UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS

DIVISIN DE ESTUDIO PARA GRADUADOS
PROGRAMA LATINOAMERICANO EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS

EVOLUCIN DOGMTICA DEL CONCEPTO DEL DELITO Y EL COMPORTAMIENTO

TPICO

Abg. Jos Antonio Viscaya Roo

Maracaibo, diciembre de 2016

NDICE
Pg.
NDICE................................................................................................................................II
1. Concepto de Delito. Nociones dogmticas y clasificacin.............................................4
1.1. La Conducta...........................................................................................................10
1.2. El resultado............................................................................................................10
1.3. El dao...................................................................................................................10
1.4. La duracin.............................................................................................................11
1.5. La culpabilidad.......................................................................................................11
1.5.2. Segn el nmero de actos...............................................................................12
1.5.3. Segn el nmero de sujetos...............................................................................12
1.5.4.Segn la especialidad..........................................................................................13
2. La ciencia del derecho penal en Italia..........................................................................13
3. La Dogmtica Alemana................................................................................................17
4. Comportamiento jurdico penalmente Relevante.........................................................20
5. Del causalismo al Normativismo..................................................................................22
6. Teora del tipo, como construccin analtica sincrtica................................................22
7. Derecho penal del hecho y derecho penal del autor...................................................25

1. Concepto de Delito. Nociones dogmticas y clasificacin.

Al adentrarse en el mundo jurdico penal , resulta menester el estudio de las dos
instituciones que a groso modo conforma el saber jurdico de la ciencia penal, la Pena y
el Delito, sobre este ltimo basaremos la presente investigacin adentrndonos as en
esta calgine institucin, para ello pues deberemos definir el mismo, para lo cual
asumiremos primigeniamente lo expuesto por el Cdigo penal Venezolano

en su

artculo primero (1) parte infine expone, los hechos punibles se dividen en delitos y
faltas, de esta definicin legal extraemos que el delito es todo hecho digno de castigo
por la ley nacional.
De la definicin expuesta ut supra no se pueden distinguir los elementos de la
teora del delito por lo que resulta insuficiente la definicin encontrada en la ley, es por
ello que debemos recurrir a la doctrina del Maestro Jimnez de Asa afirmando que el
delito, desde el plano jurdico, es un acto u omisin antijurdico y culpable (Asa, 1958)
( pag 201)
La concepcion planteada en este punto por el doctrinario en un momento
primigeino se queda corta al intentar desentraar los elementos del delito, aunado a
esto nos encontramos en un momento ulterion con una concepcion denominada Delito
como ente juridico, corriente de pensamiento que se le atribuye al exponente de la
escuela clasica Francesco Carrrara segn su definicion el Delito es la "infraccin de la
ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de
un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso". (Asa, 1958)(pg. 202)
Sin temor a equivocaciones el concepto expuesto por Carrara corresponde a un
momento sociopoltico imperante en Europa, especialmente en la hoy llamada Italia,
poca que corresponde con las ms fuertes corrientes iluministas que migraron de la
Francia revolucionaria enmarcada en el pacto social, aun as, el concepto expuesto por
Carrara se queda escueto ya que solo plantea generalidades de consecuencia del
delito, pero no su hasta el momento indesentraable estructura.

Para poder tener una visin general de los elementos constitutivos del delito
debemos trasladarnos a la llamada dogmtica penal alemana ya que en esta se define
el delito como 'la accin tpica antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin
penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad" (Asa, 1958) (pg. 206)
Complementando lo anteriormente expuesto podemos concluir que el delito como
institucin fundante del saber jurdico penal se deber tener en cuenta los siguientes
puntos, para que exista delito deber tener un carcter genrico que es la Conducta,
conducta que deber estar abarcada por una de las descripciones que la ley expone,
esta conducta no deber estar amparada por ninguna de las causas de justificacin que
la ley prev , tambin llamados permisos de ley, y por ultimo esta conducta debe
pertenecer a un sujeto al cual se le pueda reprochar personalmente esa conducta.
Es menester realizar la aclaratoria de que esta es una contraccin simplista de un
concepto por dems complejo y sobre el cual no hay unanimidad de criterios, pero que
a continuacin se desarrollaran los elementos dogmticos del delito desde las lneas
metodolgicas ms aceptadas.
Iniciando este desarrollo clasificatorio, daremos entrada al primer elemento de la
teora del delito, llamado por diversos autores de distintas maneras en esta
investigacin nos pasearemos por sus distintas connotaciones, tanto como acto,
pasando por el hecho, hasta llegar a la conducta, es como luego de esta breve pero
necesaria introduccin estudiamos el elemento inicial de la teora del delito la conducta.
As pues como se advirti anteriormente el primer carcter del delito es la de ser
un acto , es menester que para quienes sostienen esta concepcin utilizan la palabra
acto y no hecho por que el hecho en sentido lato representa un acontecimiento de la
vida y lo mismo da si este acontecimiento proviene de la mano del hombre o del mundo
de la naturaleza, en cambio acto supone inequvocamente la existencia de un individuo
dotado de voluntad que ejecuta, en este punto es conveniente acotar que la definicin
de acto aqu planteada es la ms amplia de la misma pues abarca tanto la accin como
la omisin.

