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El acto administrativo como categora jurdica

Jos Luis Meiln Gil


Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

Resumen: El acto administrativo es una categora central en el Derecho


administrativo continental europeo y latinoamericano. Existen numerosas formulaciones en la doctrina. Una investigacin histrica revela que
nace en Francia para evitar que los tribunales ordinarios del antiguo
Rgimen pudiesen fiscalizar la actuacin de la Administracin Pblica
surgida de la Revolucin. En Alemania sirvi de fundamento para el
Staatsrecht. Las caractersticas iniciales de decisin unilateral y ejecutiva subsisten a lo largo del tiempo y permite identificar el acto administrativo como una decisin jurdica de derechos y obligaciones, que incide en una situacin irrepetible y es resultado del ejercicio de una potestad. Se distingue de otros actos procedimentales de la Administracin,
del Reglamento y del contrato. Su papel dominante en lo contenciosoadministrativo ha perdido relevancia ante los derechos fundamentales de
la persona.
SUMARIO
I.
II.

INTRODUCCIN
ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: EL PRIMER CONVENCIONALISMO DE LA
TEORA
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSTRUIDO A IMAGEN Y SEMEJANZA DE LA
SENTENCIA
V. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL
VI. LA DISPERSIN DOCTRINAL
VII. ENSAYO DE RECONDUCCIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CATEGORA JURDICA
1. La potestad administrativa. 2. Incidencia directa en situaciones jurdicas. 3. Acto administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa. 4. Acto administrativo, actuacin administrativa y derechos fundamentales. 5. Algunas consecuencias prcticas. 6. El acto administrativo como concrecin de la norma.
VIII. CONCLUSIN

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I.

INTRODUCCIN

El acto administrativo es una categora jurdica fundamental, incluso central, en la formacin y desarrollo hasta nuestros das del Derecho administrativo no anglosajn1. Sucede
que, no obstante esta importancia, terica y prctica, tanto en la vertiente no contenciosa
como contenciosa, las concepciones del acto administrativo son variadas2. El arco va desde
una concepcin del acto como denominador comn de la actividad del Estado -actos legislativos, actos reglamentarios, actos contractuales, acto unilateral, acto-condicin, actos jurisdiccionales3- a otras menos amplias que engloban en una misma categora los reglamentos, o
actos reglamentarios o actos administrativos normativos y los actos administrativos no normativos, con respaldo en el Derecho positivo4 o se admite junto a esa concepcin otra ms
estricta que se correspondera a la de los actos administrativos no normativos5.
En el centro de esta diversidad se encuentra la consideracin de las fuentes del Derecho
y en ese sentido si el acto administrativo es o no fuente de Derecho. El carcter polismico de
esta expresin, que no deja de tener algo de metafrica, aade complejidad a la cuestin y
ampla las divergencias. Puede entenderse, y as se ha entendido, como el origen de donde
procede el Derecho o como su manifestacin6. El planteamiento era ms fcil desde la vertiente civilista en la que se construy inicialmente la teora. Para lo que aqu importa, la cuestin tal como la entiendo, estriba en discernir si el acto administrativo crea Derecho o simplemente lo aplica, creando, extinguiendo o modificando derechos, entre otras funciones
posibles, por expresarlo de una manera grfica. Esta segunda opcin es mi punto de partida.
Al aplicar el Derecho, entendido como el conjunto del ordenamiento jurdico en el que
se incluyen principios generales y costumbre, el acto administrativo generador de derechos7
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As lo declar enfticamente Otto Mayer en su Deutches Verwaltungsrecht, 1 ed. de 1885 El


