Niceto Alcal-Zamora y Castillo y la teora general

unitaria del Derecho procesal.

Aram Zaldivar-Rodrguez
Universit degli studi di Macerata

ndice
Niceto Alcal-Zamora y Castillo y la teora general unitaria del Derecho procesal..........1
1.1. El Derecho procesal cientfico a travs del Laberinto como imagen simblica..........3
1.1.1. De la contemplacin a la construccin................................................................3
1.1.2. Elementos importantes dentro de la construccin de una ciencia del Derecho
procesal espaol.............................................................................................................8
A). La tradicin unitaria en la enseanza del Derecho procesal en Espaa..............9
B). Factores polticos en la unidad del Derecho Procesal. .....................................12
C). Influencia francesa............................................................................................14
D). El krausismo.....................................................................................................18
1.2. Irrupcin del Derecho procesal cientfico en Espaa...........................................23
1.3. Debate italiano sobre la unidad del Derecho procesal con limitada repercusin en
Espaa..........................................................................................................................28
1.4. El camino hacia una teora general unitaria del Derecho procesal en Espaa, ms
all de los procesalistas................................................................................................33
1.5. Una ctedra como meta y una idea por defender; la preparacin de Niceto para
obtener la ctedra de Derecho procesal de Santiago de Compostela...........................40
2. La exposicin desafortunada de la teora general unitaria del Derecho procesal. Dos
visiones sobre el Derecho procesal cientfico espaol en 1932.......................................51
2.1. Coyunturas desfavorables a Niceto Alcal-Zamora y Castillo para el acto del
concurso.......................................................................................................................51
2.2. La orfandad procesalstica de Niceto en la acadmia espaola............................59
2.3. La poca suerte de la Exposicin sobre el concepto, mtodo, fuentes y Programa
del Derecho procesal....................................................................................................63
2.3.1. Discontinuidad de la propuesta de Niceto al paradigma procesalista
imperante: tcnico-dogmtico contra tcnico-sistemtica......................................64
2.4. Algunos otros datos sobre la exposicin...............................................................69
2.5. Resultados de estos episodios...............................................................................73
3. Niceto Alcal-Zamora y Castillo como referente doctrinal en la teora general unitaria
del Derecho procesal. ......................................................................................................77
3.1. La teora general unitaria del Derecho procesal como instrumento de la unidad
jurdico-poltica............................................................................................................77
3.2. La consolidacin de un proyecto doctrinal sobre la ciencia del Derecho procesal
y algunos resultados:....................................................................................................78
3.2.1 El Derecho procesal constitucional. ..............................................................80
3.2.2 El Derecho procesal garantista. .....................................................................82
3.3. La consolidacin de un proyecto educativo alrededor de la teora general unitaria
del Derecho procesal....................................................................................................85
3.4. La experiencia de la teora general unitaria del Derecho procesal a la luz de la
descodificacin............................................................................................................88
Bibliografa.......................................................................................................................90

1.1. El Derecho procesal cientfico a travs del

Laberinto como imagen simblica.
1.1.1. De la contemplacin a la construccin.
En Noviembre del ao 2011 me dediqu a tiempo completo a estudiar algunos
materiales en el Archivo General de la Administracin espaola. All haba
recientemente descubierto, que en el expediente correspondiente a Niceto
Alcal-Zamora y Castillo, aparecan dos importantes documentos que
confirmaban algunas de mis hiptesis respecto a la construccin de una teora
general unitaria del Derecho procesal en Espaa. Se tratara esencialmente
sobre los factores que van a contribuir al desarrollo de una teora general
unitaria en el pensamiento de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, lo cual
repercutir luego en la manera en la que expone y defiende el discurso unitario
por el resto de su vida.
Los documentos que tanto me exaltaron, fueron dos escritos que formaban
parte de los requisitos para las oposiciones a la Ctedra de Derecho Procesal
para la Universidad de Santiago de Compostela en el ao 1932. Estos dos
escritos formaban parte de las nuevas formalidades que en aquel entonces
comenzaban a instaurarse para el proceso de oposicin a ctedras de las
universidades espaolas. En el caso especfico de Niceto, estas oposiciones
representaron un reto pues nunca antes se presentaba un proyecto de plan de
estudio para el Derecho procesal siguiendo esa normativa. Como parte de la
solicitud, el concursante present los siguientes documentos: Estudio acerca
del concepto, mtodo, fuentes y programas del Derecho procesal, y Programa
del Derecho procesal.

Es importante hacer referencia a algunos hechos acontecidos en el transcurso

de mi investigacin para poder entender con mayor claridad la importancia que
un descubrimiento de este tipo representaba para mi trabajo. Desde haca no
mucho tiempo haba entrado en contacto con el profesor Carlos Petit1, el cual
me haba recomendado a su vez, intercambiar ideas con el profesor Manuel
Cachn de la Universidad de Barcelona. Establecer un vnculo con el profesor
Cachn result fundamental para el trabajo que acometa, pues desde hace
algn tiempo este profesor viene realizando una serie de muy interesantes
investigaciones sobre el desarrollo del Derecho procesal en Espaa, sobre todo
en el perodo de inicios del siglo XX. Gracias a los mismos escritos del profesor
Cachn, haba ya conocido acerca de la existencia de aquel archivo sobre
Niceto, pues en dos muy sugerentes artculos suyos se hace insistente
referencia al mismo. Los dos artculos del profesor de Barcelona se dedican al
estudio de las oposiciones a la ctedra de Derecho procesal; el primero para la
Universidad de Zaragoza y el segundo sobre la oposicin (ms que
oposiciones, pues solo se present un oponente), en Santiago de Compostela.
Los artculos del profesor Manuel Cachn resultan imprescindibles para tener
una idea de los mviles e intereses de los catedrticos espaoles de la poca.
Esto adems es importante para entender el posterior desarrollo de la
procesalstica espaola, ntimamente relacionada con la historia del Derecho
procesal en Amrica Latina. Sin lugar a dudas, se trata de una parte de la
versin espaola de las historias de procesalistas y oligarcas que nos dej en
legado el maestro de los estudios de historia del Derecho procesal
contemporneo el profesor Franco Cipriani, al cual siempre recordaremos con
gran respeto y admiracin. Sin embargo, el contenido propio de aquel Estudio
1

La posibilidad de conocer al profesor Carlos Petit, se la debo al profesor Paolo Cappellini, quien muy
gentilmente me avis de una charla que ofrecera el profesor en la facultad de Derecho florentina. La
charla (mas que conferencia) que ofreci el profesor Petit, me result fundamental, la capacidad del
profesor de Salamanca, de inspirar y llamar la atencin que ya haba percibido en sus artculos, ahora
la viva con gran intensidad. La posibilidad luego que me ofreci el profesor Petit, de poder conversar
e intercambiar ideas por un rato considerable en un caf histrico florentino, fue un momento
importante para lograr un reposo de ideas amalgamadas que entonces me atormentaban.

acerca del concepto, mtodo, fuentes y programas del Derecho procesal de

Niceto, nunca se ha dado a conocer ya que el profesor Cachn, se centr en
aquella parte de los expedientes que hacen referencia al acto de las
oposiciones y no al contenido mismo de las cuestiones doctrinales que all se
discutieron. La importancia de estos escritos es considerable entonces por
varias razones y que reclaman una especial atencin en este episodio, adems
de ser parte de la historia del Derecho procesal no ya de un pas sino de casi
todo un continente.
Resulta que a partir de este escrito podemos estudiar la recepcin del
pensamiento procesalstico italiano en Espaa. Proceso que ocurri no solo por
los mecanismos acostumbrados de recepcin, a travs del intercambio entre
especialistas de la disciplina que establecen nexos entre s, sino adems por
otras vas distintas a las que hemos estado acostumbrados a invocar cuando se
estudia la historia del Derecho procesal espaol e hispnico.
Una segunda consideracin es que podramos estar en presencia del primer
documento escrito en espaol que hace referencia a una construccin del
Derecho procesal desde principios doctrinales cientficos. Estudio acerca del
concepto, mtodo, fuentes y programas del Derecho procesal trata de superar
la propuesta tcnico-jurdica que se desarrollaba de manera privilegiada en
Italia. Dicho de otra manera, se trata de una propuesta en la que el sistema del
Derecho procesal, o la idealizacin de una ciencia del Derecho procesal, no se
construye a partir de los postulados civilsticos de la pandectstica alemana,
sino a partir de la construccin de principios generales que den coherencia al
sistema, para dedicarse a reflexionar luego en los argumentos puramente
dogmticos.
Otro elemento a tener en cuenta es que con este texto, es quizs con el que por
vez primera existe una enunciacin de clara orientacin procesalstica al
Derecho procesal constitucional. Esta rama del Derecho est teniendo una
relevancia

considerable

en

la

actualidad,

sobre

todo

alrededor

del

replanteamiento del Derecho procesal como instrumento de garantas a la

libertad del individuo humano en el contexto actual de la Amrica Latina.
Importante tambin sern las consideraciones que se puedan hacer alrededor
de los acontecimientos ligados a las oposiciones y la idea defendida por Niceto
en aquel momento para el posterior desarrollo en la procesalstica espaola.
Este anlisis puede ser de gran valor si se tiene en cuenta el xito que ha
tenido en muchas universidades del Nuevo Mundo y luego en Espaa, la
enseanza del Derecho procesal segn el plan propuesto por Niceto en estas
oposiciones.
Slo una de estas razones bastara para justificar la investigacin acometida,
as que la reunin de todas estas consideraciones no hacen ms que afianzar el
valor de mi propuesta. Existen adems otras consideraciones que puediera
hacer sobre el estudio del escrito de Niceto, aunque desde el plano ms ntimo,
pero que no quisiera dejar de exponerle a quien lea estas atrevidas pginas.
Hace ya unos tres aos en la biblioteca de Mario Sbricoli que custodia con celo
el Istituto di Studi Storici dell'Universit di Macerata, un libro de nombre
sugerente: Labyrinthus Creditorum. Aquel libro represent una conexin entre
algunos pasajes anteriores de mi vida, y quizs por eso, lo asum como
inspiracin fundamental de mi trabajo. Antes de ver el libro en el estante de la
biblioteca, ya haba ledo sobre l, pues conoca de un escrito a travs del
mismo Niceto Alcal-Zamora, quien dedica un artculo al estudio de este
material. Alcal-Zamora haba tratado de recuperar el libro a la memoria jurdica
en castellano de un olvido de algunos siglos, an cuando en la literatura
alemana, se realizaban ocasionales referencias al autor.
Labyrinthus resulta un nombre poco comn para una obra jurdica, sin embargo,
de las recientes conferencias en Macerata de los profesores Luigi Lacch y
Massimo Meccarelli, en el curso de historia del Derecho, poda imaginar
perfectamente como engranar aquella idea del laberinto, con la percepcin del
Derecho que pudo tener Francisco de Somoza cuando as nombr a su trabajo.

El mundo medieval que haba imaginado de manera homogenea, se me haba

convertido desde aquellas lecciones en un espacio laberntico pero organizado,
estructurado, recorrible. Aquel Labyrinthus de la bibloteca del Instituto, se
mezclaba con el Laberinto de mis lecturas sobre los estudios de Niceto y
aquellos pasadizos de la historia del Derecho de las conferencias en Macerata.
As es como aquel mismo laberinto sirvi para graficar en un papel, la idea de
como nace en Alcal-Zamora la propuesta de la unidad del Derecho, no por un
recorrido transitado y ms o menos predecible entonces del tecnicismo civilprocesualistico, sino por otra va, sinuosa y escurridiza de sistemas y principios
generales. Definitivamente no es hasta que leo el texto de las oposiciones que
toma forma de manera completa aquella idea que, primero por intuicin y luego
corroborado cada vez ms por las lecturas y caminos de la investigacin, fu i
conformando.
Mi exaltacin creci an ms al descubrir que Norberto Bobbio2, se haba
involucrado en la propuesta del laberinto, como el espacio humano del ingenio.
Chi entra in un labirinto sa che esiste una via d'uscita, ma non sa
quale delle molte vie che gli si aprono innanzi di volta in volta vi
conduca. Procede a tentoni. Quando trova una via bloccata torna
indietro e ne prende un'altra. Talora la via che sembra pi facile non
la pi giusta; talora, quando crede di essere pi vicino alla meta, ne
pi lontano, e basta un passo falso per tornare al punto di partenza.
Bisogna avere molta pazienza, non lasciarsi mai illudere dalle
apparenze, fare, come si dice, un passo per volta, e di fronte ai bivi,
quando non si in grado di calcolare la ragione della scelta, ma si
costretti a rischiare, essere sempre pronti a tornare indietro3
2

No es comn en mi Cuba natal, que en la academia se hagan muchas referencias a Norberto Bobbio,
por razones quizs obvias. Sin embargo, mi recordado profesor Julio Fernndes Bult, quien se
autodefina como un viejo comunista, transmiti a sus alumnos un gran respeto al profesor de
Torino. Dos de sus ms cercanos discpulos, Julio Fernndez Estrada y Julio Csar Guanche, s que
mantienen vivo el empeo de una visin plural de la educacin.
N. BOBBIO, Il problema della guerra e le vie della pace, Il Mulino, 1991, pg. 30.

En realidad, la imagen del laberinto quizs excedi su capacidad evocativa,

para en algunas ocasiones perderme literalmente en lecturas extraas, y en
algunas ocasiones distorsionadoras, de la realidad que estudiaba. Por suerte,
un buen consejo me salv finalmente de mi mismo laberinto 4: escribe.
La idea que me haba asombrado era la siguiente: a travs de la recepcin del
Derecho procesal en Espaa, ocurra una operacin no de elaboracin
alrededor de una slida dogmtica civilstica, que comenzaba a desarrollarse en
Espaa tambin entonces. La recepcin del Derecho procesal en este primer
momento, est enfrascada en tratar de entender el estatus-quo del propio saber
jurdico y adaptar aquel a los postulados modernizadores. A medida que ambas
cosas evolucionan (el saber del propio estado del Derecho, y la actualizacin
con los sistemas doctrinales de moda) los resultados cientficos son ms
pretenciosos, pero sin llegar a la construccin definitiva de la ciencia del
Derecho procesal en Espaa. Segn mi punto de vista, Niceto presentar la
propuesta ms slida hasta entonces con una voluntad generalizadora de
construir una ciencia del Derecho procesal para Espaa, heredera de la misma
tradicin espaola y el saber jurdico contemporneo, pero con elementos
conformantes propios.5

1.1.2. Elementos importantes dentro de la construccin de una

ciencia del Derecho procesal espaol.
Antes de llegar a la propuesta que hace Niceto Alcal-Zamora y Castillo en las
oposiciones a la ctedra de Derecho procesal de la Universidad de Santiago de
Compostela, debemos considerar algunos factores que resultarn decisivos en
la conformacin cultural, ideolgica y jurdica de esta figura. Es por ellos que he
dividido en diferentes momentos esta formacin, para dibujar una idea,
4

No era capaz de entender la capacidad organizativa de las letras ya en el papel, hasta que las mismas
letras me impusieron el orden. Los profesores Cappellini, Lacch y Mecarelli, cada vez que me
brindaron parte de su tiempo a escuchar algunas de estas ideas me exhortaban con determinacin:
escribe.
La figura posterior que con ms insistencia ha logrado cierto consenso alrededor de aquella idea de
Niceto de un Derecho procesal unitario, ha sido el profesor Victor Fairn Guilln. Este catedrtico
recuerda todava a Niceto en aquel empeo sistematizador del cual es todava paladn.

incompleta, pero necesaria de estas distintas circunstancias.

A). La tradicin unitaria en la enseanza del Derecho procesal

en Espaa.
El hecho de ser Espaa la ltima gran potencia poltica medieval condicion la
manera en la que se organizaron muchas de sus instituciones sociales.
Numerosas de las especiales caractersticas del pasaje del antiguo rgimen a la
contemporaneidad en Espaa se debieron a esta circunstancia, de haber
logrado construir el ms estable proyecto feudal para una poca en la que este
ya estaba en franca descomposicin. El desarrollo del Derecho al interno de
una sociedad, como fenmeno cultural, est sometido a muchos y distintos
factores. En este caso se pueden hacer rpidamente referencia al especial peso
que tendr para el desarrollo del Derecho procesal, la evolucin de la
enseanza del Derecho en la Universidad espaola.
Desde el siglo XVIII el atraso de los estudios jurdicos en las universidades
espaolas era noto, incluso para los mismos espaoles. As el ilustre Gaspar
Melchor ya haba sealado en una muy famosa carta a un catedrtico de la
Universidad de Santiago que ...no puedo dejar de aplaudir el celo con que se
declara... en contra el daoso mtodo de la enseanza del derecho que de tan
antiguo siguen, y que todava protegen nuestras universidades.6
No sera un error si consideramos la experiencia salmantina como referencia de
la enseanza del Derecho espaol del Antiguo rgimen, por ser durante la
experiencia medieval espaola el centro de los estudios universitarios que sirvi
a la reproduccin y fortalecimiento de la Monarqua. El plan de estudios de la
universidad de Salamanca, signific la base de la formacin unificada de los
estudios de Derecho con posterioridad para los planes que se desarrollarn en
la actualizacin liberal.7
En la enseanza del Derecho del antiguo rgimen los estudios espaoles se
6
7

Carta al doctor Prado de la Universidad de Oviedo. Sobre el mtodo de estudiar el Derecho. G. M.

JOVELLANOS, Obras de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, P. Mellado, 1845, pg. 485.
M. P. ALONSO ROMERO, Salamanca, escuela de juristas, Editorial Dykinson, S.L., 2012, pg. 399.

orientaron a la solucin de problemas jurdicos, donde los estudiantes

aprendan en las aulas a localizar y combinar el Derecho de acuerdo al valor
atribuido a los distintos elementos que lo componen: doctrinal, religioso, real,
corporativo, consuetudinario, para la solucin del conflicto.

En el amasijo

normativo del Antiguo Rgimen espaol, subyaca el concepto de unidad y

complementariedad no contradictoria de los distintos derechos, establecindose
una referencia preferible en el ius commune.89 Por lo tanto, en este perodo
prevaleca una indefinicin sobre la enseanza misma del Derecho procesal,
que slo incidentalmente aparece en el Derecho que se estudia. Los reyes
ilustrados verticalizaran la enseanza del Derecho a travs de planes en los
que se introducen los manuales para la enseanza.
Estos manuales, que seguan los modelos procedimentales del antiguo
rgimen, no van a variar de manera sustancial la idea del proceso, como modo
de comportamiento ante los tribunales. Es por eso que en el cuerpo de
manuales para una materia que comenzara a nacer de manera gradual, no
puede haber distincin entre distintos procesos que en la prctica son
esencialmente vistos como parte del mismo fenmeno de comparecer o
presentarse ante el tribunal. Ser la influencia de la codificacin y el desarrollo
de la exegtica la cual progresivamente introducir un especializado Derecho
procesal, mientras tanto, slo se tenan costumbres, prcticas forenses, y muy
poco reglado en el entramado legal.10
8

L. E. RODRGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, La Universidad salmantina del Barroco, periodo 15981625.Tomo II, Universidad de Salamanca, 2005, pg. 509.
9 M. P. ALONSO ROMERO, Salamanca, escuela de juristas, cit., pg. 401.
10 Entre el siglo XVIII y XIX, tendremos el gradual pasaje entre aquella prctica forense hacia el
desarrollo de una rama especfica procesal. Un vistaso a los manuales requeridos en los planes de
estudio nos dibuja esta situacin:
Bach, Johann August,, Historia Jurisprudentiae romanae, Lispsiae, 1754, 1754 (49). Beccaria,
Cesare, Tratado de los delitos y de las penas, Madrid, 1774. (46, 47, 48, 49). Blair, Hugh,
Lecciones de retrica, 4 vol, Madrid, 1816. (46,47, 48, 49). Enciso Castrilln, Flix, Lecciones y
modelos de elocuencia sagrada y forense, 2 vol, Madrid 1838. (46,47,48,49). Pedro Gomez de la
Serna y Juan Manuel Montalbn, Tratado acadmico forense de los procedimientos judiciales, 3
vol, Madrid, 1848-1853. 2da Ed. Madrid 1856. (49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 61, 64, 67).
Gutierrez, Jos Marcos, Prctica criminal de Espaa, 3 vol, Madrid, 1804-1806. 5ta ed 1828.
(47,48,49). Lackics, Georgius Sigismundus, Praecognitia iuris eclesiatici universi opera,
Valencia, 1788, Madrid 1822, (46, 47, 48, 49). Ortiz de zuiga, Manuel, Elementos de prctica
forense, 2 vol, granada, 1841, 43 y 51 (46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55). ---, Prctica general

Pero la no existencia de un buen cdigo sobre el cual desarrollar los estudios

exegticos y al mismo tiempo, la contradiccin ideolgica con la propuesta
francesa, es la que seguramente permitir una mirada ms atenta a los estudios
alemanes desde mediado del siglo XIX. Al finalizar este siglo, de cualquier
manera, la enseanza del Derecho procesal no se subordina a los estudios que
impone la exegtica muy seguramente en la voluntad poltica de la
supervivencia de un Derecho nacional, que no sede a las divisiones creadas por
una potencia extranjera enemiga.
Un vistazo tambin al nombre que en los sucesivos planes de estudios se le da
a las asignaturas que evolucionarn hacia el Derecho procesal nos sirve para
darnos cuenta de esta afirmacin: planes ilustrados y revolucionarios 1821 y
1836: Prctica forense. Primeros planes liberales 1842-1852: Oratoria forense,
teora y prctica forense y Prctica forense, 1857-1880: Procedimientos,
Oratoria forense, Prctica forense, Procedimiento y prctica forense; Segundos
Planes Liberales, 1883-1900: Derecho administrativo, poltico y contencioso,
Derecho penal y procedimiento, Derecho procesal, Redaccin de instrumentos
pblicos y judiciales, Derecho procesal y redaccin, 1921-1953: Derecho
procesal11.
An con algunas excepciones de corto alcance, la materia procesal en Espaa,
forense, Granada, 1856, (56, 58, 61, 64, 67). Pelez del Pozo, Julin, Tratado terico y prctico
de la orgacizacin, competencia y procedimientos en materia contencioso administrativas,
Madrid, 1848 (49). Prez Anaya, Francisco, Lecciones y modelos de elocuencia forense, 4 vol,
Madrid, 1848-1849 (49). Quiliano, Marco Fabio, Instituciones oratorias, 2 vol, Madrid, 1799 (47,
48, 49). Rodrguez, Juan Mara, Instituciones prcticas o curso elemental completo de prctica
forense, 4ta ed. 2 vol, 1855-1856 (49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 61, 64, 67). Sinz de Andino,
Pedro, Elementos de elocuencia forense, 2 vol, Madrid, 1828, 3era ed, 1839, 4ta ed 1847, (46, 47,
48, 49). Saur y Lleopart, Ramn, Elocuencia forense, Barcelona, 1847, (48, 49). Tapia, Eugenio
de, Elementos de jurisprudencia mercantil, 2 ed, Valencia, 1845.1846. (46, 47, 48, 49, 50, 51, 52,
53, 54, 54, 55, 56, 58).---, Febrero o librera de jueces, 10 vols, Madrid, 1846, (46, 47, 48, 49).
Verlanga Huerta, Fermn, Jurisprudencia popular. Comprende los negocios de menos cuanta,
Madrid 1838. 2 ed, 1840 (49), Tratado que continuando la jurisprudencia popular sobre pleitos de
menos cuanta comprende el procedimiento de los dems negocios civiles de la jurisdiccin
ordinaria, 2 vol, Madrid, 1841 (49).
En esta lista de textos, los nmeros entre parntesis corresponde a los aos en los que ese texto,
fue utilizado como parte del plan de enseanza. M. MARTNEZ NEIRA, El estudio del derecho.
Libros de texto y planes de estudio en la universidad contempornea., Editorial Dykinson,
Universidad Carlos III de Madrid, 2001, pgs. 13117.
11 Ibid., pgs. 119318.

desde la irrupcin de la enseanza liberal, estuvo marcada por la unidad de la

misma. Cuando en 1932 Niceto Alcal-Zamora y Castillo habla por vez primera
de una teora unitaria para el Derecho procesal en lengua castellana, la
enseanza del Derecho en la universidad espaola, tendra ya una larga
experiencia de una enseanza de la materia esencialmente unificada.