Complementando lo anteriormente expuesto nos valemos de lo explanado por el

bien conocido maestro Luis Jimnez de Asa:
El acto es, pues, una conducta humana voluntaria que produce un resultado.
Mas al llegar a este punto se impone la necesidad de ilustrar otra palabra
usada por nosotros: la voluntariedad de la accin u omisin. No vamos a
entrar aqu en el magno debate que consumi las fuerzas de penalistas y
filsofos en la pasada centuria. Lejos de nuestro designio disputar sobre el
libre albedro o el determinismo de la conducta humana. Cuando decimos
acto voluntario, queremos significar accin u omisin espontnea y motivada.
(Asa, 1958)(pg. 210)
Aunado a lo expuesto por Jimnez de Asa nos encontramos con lo referido por
Eugenio Zaffaroni quien aporta criterios importantes que cimientan lo referido ut supra,
aportndole as mayor bagaje conceptual, este doctrinario expone que el concepto de
conducta no es propio del derecho penal, y que en va de consecuencia resultara
irracional buscar en la conducta tpica la definicin de accin (conducta), ya que esta
solo menciona que en un gnero ( conducta) las que le interesan al derecho penal son
la especie ( tipos), as mismo solo reconoce un concepto de conducta ntico- ontolgico
con el que inequvocamente debe coincidir el derecho penal si este pretende cumplir su
cometido.
Es nuestro criterio que se trata de una discusin meramente terminolgico y que
esta no reviste ninguna consecuencia prctica, siento esta causa de que se utilice
indiscriminadamente los trminos accin, acto o conducta ya en el ocaso de esta
consideracin al respecto del elemento conducta el mismo maestro Zaffaroni aade un
elemento que se considera vital la llamada voluntariedad o tambin llamada voluntad
final que, aunque no es un criterio propio del mismo es definido de manera sublime por
este
"Voluntad final" es una expresin tautolgica. Para que haya conducta es
menester que la misma sea voluntaria. La doctrina es unnime en requerir la
"voluntariedad" de la conducta. La conducta es voluntaria cuando no es un mero
resultado mecnico, o sea, cuando hay una decisin por parte del agente (Zaffaroni,
1980) (pg. 66)

A continuacin, pasaremos al desarrollo del segundo elemento descriptivo del

delito, El tipo, sobre el cual deberemos hacer necesariamente una aclaratoria antes de
adentrarnos en esta figura, el abordaje que se le dar a continuacin no es ms que un
bosquejo que no expone a detalle su estructura ya que este ser abordado de manera
pormenorizada en un momento ulterior de esta investigacin.
A este respecto Eugenio Zaffaroni explica que El tipo penal es un instrumento
Legal, Lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes
(Zaffaroni, 1980) (pag.167). Aunado a lo anteriormente expuesto resulta convenientes
citar a el maestro Jimnez de Asa cuando explana que el tipo legal es la abstraccin
concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la
definicin del hecho que se cataloga en la ley como delito (Asa, 1958) (pag.235)
En estas definiciones que, aunque breves dejan ver la necesidad indefectible del
tipo en el derecho penal, dado que este es quien delimita las conductas susceptibles de
la aplicacin del poder punitivo del estado, de igual forma que ejerce un control al
mismo poder, en tal sentido podramos afirmar que el tipo es quien apertura en el
campo legal y a su vez limita el poder punitivo del estado.
Agotado como fue lo referente al tipo segn los parmetros expuestos en su
momento, se proceder a desarrolla el siguiente elemento del delito la antijuridicidad la
cual puede definirse como la caracterstica de contrariedad al derecho representado por
una conducta, al referirnos a conducta debemos recordar que al derecho penal no todas
las conductas le son de inters, sino las que siendo penalmente tpicas tambin son
antijurdicas, en este punto la antijuridicidad debera entenderse como el juicio de valor
negativo que recae sobre una conducta humana.
Con base a lo expuesto con anterioridad Zaffaroni fiel a su estilo expone que:
La contrariedad de la conducta con el orden jurdico (con el derecho) no se establece
con la mera anti normatividad de la conducta (afirmada con la tipicidad conglobante
y, por ende, con la tipicidad penal de la conducta), sino que la referida contrariedad
(antijuridicidad) resulta de la anti normatividad (prohibicin) y de la ausencia de

preceptos permisivos (no permisin) llamados "causas de justificacin". Sabemos

que. de esta forma, la tipicidad penal (anti normativa) no pasa de ser un indicio de la
antijuridicidad. Toda vez que los preceptos permisivos capaces de destruir ese
indicio (causas de justificacin) no proceden slo del campo penal, sino de cualquier
parte del ordenamiento jurdico, la antijuridicidad es una caracterstica del delito que
no es exclusivamente penal, sino que est dada por la totalidad del orden jurdico.
(Zaffaroni, 1980)(pag.561-562)

Del anlisis de lo explanado por el autor se desprende que la antijuridicidad se

verifica en el momento de que realizado el comportamiento tpico y con la existencia de
normas que permiten la resolucin de determinado pragma conflictivo de una manera
especfica, en negativa a esas normas permisivas ejecuto la accin en detrimento de
las misma, solo hay podra hablarse de antijuridicidad.
Segn la doctrina sur americana existen dos denominativos de antijuridicidad la
llamada antijuridicidad Formal la cual es el resultado de la contrariedad de la conducta
con la norma positiva, y la llamada antijuridicidad Material la cual revela la antisocialidad
de la conducta, a esta afirmacin responde Zaffaroni:
No existen dos conceptos de antijuridicidad: la antijuridicidad siempre es
material, en el sentido de que implica una efectiva afectacin del bien
jurdico, para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro camino
que remitirse a pautas sociales de conducta. La antijuridicidad siempre es
formal, porque su fundamento (a veces no as su determinacin) no puede
partir ms que del texto legal (Zaffaroni, 1980)(pag.570)
Acercndonos al ocaso de los elementos dogmticos del delito habremos de
referirnos a la culpabilidad, entendida esta como el reproche personal que debe
hacrsele a un sujeto por la comisin de determinada conducta en este punto el gran
Jimnez de Asa expone que La culpa en su sentido ms clsico y general no es ms
que la ejecucin de un acto que pudo y debi ser previsto, y que, por falta de previsin
en el agente, produce un efecto daoso (Asa, 1958)(pag.371)
Ahora bien, cabe destacar que la doctrina de la culpabilidad ha mutado y como tal
y es menester traer a colacin lo expuesto por el celebrrimo Franz von Liszt el cual
con su teora de la previsibilidad viene a dejar el claro ciertos puntos:

1. Falta de precaucin en la manifestacin de voluntad; es decir, desprecio

del cuidado requerido por el orden jurdico y exigido por el estado de las
circunstancias La medida del cuidado se determina, en general, a este
respecto, segn la naturaleza objetiva del acto emprendido, y no segn el
carcter particular del agente. La no aplicacin de la atencin, el no
cumplimiento debido, se presenta, en el sentir de la terminologa dominante,
como una falta de voluntad. 2. Pero a la falta de precaucin debe aadirse la
falta de previsin-, es decir, que debe haber sido posible al agente prever el
resultado como efecto del movimiento corporal (aunque no sea ms que en
sus trazos generales) y reconocer la existencia de los elementos esenciales
del hecho. En la apreciacin de este problema debe tomarse por base las
facultades mentales del agente, en general, y en el momento del acto
(agitacin o embriaguez) y su mayor o menor perspicacia, la medida es aqu
subjetiva, especial. Lo que est aqu en cuestin es la capacidad mental del
agente individual. Si sta se afirma, la falta de previsin se presenta
entonces como una falta de inteligencia. 3. De este modo se aclara al mismo
tiempo el contenido material de la culpa como especie de la culpabilidad.
ste consiste en que el autor no ha reconocido, sindole posible hacerlo, la
significacin antisocial de su acto a causa de su indiferencia frente a las
exigencias de la vida social. Por tanto, en ltimo trmino, se presenta la
culpa como una falta de sentido." (Asa, 1958)(pg. 374)

Ya para concluir con este punto podramos aadir dos especies ms de la culpa, la
llamada culpa consciente que no es ms que la que se suscita en el saber dudoso de la
circunstancias del hecho y sobre la no probabilidad de la produccin de un resultado ,
en este caso el agente espera que el resultado que se represent no se va a verificar, la
falsa esperanza de que el resultado no se producir, reposa en la negligencia de un
deber de cuidado concreto cuyo cumplimiento es por dems exigible a su agente como
miembro de la comunidad .
Por ltimo, la culpa inconsciente a la cual Jimnez de Asa se pronuncia de la
siguiente manera diciendo que
Culpa inconsciente: Ignorancia de las circunstancias del hecho, a pesar de la
posibilidad de previsin del resultado (Saber y Poder). Esta ignorancia
descansa en la lesin de un deber concreto, que el autor hubiera debido
atender, porque su cumplimiento poda serle exigible en su calidad de
miembro de la comunidad. La conducta causante del resultado puede
revestir las formas de hacer u omitir, pero tambin puede descansar en una
mera inconsecuencia de la voluntad (olvido). (Asa, 1958) (pg. 378)

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En este punto de la investigacin nos adentraremos en la clasificacin de los

delitos, es menester sealar que esta clasificacin es realizada de una forma un tanto
sincrtica y heterodoxa por cuanto se han requerido de distintos autores representantes
de las distintas latitudes del mundo hispano hablante, a continuacin, se clasificaran los
delitos segn:
1.1. La Conducta
Delitos de Accin: es el ejercicio de una conducta positiva, en el que el precepto
es negativo y la situacin de hecho se describe positivamente.
Delitos de Omisin: se refiere a la no ejecucin de determinada conducta, en este
supuesto el precepto es positivo y la situacin de hecho se describe negativamente.
As mismo los delitos por omisin tiene la siguiente sub-clasificacin
Omisin Simple: es la no ejecucin de algo que se encuentra ordenado por la ley
con independencia del resultado que se produzca.
Comisin por Omisin: es el acto volitivo de no ejecutar una conducta a sabiendas
del resultado.
1.2. El resultado
Delito de Resultado Material: se requiere que la conducta del activo produzca una
mutacin en el mundo factico
Delito de Resultado formal: el delito se consuma con una determinada conducta
sin que sea necesario el resultado final
1.3. El dao
Ciertamente esta clasificacin es ms propia de los estados unidos mexicanos,
pero de igual forma representa precedente doctrinario digno de ser mencionado.

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Delitos de Lesin: que lesionan un bien jurdico tutelado por la norma, como
resulta evidente este tipo de delitos se encuentra en contra posicin resultando ser la
total anttesis del efecto valorativo de la norma.
Delitos de Peligro: Los que ponen en peligro un bien jurdico tutelado por la norma,
un ejemplo de ello es la portacin de un arma insidiosa.
1.4. La duracin
Delitos Instantneos: se consideran instantneos aquello en los que el hecho que
los constituye se consuma o perfeccionan en un solo momento.
Se desprende de esta clasificacin un subtipo denominado delitos instantneos
con efectos permanentes, los cuales se fundan en que aun siendo instantnea su
consumacin permanecen sus efectos o consecuencias.
Delitos Permanentes: son aquellos en los que el hecho que los constituye no se
perfecciona o consuma en un solo momento, sino que puede prolongar en el tiempo
como ejemplo la esclavitud.
Aunada a la clasificacin expuesta de seguidas se vislumbra una subclasifiacion
que ampla el contenido de los delitos permanentes:
Los Delitos Necesariamente Permanentes y Eventualmente Permanentes, para el
primero un ejemplo se encuentra constituido en la esclavitud, y para el segundo la
usurpacin de funciones pblicas o la violacin del domicilio o el incesto
Delito Continuado: Cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de
conductas e identidad de sujetos pasivos se concretan los elementos de un mismo tipo
penal