Rechstaat se perfecciona en virtud del acto administrativo y el Derecho administrativo moderno
est dominado por l. Derecho administrativo alemn, T.I. Buenos Aires, 1982, p. 125. En
Francia. Cfr. M. Hauriou, Prcis de Droit administratif et de Droit public gneral, 5 ed., 1903,
Prefacio: El Derecho administrativo francs ha hundido su raz jurdica en el acto de administracin. Todo se ha concentrado sobre el acto. M. Caetano, Principios fundamentais do Direito
administrativo, Almedina, Coimbra, 1996, p. 89: tema central do Direito administrativo moderno. En Espaa, testimonios ms recientes: A. Gallego Anabitarte - A Menendez Rexach, Acto y
procedimiento administrativo, Marcial Pons, 2001, p. 22. R. Bocanegra, Lecciones sobre el acto
administrativo, Thomson-Civitas, 3 ed., 2004, p. 25.
Un muestrario extenso en F. Garrido falla, Tratado de Derecho administrativo, vol. I Parte general, 3 ed., Tecnos, Madrid, 2002, pp. 540-44 por nota.
Ad exemplum, cfr. G. Jze, Les principes generaux du Droit administratif, t.I. Dalloz, 2005, pp.
25 y ss. Ad exemplum en la doctrina francesa, A. de Laubadre, Trait lementaire de Droit administratif, t.I, 3 ed. Pars, 1963, pp. 15 y ss.
Ad exemplum, F. Garrido Falla, Tratado p. 547. R. Alessi, Principi de Diritto amministrativo,
p. 79, J. P. Cajarville, (A. Foro VIII, p. 732) en Uruguay, J. O. Santofimio, Tratado de Derecho
administrativo, t. I, 3 ed., Universidad Externado, 2003, en Colombia.
Ad exemplum: E. Sayagues, Tratado de Derecho administrativo, I. Montevideo, 1953, p. 388, C.
A. Bandeira De Mello, Curso De Derecho Administrativo, Porma, Mxico, 2006, J. Fernndez,
(A. Foro VIII, p. 513).
Cfr. F. de Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa, Thomson-Civitas, 2008 (reimpresin) p. 363 y
ss con amplia bibliografa.
Cfr. R. F. Bacellar Fillo, (A. Foro VIII, p. 151) habla del acto administrativo como criador de
direitos y por eso la necesidad de asegurar su estabilizaao.

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manifiesta obviamente el Derecho, como sucede en la sentencia desde la concepcin jurisprudencial del derecho romano, -el ius esto del pretor- que ha llevado a sostener que Derecho es lo que aprueban los jueces8. De algn modo esa idea se vislumbra en la definicin
del acto administrativo de Otto Mayer was fr ihn Recht sein soll. Desde esa concepcin
reduccionista, habra que concebir el acto administrativo como fuente del Derecho, entendida
como fuente jurdica de las obligaciones del administrado y as mismo de los derechos que
l puede invocar frente al Estado9, que nadie discute, porque se trata de un acto de la Administracin sometido al Derecho.
Por eso, la jurisprudencia slo desde ese sentido puede ser considerada como fuente del
Derecho. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico10. Los jueces no crean
Derecho, lo ponen en accin11. Algo anlogo puede sostenerse en relacin con el precedente administrativo. Su posible fuerza vinculatoria es aplicable por el principio de jerarqua
cuando opera como instruccin intradministrativa y en relacin con los particulares en virtud
de principios generales que s son fuente de Derecho y tienen un carcter informador del
ordenamiento jurdico12, como es la igualdad y, en todo caso la interdiccin de la arbitrariedad exige la adecuada motivacin para separarse del precedente13.
Siempre he sido partidario de operar con categoras jurdicas, ntidas14 que puedan utilizarse como lenguaje que facilite la comprensin y que sean punto de referencia para la movilidad esencial del Derecho administrativo15, reflejo del dinamismo de sus actores y sobre las
cuales se pueda construir al modo cientfico. En el bien entendido que no se trata de refugiarse en un conceptualismo formal.
Para no caer en el uso innecesario de categoras jurdicas, siempre que sea razonable explicar un supuesto jurdicamente dudoso o debatido de acuerdo con una ya reconocida me
inclino por no acuar una nueva. Razones de claridad me llevan tambin a usarlas de acuerdo
con lo que corresponde a su nombre ya que el Derecho positivo en ocasiones recurre a la
metfora. Es lo que sucede con el aforismo del contractus-lex. El contrato no es una ley,
aunque se diga que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las

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Cfr. A. DOrs Atlntida, 1970, nm. 45.


P. J. Coviello (A. Foro VIII), p. 34.
Artculo 1,6 del Cdigo civil espaol.
Artculo 1,6 del Cdigo civil espaol. En la tradicin francesa, Cfr. F. Gny, Mtodo . pp. 377379, con un rechazo del sistema anglosajn.
Artculo 1,4 del Cdigo civil espaol. Sobre eso y la aportacin de la perspectiva iusadministrativista, Cfr. J. L. Meiln Gil, Los principios generales del Derecho desde la perspectiva del Derecho pblico en Espaa, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho administrativo, Junta de
castilla y Len, 2008, pp. 409 y ss.
El artculo 54 de la LRJAPAC espaola 30/1992 exige motivacin para los actos que se separen
del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de rganos consultivos.
Ad exemplum, J.L. Meiln, La estructura de los contratos pblicos, Norma, acto, contrato. Iustel,
2008.
Cfr. J. L.Meiln Gil, El proceso de la definicin del Derecho administrativo, ENAP, Madrid,
1967 en Administracin Pblica en perspectiva, Universidad da Corua, 1996, pp. 41-46, con citas
de Posada Herrera, Wolf, a las que podra aadirse Prosper Weil, Derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 1986, p. 39 a cada edad corresponde una capa diferente evocando una imagen geolgica.