B). Factores polticos en la unidad del Derecho Procesal.

El Derecho no se puede sustraer de la poltica. Los dos fenmenos existen
entrelazados ntimamente an cuando en determinados momentos los
vericuetos por los cuales se manifiesta esta relacin parecen llevarlos por
diversos cursos. La poltica espaola desde inicios del siglo XIX sufre violentas
transformaciones en el tortuoso pasaje de poca. A pesar de un confuso
escenario donde las tendencias y los colores polticos se entrecruzan,
confunden y oponen, la unidad espaola ser un tema comn en los discursos
polticos que a nivel nacional se proyectan hacia la Espaa liberal deseada12.
La unidad espaola se consolida con el plan moderno del Estado nacional, pero
con races claras en el mismo feudalismo cada vez ms centralizador que se
pierde en el tiempo entre historia y leyendas. Este hecho, como dato de inters,
representa el compromiso del rey de ser soberano de distintos reinos, o sea: la
corona como realidad poltica que uni espacios, pueblos y culturas que podan
ser relativamente diferentes, o sensiblemente dispares. Esta unidad de Espaa,
fue entonces, antes que nada, una unidad poltica que se expres en el
Derecho creando riqueza y tensin.
Las fuentes del Derecho fueron numerosas y confusas, por lo que resultaban
materialmente inmanejables, an cuando el ejercicio real del Derecho no
representase el manejo absoluto de estos cuerpos legales. Para tener una idea
12 Maran, transmitira ese espritu en su Elogio y nostalgia de Toledo, asumiendo la Espaa deseada
como tolerante, amante de las ciencias y la cultura en general. Distinta por cierto, de un prximo
proyecto de Espaa deseada, excluyente y que domin el imaginario de lo espaol durante el siglo
XX, continuacin sin embargo de la decadencia espiritual espaola en un contexto en el cual se
proyectan y luchan entre s, especialmente en Espaa dos tendencias polticas totalitarias: comunismo
y fascismo y que se representa perfectamente en aquel Canto a la Espaa deseada de Manuel
Machado, de sentido profundamente anti-liberal. Colmeiro, Jos F. MEMORIA HISTRICA E IDENTIDAD
CULTURAL: DE LA POSTGUERRA A LA POSTMODERNIDAD, Anthropos Editorial, 2005, pg. 44.

del estado de cosas en 1836, podemos acudir al profesor Domingo Porras

Quiroga de la Universidad de Santiago, quien seala que esta poca
permanecan vigentes la friolera cifra de 13 527 normas, segn clculo por l
mismo realizado y distribuidas de la siguiente manera: Fuero Juzgo 576 leyes;
Fuero Viejo de Castilla 474 leyes; Fuero Real y Leyes del Estilo 789 leyes;
Ordenamiento Real de Alcal 124 leyes; Partidas 2752 leyes; Novsima
Recopilacin 3600 leyes; Decretos del Sr. Don Fernndo 7 y S.M. La Reina
Gobernadora 5212 leyes.13
El discurso de la unidad jurdica espaola se har fuerte sobre todo a partir de
la segunda mitad del siglo XIX, cuando inevitablemente el complejo entramado
jurdico medieval, entra en la ms clara crisis ante la implementacin de un
centralizado ejercicio del poder poltico. La experiencia codificadora, la
necesidad de un aparato administrativo ms eficiente, y el desarrollo de la
industria y el comercio, son las causas de un llamado, cada vez ms urgente, a
dicha unidad. A pesar de que el Derecho penal, pblico y mercantil llegan a ser
parte de la proyeccin jurdica de los gobernantes liberales espaoles, el
Derecho civil foral, las instituciones de siempre, resultaban inamovibles y
todava a inicios del siglo XX esta unidad aparece como un deseo de
materializacin escurridiza.
En 1924 Espaa se encuentra viviendo un momento de florecimiento de los
estudios de todo tipo, con proyecciones de gran impacto cultural en la posterior
configuracin de la Espaa actual. Un dato a destacar es que en ese momento,
Niceto Alcal-Zamora y Torres, quien seis aos despus asumira la presidencia
de la Segunda Repblica Espaola, publica un memorable ensayo de tema La
unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones civiles 14. Podramos ver
en este artculo una suerte de exposicin programtica de Niceto (padre)
13 R. PORRAS QUIROGA, Compendio histrico del Derecho civil de Espaa: con la cronologa de los
Reyes desde la fundacin de la monarqua de los godos hasta el actual reinado de Isabel II., Imp. de
la Viuda e Hijos de Compael, 1836, pg. 191. y el autor contina sealando Sin dudas que de esta
diversidad de cdigos, e inmensidad de leyes procede el estado obscuro, confuso, y an contradictorio
de nuestra legislacin.
14 N. ALCAL-ZAMORA Y TORRES , La unidad del Estado y la diversidad de sus legislaciones civiles,
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, vol. 144, 1924.

respecto a su percepcin de lo poltico y lo jurdico. El tema no es tratado por el

poltico-jursta por vez primera, pues ya con anterioridad haba pronunciado
importantes discursos y publicado artculos donde trataba el tema 15 ya sea de
manera central o como parte de su proyeccin poltica general. Para la fecha en
la que aparece el artculo en cuestin, Niceto (hijo) estudia Derecho en la
Universidad Central y no puede ser ajeno ni a la poltica, ni a las ideas sobre la
unificacin del Derecho, como veremos luego.

C). Influencia francesa.

Los fenmenos culturales son humanamente complejos, y por lo tanto, podran
perfectamente ser tan infinitos como humanos lo estudian o viven. No ubico la
repercusin de los acontecimientos franceses en este lugar por orden de
importancia sino slo por la manera en la que he engranado los argumentos.
Que Francia resulte un referente cultural en el espacio europeo de finales de
siglo XVIII resulta una cuestin innegable. Voltaire, la Enciclopedia, La
Revolucin, Napolen y su Code, resultarn smbolos que recorrern los
confines europeos avisando que la poca de los reyes comenzaba a llegar a su
fin. A nosotros nos interesa de manera particular el Cdigo Napolenico, por la
importancia que tiene en el desarrollo del pensamiento jurdico, pues el alcance
del fenmeno de la codificacin transform el Derecho de su tiempo y model el
Derecho y la cultura jurdica que le sucedi.
15 N. ALCAL-ZAMORA Y TORRES , Las mancomunidades provinciales: Discurso pronunciado en el
Congreso el 28 de junio de 1912., 1912; El regionalismo y los problemas de Catalua, 1916; El
Estatuto Cataln: Necesidad de discutirlo. Discurso en el Congreso de los Diputados. 1919, 1919.
Los datos los obtengo de la tesis de doctorado de Derecho, por la Universidad Complutense de
Madrid, de P. Pascual Martnez, Escritores y editores en la Restauracin Canovista en 1995. El autor
seala la bibliografa de Niceto Alcal-Zamora y Torres hasta el ao 1923 y como curiosidad puedo
sealar que al referirse a Niceto Alcal-Zamora y Torres, lo hace como Aniceto, adems de que en
ningn lugar hace alusin a que se tratase del futuro presidente de la Segunda Repblica.P. PASCUAL
MARTNEZ, Escritores y editores en la Restauracin canovista. (1875-1923), 1995, Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, Espaa. En realidad el descubrimiento de Niceto Alcal-Zamora y
Torres como figura central, resulta relativamente reciente. El bando vencedor de la guerra civil logr
que un gran silencio se levantara alrededor de la realidad de la poca republicana, solo recientemente
se han hecho pblicos los diarios personales del primer Presidente de la Repblica (y el nico
legtimamente proclamado), que han servido para interesantes re-lecturas de la historia de este
perodo. Los estudios histrico-jurdicos alrededor de la figura, que seguramente seran muy
interesantes, son nulos.

Para el Derecho procesal resulta de gran importancia la contraposicin que

existi entre la idea de la codificacin extranjerizante, atea o anticlerical y una
tradicin jurdica basada en el Derecho comn y foral, que sera reconocido
como elemento de la identidad jurdica espaola. La recepcin de la
codificacin es gradual (y escabrosa) por el profundo e indiscutible significado
poltico que el cdigo lleva consigo. Muchos saban que la idea misma del
Cdigo vendra a subvertir el orden jurdico existente. La cultura jurdica
espaola se haba compenetrado ntimamente con el pensamiento aristotlico
medieval en el cual atacar alguno de sus componentes, representaba a su vez
un ataque al todo.
La idea del cdigo como enemigo del orden establecido, como hertica
propuesta a la tradicin catlica del pueblo espaol, la veremos expresada por
ejemplo en la censura a La Dcade philosophique, littraire et politique donde
aparecen publicado y comentado el Cdigo Napolenico y que haba querido
ser vertida al castellano por Jos Meneses Montemayor en 1802. 16 Sin
embargo, el cdigo tiene otra manera de llegar al pensamiento jurdico espaol
y ser sobre todo a partir del ejercicio de la exgesis.
El auge de los estudios de Derecho vinculados al estudio de la norma, ser
fundamental para el desarrollo de la cultura jurdica. Como sabemos, el
volumen de produccin doctrinal alrededor de los cdigos mismos ser
sensiblemente mayor a la produccin jurdica que hasta aquel momento se
haba desarrollado.17 Para Espaa ser fundamental en ese sentido, el
desarrollo de la Casacin, otra institucin que aunque de raz francesa,
evoluciona particularmente en territorio espaol y seguramente sirve para que
de manera indirecta, el ideal codificador, vaya consolidndose.
La institucin de la casacin es generalmente asociada a la revolucin francesa,
16 C. PETIT CALVO, Espaa y el Code Napolon, Anuario de Derecho Civil, vol. LXI, 2008, pgs.
17741775.
17 Al respecto adems de los artculos vistos, hay una historiografa especializadad en el tema, de la cual
quisiera destacar La codificacin del Derecho civil en Espaa: (1808-1889) del profesor de la
Universidad de Cantabria Juan Bar Pazos. J. BAR PAZOS, La codificacin del derecho civil en
Espaa: (1808-1889), Ed. Universidad de Cantabria, 1993.

como mecanismo de control del rgano legislativo para garantizar que la ley no
se transforme por la interpretacin de los jueces. La casacin de esta forma es
entendida como un instrumento poltico para el control de la voluntad expresada
por el legislador, como un instrumento nomofilctico.
Sin embargo, la casacin no es una propuesta totalmente nueva de la
revolucin, sino que encuentra sus antecedentes en una Ordenanza de 23 de
marzo de 130218 para la creacin de un rgano de control que desde el Poder
central controlase el cumplimiento de la ley por parte de los distintos
Parlamentos (que comienzan a desarrollarse desde el mismo 1302, pero que
toman fuerza a partir de 1315 en el reinado de Luis X 19). Es por esa raigambre
feudal por la cual no ser vista de manera peligrosa una casacin espaola. A
diferencia de la casacin francesa que ser entendida como norma
revolucionaria para el control de los jueces, la casacin espaola ser un
instrumento jurisdiccional para la doctrina espaola para tender un hilo de
Ariadna entre los vericuetos de la muy prolfica legislacin espaola.
El primer antecedente sobre un recurso de este tipo lo hallamos en la
Constitucin poltica de 1812 20. Mas tarde evolucionar la nulidad hacia una
casacin peculiar que se introduce tanto por el afrancesamiento de la cultura en
general, como a la necesidad de dar cierta estructura al sistema de recursos
que se haba transformado en algo extremadamente complejo 21 Estos
recursos son los mismos que hasta ahora se han denominado entre nosotros
como recursos de nulidad: en la nueva Ley se ha sustituido a esta palabra la de
casacin, sin duda por considerarla ms concreta y tcnica, y por ser de uso
18 J. DELGADO CASTRO, La historia de la casacin civil espaola: una experiencia que aconseja no
avanzar en el modelo de unificacin de la doctrina, Revista de derecho (Valparaso), 33, 2009, fecha
de consulta 1 octubre 2012, .
19 A. FURETIRE, Dictionnaire universel, contenant gnralement tous les mots franois tant vieux que
modernes et les termes de toutes les sciences et des arts, 1690, pg. Parlement.
20 La Constitucin de 1812, fue promulgada por las Cortes Generales de Espaa en Cdiz el
19 de marzo de 1812. De corte liberal, se trata de la primera constitucin espaola y tuvo
aplicacin en reducido espacio del territorio ibrico por la divisin debido a la invasin
napolenica y las juntas interinas localistas. Estuvo vigente hasta el 4 de mayo de 1814 tras
la restauracin de Fernando VII.
21 J. DELGADO CASTRO, La historia de la casacin civil espaola, cit., pg. 352.

general en el foro de toda Europa.22

Cdigo y Casacin sern parte del desarrollo de una cultura jurdica de la
burguesa que transmite un compromiso de estructurar una unidad jurisdiccional
necesaria en la transformacin funcional en los gobiernos modernos de los
pases civilizados. La casacin servir para hacer comprender los
jurisconsultos la importancia y trascendencia... en pro de la claridad y fijeza de
nuestra varia, confusa y veces contradictoria juriprudencia 23. Que los jueces
resultaran ser los comentaristas mas relevantes a partir de la introduccin de la
nulidad de 1812 resulta descriptivo del papel de los mismos en la consolidacin
de la doctrina en funcin de la organicidad legal espaola24 y el desarrollo de
una cultura jurdica que sucesivamente tender a una estructuracin
sistemtica: La casacin espaola sin cdigos se presenta, en primer lugar,
como el terreno de la lucha por la definicin y alcance de los inaprensibles
Cdigos espaoles...25. Mientras tanto los enardecimientos primeros que
produjeron los intentos de introduccin del cdigo se han ido calmando y
evolucionando de manera distinta a las primeras rotundas oposiciones.
La casacin ser el elemento que intentar producir una ciencia de la exgesis
sin cdigo, que si bien algo hizo por una conciencia hacia la unidad del
Derecho, poco logr en trminos de sistematicidad dogmtica. Los krausistas
intentaran, por su parte, llevar el Derecho al plano de la filosofa como piedra
de toque filosofal sobre la naturaleza de lo humano. Este transcendentalismo
espaol, no es ms que una permuta con Dios. En otras palabras, todo aquello
que representa una cultura jurdica de la descripcin, del regodeo en la
grandeza , de la razn del legislador.
Este recorrido que hemos visto establece una relacin entre cdigo y casacin
22 J. M. M. Y NAVARRO, Observaciones sobre el recurso de casacin en Espaa, Imp. de la
Revista de Legislacin, 1860, pg. 7.
23 J. DE CASTRO Y OROZCO, Exmen de recurso de casacin en Espaa, en Revista de
jurisprudencia: Ciencia.-Literatura.-Variedades, La Habana, 1859, pg. 320.
24 C. PETIT CALVO, El Cdigo inexistente (I): Por una historia conceptual de la cultura jurdica
en la Espaa del siglo XIX, Anuario de derecho civil, vol. 48, 4, 1995, pg. 80, fecha de
consulta 29 septiembre 2012, .
25 Ibid., pg. 61.

en la conformacin de un pensamiento jurdico tendiente a un sistema jurdico

ms articulado. Sin embargo, un reajuste en el plano iusfilosfico viene
operndose con el desarrollo del krausismo espaol. Para ese entonces el
cdigo ya ha adquirido una fuerza de utopa jurdica, orientado a la unidad y la
sistemtica.

D). El krausismo
El krausismo es un fenmeno largamente estudiado por el alcance que ha
tenido de manera general en toda la cultura espaola sobre todo desde finales
del siglo XIX e inicios del siglo XX. El krausismo, que como corriente filosfica
se desarrolla con fuerza casi exclusivamente en territorio ibrico, debe su
introduccin en Espaa a la necesidad de un soporte filosfico para la
transformador del status quo espaol. El basamento terico de esta corriente la
hallamos en Karl Christian Friedrich Krause, quien crea un sistema mediante el
cual se pueda explicar la relacin del hombre con Dios a travs de la absorcin
en Dios, de la naturaleza, el espritu y la humanidad. La historia segn Krause
en un viaje al regreso a Dios, el cual es el fin de todo el progreso. Ni en
Alemania, ni en ninguno de los pases que visit (por aquello de que nadie es
profeta en su tierra), tuvo una acogida consistente, sin embargo, tuvo algunos
discpulos que divulgaron sus ideas.
Uno de estos discpulos, Heinrich Ahrens public en 1838 un Cours de Droit
naturel ou de philosophie du Droit, que tuvo muy buena acogida con tres
ediciones consecutivas en Pars, una en Blgica, y otra en Austria. En 1841
este libro fue traducido por Ruperto Navarro Zamorano y prontamente fue
incluido como texto de enseanza en algunas universidades espaolas y
durante ese mismo curso escolar, fue tambin condenado por la Iglesia
Catlica.
La reaccin conservadora no dej de hacer notar su desacuerdo con la obra
que se haba traducido al castellano. En 1945 en la revista La Censura,
apareci una resea de la traduccin del libro de Ahrens en dos pginas donde

sealaban que As advertimos a los padres de familia que si quieren cumplir

con un deber sagrado de conciencia, y no ser responsables de la perdicin de
sus hijos, estn obligados a prohibir a estos la lectura y manejo de la obra en
cuestin, como tambin la asistencia a las aulas donde se explica por texto.26
No obstante esto, un discpulo y amigo de Ruperto Navarro Zamorano, Julan
Sanz de Rio, se apresur a visitar a Ahrens en Bruselas, y a partir de all
madura definitivamente la idea de promover una filosofa que sirviese de base a
una teora poltica y de transformacin social. El obtener Sanz del Rio, la
ctedra de Filosofa del Derecho de la Universidad Central de Madrid, fue til
para la formacin de una generacin que estudi la filosofa del Derecho
basada en los ideales que defenda Sanz del Rio.
El proyecto de este autor logra acoger un nmero importante e ilustre de
seguidores, sobre todo a partir de la traduccin de Ideal de la Humanidad para
la Vida. Este grupo asume el krausismo en diferentes esferas de la actividad
social, por lo que el proyecto krausista fue adems que una propuesta filosfica,
un proyecto pedaggico que recogi prolficos frutos. Signos de la pronta
vinculacin con importante figuras polticas que influyeron de manera positiva
en la difusin de los ideales krausistas los encontramos, por ejemplo, desde la
primera edicin de la traduccin Julan del Rio, cuando en su dedicatoria el
traductor usa sentidas palabras de agradecimiento al Ministro de gobernacin
Pedro Gmez de la Serna. La articulacin del krausismo en la cultura espaola,
representar la definitiva recepcin del pensamiento liberal, soportado ahora
por una filosofa que corresponde con la necesidad espaola.
Un resultado importante de esta recepcin es la posibilidad de encontrar un
soporte a la transformacin epistemolgica necesaria a las ciencias espaolas.
Desde el siglo pasado, se haban ya dado los primeros pasos en este sentido,
aunque en realidad, la excepcionalidad de la figura de Gaspar Melchor de
Jovellanos, no logr el estremecimiento que necesitaban los espacios
acadmicos y cientficos. Es precisamente Jovellanos, quien haba presentado
26 COMENTARIO A: CURSO DE DERECHO NATURAL O DE FILOSOFA DEL DERECHO., La Censura, 10,
1845, pg. 76.

el problema de la ciencia del Derecho desde la citada carta Sobre el mtodo de

estudiar el Derecho, cuando al hacer referencia al estudio del mismo lo declara
una ciencia porque es una coleccin de ideas clara y distintamente concebidas
y ordenadas en nuestro espritu acerca de un objeto con una clara y distinta
percepcin, comparacin y disposicin de las ideas.27 Aunque el pensamiento
de Jovellanos es coherente con el desarrollo del ideal liberal y el humanismo
ilustrado, no sirvi a la transformacin que si necesita Espaa, que es un viraje
en la manera de entender, estudiar y transformar el mundo.
Con el krausismo este instrumento si llega, y llega adems desde el Derecho
mismo, a travs del estudio de la obra de Ahrens sobre el Derecho natural. A
travs de la nueva propuesta se podr releer el desarrollo de la codificacin de
manera ms relajada que con anterioridad. Es por ello que la recepcin de la
codificacin en Espaa opera a partir de dirigir la mirada, no hacia la Francia
modernizadora, sino sobre todo a partir de la introduccin de la cultura alemana
a travs del krausismo.
El historicismo alemn fue el que brind el instrumental para la construccin del
sistema de Derecho en Espaa. En la pennsula ibrica no bastaba una
propuesta slida como el cdigo, pues la tradicin del Derecho Foral y Comn
vivan de una fortsima tradicin, que todava en la Novsima Recopilacin de
1806 daba a un ejrcito de operadores del Derecho el material para considerar
con vitalidad un Derecho a todas luces caduco. Este ejrcito todava a
mediados de siglo ser un lastre para transformaciones de envergadura.
De inspiracin krausista fue la creacin de la Institucin de Libre Enseanza en
1876. Este hecho tuvo una repercusin tremenda en cuanto nace de la voluntad
de un grupo de docentes de defender la libertad de ctedra, contra el modelo
canovista, por lo cual son separados de la enseanza universitaria. Entre los
integrantes del grupo de profesores se destacan: Francisco Giner de los Ros,
Gumersindo de Azcrate, Teodoro Sainz Rueda, Nicols Salmern, Joaqun
Costa, Augusto Gonzlez de Linares, Hermenegildo Giner y Federico Rubio,
27 G. M. JOVELLANOS, Obras de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, cit., pg. 487.

entre otros.
La traduccin del Sistema del Derecho Romano Actual de Savigny, pasa del
Alemn al Francs a travs de M. CH. Guenoux, para llegar al castellano con
los Profesores de Derecho Romano en la Institucin Libre de Enseanza,
Jacinto Mesa y Manuel Poley.28 La introduccin de la traduccin espaola de
Manuel Durn y Bas resulta as mismo un espejo de preocupaciones que no
podemos dejar escapar en este espacio.
Exponer el Derecho romano actual, no como tratado, sino como
sistema, es conquistar en el terreno cientfico carta de naturaleza para un
principio no siempre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente
formulado por los antiguos: el de que el derecho privado positivo
desenvuelve un organismo natural, que toma forma histrica en las
diversas legislaciones civiles. As considerada esta rama del derecho
presntanse sus partes sus partes como instituciones que tienen tambin
organismo propio, pero dotadas de aptitud para tomar color local y
armonizar lo que es de su esencia con lo que caracteriza la civilizacin
de cada pueblo.29
El tratamiento del Derecho ser entendido entre los krausistas a nivel de
sistema, es decir, no como referencia a intrincadas estructuras de Derecho, sino
a un Derecho que es sistema en cuanto se conforma a partir de principios sobre
los que evoluciona una dogmtica ius-privatstica, base de la ciencia nueva.
Esto es visto como la posibilidad de relacionar el elemento histrico con el
racional, pues Ahrens seala como uno de los principales mritos de la
doctrina de Krause el que es la que mejor combina la alianza de la filosofa con
la historia; la unin ntima del elemento histrico con el elemento racional.30
Lo anterior representa dirigir la mirada a Alemania y tambin aportar a la
28 Savigny no parece un desconocido en un selecto grupo de juristas espaoles, seguramente aquellos
vinculados a la Institucin de Libre Enseanza. En 1869 habia nacido la Comisin espaola de la
Fundacin Savigny en Barcelona. Nota 1 en SAVIGNY, F. K. VON, Sistema del derecho romano actual,
tomo 1, F. Gngora, 1878. pp xviii
29 MANUEL DURAN Y BAS en, F. K. VON SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, 1, F. Gngora,
1878, pg. xxi.
30 Ibid., pg. xxvii.

propuesta codificadora de pedigree francs un elemento complementario, sin

negar la codificacin misma. Esta amalgama permitir una relacin entre la
exgesis y la dogmtica civilstica permitiendo potenciar la labor doctrinal que
desde la casacin se realiza.
Para inicios del siglo XX, el krausismo, la Institucin de Libre Enseanza y los
proyectos relacionados eran parte esencial de la vida cultural espaola,
vinculada a diferentes crculos polticos y a la vida acadmica misma. Se cre el
Museo Pedaggico Nacional, el Boletn de la Institucin de Libre Enseanza, el
Centro de Estudios Histricos, la Residencia de Estudiantes y la Junta para la
Ampliacin de Estudios, esta ltima planeada para otorgar becas en
universidades extranjeras a los estudiosos espaoles. Todas estas experiencias
tuvieron un impacto decisivo en el desarrollo de la cultura jurdica espaola de
inicios del siglo XX. Una cosa qued clara en este proceso: poco a poco la
cultura jurdica alemana se convertira en el referente que ser estudiando con
ms atencin.
Para el posterior desarrollo del Derecho procesal se da una cuestin
interesante: Por una parte, la experiencia codificadora francesa, haba hecho
una radical escisin entre un proceso civil, atado al cdigo de Derecho civil y
otro penal, atado al cdigo penal. Por otro lado, en la experiencia alemana, el
desarrollo de los estudios de la dogmtica jurdica, favorecer los estudios de
Derecho civil, a partir de los cuales se irradia una ciencia del Derecho
fundamentalmente civilstica que tendr como resultado un estudio del
fenmeno procesal a partir de categoras civilsticas.
Entonces, la unidad del Derecho procesal parecera romperse en la recepcin
del Derecho extranjero, si no fuera por los dos elementos analizados con
anterioridad: la educacin en un sentido unionista para el Derecho Procesal y la
voluntad de algunos polticos en la unidad del Derecho espaol. Sin embargo, el
mismo factor que provocara la fractura del proceso, en su concepcin feudal,
tambin brindara las herramientas para su re-elaboracin, lanzndolo a una
nueva dimensin: la de ciencia jurdica.