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1.5. La culpabilidad
Dolosos: Consiste en una rebelin consiente por parte del sujeto en contra del
bien jurdico protegido
Culposos: Un delito es considerado culposo cuando el resultado tpico es producto
de una violacin a un deber de cuidado que el agente debi haber previsto o que aun
habindolo previsto confi en poder evitarlo.
1.5.1. Segn su Estructura
Delito Simple: Se viola un solo precepto jurdico
Delitos Complejos: Es el hecho que subsiste con la intervencin de alguna
agravante
1.5.2. Segn el nmero de actos
Concurso Real: Cuando el sujeto a dado lugar a varios comportamientos que de
por si todos configuran tipos penales, pero no existe interrelacin entre uno y otro
Concurso Ideal: Cuando un solo hecho constituye dos o ms contravenciones a la
ley penal (se conoce como concurso ideal stricto sensu)
Aadimos una tercera clasificacin que, aunque poco utilizada repunta dentro de
la doctrina moderna, el llamado concurso medial y esto hace referencia a cuando uno
de estos delitos dentro del en concurso ideal resulta el medio necesario para cometer
otro delito.
1.5.3. Segn el nmero de sujetos
Unisubjetivos: Cuando l la comisin del acto tpico recae sobre un solo sujeto
Plurisubjetivos: No es ms que la participacin de diversidad de sujetos en la
realizacin del acto punible

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1.5.4.Segn la especialidad
Delicta propria: para que se configure este tipo de delito debe recaer la conducta
en un sujeto con caractersticas determinadas es decir sobre un sujeto en particular, por
ejemplo: padre madre, funcionario publico
Delicta comunia: la conducta del agente puede caer el cualquier sujeto no siendo
indispensable que recaiga sobre este una distincin especfica.
Estudiada como ha sido la dogmtica que gira en torno al delito, as como las
distintas clasificaciones de delitos pasaremos a estudiar la evolucin de la ciencia
penal, en consecuencia y atendiendo a efectos mayormente prcticos dividiremos el
estudio en las dos corrientes que ms han influenciado a la ciencia jurdico penal, la
escuela italiana y la escuela alemana.
2. La ciencia del derecho penal en Italia
A modo introductorio valido para las dos escuelas que de seguidas se analizaran
resulta conveniente mencionar que la moderna ciencia del derecho penal tiene su
origen en Cesare Beccaria en su exposicin de los Delitos y las Penas que como
mencionan (Hernandez&Viscaya, 2015) el estudio de Beccaria se bas ms en
sentimientos idealistas que en base cientfica cierta, pero a tenor de lo expuesto por los
investigadores debemos recalcar que el pensamiento del marques revoluciono la
concepcin que se encontraba arraigada en la poca.
En este punto procederemos a hacer un anlisis estratificado de las escuelas ms
notorias dentro de Italia enfatizando que no se pretenden recoger matrices sobre dichas
corrientes de pensamiento, sino que se pretende trazar con la claridad que sea posible
las lneas metodolgicas que siguieron cada una de estas bien llamadas escuelas de
pensamiento.
En primer momento nos abocaremos al estudio de la escuela clsica del derecho
penal

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Al adentrarnos en el estudio de la escuela clsica italiana debemos iniciar diciendo

que la escuela clsica no constituyo una direccin doctrinal mnimamente unitaria,
existen referencias que afirman que su designacin de escuela clsica era desconocida
como firma durante su vigencia, es a Ferri un representante del positivismo italiano a
quien se le debe esta designacin, entonces es menester preguntarse que llevo a Ferri
a agruparlas bajo esta designacin si desde un momento inicial se dijo que no fue
mnimamente unitaria en cuanto a su corriente investigativa, en tal sentido esta
agrupacin se debe a su mtodo los autores denominados clsicos tuvieron en comn
la utilizacin de un mtodo racionalista , abstracto y deductivo, aunado al objeto de
estudio el derecho ideal.
En este sentido expone Francesco Carrara quien es considerado el ltimo
representante del clasicismo "El derecho penal tiene su gnesis y su forma en una ley
absoluta, porque constituye el nico orden posible de la humanidad segn las
previsiones y la voluntad del Creador" (Puig, 2003)(pag.155-156)
En Carrara resulta ms que evidente la influencia iusnaturalista propia de las
concepciones catlicas-Tomistas de la poca comentario que queda ratificado con la
exposicin siguiente
Las demostraciones no se derivan de la palabra humana, sino que deben ser
deducciones lgicas de la razn eterna, por la cual revel Dios a los
hombres, por admirable inspiracin, cuanto es menester para regular su
conducta con respecto a los propios semejantes. Subordinadas as a una
norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales,
y slo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin (Puig, 2003)
(pag.156)
Sin olvidar el momento historio en el cual se desarrollaba la escuela clsica,
denotamos inequvocamente el pensamiento liberal de Carrara producto de las
circunstancias sociopolticas de la poca, el sistema ideal a que el rgimen racional
arrastr, tuvo el sentido de desidertum conducente al legislador, quien haba de
encontrar en l los trminos necesarios a la libertad del ciudadano, como complemento
de esto expone Antn:

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La escuela clsica del derecho penal surgida de la filosofa de la Ilustracin,