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partes contratantes, para expresar de una manera contundente y grfica la vinculacin de los
contratantes a lo pactado.
Por la misma razn, entiendo que si reconoce que existen actos normativos, distintos de
los que no tienen ese carcter quiz lo ms claro ser calificar a aquellos de normas diferentes
de los actos administrativos.
En ltimo trmino la categora jurdica se justifica por el rgimen jurdico que conlleva.
Las clasificaciones doctrinales han de responder a las diferencias del rgimen jurdico de los
elementos clasificados. Las categoras jurdicas no las entiendo como un apriorismo16 sino
como el resultado de un proceso de abstraccin a partir de los datos de la realidad, en la que
ha de contarse con la historia y los contextos socio-polticos e ideolgicos.
En ese sentido es necesario recorrer aguas arriba el ro de la historia para comprobar
donde y cuando aparece el acto administrativo, cul es su funcin y hasta qu punto puede
identificarse el ncleo esencial que lo configura como categora jurdica propia del Derecho
administrativo -ius commune- liberado de las construcciones del Derecho -privado- civil17.
II.

ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: EL PRIMER CONVENCIONALISMO


DE LA TEORA

Segn Otto Mayer18 y se ha ido repitiendo en los autores posteriores, la primera referencia explcita al acto administrativo aparece en 1812 en Francia, concretamente en el Repertorio de Jurisprudencia de Merlin. Se trata de un repertorio que haba empezado a editarse en el
Siglo XVIII por Guyot en 1784. La voz acto administrativo no figura en esta primera edicin; el acto jurdico se refiere a la justicia y al Derecho civil. La tercera edicin est a cargo
de Merln que incorpora voces nuevas entre ellas la del acto administrativo. He aqu su definicin: un arret, une decisin de lauthorit administrative, ou une action, un fait de
ladministration qui a rapport a ses fonctions.
El propio Otto Mayer, al transcribir una frase del clebre repertorio Dalloz segn el cual
el antiguo Derecho no haba tenido inters por indagar los caracteres de los actos administrativos, se apresura a comentar que ello es debido a que tales caracteres no existan.
El origen del acto administrativo sera Francia, de donde se exportara al continente europeo y llegara al latinoamericano, y su nacimiento se corresponde con la Revolucin. Aparece ligado al nuevo orden poltico que, frente al Antiguo Rgimen, se presenta asentado en
los principios de separacin de poderes y la supremaca de la ley y el posible control judicial
del Poder19, contrapuesto al legibus solutus que se atribua al Prncipe20.
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Sobre el refugio de los juristas en el mtodo deductivo, Otto Nass, Reforma administrativa y
ciencia de la Administracin, ed. espaola, Madrid, 1964, PP. 51-52.
Cfr. J. L. Meiln Gil, El proceso. pp. 37-39, con citas de Hauriou, Waline, Rivero en Francia y
Otto Mayer y Wolf en Alemania.
Otto Mayer, Le droit Administratif Allemand, Pars 1903 p. 62 nota 10.
Sobre la euforia de los revolucionarios franceses y su conviccin de que estrenaban un orden
nuevo y el mimetismo de la doctrina que ignora la realidad anterior cfr. J. L. Meiln Gil, El proceso de la definicin del Derecho administrativo, ENAP, 1997, pp. 18 y ss., incorporado a Administracin Pblica en perspectiva, Universidad de A Corua, 1996, pp. 25 y ss.
La tesis ha sido desarrollada ampliamente por A. Gallego Anabitarte. Administracin y jueces:
Gubernativo y contencioso, ENAP, 1971, incorporado a Poder y Derecho, Marcial Pons, Madrid,

