tampoco extraeconmicos. Afirmar
lo contrario encierra un malentendido. La economa pretende explicar cmo actan las personas cuando los recursos de que disponen
son escasos para el cumplimiento de sus fines, y qu decisiones deberan adoptar, cmo deberan emplear dichos recursos, para lograr maximizar la satisfaccin de esos fines, cualesquiera que stos sean. La economa no nos dice en modo alguno qu metas ltimas debemos
perseguir.
3.
La eficiencia no lo es todo
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En segundo lugar, a veces los efectos distributivos de las normas jurdicas son prcticamente irrelevantes, por lo que no vale la pena considerarlos. Es el caso, por ejemplo, de muchas de las reglas que integran
el Derecho societario, o de las que regulan operaciones comerciales
realizadas entre ciertos empresarios.
Finalmente, por lo general, hay varias maneras de conseguir una
cierta distribucin de la riqueza, y la ms eficiente no tiene por qu ser
que todas y cada una de las normas jurdicas se diseen con ese objetivo. Al contrario, la mejor a estos efectos suele ser emplear nicamente los sistemas tributario y de proteccin social81. As, por ejemplo,
las normas que regulan el justiprecio no atienden a razones distributivas. La cuanta del justiprecio no se hace depender de la riqueza del expropiado o del beneficiario. La mejor manera de corregir las desigualdades eventualmente existentes entre propietarios no es pagar un
justiprecio mayor a los ms pobres. Estas desigualdades se corrigen
ms adecuadamente haciendo pagar ms impuestos a los propietarios
ms ricos o prestando ms ayuda social a quienes ms la necesitan.
Los sistemas tributario y de proteccin social presentan varias ventajas al respecto. La primera es que como tienen un alcance general y
toman en cuenta especficamente la riqueza de todos los ciudadanos,
pueden corregir ms amplia y precisamente las desigualdades existentes entre ellos. Otras normas, en cambio v.gr., las que regulan el justiprecio, slo se aplican a unos pocos individuos, por lo que slo
pueden efectuar una redistribucin de alcance limitado. O no tienen en
cuenta la riqueza real de cada uno de sus destinatarios, sino la del afectado tpico pinsese en una norma que otorga a los arrendatarios
cierto beneficio frente a los arrendadores, por ser aqullos tpicamente, aunque no siempre, ms pobres que stos, lo que puede provocar
que en ocasiones transfieran renta desde los ms pobres a los ms ricos. Una segunda ventaja es que dichos sistemas distorsionan en menor grado los incentivos que los individuos tienen para llevar a cabo conductas socialmente valiosas, tales como trabajar, arrendar viviendas
de su propiedad, invertir en producir, conservar y mejorar cosas, etc.
Cuanto ms especial e intensa es una medida redistributiva, cuanto
menor es el nmero de personas que han de soportar su coste o que se
benefician de la misma, ms se distorsionan los incentivos que la gente tiene para comportarse apropiadamente. En tercer lugar, los efectos
redistributivos de algunas normas son difciles de predecir y, a veces,
quedan enervados por el mercado. Imaginemos, por ejemplo, que se establece para los fabricantes de un producto un rgimen de responsa81
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bilidad objetiva por los daos que los consumidores hayan sufrido al utilizarlo. Puede ocurrir que los fabricantes repercutan ntegramente sobre el precio del producto el sobrecoste que les supone este rgimen, de
manera que no se transfiera renta desde los fabricantes hacia los consumidores, como era la intencin del legislador, sino desde unos consumidores los que no sufren daos a otros los que s resultan
daados82.
4.
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ponsabilidad patrimonial del Estado94, el procedimiento administrativo95, el control judicial de la discrecionalidad administrativa96, etc.