va unida en todas partes al liberalismo poltico. Los derechos del hombre
imponen: el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funcin
punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de los
jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena debe limitarse a lo estrictamente
necesario, e incluso en muchas ocasiones se dej sacrificar la necesidad a
motivos sentimentales. (Puig, 2003) (pag.156)
Hasta este punto para la escuela clsica la pena era el eje del derecho penal y
segn esta escuela la pena por razones humanitarias deba limitarse al mnimo, en los
casos estrictamente necesarios, razn que deja entre ver lo que ya numerosas veces
hemos recalcado el sentido idealista liberal que representa la escuela clsica del
derecho penal.
En el terreno del delito, Mir Puig expone que se trataba de elegir los medios
adecuados para combatirlo en cuanto concreto fenmeno emprico. La concepcin
puramente idealista del delito propia de la escuela clsica resultaba contradictoria con
tal planteamiento (Puig, 2003)(pag.158)
El concepto clsico del delito negaba rotundamente la realidad emprica y basaba
sus soluciones en un derecho natural ideal, donde todas las construcciones doctrinales
y aplicaciones tericas surgan netamente de un plano de ideas, base de la cual resulta
notable la incapacidad de su mtodo racionalista, abstracto y deductivo, para servir a
los postulados de un derecho penal social, llamado a intervenir eficazmente en la
concreta lucha contra el delito, como fenmeno existente en lo social.
Con vista a lo expuesto anteriormente se deber deducir que la incapacidad del
mtodo abstracto para apreciar su nivel de eficacia no era su nico defecto. Siendo,
como era, un mtodo al servicio de un derecho penal de garanta para el individuo, no
slo resultaba insuficiente para la sociedad, sino para el propio individuo, es en este
sentido que resultan acertadas las palabras del maestro Mir Puig cuando expone
El punto de partida abstracto pretenda garantizar al ciudadano que sera
tratado con arreglo al principio formal de igualdad ante la ley, pues reputaba
a todo aquel que no fuese total o parcialmente inimputable igualmente capaz
de culpabilidad y, salvo que actuase en alguna situacin excepcional descrita
por la ley, igualmente culpable. (Puig, 2003)(pag.158)

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Este cotejo extirpaba del axioma el libre arbitrio: en principio, todo hombre sano
era,

por

encima

de

las

circunstancias que

diversifican

unos de

otros,

equivalentemente libre, de modo que para mantener el esquema planteado por la

escuela clsica se debi tratar de manera materialmente igual a todos los hombres
hubiese requerido tratar desigualmente a los desiguales, segn su desigualdad.
Con este ltimo comentario damos por agotada la escuela clsica para
adentrarnos en la escuela Positivista italiana la cual se caracteriza por su nfasis en lo
emprico en lo pragmtico consideraciones que pormenorizaremos en lo siguiente,
trazando as los detalles ms resaltantes de las consideraciones metodolgicas de esta
escuela en la cual resaltan nombres tan marcados en la historia como Lombroso, Ferri y
hasta el mismo Garfalo.
Si la anterior escuela de la ciencia penal tuvo de habitual, pese a su acentuada
diversidad, el manejo de un mtodo racionalista, abstracto y deductivo, la escuela
positiva demand la necesidad de un giro metodolgico hacia la observacin de la
realidad emprica, a la manera de las ciencias de la naturaleza, sin duda la escuela
positiva reclamaba que del pensamiento idealista deba necesariamente abordarse el
pensamiento materialista, de lo abstracto a lo concreto, ms exactamente como afirma
Mir Puig
El delito, objeto de la ciencia penal, dej de ser considerado como ente
jurdico ideal, para ser examinado como fenmeno emprico, ubicado en lo
real material. La pena no poda seguir siendo retribucin de significado tico
o jurdico, sino instrumento de incidencia en la realidad externa, dirigida a la
defensa de la sociedad. (Puig, 2003)(pag.160)
El notable cambio de objeto entre la escuela clsica y la escuela positivista se
pas del deber ser al ser
La deferencia del delito como fenmeno ubicado en el mundo emprico tuvo como
ms apreciable consecuencia el rechazo del punto de xodo de la escuela clsica: la
libertad de voluntad, si el delito era un hecho perteneciente a la esfera de lo realmaterial, no poda sustraerse a las leyes que rigen en este mbito, y una de ellas es la

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ley de la causalidad. Todo hecho de la naturaleza responde a explcitas causas, o lo que

es lo mismo, est consolidado causalmente.
Aunado a esta concepcin es menester citar lo expuesto por Garfalo La
responsabilidad social intent justificar la intervencin en los derechos del delincuente
sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad; la temibilidad vino a ofrecer un
concreto criterio de medicin de la reaccin penal (Puig, 2003) (pag.162)
La responsabilidad en este respecto deber de entenderse como la necesidad del
que el hombre como ser que se integra a la sociedad compuesta por sus pares deber
responder de forma personal frente a la misma, ahora bien, qu tipo de medidas tomara
la sociedad frente a esta tan reprochable conducta pues variar desde el enfoque que
se le d segn el doctrinario, Lombroso frente al delincuente atvico peda la muerte
como nico medio de innocuizacin , Ferri por su parte deslumbrara con un enfoque
ms social los llamados "sustitutivos penales", basados en

la investigacin de los

factores sociales del delito permite acoger medidas preparatorias de carcter polticogeneral, que modifiquen las condiciones sociales mismas que llevan a delinquir.
Con este ltimo comentario damos por concluido el estudio de la escuela
positivista, y nos avocaremos a la evolucin dogmtica alemana
3. La Dogmtica Alemana
Para iniciar el estudio de la dogmtica alemana es menester hacer referencia a
sus ms grandes exponentes de entre los cuales destaca sin lugar a dudas Feuerbach
quien fue el creador del Cdigo Bvaro de 1813, donde el doctrinario plasmo de forma
ms que brillante su concepcin de la prevencin general como base de la intimidacin
psicolgica que el estado en su majestad de imperio deba mantener frente a sus
sbditos (ciudadanos) concepto que aun en nuestros das no esta superado
En el subsiguiente desarrollo de la teora de la pena Stubel (1795), seguido por
Grolman (1798) proponen su teora de la prevencin especial, mientras que Feuerbach
defenda la prevencin general, contradiccin que genero un gran debate dentro de la