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La explicacin revela un cierto convencionalismo, podra decirse que es un origen fingido. Como agudamente ha observado Giannini21 el juego de esos tres principios no hubiera
sido suficiente para hacer surgir la teora del acto administrativo. En pases del Common law,
como el Reino Unido y los EE.UU.22, no se detecta esa teora23. El acto administrativo, en su
prstino sentido, se inserta en la lnea de una determinada concepcin del poder poltico que
se inicia en las Monarquas absolutas en la Europa continental y subsiste incluso en pocas de
una acusada y recusable concentracin del mismo24.
Ese nuevo acto administrativo aparece, paradjicamente, como un privilegio de la
emergente Administracin Pblica, que necesit para su consolidacin la Revolucin francesa25, que no tuvo territorio propio y se incub en la Ilustracin del siglo XVIII.
Para el vasto propsito de cambio general y sbito que se pretenda bajo la etiqueta
autntica de revolucin, no bastaba con leyes. Se precisaba un brazo poderoso que las ejecutara y, sobre todo, para adoptar numerosas medidas que hicieran real e irreversible la revolucin. Alexis de Tocqueville ha dejado escritas pginas magistrales sobre la centralizacin de
un poder inmenso y tutelar absoluto, detallista, regular, previsor, nico agente y nico
rbitro de la felicidad de los ciudadanos, que encarna la Administracin pblica, providencial
y creadora.

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2009 Cfr. G. Villapalos, Los recursos contra los actos de gobierno en la Baja Edad Media, Instituto de Estudios administrativos, Madrid, 1976: no existe el acto administrativo, como categora
jurdica, pero exista un control peculiar de actos que podran considerarse equivalentes.
Sobre la interpretacin de ese texto del Derecho romano por Vazquez De Mechaca sustentando el
contrario princeps legibus alligatus, Cfr. A. Gallego, op. cit., pp. 58-64.
M. S. Giannini, Atto amministrativo, Enciclopedia giuridica, p. 159.
En estos ordenamientos existen actos equivalentes. En el Reino Unido incluso con el mismo nombre administrative act- que proceden del Government y public authorites. La diferencia es que estos actuan if they were private individuals. Sus unlaw acts, su administrative wrong doing
son objeto de judicial review para declarar su ilegalidad, ante los tribunales ordinarios (Cfr.
H.W.R.Wade, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford 1989, 6 ed. pp. 22, 33, 36,37). No
obstante, la judicial review implica un control judicial de la actividad de los governmental bodies
con base en principios de public law, que reconoce aquellas funciones, poderes y deberes que no
tienen los particulares. Pero nunca se ha planteado la judicial review, pese a su nombre, como un
proceso al acto, sino como un proceso de pretensiones.
Cfr. P. Cane, An Introduction to Administrative Law, 3 ed., Clarendon Press, Oxford, 1996, parte.
I.
Para los EE.UU. vid infra, The administrative Procedure Act. La judicial review es el remedio
fundamental contra la actuacin administrativa ilegal. Hace efectiva la doctrina de ultra vires, por
actuar fuera del poder que estatutariamente se otorga a las agencias. Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, 2 ed. LB, Boston, 1984, pp. 435 y ss.
El rgime administratif tiene, en cambio, como fundamento el acto administrativo ligado a las prerrogativas de la Administracin.
Cfr. J.L. Meiln Gil, Sobre el acto administrativo y los privilegios de la Administracin, Administracin pp. 389 y ss.
Etapas conocidas en Alemania, Italia, Portugal, Espaa.
Cfr. E. Garca De Enterra, La Revolucin francesa y administracin contempornea, Madrid,
1972, pp. 72-73, citando a A. de Tocqueville.

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Pese a su radicalismo, los revolucionarios escarmientan en la cabeza del decapitado Rey