1.2. Irrupcin del Derecho procesal cientfico en Espaa.

La ilustracin lo quiere convertir todo en ciencia, todo el saber humano es
susceptible de ser una ciencia, toda reunin de conocimiento podra
potencialmente ser una ciencia, y as se hablar del conocimiento como ciencia.
La referencia que hicimos con anterioridad a Jovellanos31 nos trasmita la
concepcin del Derecho como ciencia, pero en un sentido muy dilatado. Poco a
poco, esta pretensin de la ciencia como conocimiento, se amolda a un ms
preciso espacio de reflexin, marcado por el establecimiento de mtodos
analticos ms sofisticados.
En el Derecho ser ciencia aquel saber, en cuanto ms que amalgamarse y
superponerse, se comience a sistematizar. Esta misma sistematizacin, ocurre
con mucha mayor energa a partir del desarrollo de la exgesis francesa y el
Derecho de conceptos de la escuela histrica alemana. Quizs lo que dar la
nota distintiva diferenciadora entre estos dos proyectos culturales es, que la
doctrina que emerge del cdigo en el caso francs, estar mucho ms
subordinada a una posicin contemplativa respecto al objeto de estudio,
mientras que la metodologa alemana permitir un estudio de profundidad
mayor.
La ciencia del Derecho procesal, llegar a Espaa en un recorrido que tendr
como principal referente la produccin doctrinal italiana, y no precisamente a
partir de la obra de Chiovenda. Antes de la poca de primaca absoluta de la
escuela del profesor de Roma, nos podemos percatar que existe ya un
acercamiento a la doctrina italiana de parte de los autores espaoles.
En la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Carlos Lessona desde el
ao 1895 da a conocer al pblico de la revista los trabajos Gnesis histrica
del art. 737 del Cdigo Civil Espaol 32, La institucin de los hombres buenos
31 Ver nota 19.
32 Artculo 737. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador

(1896), El duelo en los nuevos estudios y en las nuevas ideas (1896) y Los
deberes sociales del Derecho procesal civil (1897-1898). En 1898 apareca la
traduccin al castellano de la Teora General de la prueba en derecho civil, de
la mano de Enrique Aguilera de Paz y con una introduccin de Jos Mara
Manresa y Navarro, quien adems haba sido figura clave en la redaccin de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 33 y director de la misma Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia.
Ms adelante en 1914, Jos Mara Fbregas del Pilar resea el primer libro de
Calamandrei: La chiamata in garantia: studio teorico-pratico di diritto
processuale civile (1913), donde adems se da cuenta del crecimiento de los
estudios de Derecho procesal en la pennsula itlica. Lessona, el procesalista
italiano ms conocido ha pasado la batuta del derecho procesal a Calamandrei:
en el artculo que seal de Fbregas este seala que El eminente profesor
Carlos Lessona, cuyas obras son tan conocidas y apreciadas por los juristas
espaoles, abri la era de esta renovacin del derecho procesal, y a sus
meritsimos estudios han seguido practicados por sus discpulos, entre los
cuales figura el autor de esta obra34.
Incluso, antes de que el primado de Chiovenda en Italia y luego en todo el
Derecho procesal, fuese un hecho consolidado, el catedrtico Toms Montejo y
Rica ya lo haba citado en el discurso ledo el 27 de febrero de 1916 con motivo
del ingreso del profesor Montejo en la Real Academia de Ciencias Morales y
Polticas. El discurso que apareci publicado ese mismo ao con el nombre de
La funcin judicial hace especial referencia al clebre ensayo L'azione nel
sistema dei diritti. Pero, es a partir de los aos 20 del siglo XX donde comienza
a desarrollarse y definitivamente a consolidarse la relacin entre los estudiosos
de Derecho procesal espaoles e italianos.
exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene
el testador que no valga la revocacin del testamento si no lo hiciera con ciertas palabras o seales.
33 Que dej de estar vigente cuando es sustituda por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y transforma
de manera radical la imparticin de justicia civil espaola.
34 REVISTA GENERAL DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA, Editorial Reus, 1914, pg. 200.

Sobre este perodo es indispensable acudir a los estudios del profesor Manuel
Cachn, profesor de Derecho procesal por la Universidad de Barcelona, quien
ha profundizado en el estudio de la historia del Derecho procesal en su patria a
inicios del siglos XX, y que en la actualidad todava se encuentra inmerso en
interesantes proyectos. Necesariamente en los prximos prrafos no puedo
sustraerme de estos estudios a los que har referencia.
Sabemos que hay una historia del Derecho procesal, que todava pervive de
manera ms o menos slida, sobre el desarrollo del Derecho procesal cientfico
a partir del ocaso de la exegtica del siglo XIX. Esta historia tiene como hroe,
a un Giusseppe Chiovenda que parecera emerger de las tinieblas y propone
una revolucin para el Derecho procesal a partir de los principios de oralidad,
concentracin e inmediacin. En esta historia, de la cual adems el mismo
Niceto Alcal-Zamora y Castillo ha contribuido a consolidar y difundir en idioma
espaol y en todo el continente Americano, se reserva a Chiovenda el papel de
maestro fundador del procesalismo cientfico italiano, mientras Calamandrei,
Rendi, Liebman y ocasionalmente Carnelutti, se tratan como discpulos del
Sumo Chiovenda.35
No obstante, se habla tambin de una contra-historia que propone Cipriani en
varios de sus estudios, sobre todo en Storie di processualisti e di oligarchi de
1991 e Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti de 1992. 36 En
este caso la historia que Cipriani propone, aparece mucho ms cercana a la
naturaleza humana misma, encontrndose con los nexos de intereses,
pretensiones personales, glorias y miserias, por las cuales se consolida
Chiovenda (en oposicin a otras figuras como la fundamentalsima de Mortara,)
como padre de la escuela italiana de Derecho procesal.
35 En muchos escritos de Niceto durante su vida de procesalista confirma esta histria, pero quizs
cuando quedar definitivamente expuesta en un hilo conductor coherente de inicio a fin es en este
material de 1974, cuando rene en un solo volumen mucha e importante informacin sobre la
evolucin del Derecho procesal. Sobre todo en el captulo que titula Momentos, figuras,
preocupaciones y tendencias del procesalismo italiano pp. 501-546. N. ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), Direccion General de
Publicaciones, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mexico 29, D,F., 1974.
36 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, Giuffr Editore, 1991; Il Codice di procedura
civile tra gerarchi e processualisti, Edizioni scientifiche italiane, 1992.

En esta contra-historia cuyo estudio nos lleva a la introduccin del Derecho

procesal en Espaa veremos que a todas luces, Calamandrei parecera haber
preparado una operacin historiogrfica para un lanzamiento por todo lo alto
de una escuela italiana de Derecho procesal. Esta interpretacin no pretende
deslucir el fundamental papel de los procesalistas italianos, ni la centralidad y
vala de la figura de Chiovenda, pero que ser sin dudas potenciado a partir
sobre todo de la obra del mismo Calamandrei.
Sabemos que al menos desde 1924 existen relaciones entre el profesor de
Derecho procesal de la Universidad de Barcelona, Xirau y el de Firenze,
Calamandrei. La relacin entre ambos al parecer nace a partir de una carta que
dirige el profesor Florentino al Barcelons en agradecimiento de una resea a
La Cazzione Civile. En esta carta Calamandrei seala:
Sono veramente lieto di essere entrato in rapporti personali con un
collega spagnolo che si interessa di argomenti processuali; e mi permetto
di inviarLe a parte altri miei lavori giuridici e di farle mandare in omaggio
i primi numeri della Rivista di diritto processuale civile, di cui sono
radattore capo. Avrei molto caro se noi potessimo stabilire uno scambio di
collaborazione scientifica; per esempio io sarei lietissimo di pubblicare
nella mia Rivista un Suo rendiconto sulle condizioni attuali del processo
civile in Spagna e sulle riforme giudiziarie recenti, imminenti o sperate37.
Efectivamente en 1925 apareci en la Rivista di Diritto processuales civile, el
artculo Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna38 Al ao siguiente
apareci en Espaol, la traduccin de Troppi avvocatti (que haba sido
publicada anteriormente en 1921) con la traduccin de Xirau.
Para la aparicin de la traduccin de La condanna nelle speza giudiziali,
ocurre un hecho singular, y es la aparicin en la contraportada del libro, de un
retrato de Chiovenda que no era pblico, ni lo fue hasta muchos aos

37 P. CALAMANDREI, Lettere 1915 - 1956, La Nuova Italia, 1968, pgs. 204205.

38 J. XIRAU PALAU, Le condizioni attuali del processo civile in Ispagna, Rivista di diritto processuale
civile, 1925.

despus.39 Es muy probable que este retrato fuese facilitado por el mismo
Chiovenda, que el mismo Xirau hubo de conocer por mediacin de Calamandrei
en una visita a Siena.
Sabemos tambin que en 1928, Chiovenda en algn momento hizo solicitud
formal para poder visitar Espaa para impartir unas conferencias de Derecho
procesal en la Universidad de Barcelona, y sabemos tambin que esta solicitud
fue desestimada y las conferencias no se efectuaron. 40
En 1932 Xirau emprende un proyecto pretencioso, con una Revista Jurdica en
la Facultad de Derecho de su universidad que aunque de poca duracin (solo
lleg a existir hasta 1934), puso de relieve la voluntad de actualizar los estudios
del Derecho en la pennsula. En esta publicacin aparecern trabajos de
Chiovenda e incluso de James Goldschidth que se encontraba tambin
implicado en estudios de Derecho procesal junto a los jvenes procesalistas
Leonardo Prieto-Castro y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. El mismo
Calamandrei, quien public "La condemna" en Cataln, en el primer nmero de
esta revista pp. 5-19, apareciendo por lo tanto el artculo primero en Cataln
que en Italiano, pues la obra ser presentada en Italia algunos meses despus
en los Studi in onere de Federico Cammeo.
Con Xirau aparece para la historia del Derecho procesal en Espaa una
consideracin de Calamandrei que ser clave para la construccin de aquella
historia ortodoxa del Derecho procesal italiano. El mismo Calamandrei seala
que "quello che mancava prima di Giusseppe Chiovenda era il sistema 41". y
Xirau confirmar en la introduccin de La condena en costas: "Lo que se debe a
Chiovenda es la elaboracin del sistema." 42

39 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit.

40 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950),
Universidad Carlos III de Madrid. Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad,
2012, pg. 286.
41 P. CALAMANDREI, Opere giuridiche: Problemi vari e ricordi di giuristi; Arringhe e discorsi di
politica legislativa, vol. X, Morano, 1976, pg. 46.
42 J. CHIOVENDA, La condena en costas, Librera General de Victoriano Surez, 1928, pg. 13.

1.3. Debate italiano sobre la unidad del Derecho procesal con

limitada repercusin en Espaa.
Mientras la escuela italiana de Derecho procesal definitivamente ha extendido
su marco de influencia mucho ms all de sus fronteras, al interno del nutriente
entorno italiano, los debates doctrinales sobre la materia, mantienen un vigor
que enriquecer an ms las reflexiones sobre la ciencia del Derecho procesal.
Una cuestin tratada en el perodo y que ser de sumo inters para la prxima
evolucin de la construccin de una teora general del Derecho procesal, es el
tema de si constituye el Derecho procesal una rama nica del Derecho o son
varias ramas que se ajustan a una principal con la que se vincula de manera
directa. Dicho en otras palabras, la construccin de una ciencia del Derecho
procesal dependera de una determinacin de un valor particular otorgado como
rama que posee todos aquellos elementos por los cuales el estudio del Derecho
procesal podra ser reclamado como una ciencia particular.
En realidad esta cuestin tiene antecedentes que se remontan a una poca
anterior a esta que estudiamos, teniendo que ir a urgar en la gestacin
institucional de la unidad de Italia. En la obra del profesor Matteo Pescatore
vamos a ver un interesante paso en el sentido que nos interesa. Pescatore,
involucrado de manera definitiva en el diseo institucional del pas desde 1864
propone la obra Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale,
que no solo resultar la ms compendiosa de su tiempo, sino que en este
volumen se manifiesta una voluntad sistmica alrededor del fenmeno del
proceso, que no corresponde con el entorno imperante entre los procesalistas
que en la poca publican. Esta voluntad sistematizadora hallar eco luego en
un curso de Derecho procesal que el profesor imparte en Torino.
Sobre el empeo sistmico, Pescatore nos seala en otro libro Lgica del
Diritto, un recorrido que nos da la seal de una transformacin sobre la
construccin del sistema al interno del Derecho procesal. En un pasaje que nos
dibuja la cuestin que se est analizando, Pescatore nos seala:

Chiedere alla metafisica le prime nozioni sull'organismo morale e

giuridico, e con queste nozioni studiare il diritto, non quale si
concepirebbe con falsa astrazione in uno stato che non esiste e non pu
esistere, ma quale realmente governa gli uomini e le Societ: decomporre
il diritto ne' suoi elementi primitivi, considerarne l'ufficio e il modo di
azione nelle varie sfere che esso governa: e nella sfera della vita civile
distinguere l'elemento giuridico razionale, l'elemento giuridico positivo, e
il vero rapporto che unisce e contempera i due termini: separare nella
giurisprudenza la scienza dall'arte, segnare il limite in cui la scienza
finisce e l'arte incomincia, stabilire il principio scientifico qual supremo
regolatore dell'arte, e a questo fine costruire un sistema compiuto coi
principii del gius comune, ossia della ragion giuridica naturale, in cui sia
data a priori la soluzione di tutti i casi giuridici - tali sono gl'intendimenti
della logica del diritto.43
Esta descomposicin en principios generales, en abstracciones jurdicas que
permiten racionalizar el sistema, viene *(y as mismo nos lo recuerda a cada
instante Pescatore,) no solo del pensamiento de Kant, sino de Victor Cousin.
con el cual se identifica en la propuesta de otorgar cientificidad al Derecho a
partir de su vinculacin con la filosofa, pues resultara la filosofa la nica que
podra otorgar categora de ciencia al saber.
Pescatore quien conoce la obra de Savigny, no comparte su ideario y as nos
dice que
Incominciare lo estudio del diritto da quello del diritto Romano
credo sia un fatale errore. Bisogna prima conoscere il sistema, le
forme, lo spirito, il linguagio del diritto nello stato attuale: e con tali
cognizioni

risalendo

al

diritto

Romano,

bisogna

seguirne

pazientemente il processo logico, e ad ogni fase, e in ogni parte

tradurre le forme, le idee, il linguagio romano nelle forme, nelle
idee,

il

linguaggio

romano

nelle

forme,

43 M. PESCATORE, La logica del diritto, 2 ed, UTET, Torino, 1883, pg. 5.

nel

linguaggio

corrispondenti del diritto moderno, raffrontandose cos ad una ad

una le istituzioni che si correspondono.
Luego con Luiggi Mattirolo, sobre todo a partir de su Trattatato di Diritto
Giudiziale, se logra un alejamiento an mayor de aquella idea por la cual el
Derecho procesal era arte y ciencia. Con Mattirolo la exegtica logra imponerse
en el paradigma de produccin doctrinal, quedando esta obra como referente
indiscutible de los estudios del Derecho vinculado a las actuaciones de los
tribunales. La asimilacin de la moda doctrinal francesa, permitir que aquella
institucin de la accin identificada completamente con el derecho, se
transformar en una qualit inerente al diritto44 que por dems permite desde
la exegtica la entrada al Derecho procesal al campo de las ciencias jurdicas,
por va diferente a aquella accin rodeada de antecedentes histricos que se
desarrolla en Alemania. Esta experiencia de concepcin unionista en Italia, no
parece tener un desarrollo que cuajase de manera definitiva en la literatura
especializada, pues lo que primara sera el estudio de la leyes procesales que
nacan distanciadas entre s desde su misma promulgacin. Quizs otra historia
hubiese sido, si los cdigos modelos de entonces hubiesen nacido con una
vocacin unionista.
La prxima propuesta que comprende una construccin unionista alrededor del
Derecho procesal, emerge a partir de la idea de la unidad de la jurisdiccin, con
Mortara como su ms importante defensor. Esta posicin es sobre todo
expuesta a partir de su obra Lo stato moderno e la giustizia pero definitivamente
expuesto en su Commentario del Codice e delle Leggi di Procedura Civile. Al
respecto nos recuerda el profesor Massimo Meccarelli que la obra de Mortara a
pesar de la apariencia de corte prctico-descriptvo de comentario al cdigo, se
trata en realidad de un momento en el cual es formulada una teora general del
derecho y del sistema jurdico. La reflexin del profesor Meccarelli nos lleva a
asumir como base de esta construccin sistemtica el ordenamiento jurdico
visto desde el problema constitucional de la justicia, y por lo tanto la necesidad
44 L. MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, 1902, pg. 21.

de la afirmacin de la unidad de la jurisdiccin. 45 En esta concepcin la funcin

jurisdiccional como centro del Derecho procesal, no se pondr una distincin
entre procesos distintos de manera esencial, pues la jurisdiccin, la base de la
imparticin de justicia, es nica.
Las condiciones para las reflexiones entre los procesalistas sobre al unidad o
diversidad del Derecho procesal se estn sentando con rapidez. En 1906,
aparece publicada la prolusin Il diritto pubblico e il privato nel nostro attuale
processo civile46 del profesor Luigi Ferrara. En este escrito se confirma el valor
de Mortara en la consolidacin de la naturaleza de Derecho pblico del proceso
adems de hacer evidente la recepcin veloz de la procesalstica alemana en
Italia. Esta recepcin no es nueva y ha ido calando poco a poco entre algunos
de estos procesalistas, sobre todos aquellos cercanos a los estudios del
Derecho romano, como el mismo Chiovenda. El gran debate sobre la unidad o
diversidad del Derecho procesal (esencialmente entre el Derecho procesal civil
y penal), comenzar apenas dos aos despus del artculo de Ferrara.
La chispa de esta experiencia prende cuando en la primera pgina de los
Elementi di procedura penale, el profesor Luigi Lucchini se ha apurado en
sealar que Al diritto penale, quindi, fa riscontro una procedura, nello stesso
modo che una procedura fa riscontro al diritto civile y para asegurar que N,
altronde, si posson dire per anco ben definiti i confini delle due scienze, che si
45 Sobre este tema y del mismo autor hay dos texto que deben ser consultados: M. MECCARELLI, Le
Corti di Cassazione nellItalia Unita: Profili Sistematici e Costituzionali della giurisdizione in una
prospettiva comparata (1865-1923), A. Giuffre, Milano, 2005. y el material que aparece en el nmero
36 del ao 2007 de los Quaderni Fiorentini. M. MECCARELLI, Giuridizione penale e legalit nel
pensiero di Lodovico Mortara., Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno.,
36, 2007.El profesor Meccarelli, que se ha ocupado con detenimiento en el tema de la casacin
italiana entre el siglo XIX y el XX, ofrece rica informacin no solo sobre las repercusiones fcticas de
los fenmenos que estudia, sino que nos deja un rico instrumental para poder razonar sobre esta
experiencia para la Italia liberal.
46 L. FERRARA, Il diritto pubblico e il privato nel nostro attuale processo civile., Il Filangieri, 1905.
Este trabajo conoci una segunda edicin solo algunos meses despus como un folleto separado,
editado por Societ editrice libraria de Milano. Este trabajo es sumamente interesante pues nos ofrece
una mirada del Desarrollo del Derecho procesal italiano en un momento germinal y cuando no est
consolidada la leyenda de Chiovenda, por lo cual puede constituir una referencia sobre como se
presenta al estudioso del tema procesal, el hilo conductor de una ciencia del Derecho preChiovendana. De cualquier manera, Chiovenda mismo permanece ya muy presente pues ya se
conocan sus trabajos esenciales de entonces, que son citados como referente de autoridad, en
ocasiones para confirmar valoraciones de Mortara.

contendono ancora la spettanza di uno o altro soggetto.47 Pero es la propuesta

de Agostino Diana, la que por primera vez presenta desnuda la situacin de la
unidad del Derecho procesal desde el mismo ttulo de un ensayo, cual si
proclama se tratase. Efectivamente tras L'unit del processo e della dottrina
processuale de 1914, Diana se aventura contra los estudioso de disciplinas
procesales diferentes a los cultores de la misma desde una tradicin civilstica
pues declara la superioridad de la misma, para representar la gua de los
estudios procesales. La tendencia a proclamar el Derecho procesal desde una
ptica civilstica como superior, se acrecienta, con el visto bueno de un un ya
reconocido Chiovenda a un artculo de G. Battaglini de 1915 con ttulo Diritto
penale y poltica criminale. Que se apurasen los procesalistas que se dedicaban
al Derecho procesal civil a reclamar un espacio preponderante no puede
resultar extrao cuando en este mismo momento, se vive una crisis sobre la
cientificidad del Derecho procesal civil.48
La clave del xito de la propuesta unionista, est en la amalgama entre los
presupuestos mortarianos ms valiosos a la tradicin cientfica del Derecho
(aquella

sistemtica)

la

doctrina

chiovendana

de

rigor

dogmtico,

considerando un transfondo liberal que soporta el intento de lograr una

modernizacin italiana. La afirmacin anterior incluso alcanza ms valor cuando
en el marco de esta experiencia sistematizadora, una violenta respuesta
contestaria llegara de Florian.49
47 L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale., G. Barbra, Firenze, 1908, pg. 1,2..
48 F. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi: la procedura civile nel Regno Italia, 1886-1936,
Giuffr Editore, 1991, pg. 94 y siguientes.
49 Cuya manifiesta adhesin a la tradicin penalstica positivista, permitir una encuadratura coherente
en ella (no perfecta, pues no es un fenmeno equivalente el positivismo penal y la poltica penal
fascista, an cuando sirva aquella a la poltica de esta). Al respecto recordemos la exclusin de
Norberto Bobbio de la existencia de una cultura fascista, cuestin que comparte de manera general
Ferrajoli con la distincin de la necesaria construccin del sistema institucional fascista que
indiscutiblemente se levanta al unsono del poder poltico, pues no se puede divorciar poltica y
derecho. Sin embargo el punto distintivo de la produccin de iniciativas o empresas duranderas e
histricamente relevantes no se lo podemos achacar al fascismo sino a la particular manera en la que
se presenta el desarrollo de la experiencia fascista italiana, donde la tendencia tcnica-jurdica lograr
una integracin al interno del sistema poltico, siendo en realidad estos (con palabras de Pietro Costa)
juristas-juristas, los que con mayor fuerza enriquecern el panorama doctrinal del Derecho en la poca
fascista.