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dogmtica alemana de la poca dada las contraposiciones una de la otra, ya que la

primera posicin responda literalmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la
correccin del malhechor por el Estado era una de las manifestaciones del deber de
educacin de los ciudadanos desde el poder, teora que contrasta de manera ejemplar
con lo propuesto por Feuerbach en su teora de la coaccin psicolgica, teora que se
encuentra ntimamente emparentada al principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
apareci, frente a ello, como la primera concepcin adecuada a un derecho penal no
slo ilustrado, sino tambin liberal.
En este sentido aadimos lo expuesto por Mir Puig:
FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilustracin, como el
ms puro jurista del derecho natural, que no slo considera posible un
conocimiento de la verdad rigurosamente objetivo en el mbito del mundo
natural susceptible de explicacin causal, sino que, del mismo modo, cree
lcito buscar y posible encontrar verdades definitivamente objetivas tambin
en el reino de los valores culturales. (Puig, 2003)
En este punto se ve agotado el mtodo naturalista puro de la escuela alemana de
la dogmtica ms tradicional, de forma genial otros juristas incorporan elementos como
el histrico que vienen a nutrir la concepcin meramente natural adentrndose, aunque
tmidamente de forma muy acertada a la realidad mediante el uso de la historia.
En el mismo orden de ideas Wachter afirma que Al llamado derecho penal natural
(o filosfico) en s y para s no corresponde en el Estado fuerza vinculante alguna. Pero
es, ciertamente, imprescindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as
como para su desarrollo (Fortbildung) y crtica
Este doctrinario reconoca la importancia que revesta el derecho natural, ms
concretamente como elemento filosfico que permite extender el alcance crtico y en va
de consecuencia extender el desarrollo del derecho penal como ciencia de incalculable
valor para la sociedad, desde Hommel a Wachter y sin olvidar a Feuerbach, apelaban a
la imperante necesidad de agregar principios racionales para elaborar el derecho
positivo, es por tanto que se afirma que la escuela historia acudi a la realidad emprica
del derecho histrico, por lo que podemos ultimar diciendo que la escuela histrica no

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diferenciaba en efecto entre derecho ideal y derecho positivo, sino que declaraba este
ltimo como la derivacin del devenir histrico
De seguidas procederemos a adentrarnos en la llamada etapa hegeliana ese
periodo el cual fue calificado como Gexvaltherrschft o tirana de la filosofa hegeliana.
Encontrado esta ltima afirmacin como el resultado lgico que deba proseguir a
la maravillosa introduccin de la filosofa de Hegel al derecho penal, elemento que
permiti hace por vez primera un estudio propio de la moderna ciencia penal alemana,
si en este punto nos propusiramos resumir todo el pensamiento Hegeliano en una
frase diramos que lo que es racional es real y lo que es real es racional (Puig, 2003)
(pag.185)
De igual manera el antes referido auto expresa que Los hegelianos mezclan
derecho positivo y filosofa, del mismo modo que identifican lo real -derecho positivocon lo racional -derecho ideal-. (Puig, 2003)(pag.186).
En el mismo orden de ideas afirmaramos que con el pensamiento hegeliano se
culmina el periodo ms brillante de la ciencia penal alemana, ya que es en este periodo
donde se cimienta la metodologa dogmtica jurdica alemana, la elaboracin del
derecho positivo con el concurso de principios ideales, sean bien absolutos o sean
netamente histricos.
Ya en el ocaso en el apartador referente a la evolucin de la ciencia penal en
Alemania necesariamente tenemos que pasearnos por las exposiciones que resultaron
de lo expuesto por Franz von Liszt y Beling exposiciones que ulteriormente dieron vida
a la escuela causalista, esta nace con la premisa de que un acto es una conducta
voluntaria en el mundo exterior que se constituye en causa voluntaria o no impediente
de un cambio en el mundo externo. (Liszt, 1905)(pag.349)
El esquema se construye entre una relacin causal entre accin y resultado de
esta teora resulta criticable ya que puede no haber accin, y presentarse

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perfectamente una omisin y sin embargo haber delito. Los literatos han afirmado que
la accin, estriba en la reserva a actuar, lo cual lleva a la reforma del mundo exterior.
Aunado a lo anteriormente expuesto tenemos lo dicho por Binding el cual explana
el derecho penal debe su existencia a la proteccin de bienes jurdicos por tanto debe
dirigirse este derecho al autor y no al hecho (Binding, 1916) (pag.128)
Ya para concluir referimos lo expuesto por Beling que resulta algo novsimo para la
poca, el seala que la norma que no debe ser confundida con la ley, ya que esta ltima
es solo una construccin lgica que sirve de vehculo para la norma que subyace en la
estructura de la ley, es un imperativo de conducta que va dirigido tanto al juez quien es
el encargado de administrar justicia, como al ciudadano, aunado a esto expone que el
delincuente no incumple la ley penal si no que la cumple, alegando que l debe en vez
de transgredir el tipo expuesto en la norma deber adecuar su conducta a lo all
establecido, por ultimo cabra destacar que es Beling quien aade la tipicidad como
elemento del delito, junto con la antijuridicidad y la culpabilidad
En ltimo lugar, pero no por ello es menos importante encontramos a Welzel que
expone la teora finalista, el expresa que el delito comporta la accin que ejecutada
(ejecutada en sentido amplio integrando el tipo omisivo) con la falta de previsin de un
resultado que encuadra en un tipo contenido en la ley penal.
Agotada como ha sido la primera parte referida al dogmatismo y a la evolucin
histrica del saber penal, resulta menester entrar a conocer elementos un tanto ms
prcticos que permitan precisar de mejor manera que es lo que le resulta de inters al
derecho penal, y como primer punto en este rengln desarrollaremos lo concerniente al
comportamiento jurdico penalmente relevante.
4. Comportamiento jurdico penalmente Relevante
Como advertimos en un primer momento, dentro de la estructura del delito el
sustantivo de esa estructura se configura en la conducta, la conducta es sin dudas una
accin humana, y como sustantivo del concepto de delito es pieza angular de esta