y, al suprimir privilegios y fueros repartidos entre estamentos varios, los unifican en la Administracin, apurando la orientacin reformadora del absolutismo real. Porque, la Revolucin tuvo dos frases: la primera, durante la cual los franceses parece que quisieron abolir todo
el pasado; la segunda, en la que volvieron a tomar parte de lo que haban dejado, dir Tocqueville26.
La Administracin Pblica, nacida de la Revolucin, hereda los privilegios del Rey decapitado; pero los engarza con un peculiar entendimiento de la divisin de poderes. De algn
modo los revolucionarios prolongan la antigua confusin entre administrar y juzgar27.
El acto administrativo enlaza con el acto del Prncipe, en un nuevo contexto poltico. Hoy se admite con normalidad la presuncin de validez, aunque se discuta con razn, del
acto administrativo, su fuerza ejecutiva o ejecutividad, la peculiaridad de su control judicial
mediante una jurisdiccin especial revisora que es el contencioso-administrativo. Esas caractersticas se encuentran con anterioridad a la Revolucin francesa.
El Derecho intermedio recoge, con una u otra palabra, la presuncin de validez de las
decisiones del Prncipe28. La ejecutividad del acto y la posibilidad de le ejecucin de oficio
hay que entroncarlos con la ejecucin forzada de las Partidas de Alfonso X o la parata
executio que se elabora interpretando ampliamente la Ley aquiliara en relacin con los
privilegios del Fisco29. Un privilegio que supone actuar sine judice como se deca en el
Derecho regio30.
La distincin de actos de imperio y actos de gestin sobre la que se ha realizado una
fundamental sistematizacin del Derecho administrativo francs y la tesis de que la Administracin actua a double face: la face de pusissance publique y la face patrimoniale31
encuentra un precedente en el libro de Alfaro Tractatus de oficiis fiscalis en donde se afirma que el Prncipe habet duplicem personam, publica et privata y no es el nico testimonio.
El acto administrativo como el acto del Prncipe- implica una imposicin unilateral. En
expresin consagrada ser la decisin executoire (Hauriou). En torno a l se cre la aureola
de encarnacin de la justicia en una concepcin del Estado que se denominara de Derecho.
Aparecer como una racionalizacin del poder frente al caos, sin el abuso del Antiguo Rgimen. Por eso puede hablarse del mito del acto administrativo. En su meollo fue una eficaz
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Alexis De Tocqueville, El antiguo Rgimen y la Revolucin, trad. Esp. Guadarrama, Madrid,


1969, pp. 16-17.
Cfr. G. Bibot, La difficile distinction Droit public/Droit priv dans l ancien droit: lexample du
droit administratif, Droits, n 28, p. 108. En general, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, Paris, 2002.
Principum mandatum habet praesumptionem pro se. Princeps paesumitur nolle iniusta. Cfr. J. L.
Villar Palas, Apuntes, 2 ed., T. II, p. 201. El iussum del Rey Juan II se refleja en los acuerdos de
los Ayuntamientos: Lo que fuese acordado por el Consejo y Regimiento de cualquier villa o lugar
que vala y sea firme. Cfr. A. gallego, Poder p. 297.
De la equiparacin del Fisco al menor de edad, con base en fuentes romanas da cuenta, Ramn
Lzaro de Dou y Bassols, Instituciones de Derecho pblico general de Espaa, Madrid, 1800,
pp. 361-2.
Cfr. J.L. Villar Palas, op. cit., p. 202.
Laferrire, Trait lmentaire de Droit administratif, Pars, 1933.

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instrumento poltico para la concentracin del poder: del absolutismo a la centralizacin que
lEurope nous envie, dir Tocqueville. No slo en Francia, tambin en Alemania, con
formulaciones que se complementan.
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO
FISCALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
La filosofa poltica de los revolucionarios llevaba consigo la particin de la competencia jurisdiccional entre Tribunales ordinarios, a los cuales correspondan un orden civil y
unos tribunales administrativos a los que corresponda un orden administrativo. Pero esta
simetra, tan de gusto del momento, que es una faceta ms de la pretenciosa aspiracin racionalizadota, no era sincera, ni resultar verdadera.
El sometimiento del poder al Derecho debera haber supuesto la sumisin de la Administracin pblica -que entonces emerge como sucesora del Rey- a los tribunales: pero los
revolucionarios tan pagados de su racionalidad, evitaron que su aceptacin perjudicase el
nuevo orden poltico. Los primeros revolucionarios son aristcratas que luchan por someter
las ordenanzas reales a los parlamentos judiciales. Al triunfar la Revolucin, sus autnticos
beneficiarios, burgueses ilustrados, aprovechan la leccin de lo que haba sucedido y a lo que
haban contribuido decisivamente. Se cuidan de afirmar solemnemente que el nuevo poder
ejecutivo est sometido al judicial.
En la Asamblea constituyente de 1789 se consigna la prohibicin de que los tribunales
conozcan de los actos de la Administracin. En Leyes posteriores se reitera con expresiones
de gran contundencia. As la Ley de 16-24 de Agosto de 1790 afirmar: Las funciones judiciales son independientes y se mantendrn siempre separadas de las funciones administrativas. No podrn los jueces sin incurrir en el delito de prevaricacin, intervenir de ninguna
manera en las operaciones de los cuerpos administrativos. Y la Ley de 16 fructidor ao III,
de 3 septiembre de 1795 repite algo parecido; se prohbe terminantemente que los tribunales
conozcan de los actos de la Administracin cualquiera que fuese su especie.
Detrs de estas enfticas declaraciones se encuentra la desconfianza hacia los Parlamentos judiciales vistos, por su composicin, como una supervivencia del Antiguo Rgimen,
contrarrevolucionarios. El pragmatismo se impone al dogmatismo y ste, a su vez, proporciona una nueva solucin que permita un mnimo de coherencia con sus postulados. Se idear
una hbil frmula de compromiso: el control de la Administracin por una jurisdiccin especial, los corps administratifs elegidos por el poder ejecutivo. No se poda sostener que no
existiese un control judicial. Este no poda ser ejercido por los tribunales ordinarios, sino por
unos nuevos tribunales administrativos que entendan de los actos de la Administracin de
cualquier especie lo que impuls a definir el acto administrativo con la mxima amplitud32.
La orquestacin terica oculta o ignora la explicacin real. Se llegar afirmar con absoluta naturalidad, que administrar no es slo ejecutar la ley- sino decidir las dificultades de la
ejecucin y juzgar las reclamaciones que la ejecucin provoca. El poder de administrar lleva
as, lgicamente, el poder de juzgar administrativamente, es decir, la jurisdiccin33.
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La distincin entre actos administrativos y cuestiones civiles domina todo el Derecho administrativo francs y como un eco a veces como la exportacin de una enfermedad imaginaria- al de
otros pases. Cfr. R. Fernndez De Velasco, El acto administrativo, Madrid, 1929, p. 65.
Laferriere, Trait lmentaire de Droit administratif, Paris 1933, p. 548.