Pues bien, el antecedente penalstico a la respuesta de Florian tendr su base

inmediata anterior en la obra de Ubaldo Pergola L'istruttoria del processi
penali.50 en la que reconocera una unidad de mtodo pero que, el
desmesurado uso de conceptos civilsticos al interno del proceso penal,
produce la artificiosa trasfigurazione de conceptos civilsticos al lmite de la
absorcin o la subordinacin a aquella. Con las reflexiones de Pergola, nos
damos cuenta que asistimos a la expresin de aquella penalstica civil que el
profesor Sbriccoli llamaba la atencin.51 Con aquel llamado de Diana, se
acercaban peligrosamente los civilistas a pensar en el Derecho procesa penal,
en un contexto en el que la scuola italiana de Derecho positivo, a pesar de su
definitivo xito, tambin comenzaba a ser criticada raigalmente, y la
pandectstica alemana se desarrollaba cada vez con ms fortaleza.
Quizs se deba esta centralidad de la figura de Florian en este debate a la
energa con la que desde sus Principi di diritto processuale penale, se opone a
la extraa invasin civilista, pues representaron sus palabras la ms acusada
oposicin a dicha unidad. Todava hoy Florian es invocado como el ms feroz
opositor a una teora unitaria del Derecho procesal.
El sentido que marca esta discusin es la expresa voluntad y preocupacin, de
consolidar de manera cientfica el Derecho, que se lograr solo a travs del
tecnicismo jurdico.

1.4. El camino hacia una teora general unitaria del Derecho

procesal en Espaa, ms all de los procesalistas.
El procesalismo italiano, ser esencialemente un procesalismo civilstico, y ser
civilistica la recepcin del mismo en Espaa. Esta es esencialmente la idea que
podemos hacernos de todos los estudios al respecto. Los ms interesantes
estudios al respecto los podemos buscar en los recorridos histricos que nos
proponen los profesores Franco Cipriani, Juan Montero Aroca y Manuel
50 U. PERGOLA, LIstruttoria dei processi penali secondo il nostro codice di procedura penale, 1922.
51 M. SBRICCOLI, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nell Italia unita., en Storia
del diritto penale e della giustizia, vol. II, Giuffr Editore, Milano Italy, 2009, pg. 539.

Cachn.
El desarrollo de una teora general unitaria del Derecho procesal, como ciencia
no est muy claramente delimitado en la propuesta de sistematizacin que llega
desde el tecnicismo de la dogmtica civilstica. En realidad esta cuestin no
forma parte del las preocupaciones doctrinales de los civilistas, que estudian el
Derecho desde un sistema conceptual que trata de lograr cada vez ms una
hermeticidad sistemtica. Esta hermeticidad ser la que lograr en ltima
instancia la creacin del sistema mismo.
La construccin de una teora general unitaria del Derecho procesal en Espaa,
pasar por una formacin ms bien eclctica (en un sentido bien extenso de la
palabra) sobre el Derecho procesal, y no quedar circunscrita a la sola
recepcin del procesalismo italiano. Algunos de los elementos que hemos
estado viendo hasta aqu, son parte de ese recorrido que de alguna manera
modela una elaboracin sistemtica del mismo Derecho procesal de manera
distinta a la de esa dogmtica civilstica que va de la mano del estudio de la
relacin jurdico-procesal o la teora de la accin.
Sabemos que de Niceto Alcal-Zamora y Castillo es la primera propuesta de
una teora general unitaria del Derecho procesal en lengua espaola. Para
poder tener elementos ms cercanos a como se llega a una exposicin de este
tipo, vamos a profundizar en algunas cuestiones formativas del joven estudioso,
quien a todas luces, tiene como objetivo, obtener una ctedra universitaria.
Niceto Alcal-Zamora y Castillo obtuvo su doctorado en Derecho en el ao 1928
con una tesis con el tema El desistimiento espontneo y el arrepentimiento
activo. La tesis fue dirigida por Luis Jimnez de Asa, una de las figuras ms
carismticas de la penalstica espaola de todos los tiempos y cuyos aportes al
Derecho penal espaol son todava llamados con insistencia por una doctrina
que se empea en tomar sus obras como importante referencia. Luis Jimnez
de Asa, no resultar acaso un parntesis de poca importancia en el pasaje
espaol de la procesalstica cientfica y an cuando no he encontrado en ningn
lugar una referencia a la cuestin que propongo, no me parece descabellado

hacer esta relacin que propongo.

Segn consta en los documentos referentes a Luis Jimnez de Asa en los
archivos de la Junta para la Ampliacin de Estudios, sabemos que el profesor
estudi en Francia, Suiza y Alemania. Terminados sus estudios en Pars, se
traslad el 2 de Enero de 1914 a Ginebra. En Suiza profundiz estudios de
Doctrinas del Derecho penal y codificacin. All curs Derecho penal con el
Profesor Alfredo Gautier, sigui un curso sobre "Imputabilidad" con el docente
M. Paul Logoz y y otro de M. Sottile, sobre "Legislacin penal comparada". Tuvo
ocasin tambin de estudiar Psicologa (principalmente Psicologa infantil) con
el profesor Claparde. Seala el mismo Asa que consagr gran parte de su
tiempo a trabajar en la Biblioteca anexa a la Universidad, rica en obras jurdicopenales y donde se encuentra abundante material.
En su estancia en Ginebra termin su trabajo sobre "La recompensa como
prevencin general. El Derecho Premial". Seala que dedic preferente
atencin al estudio del antreprotecto de Cdigo penal federal guiado por los
profesores Mercier, Thormann, Zrcher y Haffer. De regreso en Alemania se
traslad a Berln y asisti a los cursos del profesor James Goldschmidt y trabaj
al lado del Profesor von Liszt.
La experiencia con Franz von Liszt ser fundamental para Asa, pues lo
acercar mucho a una idea que resultar tan llamativa a Asa, que la lleva
consigo a Espaa para recibir aplausos por ella. Esta propuesta que tanto eco y
glorias le gan se trataba del texto que presenta a la Junta para la Ampliacin
de Estudios como resultado de su estancia de investigacin en el estranjero:
La unificacin del Derecho Penal en Suiza. El Derecho Penal del porvenir.
Este texto posee una importante carga en cuanto representa la solucin de
Asa para dar a conocer de un intenso trabajo que se est llevando a cabo en
un contexto Europeo por la unicidad del Derecho penal a travs de la Unin
Internacional del Derecho Internacional. Sin pretender una profundizacin en el
estudio del rol de la Unin en el desarrollo de la cultura jurdica espaola,
cuestin por dems, que excede con creces el espacio del tema del que nos

preocupamos, sin lugar a dudas hay unas cuestiones que no pueden pasar
desapercibidas. A partir del ao 1914, se traz el programa de trabajo de la
asociacin para (segn declaran) los venideros prximos 20 aos. En el primer
punto de los acuerdos sealan que se preocuparn por: como debe, en
principio, ser reformado el procedimiento penal para adaptarlo al contenido del
derecho penal moderno...
Pero claro que esta unidad del Derecho penal de la que estamos
hablando no es la misma unidad del Derecho procesal penal de la
cual se habla por esos das en Italia. El esfuerzo unionista de von
Liszt, no ir encaminado a la consolidacin cientfica del Derecho
penal por la va de una dogmtica jurdica, ser el concepto de fin
en el Derecho penal el que otorgar una suerte de herramienta
sobre la cual construir un especial sistema distinto a aquel tcnico
de la dogmtica. Aquella unidad del Derecho penal est orientada
en un sentido eminentemente prctico para el estudio comparado:
L'Union internationale de droit pnal, avec la vigueur de sa
jeunesse et son ardeur au travail, pouvait-elle rencontrer une tche
plus belle et plus grande que d'essayer de faire, pour le droit de tons
les pays d'Europe, ce que M. Stooss avait entrepris et dj
parachev cette poque, dans la partie la plus difficile, pour les
cantons de la Suisse? Quand mme notre but loign n'tait pas
l'laboration d'un Code pnal europen (j'espre pouvoir dmontrer
que cette ide n'est point une utopie ainsi qu'elle pourrait le paratre
premire vue), une tude comparative du droit pnal de l'Europe,
prise en elle-mme, devait tre d'une valeur inestimable pour
quiconque dans la sphre d'action duquel rentre le droit pnal. Non
seulement pour le lgislateur, appel donner son peuple un
nouveau Code pnal national et qui cet effet voudrait mettre
profit tous les progrs et expriences faits dans d'autres pay.
Luego veremos que ideas tan lejanas sobre unidad alrededor del Derecho, en

Espaa hallan una amalgama que perdura hasta nuestros das.

Debemos tener presente que resultar para el joven profesor Luis Jimnez de
Asa aquella unidad del Derecho penal, una experiencia que se transformar
en vocacin entusiasta52 y no debera ser extrao que en fecha tan temprana
como los aos 20, o sea en fecha reciente de haber participado de aquella
experiencia junto al profesor von Liszt, formase parte esencial de sus
exposiciones docentes, la propuesta del Derecho penal del futuro. Esto quiere
decir que durante el tiempo en el que el profesor Asa enseaba en su ctedra
de Madrid todava muy cercana su experiencia con el profesor Von Liszt, el
jovencsimo Niceto Alcal-Zamora y Castillo, reciba las lecciones de quien sera
su profesor gua.
Al mismo tiempo Luis Jimnez de Asa vive al experiencia en la que entra en
contacto con el profesor Franz Von Liszt, en Espaa tambin se est
difundiendo el pensamiento de la Scuola Italiana di Diritto positivo. Muchos
importantes materiales de la Scuola circularn en los ambientes acadmicos
espaoles, sobre todo a partir de algunos Bolonios que regresaban de estudiar
del colegio Florentino. De cualquier manera, la recepcin de la Scuola positiva
italiana se caracteriza por el carcter heterogneo de la misma, y no solo por el
mismo carcter heterogneo de los mismo representantes de la escuela La
recepcin de la misma en territorio ibrico de esta corriente del pensamiento
jurdico, vinculada esencialmente a los estudios penales y criminalisticos,
encontrar especiales circunstancias que influirn en un proceso de recepcin,
adaptacin y adecuacin a las necesidades espaolas. Tengamos presente,
como ejemplo sintomtico, que la figura que es generalmente reconocida como
fundamental difusor de la Scuola en el ambiente acadmico ibrico, (Pedro
Dorado Montero), al regresa a Espaa de su estancia en el colegio de los
Bolonios, se hallar en medio de una fortsima influencia que est ejerciendo el
52 A Luis Jimnez de Asa lo encontraremos con gran dedicacin trabajando junto con el profesor
argentino Francisco Carsi Zacars y luego con el chileno Eduardo Novoa Montreal en la elaboracin
del primer cdigo penal tipo latinoamericano a partir de 1962. En aquella ocasin, los objetivos de
dicha unificacin del Derecho penal latinoamericano, no se alejaba al menos en cuanto a su
enunciacin a lo que se haba plasmado en la Unin Internacional de Derecho Penal por Liszt.

krausismo en la vida acadmica, sobre todo a nivel pedaggico, que resulta el

espacio en el que el krausismo se consolida de manera indiscutible y donde
dar sus mejores resultados inmediatos. Esta recepcin de la Scuola se
expresar adems en una figura muy cercana a Pedro Dorado Montero que es
Constancio Bernaldo Quirz quien no solo analiza crticamente la Scuola,
(restando valor a los planteamientos antropomtricos), sino que ser quien
apoya al profesor Asa para que vaya a hacer sus estudios en Alemania y
Austria, seguramente sabiendo que se trata de una figura que podra influir
mucho en la renovacin de los estudios espaoles.
Para esa fecha, la difusin de la obra de una figura principalsima de la Scuola
como es Florian es a todas luces importante entre los penalistas espaoles.
Una idea de esta situacin lo podemos constatar en las traducciones que se
vierten al castellano de materiales y libros del mismo Florian, quedando
constancia de ello al menos en las siguientes obras: Teora psicolgica de la
difamacin: Estudio sociolgico-jurdico, 1902; De los hechos punibles y de las
penas en general, 1919; Tratado de derecho penal, 1919; Parte general del
derecho penal, 1929.
Ya cuando el muy joven Niceto Alcal-Zamora y Castillo concluya sus estudios
de grado en la Universidad Central, este amasijo de teoras e idealizaciones,
conforman un ncleo de lo ms revolucionario de la penalstica italiana, pero al
mismo tiempo, se est asistiendo a una recepcin crtica de todo este
pensamiento en el que la amalgama con otras tendencias, no resultar una
cuestin extraa. As el profesor Asa, introducir por aquella fecha la
enseanza de una teora del delito en las aulas de la Universidad Central. En
ese entonces ya Alcal-Zamora y Castillo es un estrecho colaborador del
profesor. El vnculo de Niceto con Jimnez de Asa y los ms importantes
miembros de aquella renovacin penalstica espaola no solo se expresa en
hechos particulares, (como ser llamado a colaborar de manera cercana, no solo
en la ctedra, sino adems en la Comisin Jurdica Asesora,) sino que luego de
comenzar la larga dispora espaola posterior a la guerra civil, encontraremos

muchos signos de los vnculos entre estos estudiosos que no se desvaneceran.

La mayora de estos personajes, entrarn en desgracia por sus filiaciones
polticas al ser simpatizantes o parte activa del bando perdedor de la contienda
de la Guerra Civil Espaola. Ser Luis Jimnez de Asa, quien gestionar para
Niceto Alcal-Zamora y Castillo (y por ende, contribuyendo al socorro del
depuesto Presidente de la Repblica,) la posibilidad de ser parte del Instituto
de Derecho penal en Buenos Aires, que ser la residencia de toda la familia
Alcal-Zamora por un buen tiempo. Luego Alcal-Zamora y Castillo partira
hacia Mxico, por la propuesta de ser parte de un muy interesante proyecto que
naca en aquel momento: el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.53. Volviendo a la dcada del 20 del siglo XX, podemos afirmar que en
ese entonces, el profesor Jimnez de Asa, haba identificado a Niceto, como
un alumno destacado y como discpulo.
Sabemos entonces, que el primer inters de Niceto Alcal-Zamora y Castillo fue
por la penalstica, y como l mismo nos seala: Mi vocacin inicial fue la de
penalista, segn revela mi tesis doctoral acerda de El desistimiento espontneo
y el arrepentimiento activo (1928), tema que me fue sugerido por mi inolvidable
maestro y director de ella Luis Jimnez de Asa. Este inters fue prontamente
reemplazado por el Derecho procesal. Este reemplazo se deba a la voluntad
expresa de alcanzar una ctedra universitaria dadas las mayores perspectivas
que con vistas a unas oposiciones relativamente prximas ofrecan el Derecho
procesal, me llevaron a orientarme hacia l.
Algunos aos ms tarde Niceto recordara la estrategia que debi adoptar para
poder obtener aquella ctedra sealando que la va para el acceso a su ctedra
era la de emprender el camino a travs de la escritura de monografas.
Tengamos en cuenta que la presentacin de artculos escritos, ya en ese
entonces formaba parte de los requerimientos formales que podan ser exigidos
para el acceso a la ctedra universitaria. A todas luces decidirse por el Derecho
procesal, resultaba la opcin ms inteligente para quien pretendiera acceder a
53 All se radicara hasta su regreso a Espaa ya en pleno trnsito a la democracia.

una ctedra universitaria espaola. Tngase en cuenta que en la asignatura

exista de manera general un nmero elevado de profesores de edad avanzada,
que seguramente necesitara un prximo remplazo generacional. Producto de
esto, ya haba podido acceder a la ctedra, por ejemplo, un personaje tan
representativo e importante como Francisco Becea, el cual an perdiendo un
concurso para ocupar una ctedra, la obtuvo sin problema en las segundas
oposiciones. Incluso, haba una ctedra de Derecho procesal que llevaba largos
aos sin ser ocupada por nadie. Esta ctedra que al parecer a nadie gustaba
quizs por lo perifrica respecto a la centralidad de Madrid, Barcelona, o
Salamanca, era la ctedra de la Universidad de Santiago de Compostela, la
cual haba sido ocupada por un perodo de aproximadamente 30 aos por Luis
Zamorano Carrete, el cual falleci en 1818 siendo profesor en activo de su
respectiva ctedra. A pesar de haberse declarado un concurso de traslado para
ocupar la plaza, nadie pretendi el puesto del profesor anterior y se abri
entonces el mecanismo de las oposiciones para ocupar la vacante. As es como
Matas Domnguez Ballarn, result el ganador de unas oposiciones donde
adems haba participado el nombrado Becea que obtuvo 2 votos contra los 3
que obtena el ganador. Por Real Orden de 10 de abril de 1921 fue otorgada la
ctedra a Domingues Ballara, que solo permaneci en su ctedra por pocos
meses, pues por concurso de traslado, se mud a la universidad salmantina.
Desde aquella fecha la ctedra se encontraba vacante todava en los primeros
das de 1932.

1.5. Una ctedra como meta y una idea por defender; la

preparacin de Niceto para obtener la ctedra de Derecho
procesal de Santiago de Compostela.
Es por eso que un ao despus de haber obtenido el Doctorado en Derecho en
1928, ya comenzar Niceto Alcal-Zamora y Castillo a publicar distintos trabajos
especializados en el tema procesal.

Sobre la manera en la que se produce la consolidacin de la formacin

procesalistas de Niceto, no podemos hallar muchos elementos si no es a travs
de sus escritos pues no he encontrado ninguna referencia a simpatas
acadmicas o relaciones con otros colegas que se dedicaran a la disciplina. En
1929 aparecer la primera publicacin de Niceto en la Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, se trata del artculo Lo que debe ser el Ministerio
Pblico. Este primer material de Niceto, est muy en sintona con un trabajo
anterior de Becea que haba publicado el mismo 1929: Magistratura y Justicia.
Para el prximo ao Niceto presenta en dos entregas Los recursos en nuestras
leyes procesales en la Revista crtica de Derecho Inmobiliaria, este trabajo, se
puede tener como un importante momento de la formacin procesalstica de
Niceto, pues por el tema de los recursos, pasar aquella institucin que vimos
que es la casacin espaola, en la quedar el espacio a la exgesis sin cdigo
que vimos antes, el tema del estudio de los recursos en la legislacin espaola,
resulta un muy interesante tema para constatar el nivel de dispersin doctrinal,
normativa, y falta de sistemtica en los estudios del Derecho procesal espaol.
Ese mismo ao aparece el primer libro de Niceto Alcal-Zamora y Castillo
escrito a cuatro manos con el padre. El hecho de publicar un libro junto con el
padre, seguramente tendr alguna repercusin en el ambiente acadmico, pues
Niceto Alcal-Zamora y Torres (el padre) es una figura pblica de visibilidad
absoluta, y el ao sucesivo ser proclamado primer presidente de la Segunda
Repblica espaola. Creo que esta sola situacin ya va garantizar de por si,
que Niceto Alcal-Zamora y Castillo sea un joven al menos un poco ms visible
que el resto de sus contemporneos, cuestin que se pondr de relieve con
posterioridad cuando el mismo Niceto no obtendr la mayora de los votos en
las oposiciones ctedras de la Universidad de Zaragoza. La cuestin de cuan
conocido fuese por ese entonces el joven Niceto, puede resultar de inters para
la valoracin de como se percibi con posterioridad aquellas oposiciones.
Un comentario sobre estas oposiciones caben en este momento, pues resulta
que aquellas oposiciones gozaron de un halo de ejemplaridad, toda vez que en

la misma el ganador Leonardo Prieto Castro, resultaba una figura que a la

historia a quedado como el desconocido que le gan al hijo del Presidente de
la Repblica. En realidad el joven Leonardo Prieto Castro, poda resultar
menos desconocido para los profesores que fueron miembros de los tribunales
de las oposiciones que el mismo Niceto como veremos luego.
Regresando al las publicaciones de Niceto, tenemos que el libro, con el que
inicia la actividad ms seria Alcal-Zamora y Castillo, y que ha elaborado junto
al padre, lleva el mismo nombre que el famoso trabajo de Chiovenda La
condena en costas procesales, que adems, ese mismo ao aparecera
traducido al Espaol y con amplia introduccin del profesor de Barcelona, Xirau.
No creo que fuera del conocimiento de Niceto prxima aparicin del libro ese
mismo ao, pues resultaba, cuanto menos riesgoso, presentarse con un texto
homnimo y sobre un tema alrededor del cual el maestro absoluto de la
disciplina haba casi comenzado su apostolado. Este episodio quizs sea una
muestra de la desconexin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo con el ambiente
acadmico procesal espaol. Esta fue quizs una infeliz coincidencia en la que
aquella obra a cuatro manos quedar relegada a un plano muy secundario.
Esta desconexin a la que me refiero no creo debamos buscarla en el
desconocimiento de los intereses y motivaciones de los procesalistas espaoles
de la poca, pues ya desde el primero material que haba presentado Niceto,
haba mostrado que haba sabido escoger en manera que fuese coherente con
los temas de mayor actualidad, pero incsto en que muy probablemente faltara
un vnculo personal directo con los procesalistas representantes del nuevo
procesalismo para Espaa.
En febrero de ese mismo ao, Niceto hace solicitud a la Junta para la
Ampliacin de Estudios de una beca para estudios de Derecho procesal en
Alemania.54 Estos estudios de Derecho procesal sern de gran importancia para
el jven procesalista pues hasta aquel momento la formacin de Niceto se
haba basado, primero en el curso de Derecho procesal que haba recibido en
54 Archivos de la Junta para la Ampliacin de Estudio, Expediente correpondiente a Niceto AlcalZamora y Castillo, accesible en la direccin www.archivojae.edaddeplata.org/jae_app/

su paso por la universidad, y luego por el estudio autodidacta hurgando entre lo

ms actual del tema que quizs pudiera percibir en las publicaciones
especializadas, artculos y textos de los profesores de la materia. El
procesalismo italiano que circulaba entre en el entorno espaol, era
fundamentalmente el que se reciba a travs de los pioneros Xirau y Becea, y
por lo tanto se trataba de un procesalismo fundamentalmente civilstico.
No obstante esta circunstancia, es muy probable que Niceto estudiara en este
perodo de intenso desarrollo procesal civilstico para Espaa, la obra del
penalista Florian, que ya el joven conoca de algunas traducciones de sus obras
al castellano y que desde 1919 contaba con una traduccin al castellano de su
Tratado de Derecho procesal. Este tratado ser importante pues es la primera
referencia en idioma espaol al importante debate que nos hemos referido con
anterioridad sobre la unidad terica del Derecho procesal. Quizs aquella
mismo orfandad acadmica de Niceto le permiti no circunscribir su mirada a un
procesalismo que a todas luces estaba poniendo mucha ms atencin al
virtuosismo dogmtico de la tcnica procesal-civilistica. Esta misma orfandad,
permitir que Niceto, teniendo como referente todava la tan rica experiencia
formativa con su maestro Asa, busque sin prejuicios en una obra producida por
un penalista, claves de estudio y teoras para profundizar sus estudios.
Esta posibilidad de ir a buscar por el Derecho procesal penal, elementos de
estudio al procesalismo en desarrollo no resultar raro si tenemos en cuenta
que Niceto llegar de un ambiente de gran riqueza en el debate doctrinal
penalstico, y que adems, como ya vimos con anterioridad, en la academia
espaola ensear Derecho procesal, no haca una distincin entre Derecho
procesal civil y penal. Con estos antecedentes, nada ms normal que Niceto
tomar el libro una personaje tan relevante como Florian, como referente de
estudio para algunas cuestiones procesales. Por esta razn me atrevo a afirmar
que sea Florian y no Chiovenda, Calamandrei o Becea, quien sea la puerta de
entrada definitiva de Niceto por la disciplina del Derecho procesal y las
reflexiones sobre una teora general unitaria del Derecho procesal. Esta

suposicin puedo adems sustentarla en una peculiaridad del texto que Niceto
propondr a las oposiciones a ctedras para la ctedra de la universidad de
Santiago, Estudio acerca del concepto, mtodo, fuentes y programas del
Derecho procesal.55 En este texto que referenciamos, Florian ser el referente
doctrinal que ser mas insistentemente citado.
Otro elemento que me sirve para sustentar la idea del valor de una visin
cercana a procesalistas vinculados con el Derecho penal, resulta de la misma
solicitud que hiciera el joven Niceto a la Junta para la Ampliacin de Estudios.
En el escrito de solicitud deber sealar cuales son sus intereses en la beca
que solicita, y all nuestro autor sealar un muy especfico tema que tiene
inters en estudiar que resultan: los derroteros del Enjuiciamiento criminal del
futuro, que como tema, resultar cuanto menos discordante con la tendencia
civilstica imperante y que nos invita a suponer alguna relacin con aquel
Derecho penal del futuro (que trata el tema de la unidad del Derecho penal en
Suiza, unidad institucional, jurisdiccional, poltica) de Asa y con el debate sobre
la unidad del Derecho procesal (unidad dogmtica, tcnica) que se asoma en la
presentacin de Tratado de Florian. Antes ya habamos visto que el debate
italiano, haba adquirido fuerza teniendo como referente la doctrina Mortariana
de unidad jurisdiccional, que para Niceto era presentada ante s como resultado
de una encrucijada muy particular, que seguramente no tendr la oportunidad
de vivenciar ningn otro procesalistas espaol de su poca: reunido en un nudo
gordiano las dos unidades necesarias, para que se pretenda ir la construccin
sistemtica de aquella tan sugerida unidad del Derecho procesal. Pero en este
momento de la solicitud a la beca, Niceto no hace alusin ninguna respecto a
una exposicin de este tipo.
Continuando con la experiencia de la estancia de estudios en Alemania, que le
fue finalmente concedida, queda una importante valoracin por hacer, luego de
esta estancia, la formacin procesalstica de Niceto, concluir definitivamente
por estar marcada por aquel mtodo tcnico-jurdico que distinguir lo que ser
55 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Estudio acerca del concepto, mtodo, fuentes y programas del
Derecho procesal.