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construccin jurdica, al referirnos a la conducta como piedra angular de la estructura

del delito es menester relacionarlo con el principio de Nullum Crimen Sine Conducta
agregando a este que aunque es un principio que pertenece a la teora general del
derecho no significa que el concepto de conducta viene dado por el saber jurdico, en
tal sentido afirmaremos que el concepto de conducta es meramente ntico.
En concordancia con lo dicho antes, si el sustantivo de delito es conducta, eso
lleva con frecuencia a pensar que toda conducta es delito y a esta hiptesis Zaffaroni
agrega lo siguiente:
Afirmar que la conducta es presupuesto del delito, es slo vlido y verdadero
en el sentido de que se trata de su gnero o carcter genrico, o sea que
podemos afirmar la presencia de un delito pre- suponiendo tambin los
dems atributos de la conducta delictiva. (Zaffaroni, Tratado de Derecho
Penal General, 1980)(pag.96)
Ahora bien, de esto podemos decir que para el derecho penal solo resulta
relevante las conductas que desvalorizan un bien jurdico que yace bajo su tutela, por
cuanto afirmaramos de forma inequvoca que para el derecho penal solo le interesan
los actos humanos que encuadren en la abstraccin hecha por el legislador cuando
este se plante la estructura del tipo.
Afirmacin que jams habr de ser confundida con el criterio de que es el tipo
quien crea la conducta, criterio en el cual concordamos con lo expuesto por Zaffaroni:
Quienes pretenden que, para el concepto del delito, "conducta" es slo la
"conducta realizadora del tipo" o conducta tpica, aceptan expresa o
implcitamente que el tipo crea la conducta, pues es evidente que sta
aparece con-la ley (con la desvaloracin). Ello es desde nuestro punto de
partida inadmisible, porque consideramos que la conducta es (nticamente),
tiene su "ser", con total prescindencia de la tipicidad legal. (Zaffaroni, 1980)
(pag.109)
De las construcciones dogmticas que han tenido vida desde que se inici la
ciencia del saber penal se ha presentado teoras que rebaten a otras atacando sus
defectos, as como los puntos que por s misma esta no puede resolver, prctica que ha
favorecido a la evolucin de la ciencia y en este apartado existe una discusin que

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merece ser expuesta con las consideraciones pertinentes, la evolucin de la ciencia

penal del causalismo y su paso al normativismo.
5. Del causalismo al Normativismo.
Como ya se defini en un primer momento el causalismo no es ms que la
concepcin de la accin como un movimiento corporal externo, el cual causa una
modificacin del mundo exterior, separado en espacio y tiempo, la accin y la
modificacin, en su momento de igual forma de mencionaron cuales eran las fallas de
las cuales adoleca esta teora penal.
En tal sentido uno de sus detractores ms furibundos fue Radbruch quien ya en
1904 expona la imposibilidad de someter los conceptos de accin y omisin a un
divisor comn pues defenda que en la omisin no hay movimiento corporal alguno y es
por atributo propio la anttesis de una accin; en un ulterior momento el mismo
Radbruch propuso que se sustituyera el concepto de accin por el ms concreto de
realizacin del tipo.
Al mismo tiempo empez a demostrarse tambin la fractura del incisivo
apartamiento entre antijuridicidad y culpabilidad segn el binomio objetivo-subjetivo, en
unos delitos como el hurto era inadmisible calificar la accin como antijurdica si no se
apelaba desde un primer instante a determinados elementos subjetivos, as pues el
nimo de apropiarse de la cosa en el hurto, el animus injuriandi en la injuria, el
develamiento de ese dato hecho por Fischer en el permetro civil fue transpuesto al
derecho penal por Hegler, Mayer y Mezger floreciendo en este ltimo el mejor anlisis,
a partir de ese momento ya no se puede decir que lo objetivo pertenece a la
antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.
6. Teora del tipo, como construccin analtica sincrtica
A continuacin, procederemos a analizar los elementos integradores del tipo penal
hondando en las generalidades que en su momento se anunci que ulteriormente se
habran de ampliar, siempre que nos referimos a la teora del tipo, inexorablemente

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debemos plantearnos todo lo que gira en torno al principio de legalidad, pues se asocia
el concepto de tipo como garante de la legalidad.
A criterio de quien expone no existe un smil de legalidad ms exacto por lo menos
para los juristas venezolanos que el principio Nullum Crimen, Nula poena Sine previa
lege, construccin jurdica que le debemos al doctrinario alemn Feuerbach, segn este
principio expone Arteaga:
Est1e describe contornos precisos de manera de garantizan la seguridad del
ciudadano, quien debe saber exactamente cul es la conducta prohibida y
asimismo cuales son las consecuencias de la transgresin o las penalidades
que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal.
(Snchez, 2009)(pag.38).
De igual manera pese a las construcciones doctrinaria a nivel constitucional
encontramos que en articulo 49 numeral 6 dispone: Ninguna persona podr ser
sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o
infracciones en leyes preexistentes
Carcter que se reafirma en el cdigo Penal en su artculo 1 el cual reza: Nadie
podr ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como
punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente
Una vez aclarado este punto procederemos al desarrollo de otra piedra angular del
concepto de delito, como anteriormente le calificamos como uno de los adjetivos que
construyen esta teora el tipo penal. Como se advirti con anterioridad definiremos en
este punto el tipo como un instrumento IegaI, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes, a esta definicin es vlido agregarle lo expuesto por
el maestro Claus Roxin cuando refiere que el tipo es un puro objeto de la valoracin,
mientras que la valoracin de ese objeto slo se produce en el marco de la categora de
la antijuridicidad (Roxin, 1997)(pag.279)
En tal sentido encontramos que el tipo es quien convierte a la conducta entendida
como la exteriorizacin humana producto del magma fenomnico en el punto de enlace