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Un testigo cercano a los hechos, Cormenin34, desvela el convencionalismo de las explicaciones doctrinarias, al tiempo que deja traslucir la realidad a que sirven los intereses creados por la Revolucin. Es una verdad que existe hoy una multitud de derechos adquiridos y
de intereses privados que cubren la faz de Francia y que tienen su fundamento en la Ley
administrativa, cuyo origen no se remonta ms all de la Revolucin35. Dicho ms llanamente, la revolucin crea unos intereses; posteriormente tiene que proteger jurdicamente esos
intereses aunque sea distorsionando las reglas jurdicas tradicionales, para evitar la decepcin
y la enemistad de los beneficiarios que son al mismo tiempo el soporte de la Revolucin. Por
eso, sigue afirmando Cormenin, la Asamblea constituyente temi redescubrir los parlamentos
antiguos en los tribunales; no pens ms que en las necesidades o si se quiere en las urgencias de su poltica, pero no suficientemente en las necesidades de la Justicia36. Los derechos
deban ceder al imperativo revolucionario37.
De la mano de este planteamiento poltico es fcil comprender el papel del acto administrativo. Bastaba sencillamente declarar que un determinado acto era administrativo para
que quedase fuera del alcance de los tribunales ordinarios. Disposiciones que desarrollan
leyes de 1790 califican de actos administrativos todas las operaciones que se ejecuten por
orden del gobierno, por sus agentes inmediatos y con fondos procedentes del Tesoro pblico. Es paradigmtico lo que sucedi con las ventas de bienes nacionales que ayud a hacer
irreversible la Revolucin, configurndolas como actos administrativos38.
El acto administrativo vena a ser de ese modo el talismn de un nuevo Rey Midas. Era
suficiente que una determinada actividad se declarase acto administrativo para que la bella
simetra, soporte del Estado de Derecho tan pomposamente proclamado, quebrase sin ms.
Esto poda incluso suceder cuando los que interviniesen en una cuestin litigiosa fuesen
particulares. Bastaba que la cuestin se plantease a loccasion dun act administratif39.
No haba, por otra parte y no es difcil comprenderlo, ningn lmite a esa extensin del
acto administrativo. El testimonio de Cormenin lo corrobora: la Administracin invada
muchas materias civiles con el pretexto ftil de su relacin prxima o lejana con los intereses
administrativos, sin que los jueces abrumados por el terror, osasen hacer ninguna reivindicacin40.
Esta es la historia real del acto administrativo: una tcnica jurdica al servicio del poder
poltico de la Revolucin41.
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41

Cfr. Questions de Droit Administratif, 2 ed., Paris, 1823.