llamado escuela cientfica del Derecho procesal y que est marcado por el
desarrollo de los conceptos que llegan de la civilstica de raigambre Savigniana.
Lo que quiero dejar establecido con esta observacin es que es poco probable
que el conocimiento de la obra de Florian, se deba a un momento posterior a la
experiencia en Alemania, donde el contacto con el profesor Kisch, marcar de
manera honda la continuidad de sus estudios procesales. Para Niceto aquella
oportunidad tuvo un gran valor pues, de no contar con un interlocutor con el que
pudiese intercambiar sus dudas e inquietudes, pas a contar con una de las
figuras de primer orden en el Derecho procesal europeo. Sabemos que adems
las relaciones de Niceto con su profesor, adems de una profunda admiracin
que se gan el profesor en las conferencias, fue de una afinidad ms ntima que
permiti el intercambio de ideas y proyectos. Hay elementos que nos sirven
para considerar el impacto positivo del profesor Kisch sobre Niceto.
El primero de estos elementos ser la dedicatoria de Niceto al profesor, del
trabajo investigativo que presentar Niceto a la Junta para la Ampliacin de
Estudios como resultado de su estancia en Alemania. Esta dedicatoria, por
dems tiene una incongruencia que sealar luego. Como resultado de la
estancia de investigacin y estudios en Alemania, Niceto prepara un material
para ser presentado como resultado de trabajo por su estancia en el extranjero.
El trabajo tendr un componente histrico importante pues se trata de la
recuperacin al debate acadmico contemporneo de una notable figura
espaola del siglo XVII (tipo de trabajo este, de la recuperacin de figuras
notables de otras pocas, caro a los investigadores espaoles, que tratan de
reclamar un espacio perdido por las injusticias de la historia, heridos en el
orgullo, con la consolidacin de la leyenda negra espaola y la verdadera
catstrofe del 98), muy probablemente fuese sugerido por el mismo Kisch si
tenemos en cuenta que se vincula con el trabajo de este profesor en el Derecho
concursal y an ms con las investigaciones del mismo sobre las fuentes del
Derecho procesal alemn: La investigacin en cuestin de Niceto es sobre
Francisco Salgado de Somoza y en especfico, sobre el valor de esta figura en

la conformacin de lo que se considera el Derecho concursal moderno. El

resultado de la investigacin aparecer en un volumen que se di a conocer
con el nombre de Un espaol mal comprendido: Salgado de Somoza, en la
literatura alemana sobre concurso de acreedores.
La dedicatoria de este texto seala: "Al profesor Guillermo Kisch, de Munich,
con la admiracin, gratitud y afecto de su primer discpulo espaol." A decir
verdad, estas lneas nos ofrecen dos lecturas. Si asumimos que Niceto al
querer remarcar con ser el primer discpulo del profesor Kisch a ser el primer
espaol en asistir de manera asidua a sus clases, esta afirmacin es del todo
inexacta, pues existe la constancia de que al menos, el profesor Gabriel Bonilla
Marn en una estancia de estudio en Alemania patrocinada por la misma Junta
para la Ampliacin de estudios, haba asistido entre los aos 1922 y 1923 a
clases de Derecho procesal con el mismo profesor Kisch. 56 Pero si hacemos
una interpretacin ms ajustada a lo que ser discpulo representa, entonces
quizs si se ajuste a la razn, pues evidentemente la huella del profesor Kisch
sobre la posterior produccin de Niceto es notable. Esta declaracin de Niceto,
como quiere que sea, est marcando un fuerte mensaje al profesorado espaol
que deba valorar el trabajo de Niceto: el jven procesalista no reconocera en
ningn procesalista espaol el horizonte principal de su trabajo. Esta situacin
no pas desapercibida por el tribunal que lo calific en las oposiciones a la
ctedra de Derecho procesal de Santiago, en efecto, el profesor Juan Serra
Puig, seala en uno de sus informes sobre el trabajo de Niceto que En cuanto
al fondo son dispensables, pero no justificables su exagerada devocin al
profesor Kisch57... Otro elemento que nos demuestra el acercamiento de Niceto
con el profesor, lo tendremos por el conocimiento de Alcal-Zamora sobre
particularidades de la vida privada de Kisch que deja plasmada en la nota
necrolgica hemos sealado, donde Niceto seala, por ejemplo que Kisch se
56 Al respecto se puede constatar la informacin que aparece en el archivo de Gabriel Bonilla Marn en
los archivos de la JAE.
57 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pg. 422.

comunicaba con su hermana en su casa en Munich no en idioma alemn sino

francs fluido y sin acento.58 Adems del tiempo dedicado por Niceto a
participar de las conferencias del profesor de Derecho procesal, el resto del
tiempo lo dedica a la investigacin.
Los temas histricos no resultarn lejanos a Niceto, pues al menos en su ncleo
familiar, las inquietudes por temas histricos pueden hallar un hilo de desarrollo
por el cercano vnculo con Rafael Urea y Smenjaud una figura clave en la
actualizacin cientfica del pensamiento jurdico espaol de inicios del siglo.
Niceto Alcal-Zamora y Torres, haba sido asistente de Urea en la universidad.
La literatura jurdica, que fue as mismo una de las asignaturas claves en el
proceso de recuperacin histrica de la asignatura, dej una profunda huella
tanto en futuro presidente de la Repblica, como en Niceto Alcal-Zamora y
Castillo, cuestin facilmente comprobable en algunos de los materiales que
luego escribirn ambos donde se hace especial atencin a la relacin de la
literatura con el Derecho. La educacin que promueve Urea, de clara
orientacin Institucionista y tiene los ojos puestos en la cultura alemana. Obra
de Urea, el Museo-Laboratorio, pasa ser un proyecto clave de esta experiencia
renovadora, donde el componente histrico de los estudios jurdicos jugar un
papel de gran centralidad. Incluso en fecha reciente al viaje a Niceto a
Alemania, se haba desarrollado una polmica al interno de la ctedra de
Historia de la Literatura jurdica espaola cuando esta se transform al interno
de la carrera de Derecho, en una Ciencia poltica. El tema de la historia de la
literatura jurdica era de gran inters en la poca, en cuyas reflexiones halla
Niceto una idea que repetir varias veces: ...para conocer a fondo el
pensamiento jurdico espaol, ms til que una Ctedra (enseanza) es un
Laboratorio (investigacin), porque mal se puede explicar lo que se ignora, y la
literatura jurdica en Espaa permanece en gran parte desconocida u olvidada,
abandono que permita a los extraos ocuparse a su antojo de nuestros
58 N. ALCALAA -ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal en serio y en broma: cursillo desenvuelto en la
Escuela Libre de Derecho de Mexico los Dias 22, 24 Y 26 De Noviembre De 1976, Editorial Jus,
Mexico, D.F. Escuela Libre de Derecho, 1978, pg. 101.

escritores y sentar afirmaciones equivocadas con frecuencia, que adquieren, sin

embargo, autoridad de cosa juzgada, al no ser destruidas por quienes ms
obligados estn a ello.59 Afirmacin que nos traer de regreso aquella leyenda
negra espaola que tan pesadamente viven los intelectuales espaoles sobre
todo a partir del famoso artculo sobre Espaa que apareci en la Encyploddie
Mthodique.60 La conviccin de la necesidad de la recuperacin de la historia de
la literatura jurdica espaola seguramente ser un gran incentivo a Niceto, que
se encuentra ante la posibilidad de reivindicar esta figura.
El estudio del Labyrinthus para Niceto, representar cerrar un ciclo formativo
importante. Como habamos visto anteriormente, la experiencia que llega de la
penalistica y la dogmtica procesal-civilstica, aportan dos visiones posibles
sobre una sistematizacin del Derecho procesal. Ahora este ejercicio
completar un recorrido ideal, en el cual encontraremos no solo un soporte
poltico y tcnico a una teorizacin doctrinal: en este momento Niceto se ha
puesto el reto de dar un hilo conductor a un tema de connotacin procesal en
una recuperacin histrica que puede ofrecer valor al intento de obtener conos
que permitan el total abandono espaol del Labyrinthus institucional del antiguo
rgimen.
Niceto parte del presupuesto de que es Francisco Salgado de Somoza, quien
muy probablemente se encuentra en la fase culminante en la evolucin del
concurso basndose en un pequeo Grundriss des deutschen Konkursrechts
de su maestro Kisch, donde solo aparece el nombre de Salgado de Somoza en
la parte referente a los antecedentes histricos.
59 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Salgado de Somoza y los concursalistas alemanes., en Ensayos
de Derecho Procesal: Civil, Penal Y Constitucional, Edicin de la Revista de jurisprudencia argentina,
Buenos Aires, 1944, pg. 64.
60 Aujourd'hui le Danemark, la Sude, la Russie, la Pologne mme, l'Allemagne, l'Italie, l'Angleterre et
la France, tous ces peuples ennemis, amis, rivaux, tous brlent d'une gnreuse mulation pour le
progrs des sciences et des arts! Chacun mdite des conqutes qu'il doit partager avec les autres
nations; chacun d'eux, jusqu'ici, a fait quelque dcouverte utile, qui a tourn au profit de l'humanit!
Mais que doit on l'Espagne? Et depuis deux sicles, depuis quatre, depuis dix, qu'a-t-elle fait pour
l'Europe? Este famoso fragmento del artculo de la Encyclopdie Mthodique, escrito por Masson de
Morcilliers, caus una crisis entre Espaa y Francia. A todas luces el artculo publicado en 1782,
result profundamente hiriente dentro de la comunidad hispnica, que sobre todo aquella ilustrada,
haba puesto especial atencin en la labor de los enciclopedistas.

En efecto el libro que est estudiando Niceto es de gran valor, (y quizs todava
no puesto de relieve en toda la connotacin que el mismo tiene y no solo para el
estudio del Derecho concursal), porque representar un material de un
simbolismo especial en el nacimiento de una doctrina jurdica moderna. El libro
de Salgado y Somoza, tuvo gran xito en aquellas ciudades europeas 61 donde
el desarrollo econmico haca de la institucin de la quiebra, parte del
instrumental necesario para el desarrollo de las relaciones comerciales. Aquel
Labyrinthus, que trat de tender un hilo en la prctica de los tribunales
europeos, represent adems, la primera obra sistemtica sobre el concurso 62
El carcter sistematizador a nivel doctrinal de la obra que analiza Niceto,
seguramente no pasar por alto sus recientes lecturas que revelan la lucha de
otra sistematizacin en el escenario actual: la defenza de la sistematizacin del
Labyrinthus, en la construccin de un Derecho concursal, ahora necesitaba una
voluntad sistematizadora para un Derecho procesal que Niceto haba visto
crecer ante s ya como un ente unitario, que solo necesitaba una orgnica
exposicin.
Al regresar Niceto a Espaa, se apresura a publicar algunos pequeos escritos
para contar con el mayor soporte posible a su pretensin de concursar por una
plaza de Derecho procesal que ha quedado vacante de improviso, (pero no
demasiado inesperadamente,) pues el titular de la ctedra de Derecho procesal
para la facultad de Derecho en Zaragoza, falleci ese mismo ao an
encontrndose en ejercicio.
De los dos ltimos artculos que publica Niceto y que presentar al tribunal para
las prximas oposiciones, Un grave problema judicial y poltico: La justicia
municipal y La tica profesional y el rgimen jurdico de las corporaciones
forenses, el primero de ellos tambin nos dice de la preocupacin del jven
procesalista por la unidad al interno del ordenamiento judicial espaol. En este
artculo hay una valoracin de tipo poltica, que es el reflejo de una
preocupacin importante en la poltica espaola y que forma parte del gran
61 Amberes, Venezia, Frankfurt, Lyon.
62 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Salgado de Somoza y los concursalistas alemanes., cit., pg. 77.

problema de lo nacional en el Estado moderno espaol. Esta preocupacin en

el futuro tendr un ms enrgico tratamiento por parte de Niceto, cuando ya
siendo profesor de Derecho procesal en la universidad de Zaragoza, impartir
algunas

conferencias

sobre

las

funcin

del

Tribunal

de

Garantas

Constitucionales, texto por el cual luego ser reclamado como el padre del
procesalismo moderno en el mbito del Derecho procesal, 63 sobre el trabajo
referente a la tica profesional, podemos decir que de alguna manera, ser
tambin el prlogo de un tema sobre el que volver el profesor en otras muchas
ms ocasiones y nace de su conviccin de la necesidad del espritu corporativo
al interno del ambiente acadmico para aunar fuerzas en proyecto de largo
alcance64.
En 1932 ocurren las oposiciones a la ctedra de la Universidad de Santiago.
Esta ser la oportunidad en la cual por vez primera ocurre en idioma espaol, y
quizs en cualquiera otra lengua una propuesta de sistematizacin desde el
procesalismo cientfico de toda la disciplina del Derecho procesal en un sentido
unitario.

63 Quien a defendido esta tesis con mayor fuerza en fecha reciente es el profesor mexicano Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot, quien presenta la tesis, (sugerida antes por otros autores latinoamericanos,)
en el artculo Alcala-Zamora y el Derecho Procesal Constitucional y lo hace parte del libro Derecho
Procesal Constitucional: origen Cientifico (1928-1956) de 2008, material que luego ser traducido al
italiano y publicado por la Universit degli studi di Bologna en el 2009E. FERRER MC-GREGOR,
Derecho Procesal Constitucional: origen Cientifico (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008.
64 Quizs donde ms claro quedara plasmado esto ser en la misma actividad de Niceto Alcal-Zamora
en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

2. La exposicin desafortunada de la teora general

unitaria del Derecho procesal. Dos visiones sobre el
Derecho procesal cientfico espaol en 1932.
2.1. Coyunturas desfavorables a Niceto Alcal-Zamora y
Castillo para el acto del concurso.
El 31 de mayo de 1932 se hizo pblica la convocatoria de concurso para ocupar
la ctedra de Derecho procesal de la facultad de Jurisprudencia en la
Universidad de Santiago de Compostela (Por Orden de 31 de mayo de 1932,
aparecida en la Gaceta de Madrid del 2 de junio del mismo ao). Esta
convocatoria llega de un largo perodo en el que la ctedra permaneca
desocupada.
El catedrtico anterior, Matas Dominguez Ballaran, haba obtenido la ctedra
en abril de 1921, aunque en mayo de ese mismo ao abandona dicha ctedra
para pasar a la de la Universidad de Salamanca por concurso de traslado. Esto
significa que dicha ctedra del norte espaol, se encontraba desierta por la
friolera de 11 aos y muy probablemente unas previsibles convocatorias para
ocupar esta ctedra, inclinaron al joven Niceto Alcal-Zamora y Castillo a que,
una vez obtenido su ttulo de doctor en Derecho en 1928, se dedicara
preferiblemente al Derecho procesal.
La ctedra en cuestin tiene una interesante historia. Resulta que con
anterioridad a ser ocupada por pocas semana por el catedrtico Dominguez
Ballaran, esta fue propiedad de Luis Zamora Carrete por un periodo que va
desde 1890 hasta 1918, cuando el catedrtico fallece estando an en pleno
ejercicio de esta. El 21 de agosto de 1919 se hace pblica la oposicin para el
acceso a dicha ctedra por Real Orden con esa fecha. El 9 de diciembre de ese
ao se publicaba en la Gaceta de Madrid la relacin de aspirantes a la ctedra,
en la que figuraba adems de Matas Dominguez Ballaran, Jos Casas
Santal, y Francisco Becea.

Jos Casas Santalo no se present a los ejercicios de las oposiciones aunque

en la poca estaba estrechamente vinculado al estudio del Derecho procesal,
tena en su historial, una valiosa asistencia al curso de Giuseppe Chiovenda,
amparado en una beca otorgada por la Junta para la Ampliacin de estudios.
Durante la estancia de estudios de Casas en Roma, mantuvo al parecer un
estrecho vnculo con el profesor Chiovenda a quien seala primero como su
profesor director en escrito que dirige a la JAE, y luego cuando en 1923
aparece la traduccin de los Princii realizada por el mismo Casas, este se
refiere al profesor romano como mi gran maestro y queridsimo amigo en la R.
Universidad de Roma65.
Finalmente en 1921 se efectan los ejercicios de la oposicin para la ctedra de
Santiago, en la que result vencedor Dominguez Ballarn por el voto favorable
de tres miembros del tribunal: Fbregas y Corts, Marcos Pelayo y Gadea; le
dieron su voto a Becea: Nicols Rivas y Gabriel Bonilla Marn. Una
observacin interesante es que Bonilla, al parecer estaba al corriente de los
impulsos del procesalismo italiano y trata de hacerlo conocer entre sus
estudiantes, al menos eso se puede entender de una nota de Leonardo Prieto
Castro, cuando en 1950 seala que Mas no solo a l (Becea), sino tambin a
la Universidad de Granada, debo las primeras facilidades de contacto con el
mundo de la literatura procesal cientfica extranjera, pues all el profesor Bonilla
Marn, de quien aprend las primeras lecciones de en esta rama cientfica, haba
constituido un fondo bibliogrfico modesto, desde luego, pero suficiente para
despertar estmulos y curiosidades. 66. En fin, sabemos que en aquella ocasin
en la que se pretendi ocupar la ctedra de Santiago, el profesor Becea no
pudo acceder al deseado puesto, por lo que se debi conformar con esperar a
una prxima convocatoria, que se adivinaban no muy lejanas.
Cuando Niceto se presenta a estas oposiciones de la Universidad de Santiago
65 G. CHIOVENDA, Principios del Derecho Procesal Civil, Editorial Reus (s.a.), Madrid. Espaa., 1922,
pg. I.
66 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pg. 50.

de 1932, vena de haber sufrido una muy sonada derrota en otras famosas
oposiciones para acceder a una ctedra de Derecho procesal. Resulta que
antes de esta convocatoria, se haba convocado una anterior en la ms central
universidad de Zaragoza, a la cual se haba presentado adems del jven
Niceto, otra figura clave de la renovacin procesalista en Espaa: Leonardo
Prieto-Castro. Aquellas oposiciones pasaron a la historia entre otras cosas, por
haber brindado cierto halo de rectitud a las oposiciones a ctedras pues, a
pesar de que uno de los oponentes fuese el hijo del Presidente de la Repblica
espaola, este hecho al parecer no interfiri en fuese aclamado vencedor el otro
concursante. Estudios relativamente recientes, del profesor Manueal Cachn,
han arrojado la posibilidad de que precisamente esta circunstancia de la
relacin filial entre el concursante y el Presidente, hubiese interferido si, pero de
manera negativa en el intento de acceder a la ctedra de Derecho procesal de
Zaragoza. El profesor Cachn ha puesto de relieve algunas circunstancias que
al menos brindan el beneficio de una duda razonable sobre el peso que puede
haber jugado las pasiones polticas de la poca en el sentido de haber
beneficiado al otro candidato. Esta valoracin no significa que Leonardo PrietoCasto fuese un candidato de menor vala que Niceto, pues el tiempo demostr
que en realidad mereca el cargo al que se presentaba en oposiciones, pues
realiz un muy valioso trabajo en el desarrollo del Derecho procesal en Espaa.
La tesis principal que defiende el profesor Cachn es la siguiente: Entre Gabriel
Bonilla Marn y Niceto Alcal-Zamora y Torres (padre de Niceto Alcal-Zamora y
Castillo), exista una manifiesta hostilidad poltica y personal, que llega desde
las elecciones efectuadas en las recientes fechas para entonces de 28 de junio
de 1931, en las que ambos personajes (Niceto padre y Bonilla) haban
concurrido como candidatos a diputados por la circunscripcin de Jan, y en las
que haba resultado ganador Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Por esta
circunstancia, Bonilla no resultaba una figura imparcial para ser parte del
tribunal que valoraba al hijo de un rival poltico. Otro punto importante de la tesis
del profesor de Barcelona, es que otro miembro ms del tribunal, Francisco

Becea, puede ser que tampoco fuese una figura idnea para ser parte del
mismo dada una muy especfica rivalidad entre el partido poltico en el que
milita Becea (Liberal demcrata) y aquel de Niceto (coalicin republicanasocialista), que haba llegado a extremos violentos en fecha muy recientes.
Otro miembro ms de aquel tribunal de las oposiciones en la Universidad de
Zaragoza, el profesor Serrano, era un joven discpulo de Becea, por lo que
muy probablemente, su mentor tuviese algn tipo de influencia sobre el parecer
del catedrtico.
En estas famosas oposiciones, estos son los tres personajes que votaron en
contra de proveer a Niceto en el puesto de catedrtico de esta universidad.
Puede ser tambin que no fuesen estas circunstancias que seala Cachn las
que definitivamente hacen que la decisin fuese aquella que fue, pero quizs
algn peso tuvo. De cualquier manera a nivel acadmico, podemos hacer otras
valoraciones que muy probablemente tampoco favorecan a Niceto.
Como vimos con anterioridad, Gabriel Bonilla Marn, haba sido profesor de
Leonardo Prieto-Casto, siendo adems el profesor por el cual se introduce
Prieto-Casto en el conocimiento de la doctrina procesal de moda. Esto sin lugar
a dudas, creaba un ms cercano vnculo de aquel profesor con este oponente,
que adems era un excelente estudiante 67. Tenemos que considerar que el
mismo Bonilla, haba adems intercedido por Becea en aquellas votaciones en
las que Becea, no haba podido acceder a la ctedra de Santiago en 1921 y
que Jos Serrano Surez era una figura bastante cercana a Becea. 68. Esto
hace suponer que son muchos elementos que podan, an sin las dems
circunstancias, haber favorecido un voto a Leonardo Prieto-Castro, suponiendo
que en caso de que ambos contendientes, mostrasen aptitudes semejantes,
cualquier miembro del tribunal, poda inclinarse por aquel con el cual muy
seguramente tena algn tipo de referencia ms directa, que en este caso era
67 Se gradu con honores en su doctorado en Derecho, obteniendo premio extraordinario. AGA y JAE
68 V. F. GUILLN, Panorama Crtico Del Proceso Civil Espaol(1938-1998), Civitas, 1998, pg. 71 nota.
Citado por M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (19001950), cit., pg. 124 nota.