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para el anlisis estratificado de delito, afirmacin que concuerda con lo expuesto por
Mayer el tipo es slo ratio cognoscendi, o sea un indicio denotado, de la antijuridicidad,
pero no es componente de la misma. (Roxin, 1997)(pag.281)
De lo antes enunciado podemos desprender ciertos elementos que son fundantes
del tipo : En primer lugar el tipo es un instrumento legal, por lo tanto se considera un
dispositivo que se halla en la ley y no en el delito, aunado a esto podemos decir que el
tipo es un ente lgicamente necesario , puesto que indiferentemente del sistema legal
en el que se encuentre el tipo es indispensable para averiguar que es delito,
complementando lo anteriormente expuesto afirmamos que el tipo tiene su origen en la
naturaleza predominantemente descriptiva, con esta afirmacin debemos hacer una
salvedad en tanto y cuanto el tipo siempre describe conductas o acciones, pero no
siempre expresa conductas prohibidas, dejando cabida a la aparicin ocasional de la
descripcin de la conducta debida (tipos omisivos).
Una vez que de forma pormenorizada explanamos los elementos generales en
torno al tipo, debemos preguntarnos qu relacin existe entre tipo y tipicidad, ya que se
refieren a conceptos que en la prctica suelen ser objeto de confusin y para ello
recurriremos al uso de la figura denominada Juicio de tipicidad, no sin antes advertir la
siguiente generalidad.
Valindonos de lo expuesto por el maestro Zaffaroni De este modo el tipo tiene
por funcin la tipicidad para determinar la tipicidad, lo que resulta contradictorio.
(Zaffaroni, 1980)(pag.171), con vistas a esta contradiccin es que introducimos la figura
antes mencionada del juicio de tipicidad que resulta ser la valoracin de la conducta
descrita de forma abstracta por el legislador, que al ser concluida esa valoracin tiene
como resultado la tipicidad.
En va de consecuencia podramos sintetizar diciendo que el tipo es una efigie que
resulta de la entelequia del legislador; el juicio de tipicidad la averiguacin que sobre
una conducta se perpetra para saber si exterioriza las grafas simblicas del legislador,
la tipicidad es la derivacin afirmativa de ese juicio.

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En este punto resulta de mucha necesidad mencionar que el efecto que presenta
la teora del tipo tiene mucho que ver con el continuo ejercicio del ius puniendi por parte
del estado, si bien el tipo objetivo sistemtico que es el que se ha venido desarrollando
constituye una habilitacin al ejercicio del poder punitivo, el tipo garanta acta como
limitador del poder punitivo valindose del esquema planteado por el principio de
legalidad planteado ya en un momento anterior, por lo cual concluimos que la figura del
tipo es la que de cierto modo equilibra toda la teora del delito, y que en la medida de
que el tipo sea de carcter legal, el delito que haga vida dentro de ese abstracto
sistema jurdico ser tratado con la mayor proporcionalidad, dentro de los lmites del
derecho penal.
7. Derecho penal del hecho y derecho penal del autor
Al adentrarnos en esta discusin doctrinaria, extensa en ocasiones y breve en
otras debemos sin dudas de tratar de vislumbrar de forma objetiva el planteamiento que
las corrientes de pensamiento expongan a favor y en contra de determinadas posturas,
ya que muchas veces estas discusiones se ven ensombrecidas por sentimentalismo
que desvan la mirada objetiva del planteamiento racional que se pretende valorar.
En un primer momento asumiremos la teora con aceptacin en lo formal dentro
del ordenamiento jurdico venezolano, y este es el llamado derecho penal de hecho,
denominacin ultima que se debe al origen propio del termino en las corrientes
dogmticas ms clsicas donde an no se presentaba debate sobre la terminologa
adecuada de hecho u accin y con respecto a este concepto Roxin se manifiesta
exponiendo que:
Por Derecho penal del hecho se entiende una regulacin legal, en virtud de
la cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente (o
a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sancin representa slo la
respuesta al hecho individual. (Roxin, 1997)(pag.176)
En esta concepcin del derecho penal, el poder punitivo abra de recaer
irrevocablemente en las conductas exteriorizadas que configures el hecho criminoso,
que subyace en el tipo penal, que con base al mismo orden doctrinario el autor alemn
esgrime la siguiente opinin

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Est claro que el principio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege
favorece ms el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un
Derecho penal de autor; pues las descripciones de acciones y las penas por
el hecho se acomodan ms al principio de precisin o determinacin. (Roxin,
1997)(pag.176)
Por otra parte en el derecho penal de autor la concepcin criminosa recae sobre la
persona que no obra o no se estereotipa segn la expectativas sociales, es
caractersticas que mientras la legalidad se inclina ms a un derecho penal de hecho el
control punitivo tiende a ser materialmente ms de autor, circunstancia que se configura
debido a la ineludible selectividad que debe existir por los cuerpos del orden, en un
derecho penal de autor dice Zaffaroni el juez deja de ser juez y pasa a ser polica,
siempre a la caza de algn sujeto que por sus caractersticas fenotpicas , o condicin
social resulte potencialmente lesivo para el bienestar social.
Condiciones que se han visto implementadas desde un punto de vista formal en
las anteriores leyes de vagos y maleantes, segn lo expuesto ut supra podr sin lugar a
dudas afirmarse como as lo expone la doctrina alemana:
"Lo que hace culpable aqu al autor no es ya que haya cometido un hecho,
sino que slo el que el autor sea 'tal' se convierte en objeto de la censura
legal", "all donde entre los presupuestos de la conminacin penal se incluye
algo distinto y ms que el s y el cmo de una accin individual, y donde ese
algo ms debe buscarse en la peculiaridad humana del autor, estamos ante
un sistema en que la pena se dirige al autor como tal". (Roxin, 1997)
(pag.178)

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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