Ibidem, p. VII.
Ibidem, p. III.
G. Bigot, loc. cit.
Cfr. J.L. Meiln Gil, La estructura de los contratos pblicos, Norma, acto, contrato. Iustel,
Madrid, 2008, pp. 77 y ss. El reconocimiento de que se trataba de razones polticas y no terico
dogmticas se encuentra en Laferriere, Trait . p. 602.
Berthelemy, Trail p. 598.
Ibidem, p. V.
En Espaa una manifestacin de la pugna entre Administracin y Tribunales es la que ofrecen
actos administrativos e interdictos. Un ejemplo es una Real Orden de 8 de mayo de 1839 acerca de
los lmites de las atribuciones administrativas y judiciales. Las disposiciones y providencias que
dicten los ayuntamientos y en su caso las diputaciones provinciales, en los negocios que pertenecen a sus atribuciones segn las leyes, forman estado y deben llevarse a efecto, sin que los tribuna-

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IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSTRUIDO A IMAGEN Y SEMEJANZA DE LA


SENTENCIA
El paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia se establece en la formulacin
del Estado de Derecho. El Rechstaat se perfecciona en virtud del acto administrativo en la
contundente expresin Otto Mayer. El punto de partidas la particular relacin entre los tres
poderes del Estado. Para Mayer el poder legislativo, y su producto la ley, tiene la primaca. A
su lado, pero subordinadamente, existe el poder ejecutivo que se divide a su vez en dos ramas: la justicia y la Administracin. Estas dos ramas se desenvuelven paralelamente, ambas
estn sometidas a la ley.
La justicia aplica la ley en la sentencia, la Administracin la aplica con la jurisdiccin
administrativa y con el acto administrativo. El Estado debe actuar conforme a Derecho
(Stahl). Para que la Administracin, que forma parte del Estado, acte conforme a Derecho
debe estar vinculada por la regla jurdica, dir Mayer; o de otro modo la accin de la Administracin ha de ser dirigida, en la medida de lo posible, por reglas de Derecho. Pero, puesto
que la regla de Derecho es insuficiente, hace falta que en el campo de la Administracin
exista algo anlogo a lo que sucede en la jurisdiccin con la sentencia, es decir un acto que
declare en una situacin individual lo que est de acuerdo con la regla de Derecho. Esta funcin la cumple dentro de la Administracin el acto administrativo. Como dice Mayer tal
acto determina ahora una relacin jurdica, que la misma autoridad est obligada a respetar y
poner en ejecucin tanto en beneficio del sbdito como contra l. Desarrollando la idea, lo
esencial es siempre la determinacin jurdica del caso individual. Decisin de la Administracin que determina frente al sbdito en un caso concreto lo que ha de ser derecho para
l, como en la sentencia. El acto administrativo completa la idea central del Rechsstaat, del
Estado sometido al rgimen del Derecho por la adaptacin de las formas jurdicas a lo administrativo.
Posteriormente Jellinek completara las analogas y diferencias entre acto administrativo
y sentencia: ambos se ejecutan y realizan pese a la disposicin de su destinatario, lo que en
ocasiones ha llevado a atribuir al acto administrativo la naturaleza de cosa jugada42, a equiparar la discrecionalidad administrativa al arbitrario judicial.
Aparte de la finalidad de no subordinar la Administracin al poder judicial ordinario,
como en Francia, en Alemania la equiparacin del acto administrativo a la sentencia va a
servir como instrumento del poder poltico. No es casualidad que la nacin alemana se haya
construido coincidiendo con el mando fuerte del Canciller de hierro, Bismark y la ideologa
del idealismo que inspira el Estado de Derecho. El Estado dir Hegel es la realizacin de la
idea moral o tica. El fin del Estado es la realizacin del Derecho. El Derecho se realiza
primordialmente a travs de las declaraciones de los tribunales. El eslabn nuevo que se
introduce en este razonamiento ser que la Administracin, al estar colocada al mismo nivel
que la jurisdiccin, adoptar los modos de la justicia y por eso el acto administrativo ser,
como la sentencia, realizacin concreta, en un caso determinado, de la justicia: aplicacin de
la ley.

42

les admitan contra ellas los interdictos posesorios de manutencin o restitucin. La batalla entre
la fuerza ejecutiva del acto administrativo y la fuerza sumaria del interdicto es ganada por el primero como revela la jurisprudencia del Consejo Real de 1845 a 1868.
Ad exemplum, STS de 13 de julio de 1961 para fundamentar en ella la teora del acto confirmatorio o el acto de reproduccin.