Leonardo Prieto Castro.

Sin embargo existe una fuente que puede hacer pensar tambin en el sentido
que seala el profesor Cachn. Esta fuente tiene un peso considerable a la hora
de hacernos una idea sobre las fuerzas que movan los hilos de las intrigas
acadmicas, pues se trata de un comentario de una figura ajena a esta trama.
El primer ministro del gobierno espaol durante la presidencia de Niceto fue
Manuel Azaa, figura interesante pues adems se encuentra muy vinculada al
destino posterior de la Repblica. Azaa tena costumbre de llevar con
disciplina un diario. Las anotaciones se suceden desde 1911 a 1939 y
constituyen un rico testimonio de la poca. Pues en anotacin de 13 de marzo
de 1932, es decir, un da despus de haber sufrido la derrota Niceto AlcalZamora y Castillo frente a su opositor, Azaa seala Hace dos das me dijeron
en el Congreso que iba a suceder as, y que lo estimaban injusto, porque el hijo
de don Niceto est mejor preparado que su adversario. 69
De regreso a las oposiciones a la Universidad de Santiago de Zaragoza en las
que participa Niceto del ao 1932. Sabemos que en esta ocasin participan
como miembros del tribunal Emilio Gmez de Orbaneja, catedrtico de la
Universidad de Valladolid y quien recientemente haba accedido a una ctedra
universitaria siendo adems discpulo de Francisco Becea; el mismo Becea
formaba parte de aquel tribunal, siendo en esa poca no solo la mxima
autoridad doctrinal del Derecho procesal espaol, sino tambin gozaba de cierta
influencia prctica en la vida acadmica pues no solo era el catedrtico de la
universidad Central, sino que en muy poco tiempo haba logrado que sus
discpulos fuesen accediendo a distintas ctedras disponibles. 70 Como
presidente del tribunal fue electo Jos Xirau Palau, que adems de ser
catedrtico de Derecho procesal por la universidad de Barcelona, ocupaba
importantes puestos en el gobierno republicano, como Consejero de Instruccin
69 M. AZAA; S. JULI, Diarios completos, Editorial Critica, 2000, pg. 475. citado por M. CACHN
CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit., pg. 375.
70 Jos Mara Serrano y Emilio Gmez Orbaneja, sin tener que comentar que la ms reciente adquisicin
de las filas de los procesalistas espaoles, haba sido otorgada a un joven que no estaba lejos de la
gida de Becea.

Pblica y Diputado en las Cortes Constituyentes; estos tres profesores

constituyen los tres procesalistas que mas involucrados estaban en la
renovacin de los estudios procesalistas en la Espaa del momento. Los otros
miembros del tribunal fueron Jos Mara Giralt Segura, quien no era catedrtico
de Derecho procesal, sino profesor auxiliar de Derecho romano desde 1930 por
la Universidad de Barcelona, y Juan Serra Puig, quien era Provisor de la
dicesis de Barcelona y que vena en sustitucin de Toms Montejo y Rica,
quien a pesar de haber sido nombrado parte del tribunal, declin su
participacin a todas luces por motivos mdicos, poco despus el profesor
falleca sufriendo un veloz deterioro de su salud. Toms Montejo quien fue
catedrtico de Derecho procesal de la Universidad Central desde 1882 a 1928,
tambin fue miembro del tribunal de las recientes oposiciones de Zaragoza,
ocasin en la cual se manifest en favor de Niceto. Quizs no sea inoportuno
sealar que al padre del joven Niceto y a Toms Montero los unan viejas
relaciones en la vida poltica espaola, pues ambos haban ostentado
importantes cargos en el reinado de Alfonso XIII y existan simpatas entre
ambos.
La composicin de este tribunal, quizs no era la ideal para Niceto si tenemos
en cuenta que Becea al parecer poda tener algn tipo de predisposicin
negativa con este concursante, y que al menos otro de los miembros del
tribunal, Emilio Gmez de Orbaneja, poda inclinarse fcilmente a favorecer la
posicin de su mentor. Otro factor resulta importante en las consideraciones
que debemos hacer y es sobre la figura de Xirau.
El profesor que fue llamado a presidir el tribunal de estas oposiciones, era una
figura pblica importante, adems que era un activo promotor de la renovacin
de los estudios de Derecho procesal. Desde 1925 Xirau era catedrtico de
Procedimientos judiciales y Prcticas forenses de la Universidad de Barcelona,
vinculado a la cultura de la Institucin de Libre Enseanza, desde 1928 impuls
en la facultad de Derecho de esta universidad el Instituto de Investigaciones y
trabajos prcticos. En esta misma facultad nacera en 1930 y tambin por

iniciativa de Xirau naci el Instituto de Legislacin comparada. Desde 1931, era

el decano de la facultad de Derecho. El mismo ao en que se realizan las
oposiciones para la ctedra de Santiago, Xirau estaba enfrascado en un
proyecto de corta vida (1932-1934) pero que sin duda sirvi para conectar a la
cultura procesalstica espaola de manera definitiva con el procesalismo italiano
y lo poco que de l quedaba en Alemania. Este empeo se trata de una
Revista Jurdica en la que publicaron artculos destacados procesalistas como
Chiovenda, Calamandrei y Goldschmidt.
El profesor Xirau resultar una figura clave para las relaciones entre los
procesalistas espaoles e italianos, y cuando en 1925 cuando la revista
extenda su campo de accin ms all de las fronteras italianas sobre todo por
obra de Calamandrei71, apareci publicado un ensayo llamado Le condizioni
attuali del processo civile in Spagna72, en el mismo seala que Becea era un
valeroso processualista, cuestin que nos pone al descubierto que a pesar de
haber accedido Becea a la ctedra solo un aos antes, ya contaba con el
respeto de una de las figuras prominentes de la universidad espaola. Con
posterioridad, el profesor Xirau, rese con complacencia los libros de Becea
desde la Revista de Derecho privado. El trabajo conjunto de Xirau y Becea, fue
el que ms energa imprimi a los estudios procesales de la poca, el primero
por garantizar una fuente de contactos y flujos con lo ms adelantado del
pensamiento procesalstico europeo (haba incluso invitado al profesor
Chiovenda a unas conferencias en la Universidad de Barcelona 73, cuestin que
no se pudo llevar a cabo por la negativa de Mussolini a este viaje, recurdese
que Chiovenda haba firmado el Manifesto Croce 74) y el segundo por el
apostolado desde la academia, la publicidad a las doctrinas italianas, y la
voluntad de procurarse discpulos. Becea y Xirau, se encuentran empeados
71 V. DENTI; M. TARUFFO, La Rivista di Diritto Processuale Civile, en Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno, vol. 16, Giuffr, Milano, 1987, pg. 645.
72 J. XIRAU PALAU, Le condizioni del attuali del processo civile in Spagna, Rivista di Diritto
processuale civile, vol. I, 1925.
73 F. CIPRIANI, Las conferencias no pronunciadas por Giuseppe Chiovenda en Barcelona, Revista de
Derecho procesal, vol. 1, 1995, translated by Juan Montero Aroca.
74 F. CIPRIANI, Scritti in onere dei patres, Giuffr Editore, Milano, Italy, 2006, pg. 281.

en un proyecto cientfico comn, en el que Becea, parece llevar la voz

cantante sobre los caminos doctrinales a seguir.
Si bien podemos valorar todas estas circunstancias como tendencialmente
negativas para Niceto, no podemos dejar de valorar otra circunstancia ms,
pero que, esta quizs lo beneficiara. Resulta que producto de los resultados de
las primeras oposiciones en las que el joven Niceto, result derrotado, el padre
qued muy afectado pues al parecer, crey posible que no gracias a l sino por
su culpa, su hijo estuviese siendo objeto de componendas como desagravio al
mismo Presidente. Las suposiciones del primer ciudadano de la Repblica
hayan su base en el muy probable conocimiento de que una figura que jugaba
un papel de relativo peso en la conformacin de los miembros de los tribunales,
que era el ministro de Instruccin Pblica y Bellas Artes, en aquel momento
Fernndo de los Rios Urruti, era parte de la misma logia masnica Alhambra de
Granada que su contrincante Gabriesl Bonilla. Muy probablemente, y quizs no
falto de razn, Niceto Alcal-Zamora y Torres, relacion esta situacin con los
resultados de las oposiciones, cuestin que probablemente halla sido notable
entre los chismes gubernativos. Muy probablemente para estas segundas
oposiciones, no quera el seor ministro ser objeto de ms cuestionamientos y
quizs se halla visto interesado en dar la posibilidad que entre los miembros del
tribunal existiese cuanto menos un balance de intereses polticos. Eso explica la
eleccin para estas oposiciones del profesor Toms Montejo Rica, que como
comentamos antes hubo de declinar el llamado. Pero en este caso el sustituto
fue un personaje cuya vinculacin con la iglesia quizs halla apaciguado los
nimos del muy catlico Presidente de la Repblica. 75
En las oposiciones que estamos estudiando se da otra circunstancia que poda
representar cuanto menos, un elemento ms de tensin para Niceto: ser la
75 Es noto el sentimiento catlico del Presidente de la Repblica, que le vali adems amargas
experiencias enfrentando a un gobierno como el de Azaa quien senta aversin por las sotanas. En
innumerables referencias de la poca se da cuenta de la muy puntual costumbre del Presidente de
asistir a misa los domingos. Al fallecer el Presidente en Buenos Aires, Argentina, su hijo Niceto
mostr con orgullo en una fotografa, un crucifijo que su padre siempre haba llevado consigo en los
viajes que les impuso el exilio.

primera oposicin para cubrir una plaza de Derecho procesal en las que se
aplicara el nuevo reglamento para el acceso a las ctedras universitarias, el
nuevo reglamento haba sido instituido por Decreto de 25 de junio de 1931. Con
esta circunstancia, Niceto tena el raro privilegio de haber celebrado dos
oposiciones reguladas por dos reglamentos distintos y dos ritos distintos. Las
oposiciones de Zaragoza haban cerrado la aplicacin del reglamento anterior
que haba estado vigente desde su promulgacin el 8 de abril de 1910, y las
oposiciones de Santiago representaban el inicio de un sistema que se mantuvo
vigente por largo tiempo hasta 1984. Seala el profesor Cachn que la
diferencia entre ambos reglamentos es significativa si se tiene en cuenta que en
el primero de ellos, se hace hincapi en una preparacin memorstica de los
concursantes, y en el segundo al que ahora se someta Niceto, privilegia las
aptitudes pedaggicas del opositor, as como su currculum 76, circunstancias
que como veremos luego, podan atentar contra el mismo Niceto.
Sobre el hecho de que fuese cuanto menos un elemento que introduce ms
tensin al acto de las oposiciones, no es inoportuno invocar el recuerdo que
nuestro autor, tuvo de esta situacin cuando afirm que: para desgracia ma,
hube de efectuar dos oposiciones a ctedras, cada una con un reglamento
distinto77

2.2. La orfandad procesalstica de Niceto en la acadmia

espaola.
En ms de una ocasin ya sea por el tono, con alguna referencia, o de manera
directa, en el juicio emitido por parte de los miembros del tribunal en las
oposiciones de Santiago, a Niceto se le reclam por no haberse procurado un
tutor espaol de Derecho procesal. De entre todos los comentarios que al
respecto fueron emitidos, el ms directo fue el de Giralt, el cual seal respecto
76 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pg. 366.
77 N. ALCALAA -ZAMORA Y CASTILLO , Estudios de Derecho Procesal. Volume 13 de Biblioteca de
Derecho, Sociologa y Poltica, Gngora, Madrid, Spain, 1934, pg. 23 nota, fecha de consulta en
http://www.worldcat.org/title/estudios-de-derecho-procesal/oclc/253216283.

a la propuesta de Niceto presentada en la Memoria sobre el concepto, lmites,

fuentes y Programa del Derecho procesal:
Mucho menos valor hay que reconocer a la parte destinada a
mtodos de enseanza, seguramente por carecer el opositor de
toda preparacin docente y no haberse procurado la direccin o por
lo menos la garanta de asesoramiento de alguno de los profesores
numerarios que en varias universidades espaolas tienen a su
cargo la enseanza del Derecho procesal y cuyas orientaciones
coincidan con las de los procesalistas extranjeros citados en la
misma memoria.78
Tengamos en cuenta que en aquellas oposiciones estaban presentes como
parte del tribunal calificador las figuras ms representativas de los estudios de
Derecho procesal espaoles y su gradual modernizacin.
De la lectura de los informes de los miembros del tribunal a estas oposiciones
podemos obtener mucha informacin, pero adems, si contrastamos mucho de
lo que all aparece dicho, con la memoria de Niceto, referente al concepto,
lmites, fuentes y Programa del Derecho procesal, podemos llegar a
interesantes conclusiones, y esta ausencia de referentes entre los procesalistas
espaoles puede ser muy interesante.
Tengamos en cuenta primeramente que el profesor de Derecho procesal de
Niceto, el seor Toms Montejo Rica, no fue un hombre dedicado a la academia
con especial pasin, an cuando era notable entre sus contemporneos como
un hombre de gran cultura y muchas inquietudes. Incluso, existe la referencia
de su conocimiento de la obra de Chiovenda en el procesalismo italiano, y muy
probablemente halla hecho alusin a este en sus clases, cuestin que quizs no
sea raro en la poca, an cuando la obtencin de informacin pueda ser difcil
por la escasa produccin de materiales de estudio o investigativos de los
78 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pg. 421.

catedrticos de entonces. De cualquier manera sabemos que por lo menos otro

procesalista de la poca, este s ms comprometido con la ctedra, conoca y
enseaba Derecho procesal utilizando en sus clases doctrina extranjera
alemana e italiana, nada raro ser que el catedrtico de la Universidad Central
tambin lo hiciese. Que le profesor Montejo Rica, no se dedicara con todas sus
fuerzas a la ctedra, tuvo un impacto directo en la creacin de discpulos que
continuasen la labor, que desarrollaba el profesor en la universidad.
No resultar raro pues que de cualquier manera, el profesor Montejo, que
conoca a Niceto de sus clases, se inclinara por este en las primeras votaciones
efectuadas a las oposiciones de Zaragoza, la ausencia de este profesor, en este
segundo momento, quizs permiti que los ataques dirigidos a Niceto AlcalZamora y Castillo sobre su preparacin procesalstica, fuesen realizados con
mucha mayor rudeza.
Este alejamiento de Montejo Rica de lo acadmico para privilegiar la vida
poltica, y seguramente sus avanzados 76 aos, no invitaron al joven Niceto a
buscar su apadrinamiento en el campo del Derecho procesal.
Sabemos que Niceto desde su formacin ha abrazado la necesidad de la
transformacin de los estudios del Derecho procesal, como otros jvenes de su
generacin. Esta transformacin que se promueve desde la propia academia,
como hemos visto, hallan como heraldos en el contexto espaol a las figuras de
Becea y Xirau. Muy probablemente que Niceto no halla querido obtener una
demasiada cercana con el profesor Becea por la rivalidad poltica entre el
partido poltico donde militaba Becea y su padre Niceto Alcal-Zamora y
Torres. Esta consideracin no puede ser tenida a menos si tenemos en cuenta
el crtico clima poltico que viva Espaa en este momento, y las
manifestaciones incluso de gran violencia que haba alcanzado esta rivalidad.
En el caso del otro procesalista que representa la nueva corriente en el pas, se
trata de un hombre que tiene un gran cmulo de responsabilidades. Adems, no
parece ser que Xirau fuera dado al contacto con discpulos, pues su labor en la

promocin del Derecho procesal no fue especialmente dirigida a formar un

ejrcito alrededor de ctedras, como al parecer Becea vena haciendo. Xirau al
parecer prefiri un trabajo dedicado a la promocin desde artculos, traduccin y
comentarios. Todo parece indicar que tampoco era Xirau la persona indicada en
la que un joven procesalista hubiese ido a buscar tutora, sin embargo, si result
entre los procesalistas de su poca, al cual Niceto guard ms consideracin
personal, si tenemos en cuenta, la nota necrolgica que le dedicara a su
fallecimiento.
Como vimos antes, la formacin de Niceto, dirigida al Derecho penal, no tendra
nada de raro que dirigiese sus ojos en ese sector de la doctrina, que dominaba
seguramente con ms soltura. Como vimos, Niceto no dej de procurarse gua
metodolgica para la investigacin solo que, durante sus estudios de doctorado
y con posterioridad, lo hizo con el penalista Luis Jimnez de Asa, y luego, en el
Derecho procesal, buscara como referente al profesor de Munich, Kisch.
Lo que si es cierto es que desde 1928 hasta que Niceto acude a las lecciones
del profesor Kisch, no estaba vinculado de manera directa con profesor de
Derecho procesal alguno. Me inclino a pensar que es en este momento, en el
que la influencia de su profesor Jimnez de Asa es todava mayor, es cuando
choca con la obra de Florian que seguramente le servir de base para la
teorizacin sobre la teora general unitaria del Derecho procesal. Es muy
probable que en este momento su preocupacin por la ciencia del Derecho
procesal, se encuentre ms cercana a la idealizacin de la construccin de
principios generales ms amplios (principios generales para la ciencia del
Derecho procesal, fin del Derecho procesal, teora de la prueba), de los que
planteaba la dogmtica ius-civilistica en el que se basa el nuevo Derecho
procesal (instituciones ius-privatsticas como la relacin jurdico procesal la
teora de la accin). Creo as mismo, que esta posicin metodolgica, es la que
permitir luego a Niceto poder inscribirse en el selecto grupo de autores
fundamentales de la procesualstica con su libro Proceso, autocomposicin y

autodefenza: contribucin al estudio de los fines del proceso de 1947 79, que si
se quiere podramos encontrar unos no muy lejanos ecos de su formacin
penal-finalista de su profesor Jimnez de Asa.
Una consideracin sobre los informes que presenta el tribunal a las
oposiciones, es que nos podemos percatar de cierta homogenidad en las
consideraciones sobre la propuesta de Niceto. Los informes a los ejercicios de
la oposicin a medida que avanzan los ejercicios se van haciendo ms fuertes y
con un claro rechazo a su exposicin, an cuando sea evidente la diferente
formacin acadmica, (con deficiencias para ser parte de un tribunal para
ejercicios de Derecho procesal,) de los miembros del tribunal. Sobre la
homogenidad de los criterios, podemos adems notar la reiteracin de frmulas
oscuras para realizar crticas, donde se repiten palabras de difcil interpretacin
y un criterio cada vez ms homogeneo que se escuda en un lenguaje que cada
vez utiliza ms extravagantes palabras.
A pesar de esta consideracin la cuestin que si es clara, es el rechazo de
plano al enfoque metodolgico de Niceto, porque no ha basado su discurso en
la centralidad de las instituciones que han dado la cientificidad al Derecho
procesal recientemente consagrado segn los catedrticos de esta orientacin,
sino en una reflexin ms generalizadora, que encontrar una ms clara
conexin con el pensamiento de Carnelutti que con el de Chiovenda.

2.3. La poca suerte de la Exposicin sobre el concepto, mtodo,

fuentes y Programa del Derecho procesal.
Como venamos afirmando, los criterios negativos sobre la actuacin de Niceto
Alcal-Zamora y Castillo durante el desarrollo de los ejercicio de la oposicin,
fueron (cabe perfectamente la palabra) implacables. Resulta asombroso, luego
de leer las actas que al respecto fueron levantas, que luego de aquellos
79 N. ALCALAA -ZAMORA Y CASTILLO , Proceso, autocomposicion y autodefensa: contribucion al estudio
de los fines del proceso, 2. ed., Universidad Nacional Autonoma de Mexico, Mexico, 2000. Esta obra
de Niceto, resultar la ms innovadora de su produccin docrinal. Conoci adems de la publicacin
de 1947, una segunda en 1970 y otra ms reciente en el 2000, para la cual se encontraba trabajando
cuando falleci en 1985.

criterios, el concursante obtuviese la ctedra, por unanimidad!. Las

consideraciones sobre lo que all ocurri entra en el plano de la especulacin,
pues hay muchas circunstancias que podran afectar directamente al
concursante y sin dudas influyeron, cuanto menos, en el nimo de sus
evaluadores. Creo percibir en el desarrollo de estas exposiciones una curva
creciente de comentarios negativos sobre el trabajo de Niceto, siempre en
referencia a la misma situacin: falta de preparacin docente, falta de
capacidad sistemtica, falta de una extraa complacencia, cuando se alcanza
un punto crtico de crticas, estas se suavizan en el ltimo de los informes,
quizs para dar la posibilidad de que el concursante, obtuviese la ctedra.
La posibilidad de contrastar el texto que considero crtico de estas oposiciones
(la Exposicin sobre el concepto, mtodo, fuentes y Programa del Derecho
procesal), con las valoraciones del tribunal, nos permite percatarnos de las
grandes diferencias en el enfoque metodolgico del concursante y su comit
evaluador.