Obviamente, el AED no ha sido recibido con el mismo calor en todas las disciplinas jurdicas (como tampoco lo ha sido en todos los pases). La relevancia terica y prctica que ha alcanzado en el Derecho de
la competencia o de la responsabilidad civil es muy superior a la lograda
en el Derecho de familia. Tal vez ello se deba, en parte, a que el modelo de la eleccin racional, que es el inicial y todava mayoritariamente
utilizado por los cultivadores del AED, explica la conducta humana
mejor en algunos mbitos que en otros. Es razonable pensar que las personas no actuamos siempre de la misma manera en cualesquiera circunstancias. El funcionamiento de las empresas privadas, por ejemplo, suele distar mucho respecto del de las pblicas. Y puede ocurrir que
un modelo permita describir y predecir aproximadamente cmo se
comportan los individuos en determinadas condiciones, pero no en
otras. Esto, sin embargo, no implica que el anlisis econmico carezca de validez o utilidad para el estudio de ciertas ramas del Derecho. Lo
que significa es que hay que elaborar modelos tericos que permitan dar
cumplida cuenta de las eventuales diferencias observadas en la conducta humana en diferentes contextos, y que expliquen y predigan,
con una exactitud razonable, dicha conducta en cada uno de stos.
5.
Al AED se le ha reprochado un sesgo ideolgico conservador, manifestado en su exaltacin del mercado como mecanismo de resolucin de problemas sociales, en su defensa del criterio de maximizacin de la riqueza, en su despreocupacin por la distribucin de la
misma97.
Curiosamente, tambin ha recibido duras crticas por parte de autores que sostienen concepciones del Derecho v.gr., la del iusnaturalismo catlico que podramos calificar como conservadoras. Se le
94 Vid., por ejemplo, Giuseppe DARI-MATTIACCI, Nuno GAROUPA y Fernando GMEZ POMAR
(2010), State Liability, European Review of Private Law, 18, pgs. 773-811.
95 Vid., por ejemplo, Matthew C. STEPHENSON (2006a), A Costly Signaling Theory of
Hard Look Judicial Review, Administrative Law Review, 58: 4, pgs. 753-813; dem (2006b),
The Strategic Substitution Effect: Textual Plausibility, Procedural Formality and Judicial Review of Agency Statutory Interpretations, Harvard Law Review, 119, pgs. 1035-1070.
96 Vid., por ejemplo, Nuno GAROUPA y Jud MATHEWS (2014), Strategic Delegation, Discretion, and Deference: Explaining the Comparative Law of Administrative Review, American Journal of Comparative Law, 62: 1, pgs. 1-33.
97 Vid., a ttulo de ejemplo, Morton J. HORWITZ (1980), Law and Economics: Science or
Politics?, Hofstra Law Review, 8, pgs. 905-912.
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98 Vid. Mark A. SARGENT (2005), Utility, the Good and Civic Happiness: A Catholic Critique of Law and Economics, Journal of Catholic Legal Studies, 44, pgs. 35-55.
99 Vid. TELES (2008, pgs. 90 y ss. y 181 y ss.).
100 Como advierte igo ORTIZ DE URBINA (2006), El anlisis econmico del Derecho:
mtodo til, o ideologa nefasta?, en Christian COURTIS (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre
metodologa de la investigacin jurdica, Trotta, Madrid, pg. 322, una de las varias infracciones
de las normas elementales del debate acadmico que suelen cometerse al criticar el AED es
la de juzgar a todo el AED por las aportaciones que unos pocos autores [el sospechoso habitual es Richard Posner] realizaron hace ya algunos aos, sin tan siquiera pararse a considerar la evolucin de su pensamiento.
101 Vid. TELES (2008, pgs. 200 y ss. y 218), quien no es ni un adepto del AED ni sospechoso
de ser conservador.
102 Vid., por ejemplo, Susan ROSE-ACKERMAN (1988), Progressive Law and Economics
And the New Administrative Law, Yale Law Journal, 98, pgs. 341-368; Reza DIBAJ (2003),
Beyond Facile Assumptions and Radical Assertions: A case for Critical Legal Economics,
Utah Law Review, 4, pgs. 1155-1199.
103 Como sealan Emilio CONGREGADO RAMREZ DE AGUILERA, J. Ignacio POMARES HERNNDEZ y Elena RAMA MATAS (2001), Anlisis econmico del Derecho: una revisin selectiva de la literatura reciente, Derecho y Conocimiento, 1, pg. 332, en lo que los economistas
parecen haber alcanzado un cierto acuerdo es en la forma de hacer, no en el terreno de las
ideas Una integral no es un arma ideolgica, tan slo un instrumento que puede ser utilizado para modelizar cualquier tipo de comportamiento.
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