2.3.1. Discontinuidad de la propuesta de Niceto al paradigma

procesalista imperante: tcnico-dogmtico contra tcnicosistemtica.
El enfoque tcnico jurdico ser el gran protagonista del desarrollo del
pensamiento jurdico desde finales del siglo XIX, hasta buena parte del siglo
XX. An cuando referirse a un supuesto enfoque tcnico jurdico, podra ser
peligroso en cuanto sera una clasificacin en la que podran meterse en un
mismo saco, distintos enfoques epistemolgicos, lo cierto es que el trmino, nos
sirve.
El trmino de tcnico-dogmtico nos servir para hacer una distincin:
primeramente tendramos aquella produccin doctrinal que busca en el
desarrollo de una fuerte especializacin formal de la terminologa jurdica, con
implicacin adems en la construccin de un sistema que reverencia estas

estructuras formalizantes. Para el enfoque tcnico-dogmtico, la ciencia del

Derecho, alcanzar la categora cientfica en cuanto logre construir un sistema
categorial a partir del formalismo que viene a ocupar el centro de la atencin del
jurista. De la otra parte un enfoque sistemetico no dejar de otorgar valor a las
cuestiones de la terminologa y las categoras jurdicas, sin embargo, no es esto
lo que otorgar la cientificidad al Derecho, sino un regreso a la metafsica
deontolgica que permitira preguntas trascendentales. (como la idea de fin del
Derecho).
Estas dos visiones del Derecho proyectadas en el espacio del Derecho procesal
son las dos posiciones que se encuentran en la Exposicin de Niceto y aquella
parte del tribunal calificador que ya se haba sumado a la ola del nuevo Derecho
procesal. Como vimos, solo tres de los cinco miembros del tribunal que evalu a
Niceto, eran catedrticos de Derecho procesal, los tres catedrticos se
encontraban ntimamente legados en la promocin y desarrollo del innovador
Derecho procesal italiano. Esta nueva perspectiva serva como instrumental
para enfrentar a una vetusta cultura jurdica anquilosada en un edificio
fragmentario y poco homogneo. De entre los tres miembros del tribunal, el que
con ms dureza dirigi sus comentarios a la propuesta de Niceto, fue el ms
joven de ellos, Emilio Gmez de Orbaneja.
Si bien, como he sugerido, muchos elementos atentaban contra una recepcin
sin demasiado nimo para la propuesta que trajese Niceto, el hecho de haber
presentado un tema que se enfrentaba de manera directa con el mtodo sobre
el que se ha desarrolla la principal labor del apostolado del procesalismo
cientfico, poda resultar a un joven catequizador como Orbaneja poco menos
que una hereja.
No resultar raro que el joven Emilio Gmez de Orbaneja, que dos aos antes
haba accedido a una ctedra de Derecho procesal bajo el auspicio de Becea,
encontrase en la propuesta de Niceto una interpretacin aberrada del desarrollo
de la ciencia del Derecho procesal. Tengamos en cuenta que tanto Niceto

Alcal-Zamora y Castillo, como Emilio Gmez de Orbaneja, muy probablemente

hallan tenido acceso a materiales formativos similares en el campo del Derecho
procesal, sobre todo si tenemos en cuenta que para entonces el tema del
procesalismo en Espaa, era casi descontado que pasaba por la asuncin del
procesalismo italiano y alemn como paradigmas en cuanto a la exquisita
construccin doctrinal, carente casi en absoluto en Espaa. La propuesta de
Niceto, representaba una cuestin cuanto menos rara, pues desde una posicin
semejante a la de sus contemporneos, haca una lectura distinta de la ciencia
del Derecho.
La posicin que ha asumido Niceto, no es de su invencin, y engrana
perfectamente, tanto en el discurso de la ciencia del Derecho procesal como
en la tradicin jurdica espaola, quizs por eso resultaba, otra vez, cuanto
menos interesante. Creo que esta cuestin no halla pasado de vista al astro del
procesalismo espaol de entonces, pues si bien la crtica de su joven discpulo
se mostr implacable y pasional, el profesor de Madrid, fue mucho ms
prudente en la valoracin sobre la propuesta de Niceto. La crtica fundamental
de Becea es un general falta de sistema que se repite en varias ocasiones, y
sobre la visin unionista solo dice que lo nota confuso en cuanto al problema
de la unidad: sin gran valor didctico en cuanto al mtodo y rico en
bibliografa.80
Hasta aquel momento, dentro de Espaa, no se haba hecho una revisin de
una tendencia de pensamiento en proceso de recepcin como la que hace
Niceto con aquella propuesta. Este ejemplo adems es una muestra de como la
recepcin del pensamiento procesal contemporneo, no se efectu de manera
homognea, ni fue solo uno el foco emisor en la difusin del mismo, como
cabra suponer en un modelo quizs demasiado reducido para el estudio de
esta misma recepcin.
No podra asegurar que la propuesta de Niceto en el sentido de proponer una
80 M. CACHN CADENAS, Historias de procesalistas, universidades y una guerra civil (1900-1950), cit.,
pg. 425.

relectura de la cientificidad del Derecho procesal halla sido producto de un

pensada oposicin al modelo dominante, lo que si parece claro es que Niceto
no estuvo dispuesto a tranzar con las figuras principales del procesalismo
espaol, si de alguna manera encontraba algn elemento que no resultara
coherente con su exposicin. La mejor manera de comprobar esto es
remitindonos a lo que el mismo Niceto expres en su Exposicin, pues es all
donde plasm ms pensadamente, sus consideraciones sobre los temas que el
reglamento exiga.
La primera cuestin interesante, con la que comienza el anlisis de todo el
escrito, y donde deja establecido con claridad la ruptura con el modo de pensar
el Derecho procesal en Espaa, es la referente a la idea de la cientificidad de la
materia. Primeramente se regodea en un discurso sobre el que todos los
nuevos procesalistas parecen estar bastante de acuerdo: la ciencia del Derecho
procesal, arranca a partir de la produccin doctrinal de Oscar Blow y Wash.
Especficamente con respecto al primero hace la salvedad de que El mrito (de
Blow)... estar siempre en haber visto que en el Derecho procesal haba algo
ms que procedimiento y que mximas para su aplicacin. 81 Pareciera que la
ciencia del Derecho procesal en el sentido en el que se refiere en este
momento, radica en el hecho de haber reclamado un espacio donde ir a hurgar
nuevas preguntas a la ciencia del Derecho, no importa que luego el
instrumento con el que se comienza dicha construccin cientfica entra en crisis
o como el mismo dice
No importa que su doctrina haya sufrido embates; que la relacin
jurdica procesal sea entendida de muy distintas maneras; que tanto
en Alemania como en Italia se haya pensado en reemplazarla con
nuevas concepciones del proceso: por encima de cuantos defectos
se le achaquen... le quedar el acierto extraordinario de haber
dilatado el contenido del Derecho procesal hasta sus verdaderos
81 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Estudio acerca del concepto, mtodo, fuentes y programas del
Derecho procesal, cit., pg. 5.

lmites -o sea- y de haber suministrado un rango cientfico que con

anterioridad le faltaba.82
Esta nocin del Derecho procesal como ciencia, resulta coherente con la
posterior construccin tcnica del Derecho procesal, que tendr como referente
las categoras civilsticas de la misma relacin jurdico-procesal, la accin como
acto jurdico procesal, y el postulado moderno (al fin) de la publicidad y oralidad,
nicos postulados tcnicos que no se ajustan al puro tecnicismo jurdico para
quedar en el plano de los principios. Pero Niceto no se qued all, y parece no
estar muy satisfecho con una ciencia que lo es en tanto parece haber logrado
sistematicidad alrededor de esta serie de dogmas. Es por ello que de plano,
intenta justificar la cientificidad del Derecho procesa de otra manera: pretende
dejar establecido, el fin del Derecho procesal, a modo de delimitar el objeto de
su estudio, los medios del Derecho procesal, o sea, el sistema categorial propio
del Derecho procesal, y por ltimo, una tcnica (que sera jurdica) que tenga en
cuenta el especial problema que se ha de estudiar.
Al dejar claramente establecido, lo que podran ser los marcos del Derecho
procesal, se detiene a resolver un problema que desde estas lgica, se
presenta como vital: la unidad teleolgica del Derecho procesal. Esta
afirmacin tiene en si entonces una contradiccin que no ser resuelta por
Niceto, y que adems, veremos que atormentar tambin a otros procesalistas
que han asumido la unidad del Derecho procesal como la va de demostrar la
cientificidad del Derecho procesal. Esta preocupacin podra sin ningn temor,
ser tenida como de raigambre Carneluttiana, el cual hasta el fin de sus das no
se apart de esta preocupacin. La unidad del Derecho procesal, un la
interconexin entre una filosofa del Derecho procesal y una tcnica del
Derecho procesal, ser siempre una obra incompleta.
Carnelutti, sin lugar a dudas ha impresionado de manera especial a Niceto. Los
porqus, los podemos encontrar en el mismo trayecto de formativo de Niceto y
82 Ibid., pg. 6.

en que adems, ninguno de los procesalistas italianos de la poca, haba

profundizado como Carnelutti en los temas que ha Niceto haban inquietado.
Hasta este momento, ninguna tipo de trabajo escrito en Castellano haba
pretendido hacer una propuesta sistematizadora como la que hace Niceto,
asumiendo el aparato categorial del llamado procesalismo cientfico, trata de
otorgar coherencia sistmica a partir de principios generales que van ms all
del formalismo tcnico-dogmtico para tratar de lugar conexiones a nivel de
principios generalizadores y este mrito no parece haber sido puesto de relieve
en ningn momento.

2.4. Algunos otros datos sobre la exposicin.

En la exposicin de Niceto se citan 137 autores relacionados de alguna manera
con el Derecho procesal. Los citados claro tienen una desigual importancia
tanto para el mismo Derecho procesal, como al interno del discurso que hilvana
Niceto en su Exposicin. Algunas de las cuestiones que hemos estado viendo
hasta ahora pueden ser incluso constatadas haciendo un anlisis cuantitativo
del texto como tal, que nos puede arrojar interesantes resultados. Esta clase de
anlisis no puede ser utilizado como nica herramienta para el estudio de
textos, pero sin lugar a dudas puede sugerir interesantes preguntas sobre la
manera en la que fue construido el texto en cuestin.
Un anlisis de este tipo (anlisis cuantitativo del txto) claro que tiene muchos
inconvenientes como la posible omisin de nombres implcitos, (como por
ejemplo, hablar de el profesor de Florencia para hacer referencia a
Calamandrei, o el profesor de Padua para hacer referencia a Carnelutti.
Algunas situaciones pueden ser ms complicadas como hacer referencia a un
determinado personaje, hablando de circunstancias mucho menos conocidas
del mismo, como luego veremos. Adems, los resultados de este especfico
tipo de anlisis, no pueden ser entendidos como determinantes, sino que
pueden servir, tanto para hallar posibles caminos de razonamiento, o para

corroborar determinadas tesis, nunca como prueba contundente de una

determinada realidad histrica. Se trata este caso de correlaciones entre
variables, que sin tener que presentar relaciones de tipo directo, se vinculan al
parecer de manera ms o menos comprobable.
Pues bien, organizados de mayor a menor, por nmero de pginas en las que
se repiten nombres de juristas, el personaje que predominar en la Exposicin
de Niceto es el profesor Kisch presente en 31 pginas, lo que representa estar
presente en el 19% de las pginas del escrito de Niceto, cifra muy por encima
del promedio y muy por encima del primer autor espaol que se citar: Becea.
El profesor de Madrid ser citado solo en 8 pginas para un 5% con relacin a
las 166 del texto. Las referencias al profesor Kisch son en todos los casos
positivas, ya sea como referente de autoridad doctrinal, ya sea como gua
metodolgica para el estudio y la enseanza del Derecho procesal. Niceto sabe
que la gua principal de su preparacin procesal fue guiada sobre todo por este
profesor, y as lo hace notar ...la Universidad de Munich... donde se ha llevado
a cabo nuestra preparacin procesal. Como sealamos antes, al parecer las
muchas referencias a Kisch, quizs hayan hecho sentir incmodo a algn
profesor del tribunal, que reprochar tanto las repeticiones a Kisch, como la
ausencia de gua espaola.
Sin embargo, las pocas referencia a Becea no son siempre positivas e incluso,
cuando lo son, no son de aceptacin plana de los postulados del profesor de
Madrid, cosa que no ocurra con Kisch. Otra cuestin es que Becea, no ser
utilizado nunca al interno de su texto como autoridad de tipo doctrinal, sino que
queda relegado a valoraciones sobre la manera de ensear el Derecho
procesal, donde, a pesar de ser visible la centralidad de la figura al interno de la
educacin espaola, al tomarlo de referente principal en las propuestas de este
tipo no coincide en casi ningn punto con este profesor.
Este dato no es superficial, pues la propuesta de Niceto sobre la unidad del
Derecho procesal, tiene un componente de anlisis sistemtico general, que va

a influir fuertemente en la enseanza del Derecho procesal. Como se trata pues

de una propuesta que subvierte el principio sobre el que se basa la ciencia del
Derecho procesal, tiene una connotacin docente importante, en cuanto
representa as mismo casi un proyecto acadmico diferente al imperante. Esta
cuestin no ser ajena a Becea que como vimos, se haba apresurado a
descalificar una propuesta de este tipo.
Como vimos, Becea ser el primer espaol entre las autoridades espaolas,
invocadas en el texto de Niceto, y no precisamente para tomarlo como
referencia sino, todo lo contrario.
Una cuestin interesante es que la asimilacin de la obra de Kisch en Niceto,
parece ms orientada en un plan metodolgico de estudio, pues mas all de
escasas referencias doctrinales, donde mas se recrea Niceto es precisamente
en la manera en la que Kisch contruye su clase de Derecho procesal. Esta
posicin ser confirmada por la nota necrolgica que preparar Niceto a la
muerte de su profesor de Munich.
Si bien el enfoque metodolgico para el estudio del Derecho procesal, dada la
naturaleza del mismo constituye una parte fundamental del texto, el anlisis
doctrinal sobre el concepto y naturaleza del Derecho procesal ocupar el mayor
espacio del texto en trminos generales.83
El segundo personaje que con ms insistencia cita Niceto, es Eugenio Florian,
profesor de Derecho penal en la Universidad de Torino. La cita insistente en
Florian se debe a que el escrito de Niceto est pensado esencialmente, en su
parte doctrinal, como un contrapunteo con el profesor Florian. Niceto ha
asumido a Florian (y Manzini), como el ms acrrimo enemigo de la concepcin
unitaria, sin contar claro est, con el tribunal de sus oposiciones. Dar respuesta
a las consideraciones de Florian sobre el Derecho procesal es la opcin que ha
seguido Niceto. Para ello, el concursante dirige la mirada, sin duda alguna,
83 En trminos generales pues el tema de la unidad, como vimos, servir tanto para anlisis de tipo
doctrinal, como para anlisis sobre la enseanza del Derecho procesal.

hacia las consideraciones de Carnelutti, el procesalista que ms influy e

influir en las consideraciones de Niceto sobre la construccin del sistema en el
Derecho procesal.
La figura de Carnelutti, nunca antes haba sido invocada con tanta energa por
Niceto, quien ha encontrado en la obra del profesor una articulacin entre su
formacin penalista y el Derecho procesal a partir del famoso debate entre
Florian y Carnelutti alrededor de los comentarios en la Rivista con Prove civile e
prove penali al reciente libro de Florian Prove penali84. Niceto, ha seguido muy
de cerca el tracto de la cuestin en la obra de Carnelutti, dibujando un recorrido
sobre una teora unitaria del Derecho procesal que se reforzar sobre todo a
partir de 1925, donde de modo expreso, Carnelutti ha llevado su teora al
proceso penal en algunos trabajos menores.85
De entre los autores alemanes que Niceto utilizar como referente de autoridad
doctrinal con ms fuerza, est James Goldschmidt. El profesor de Berln,
tambin resulta interesante, en cuanto haba adems sido profesor del maestro
de Niceto, Luis Jimnez de Asa, cuando Goldschmidth enseaba Derecho
penal en aquella misma universidad. Entre los procesalistas alemanes de su
poca sin lugar a dudas era este el ms interesante, en cuanto resulta el que
ms participa en la crtica e intento de construir una sistemtica del Derecho
procesal, tratando de repensar la relacin jurdico-procesal como situacin de
Derecho.
Hasta este punto nos damos cuenta que en la propuesta de Niceto, los
referentes doctrinales que utiliza con ms insistencia, sern los dos
procesalistas de su momento quizs con las ms atrevidas propuestas al
interno de los estudios de la disciplina. Precisamente ir en el sentido ms
radical de estas propuestas representar algo no esperado, y quizs tampoco
no muy aconsejable en un ejercicio como el que Niceto pretenda realizar con
84 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Exposicin sobre el concepto, mtodo, fuentes y Programa del
Derecho procesal., 1932, Madrid., pg. 50 nota 54.
85 Ibid., pg. 49.

aquel escrito.
Sabemos que de la reciente derrota de Niceto a la ctedra de Derecho procesal
de la Universidad de Zaragoza, este no ha quedado muy conforme. Al menos
las quejas sobre aquellos episodios aos despus nos pueden dejar entrever la
perturbacin que en aquel momento haba representado para el joven
estudioso. Pues en este texto, encontraremos as mismo una referencia agria
contra Leonardo Prieto Castro, su opositor, que aunque no fue una alusin
directa, las personas cercanas a los acontecimientos y bien informadas sobre la
situacin del Derecho procesal en Espaa, seguro no pasaron desapercibida;
menos an a los miembros del tribunal que eran mentores acadmicos de quien
reciba este comentario. La cuestin se trata de una referencia al joven Prieto
Castro en la que le reprocha una desesperante lentitud en la traduccin de
Elementos de Derecho Procesal Civil de Kisch. Quizs solo se tratase de la
manifestacin de la pesadumbre por la reciente derrota. En la referencia que
hace Niceto pone en duda la necesidad de aquella traduccin. Sin embargo, los
prximos dos prrafos son para contradecirse al alabar la calidad didctica de
los materiales de Kisch.86

2.5. Resultados de estos episodios.

Por va de las oposiciones que hemos estado viendo, Niceto accede a la
ctedra de Derecho procesal de Santiago de Compostela desde ese mismo ao
1932. Aos despus, la construccin de la teora general del Derecho procesal,
pasar a ser un tema debatido y tratado en espacios doctrinales fuera de las
fronteras italianas, donde el problema se haba presentado por primera vez.
Cuando esta problemtica se vuelve a tratar, presenta otra connotacin. Si bien
existe cierta aceptacin sobre la unidad del Derecho procesal, consideracin
que con el tiempo gan muchos y muy importantes defensores a nivel
acadmico, a la vez el discurso de la cientificidad del Derecho procesal haba
86 Ibid., pg. 118.

ganado gran solides. Durante este transcurso del tiempo la necesidad de

desarrollar una teora slida del Derecho procesal como sistema unitario no
representaba una gran preocupacin a nivel doctrinal, lo cual se haba logrado
medianamente con las mismas herramientas de la dogmtica clsica del
Derecho procesal. A pesar de esto, la construccin de una teora general
unitaria del Derecho procesal, en Amrica Latina, ser por un buen tiempo un
tema de inters que todava hoy convoca reuniones de especialistas, an
cuando en los pases europeos de manera ms o menos general, el tema no
sea muy tenido en cuenta (excluyendo Espaa).
En Latinoamrica el tema de la unidad del Derecho procesal resultar de sumo
inters, sobre todo porque los lugares donde se dio una fortsima produccin
doctrinal procesal, o sea, en Brasil, Argentina y Mxico, la organizacin de la
jurisdiccin era sometida a una atenta mirada, sea por lo defectuoso de su
organizacin, como por la voluntad de hacerla ms eficiente. La situacin de
todos estos paises, pues son todos federaciones donde de alguna manera el
tema de la autonoma legislativa, ha incidido en el desarrollo de la codificacin
nacional. En el caso de Brasil, la unidad de cdigo procesal en lo civil, ocurre en
1937 con el Cdigo de Processo Civil, y el Codigo de Processo Penal en 1941.
Ni Argentina ni Mxico alcanzan la unidad de la legislacin procesal. Si bien el
caso de Argentina, se muestra empeado en un lento camino hacia la unidad
legislativa (desde mediados del siglo pasado), en Mxico a pesar de la voluntad
de muchos e importantes juristas, este proyecto parece ms distante.
En el rescate necesario de la tradicin unionista que se da en la doctrina
procesal latinoamericana, la obra de Niceto ser muy recurrente. Especial
atencin se ha prestado a un texto de Niceto que sale a la luz poco despus de
obtener su ctedra de Derecho procesal en Santiago, se trata del folleto de 44
pginas que apareci en 1933 con el nombre de Significado y funciones del
Tribunal de Garantas contitucionales. Este escrito ha sido utilizado para una
reclamacin formal a partir de esta obra del acta de nacimiento del Derecho

procesal constitucional.
En el ao 2007, el profesor Domingo Garca Belaude, en su artculo Dos
cuestiones disputadas sobre el Derecho procesal constitucional proclama como
padre de esta disciplina al mismo Niceto, amparado en el hecho de haber sido
el primer procesalista formado en la tradicin del llamado procesalismo
cientfico, que escribir sobre el tema y que adems utiliza el nombre en varias
ocasiones. Segn el profesor Belaude, esto ocurre en el mencionado escrito de
1933, aunque en realidad ocurre en el Programa que presenta Niceto al tribunal
examinador para la ctedra de Santiago, cuando le dedica todo un captulo en
el nmero XXVII, de Justicia en materia poltica y constitucional87, leccin 100.
Debemos tener en cuanta que el estudio del Tribunal de Garantas
Constitucionales resulta para la poca de gran actualidad y todos los estudios
especficos sobre el tema sern con fecha posterior a 1932. 88 Que el Derecho
procesal constitucional sea expresin ms de esa pretendida unidad, lo
proclam el mismo Niceto cuando comenz a re-posicionar el tema de la unidad
del Derecho procesal como parte importante de su concepcin del Derecho
procesal.
No es hasta 1948, doce aos luego de dejar Espaa la familia Alcal-Zamora,
que aparecer otra sistematizacin de la doctrina alrededor de una teora
unitaria del Derecho procesal. Esta sistematizacin corre a cuenta de Carlos
Miguel Alonso y aparece en la Revista de Legislacin y Jurisprudencia con el
nombre de En torno a la unidad de los procesos civil y penal. El material no se
propone aportar enfoques o reflexiones al debate doctrinal sobre el particular
87 Y al parecer el trmino es de raigambre propia, pues achaca la necesidad de su inclusin dentro del
curso de Derecho procesal, no a ningn debate doctrinal u referencia a otro autor, sino que es un
Captulo debido en su mayor parte a la nueva Constitucin, al crear el Tribunal de Garantias
Constitucionales y sealarle sus funciones. Exposicin del concepto... pp 151 y 152. Tengamos en
cuenta que para el momento en el que vive Niceto, se trata de un tema de gran inters poltico. El
padre de Niceto, el Presidente de la Repblica, tambin estudiar el recin creado tribunal desde el
Derecho poltico.
88 J. F. P. PALOMINO MANCHEGO, Los orgenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamrica.,
pgs. 1123.

pero s nos presenta una estudio sobre como haba sido afrontado el tema
hasta el momento, y no aparece el nombre de Niceto por ningn lado.
Este silencio se puede deber a dos razones: una al desconocimiento de la obra
de Niceto, que ya para entonces, algo tena de consistente e importante; o que
se realiz la omisin de forma voluntaria. Esta ltima opcin es la que considero
ms probable, la cual puede haberse debido al deseo de omitir la autoridad del
procesalista, o, ms probablemente, para evitar represalias de cualquier tipo.
Tengamos en cuenta que Carlos Miguel Alonso, esperaba prximamente
presentarse a unas oposiciones para una Ctedra de Derecho procesal.
Debemos adems considerar que si bien una buena parte de los actores de
aquella lejana experiencia de las oposiciones a las ctedras de Derecho
procesal de la Universidad de Zaragoza, haban fallecido o no podan vivir en
Espaa. Unos pocos, y muy identificados con el profesor Becea, mantenan
una importante presencia en la academia y la enseanza del Derecho procesal.
Esta situacin, unida al poco aconsejable recuerdo de figuras importantes de la
experiencia poltica anterior, seguramente forzaron la omisin.
Poco despus un jven procesalista retomara el tema con insistencia, an
cuando en el entorno espaol lo hara casi de manera solitaria, y an no por ello
(o quizs por ello) menos apasionada. Se trata del profesor Victor Fairn
Guilln, quien ser quizas el procesalista espaol ms empeado en aquella
pretensin sistemtica en el sentido unitario de la ciencia del Derecho procesal.

3. Niceto Alcal-Zamora y Castillo como referente

doctrinal en la teora general unitaria del Derecho
procesal.
3.1. La teora general unitaria del Derecho procesal como
instrumento de la unidad jurdico-poltica.
El 19 de marzo del 2001, en una conferencia que brindara la Ministro de la
Suprema Corte de Justicia de Mxico, Olga Snchez Cordera de Garca
Villegas ante el Consejo Nacional de Egresados de Postgrados en Derecho,
centra su exposicin en la necesidad de lograr una inexistente unidad del
Derecho procesal para la federacin mexicana sealando Es tiempo de
analizar la posibilidad de que un solo ordenamiento civil adjetivo sea el que gue
la tramitacin y resolucin de un litigio de ese tipo en Mxico.
En su exposicin la ministro seala que esta propuesta para Mxico fue hecha
por vez primera, segn tengo conocimiento, desde 1960 por Don Niceto AlcalZamora

Castillo,

en

el

primero

latinoamericanas de Derecho procesal.

congreso

segundas

jornadas

La ministro en aquella reunin se

refiere a una obra de Niceto sobre el tema: la Unificacin de los Cdigos

procesales mexicanos, tanto civiles como penales que aparece en la Revista
de la Facultad de Derecho de Mxico en 1960. En aquella ocasin, Niceto
abogara por una unidad del ordenamiento procesal, criticando duramente un
llamado federalismo procesal por el cual cada Estado de la Federacin, tiene
un partcular cdigo procesal civil y cdigo procesal penal cuestin que atenta
contra la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de la Federacin.
Sin embargo, en rigor desde fecha mucho ms temprano Niceto ya haba
comenzado a desarrollar una labor de divulgacin de la unificacin procesal
mexicana, y consta que en 1946, en una charla radial en la Radio Universidad
de Mxico, el da 20 de julio el profesor coment algunas consideraciones que

se convertiran luego en el primer estudio detallado del tema para ese pas. En
aquel artculo, que publicar luego en 1976 en un volumen recopilatorio llamado
Derecho procesal Mexicano sealaba que no es consustancial con el
federalismo aquella pluralidad de normas para el Derecho procesal89. No
podemos perder de vista que en sus aos formativos, Niceto vivi parte
importante de la actividad poltica del padre. La labor en el mbito poltico del
padre de Niceto estuvo dedicada a moderar los nacionalismos que al interno de
Espaa, reclamando un sistema jurdico todo propio. Recordemos aquel artculo
que cit antes con tema La unidad del Estado y la diversidad de sus
legislaciones civiles.
El reclamo sobre la unidad del Derecho con un sentido de unidad poltica no
representa de cualquier manera el argumento que prima hoy en los debates
americanos sobre la unidad del Derecho procesal, an cuando consideraciones
de tipo polticas fueron parte de la elaboracin terica de un teora general
unitaria del Derecho procesal.

3.2. La consolidacin de un proyecto doctrinal sobre la ciencia

del Derecho procesal y algunos resultados:
En los ltimos aos de la dcada del 40 existe una preocupacin en la
construccin de una teora General unitaria del Derecho procesal, pero los
principales cultores peninsulares parecen rehuir el tema. Al menos esa es la
impresin que tengo al leer el trabajo de Jos Louis Estevez en su Proceso y
Forma (Ensayo de una teora general del Proceso) de 1947.90 En este ensayo el
autor consagra a Becea como iniciador de la difusin de una doctrina cientfica
del Derecho procesal, para luego afirmar a Prieto Castro como la figura que
acometi la empresa de renovar radicalmente, a la luz de los ltimos
89 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Derecho Procesal Mexicano t1, vol. 1, 1. ed, Editorial Porra,
Mxico, 1976, pg. 6 y ss.
90 J. LOIS ESTEVEZ, Proceso y Forma (Ensayo de una teora general del Proceso), Librera Porto SL,
1947. Segn el propio autor, el libro sale a la luz de manera retrazada, por lo que se puede presumir
que se trata de un material algo ms jven, pero acaso no ms de dos aos.

resultados de investigacin en Alemania e Italia, el mtodo de trabajo y los

conceptos fundamentales, pasandos por alto, generalmente. En un revelador
prrafo del texto, leemos que No es la primera vez que se pretende unificar el
proceso civil y el proceso penal, aunque, hasta el momento, no se haya
triunfado sealando adems al profesor Guasp como la persona que lo invita a
intentar una construccin doctrinal de este tipo.
De aquel material sealara Niceto: en el volumen faltan y sobran temas para
integrar una teoria general del proceso. Poco despus, ya Niceto estar
haciendo alusin al problema de la Unificacin de la legislacin procesal en
Mxico en el artculo que hice referencia antes. Ms tarde aparece el primer
escrito que en idioma espaol tratar de hacer una mirada sistematizadora
sobre lo que hasta ese momento se haba dicho sobre la unidad del Derecho
procesal, haciendo entonces referencia a la produccin doctrinal europea y
caso nulo a la americana. Esto para no verse en el embarazoso problema de
citar a autores americanos y obviar olimpicamente

a quienes eran

sistemticamente apartados de cualquier referencia a ellos en Espaa. El

artculo se trata de En torno a la unidad de los procesos civil y penal y a pesar
de no ser un artculo de hondura doctrinal, hace un importante corte sobre el
tema y nos permite tener una idea del conocimiento sobre estas cuestiones en
Espaa. Al menos, ya dos muy cercanos escritos se dedican a este objetivo; el
primero de ellos sugerido por Guasp, uno de los ms prestigiosos procesalistas
espaoles.
Una cuestin interesante es verificar como el autor de En torno a la unidad, el
todava aspirante a una ctedra y quien luego sera una figura importante del
Derecho espaol, Carlos de Miguel y Alonso, era el hijo de la primera persona
que haba propuesto para Espaa, la construccin de un cdigo procesal
nico91, o sea, Mauro Miguel Romero.
La consolidacin gradual de una teora unitaria del Derecho procesal que, an
91 M. MIGUEL ROMERO, El cdigo procesal nico, Revista de los tribunales y de legislacin universal,
vol. LXI, 1927.

cuando todos parecan de acuerdo en que no estaba claramente enunciada,

cada vez ms la asuman como elemento fundante de la cientificidad del
Derecho procesal. El asentamiento definitivo de aquella idea es la que permitir
que a partir de esa teora general, se desarrolle con mayor soltura el desarrollo
de otros Derecho procesales ms all de los clsicos civil y penal.
La experiecia de la Segunda Guerra Mundial, la elaboracin terica de los
Derecho Humanos, sern sin dudas elementos que van a definir el auge de los
estudios de un Derecho procesal constitucional.

3.2.1 El Derecho procesal constitucional.

ltimamente mucho se ha escrito sobre el Derecho procesal constitucional,
siendo un tema preferido en el mbito latinoamericano. Este entusiasmo se ha
traducido en el crecimiento de la literatura especializada que ya no solo
intentar adentrarse en las instituciones y su dogmtica, sino que adems se
procura la elaboracin de una historia para la materia, que sirva adems para
soportar a nivel ideolgico el desarrollo y evolucin de la misma. El Derecho
procesal constitucional, ser esencialmente un producto liberal, o soportado
ideolgicamente sobre una lgica liberal que se opone a un demasiado peso
del Estado en el espacio de las relaciones humanas, aunque hemos visto
tambin cmo el espacio ha sido ocupado tambin por defensores de la
posicin contraria.
Dentro de esta historia del Derecho procesal, quien ms ha insistido en la
determinacin de la paternidad de la materia del Derecho procesal
constitucional, es el profesor mexicano Eduardo Ferrer Mc-Gregor, 92 cuya
92 Entre los principales trabajos donde el profesor Ferrer Mc-Gregor, hce alusin a la vinculacin de
Niceto Alcal-Zamora y Castillo con el Derecho procesal constitucional, tenemos: E. FERRER MCGREGOR, Derecho Procesal Constitucional, cit.; Alcala-Zamora y el Derecho Procesal
Constitucional; E. FERRER MC-GREGOR, Mauro Cappelletti y el Derecho procesal constitucional
comparado, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, vol. 13, 2009; E. F. MC-GREGOR,
Es Kelsen el fundador del Derecho Procesal Constitucional? Anlisis de un debate contemporneo,
Pensamiento Constitucional, vol. 13, 13, 2012, fecha de consulta 16 noviembre 2012, ; E. F. MCGREGOR; A. Z. L. DE LARREA; H. FIX-ZAMUDIO , La ciencia del derecho procesal constitucional,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008.

produccin ha excedido ya el mbito americano, para ser ya publicado en

Espaa y ms recientemente en Italia vinculado a los estudios de Derecho
constitucional de la Universidad de Bologna. 93 Segn el profesor Ferrer, una
idea cientfica del Derecho procesal constitucional se inicia con la obra de
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, pues es quien por vez primera hace referencia
a la disciplina con una plena identificacin con el llamado procesalismo
cientfico.
Lo cierto es que all donde el profesor Alcal-Zamora se haba radicado desde
los aos 40, fue el lugar donde con ms fortaleza se desarroll la disciplina,
sobre todo a partir de la labor del discpulo Hctor Fix-Zamudio. En el Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se aglutin un valioso grupo de
juristas que promovieron el estudio del Derecho procesal constitucional
(pudiendo nombrar como figuras claves a Hans Kelsen y Mauro Cappelletti).
Para el tracto histrico propuesto por el profesor Ferrer, hay un momento
precursor que se inicia con el trabajo de cimentacin de Kelsen para hacer
referencia a las garantas jurisdiccionales de la Constitucin en la polmica con
Carl Schmitt, sobre quien deba ser el garante de la Constitucin. Luego se
seala un perodo de descubrimiento procesal en el que reclama:
El procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en sus primeros
aos de exilio en Argentina, y luego en Mxico, advierte la existencia de
una nueva rama procesal y le otorga denomicin. En Argentina al titular su
obra Estudios de derecho procesa (civil, penal y constitucional) en 1944; y
la ao siguiente de maenra expresa seala que la institucin del amparo
debe ser considerada dentro del derecho procesal constitucional, en una
93 Otro profesor que ha insistido en el estudio del origen del Derecho procesal constitucional, es el
Domingo Garca Belaunde quien desde 2007 tamben ha venido desarrollando una importante labor de
difusin sobre la paternidad del Derecho procesal constitucional. En este sentido resultan clave: D.
GARCA BELAUNDE, Dos cuestiones disputadas sobre el derecho procesal constitucional., Revista
Iberoamericana de derecho Procesal Constitucional, vol. 7, 2007; D. GARCA BELAUNDE, El derecho
procesal constitucional en expansin: (crnica de un crecimiento), en Justicia constitucional,
derecho supranacional e integracin en el derecho latinoamericano, Universidad Autnoma de Chile,
Santiago de Chile, 2007.

resea que realiza en su clsica obra Proceso, autocomposicin y

autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso) en 1947.94
Luego de este perodo Ferrer seala dos ms: desarrollo dogmtico procesal, y
definicin conceptual y sistemtica, momentos en los que seala como figuras
ms representativas a Kelsen, Alcal-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei,
y Fix-Zamudio, genuinos forjadores de la ciencia del Derecho procesal
constitucional.95

3.2.2 El Derecho procesal garantista.

El sentido de un Derecho procesal garantista, podemos ir a buscarlo en la
misma gnesis de la historia del Derecho procesal cientfico, y encontraremos
que es en el posicionamiento ideolgico de la figura de Calamandrei, donde
podemos ir a buscar la referencia ms cercana para la posterior configuracin
de esta concepcin del Derecho procesal. Quien har el reclamo fundamental
en este sentido, ser su ms cercano discpulo procesalista Mauro Cappelletti,
quien seal en un material que ha tenido una repercucin tremenda en el
mbito latinoamericano: Piero Calamandrei fue procesalista porque fue amante
de la libertad. Proceso significa, para Calamandrei, tutela del derecho del
hombre; y el derecho es entendido por l, como el manto protector de la
libertad.
En Amrica, otro precursor indiscutible sera el ilustre Eduardo J. Couture. Este
profesor haba logrado establer un precedente de sumo inters con su trabajo
Las garantas constitucionales del proceso civil, que vio la luz en la temprana
fecha de 1945.
El pasaje del derecho procesal unitario, al estudio del derecho constitucional, al
derecho garantista, pasa por la consolidacin del mtodo epistemolgico para
concebir la ciencia del Derecho procesal, ms all del tecnicismo formalizante
de la escuela histrica, que brind el instrumental para la determinacin del
94 E. F. MC-GREGOR Y OTROS, La ciencia del derecho procesal constitucional, cit., pgs. 115116.
95 Ibid., pg. 124.

Derecho procesal como ciencia. A este nivel se presenta aquella conocida

contradiccin liberal entre la libertad y la seguridad que tanto se expresa en el
proceso.
El profesor Omar Benabentos, reconocido procesalista Argentino y profesor de
la Universidad del Rosario, ha dedicado parte de su trabajo a reclamar la
atencin sobre la difusin de ese llamado Derecho procesal garantista. El hilo
conductor

de

su

propuesta,

pasa

obligatoriamente

por

la

tradicin

latinoamericana de la teora general unitaria del Derecho procesal, que no

puede desentenderse del trabajo de elaboracin terica y de difusin de AlcalZamora y Castillo. El profesor Benabentos hace una profunda crtica a la
manera en la que el Derecho procesal se ha desarrollado a partir de la fortaleza
de las instituciones clsicas, por ejemplo de relacin jurdica, donde en su
consideracin, el Estado, se ha subrogado una carga de prerrogativas que
excede su rol en la resolucin del conflicto.
Esta propuesta, claro est, no es exclusividad ni primicia de Omar Benabentos,
pues otras destacadas figuras como Juan Motero Aroca, desde hacia tiempo
tambin venan declarandose a favor de un Derecho procesal con un sentido
mucho ms liberal. Lo que sin dudas es importante y particular entre las
propuestas latinoamericanas, es la preeminencia otorgada a la teora general
unitaria del Derecho procesal. Como curiosidad de todo este fenmeno, y que
sin dudas otorga un punto de reflexin sobre la validez o no de manera absoluta
de los postulados garantistas, podemos referirnos entonces a la profunda
transformacin operada en algunos pases del Common Law. A partir del
informe Interim report to the Lord Chancellor on the civil justice system in
England and Wales, del juez ingls Lord Wolfs de Barnes, se hace un llamado a
la revisin de la justicia inglesa, dada la lentitud y prdida de prestigio de las
instituciones judiciales. El resultado de los cambios operados en la justicia
inglesa, incluye otorgar a los jueces mayor poder como directores del proceso
que se ventila ante ellos.

Esta elaboracin doctrinal ser compartida a ambos lados del Ocano Atlntico
entre procesalistas europeos y americanos, aunque estos buscaran las races
para la exposicin del asunto en el propio recorrido del Derecho procesal y
Derecho constitucional. Es por ello que se dan distintas manera de proponer el
Derecho procesal garantista, tanto partiendo de postulados procesalesconstitucionales como en la obra de Mauro Cappelletti La giurisdizione
costituzionale della libert y Luigi Ferrajoli con su El Derecho procesal como
sistema de garantas. Este artculo tuvo en Espaa una calurosa acogida por
parte del profesor Ernesto Pedraz Penalva.96 Resulta sintomtico que Luigi
Ferrajoli sienta las bases de su garatismo jurdico a partir de su obra anterior de
gran repercucin para los procesalistas: Teora del garantismo penal, con
prlogo de Norberto Bobbio, centrado en una idea liberal que defiende en el
parte del libro titulada Para una teora general del garantismo.
Ms recientemente, Antonio Mara Lorca Navarrete. Doctor y catedrtico en
Derecho procesal de la Universidad de Pas Vasco, ha vuelto sobre el tema con,
otra vez, un artculo que llama El Derecho procesal como sistema de garantas,
que lo desarrolla en funcin de articular esta doctrina con el Derecho
constitucional espaol97.
Si bien en la propuesta de Niceto alrededor de la elaboracin de una
concepcin unitaria del Derecho procesal podemos hallar la defensa a un juez
director del proceso, cuyas prerrogativas pueden encontrarse bajo anlisis, no
puede esta misma posicin crtica del status quo, prescindir del valor legado por
una consolidacin doctrinal de los temas sobre los que basa sus reflexiones,
como el llevado a cabo por el profesor Niceto.

96 E. PEDRAZ PENALVA, El Derecho procesal como sistema de garantas, Jueces para la Democracia.
Informacin y Debate, 16-17, 1992, fecha de consulta 6 abril 2011, .
97 A. M. L. NAVARRETE, El derecho procesal como sistema de garantas, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, 2003, pg. 532.

3.3. La consolidacin de un proyecto educativo alrededor de la

teora general unitaria del Derecho procesal.
El nacimiento mismo de una teora general unitaria del Derecho procesal, tiene
un claro componente pedaggico, que le llega de varias fuentes.
La primera ser sin dudas la coyuntura histrica del krausismo que en el
contexto espaol como ya habamos visto tiene un fortsimo componente
pedaggico. Participar de la vida acadmica espaola de las tres primeras
dcadas del siglo XX, representar entrar en contacto de alguna u otra forma
con esta corriente del pensamiento, y ms todava mientras ms apegado a los
valores liberales se estuviese. El xito de las instituciones de raigambre
krausista, el acceso a cargos pblicos de importancia de destacados personajes
relacionados ntimamente con el krausismo, sin lugar a dudas resultar en la
consolidacin del ideal en los crculos intelectuales.
Pero en realidad hay un elemento importante dentro de la ideacin del discurso
de una teora general unitaria del Derecho procesal, que lo hace especialmente
orientado a relacionarlo con la educacin y es el hecho mismo de haber sido
expuesto por vez primera para ser explicado en un aula universitaria. La
experiencia de la construccin de una teora unitaria del Derecho procesal,
tendr gran impacto sobre todo cuando desde Amrica Latina se comienza a
impulsar la enseanza de la disciplina en una concepcin unitaria, siendo clave
en este fenmeno, el trabajo de Alcal-Zamora y Castillo.
El mismo Niceto seala que a partir de 1946 se crea en Mxico el Seminario de
Derecho procesal. En 1948, se intent en la UNAM, la creacin de una ctedra
exclusivamente dedicada a la teora general del proceso, propuesta por el
jurista Virgilio Domnguez, el cual conceba todas las ramas del Derecho
fundadas sobre un soporte de teora general especfica. Este tentativo no tiene
xito pero al crearse en 1950 el Doctorado, se establece una ctedra de
Estudios Superiores de Derecho Procesal que tendr la impronta de unitarista,
impartida por el mismo Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Adems, en 1949, el

profesor dicta una conferencia en la Universidad de Costa Rica con el nombre

Trayectoria y contenido de una teora general del proceso, que al parecer,
influye en la regin con la creacin de varias ctedras de la disciplina.
As en Guatemala existe un curso de Teora general del proceso desde 1957
bajo la direccin del profesor Mario Aguirre Godoy, desde 1964 tambin se
imparte semejante curso en la Universidad Catlica Rafael Landvar. En Chile
desde 1965 se imparte un curso de Teora general de Derecho procesal en la
Universidad de Chile. En Veracruz, Mxico, tambin se imparte en la dcada
de los 60 el Derecho procesal de esta manera, impulsado por el profesor
Altamirano. En El Salvador, al menos desde 1965, el profesor Guillermo Manuel
Ungo, tambin imparte un curso ajustado a una nocin unitaria del Derecho
procesal. Desde 1968, en la UNAM, figura un curso obligatorio y otro optativo
de teora general del Derecho procesal. En este perodo toda este movimiento
unionista en la enseanza, no se refleja en la produccin de ninguna obra
sistematizadora en estos lugares ms all de los planes de enseanza. 98 El
mismo Niceto, que representa la excepcin en este sentido, ser el impulsor de
la transformacin de esta situacin, fundamentalmente en la formacin de una
nueva generacin de juristas que si desarrollarn esta posicin.
En 1959, apareci el primer asomo de concepcin unionista en el ambiente
latinoamericano, distinto a los trabajos del profesor espaol. Se trata de la obra
Introduccin al estudio del Derecho procesal de Eduardo B. Carlos, Buenos
Aires. Este material fue reseado con entusiasmo por Niceto desde el Boletn
de Investigaciones Jurdicas en el que seala:
Desde hace bastantes aos, se le viene dando vueltas a la elaboracin de
una teora general unitaria del Derecho procesal, que por encima de las
distintas

ramas

del

enjuiciamiento

(civil,

penal,

adminitrativo,

constitucional, laboral, etc.) exponga los conceptos, instituciones, y

principios comunes a todos ellos. Pues bien: en lengua castellana, la mejor
98 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, La teora general e historia del proceso y la enseanza del
Derecho Procesal, Madrid, Espaa, 1968, vols. 1, pp 534.

y ms completa cristalizacin de ese propsito al constituye, hasta la

fecha, el actual volumen de Carlos99
Niceto fue promotor, fundador y director de la Asociacin de Derecho procesal.
A partir de all y por su mismo impulso comenz a gestarse y tomar cuerpo la
idea de proyectar los Cdigos Modelos procesal civil y procesal penal y por lo
cual en 1978 en Venezuela y en 1981 en Guatemala se debatieron las bases de
una legislacin uniforme para Amrica Latina. Esta obra ser continuada bajo
las ulteriores presidencias que recayeron en Hernando Devis Echanda y
posteriormente en Enrique Vscovi, los cuales siguieron este cause como parte
fundamental de la Asociacin hasta la aprobacin en 1988 y 1990 de dichas
propuestas.100
En Espaa desde 1949 el profesor Victor Fairn Guilln viene desarrollando la
ms sostenida difusin de estas teoras, que comenzara a partir de la
publicacin de su artculo Doctrina general de los medios de impugnacin y
parte general del Derecho procesal. 101 A pesar de esto, el profesor Fenech se
atribuye la primaca del desarrollo de una teora unitaria del Derecho procesal
para el mbito ibrico, obviando o desconociendo los antecedentes de Niceto.
La fortaleza con la que el profesor Vctor Fairn Guilln, expone la concepcin
unitaria, siempre teniendo a Niceto como expositor pionero, ser un punto de
referencia muy recurrente en la exposicin de esta doctrina en la actualidad.
Sin embargo, el tema de la unidad del Derecho procesal ha pasado de ocupar
espacios de debate entre acadmicos y especialistas con amplia difusin en los
finales del siglo XX e inicios del XXI, a ocupar posiciones secundarias en
debates que hacen un llamado a temas diferentes que los tiempos imponen,
segn las contingencias polticas.
99 N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Resea Introduccin al Derecho procesal de Eduardo B. Carlos,
Buenos Aires, 1959., Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mexico, 38, 1960, pg. 143.
100 R. O. BERIZONCE, Niceto Alcal-Zamora y Castillo: un puente entre dos mundos, en XII Congreso
Mundial de Derecho Procesal, vol. 1, Mexico, 2005, pg. 44.
101 V. FAIRN GUILLN, Doctrina General de los medios de impugnacin y parte general del Derecho
procesal, Revista de Derecho procesal (espaola), 1949.

Un importante resultado de este fervor unitarista, es la creacin del Instituto

Iberoamericano de Derecho procesal, la institucin corporativa de ms largo
alcance y ms pretenciosa que en la materia haya existido. Esta institucin
representa una fuente de gran energa en la difusin del procesalismo, que a su
vez se vincula con los diferentes institutos nacionales de Derecho procesal y
mantiene un rico espacio de publicaciones y difusin cientfica (Revista
Iberoamericana de Derecho procesal).

3.4. La experiencia de la teora general unitaria del Derecho

procesal a la luz de la descodificacin.
La misma unidad que defiende Niceto, y con el beneficio de su empeo
unionista, comenzar a evolucionar hacia nuevas ideas alrededor del Derecho
procesal que resultar as mismo parte de la fragmentacin del Derecho
procesal. La elaboracin doctrinal alrededor de los principios del Derecho
procesal y el desarrollo posterior del garantismo jurdico con fuerte impacto en
el Derecho procesal, van a privilegiar los discursos constitucionales, de
proteccin de los Derechos, de la bsquedas de principios generales que se
pueden apartar de la pretensin unitaria del Derecho procesal, privilegiando la
dispersin en discursos que pueden ir desde el mismo garantismo, hasta
postulados totalitarios.
El panorama, no resulta muy claro, en la terminologa procesal aparecen
nuevas palabras del Derecho constitucional. Asuntos incluso nuevos para el
Derecho procesal son llamados por procesalistas para dar respuestas a las
diversas coyunturas polticas. Sin lugar a dudas este fenmeno, es el resultado
del mundo que emerge luego de la Segunda Guerra Mundial, el espacio que
tantos se han empeado en llamar la postmodernidad.
En este marco, se inserta Niceto en los debates epocales. Para 1964,
encontramos a Niceto inmerso en un curso de Derecho Humanos, patrocinado
por la Secretara de Relaciones Exteriores de Mxico y coordinado por el mismo
Niceto. En su curso Niceto se v en la necesidad de establecer una relacin

entre sus postulados doctrinales y la internacionalizacin del Derecho que se va

imponiendo. Esta internacionalizacin, ser el punto de inflexin en el que se
agudizarn los debates mas actuales y donde algunas cuestiones la
construccin de una teora general unitaria del Derecho procesal, se debate
entre un aparentemente irreconciliable garantismo de naturaleza liberal, y un
estatalismo paternal que vigila por esos derechos que el Derecho procesal est
llamado a tutelar.
Niceto representa una muy interesante contradiccin, su ideario va destinado a
la consolidacin de la experiencia jurdica moderna en la cual se despoja
gradualmente al jurista de su espacio de creacin del Derecho para consolidar
el modelo impuesto y definitivamente consolidado con la codificacin, y sin
embargo, es el resultado del complejo proceso que representa el nacimiento del
Derecho desde un parto cultural especfico.

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