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Con este bagaje ideolgico, la actividad de la Administracin gozar de la presuncin


de justicia. El acto administrativo vendr a ser la consecuencia del despliegue de la dinmica
interna del Estado, de la inmanencia del ejercicio del poder43. Est legitimado desde el Estado
autoproclamado de Derecho. Y como recordar Mayer, en relacin con el acto administrativo, el Estado manda siempre unilateralmente44. De ah la dificultad que ha existido en Alemania en aceptar el contrato administrativo45.
V.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL

El derecho civil y sus instituciones van a incidir en la configuracin del acto administrativo por distintas razones, aunque confluyentes. Por la madurez cientfica de su construccin,
con una larga historia que procede del Derecho romano y su recepcin acadmica orientada
hacia el Derecho privado que suscitaba admiracin46. Por los cambios que se haban producido en la relacin entre la sociedad y el Estado. Consolidado el ideal revolucionario, el mundo
liberal-burgus procura defenderse de la intromisin del Estado en los mbitos que genricamente se denominarn libertad y propiedad47.
La seguridad del Derecho civil, dir Hauriou a finales del XIX desde su declarada posicin liberal, viene de que la sociedad civil tiene ms importancia que las formas polticas
que le sirven de envoltura protectora. Consciente de la corriente socializante de la escuela de
Burdeos (Duguit, Jze) declara que: hubo un tiempo en el que ser liberal supona favorecer
la expansin del Estado hoy los papeles se han cambiado se es liberal luchando por
limitar el Estado48.
El mundo liberal-burgus prefiere el amparo del Derecho privado y de la jurisdiccin
ordinaria. La distincin entre actos de autoridad y de gestin lo manifiesta, al reducir el acto
administrativo a los primeros. Los segundos son realizados por la Administracin Pblica, no
como poder pblico, sino como persona jurdica, que inciden en el mbito patrimonial. Sern
los contratos que, venciendo resistencias, se configurarn como administrativos49 sujetos a la
jurisdiccin administrativa porque versan sobre servicios pblicos en los que se descubre
una puissance publique, convirtindolos en gestin pblica50. La resistencia se manifiesta,
por ejemplo en Berthelemy51, que se declara liberal Los servicios pblicos -dir- estn so43
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Un desarrollo aberrante conducir al Fhrerprinzip, el Fhrer encarna la idea moral del Estado.
Otto Mayer, Derecho . p. 125.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La estructura. pp. 59 y ss.
Cfr., Otto Mayer, Derecho. T. I, p. XXVIII; La admiracin persiste en H. J. Wolf, Verwaltungsrecht, I, 5 ed. Munich- Berln, 1963, p. 1
En ello radica la reserva de ley para limitar la potestad del Ejecutivo de dictar reglamentos. Cfr.
J.L. Meiln Gil El poder normativo del Estado. A propsito de ley y reglamento en el Derecho
espaol Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, N 8 (2007) pp. 13-14.
Prcis de Droit administratif et de Droit public gnral, Prefacio de la 3 ed. en Obra escogida
p. 36.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La estructura pp. 81-82.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Thomsom-Civitas, 2004 pp. 2123. Esa correlacin est ya asentada en la 5 edicin del Precis de Hauriou publicada en 1903. En
1900 haba publicado La gestin administrativa, apud, Obra escogida, pp. 127 y ss. La 11 edicin de 1927 comienza enlazando servicio pblico y poder pblico. El servicio pblico es la obra
a realizar por la administracin pblica el fin- el poder pblico es el medio de realizacin.
Melanges Hauriou, pp. 819-820. En la misma lnea Laferrire.

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metidos al Derecho comn siempre que no se haya previsto el ejercicio de la autoridad propio
del Derecho administrativo. Encontrar un pretexto para salirse de los principios ordinarios del
Derecho es disminuir sin razn las garantas de los administrados. El acto administrativo se
limitaba el acto de autoridad, de imposicin unilateral, la decision excutoire.
En Alemania, por influencia del Derecho civil, se construir dogmticamente el acto
administrativo como negocio jurdico52. Esta lnea se inici por Otto Mayer y adquiere notoriedad con Korman53 y Fleiner54. Segn el primero, los actos administrativos son declaraciones de voluntad que estn dirigidas a crear relaciones jurdicas, que es lo propio del negocio
jurdico. Desde un punto de vista dogmtico se quiere diferenciar determinados actos de la
Administracin de otros que no tienen ese carcter negocial, porque se limitan a certificar
algo ya existente, a informar o se trata de simples actos materiales.
Desde este punto de vista la teora no se aparta de la funcin originaria del acto administrativo, sino que la refuerza. Dentro de la amplia panoplia de actos de la Administracin
existiran unos que mereceran con propiedad la calificacin de acto administrativo.
Para afirmar esa diferencia, quiz no sea necesario ligar acto administrativo a negocio
jurdico por una cuestin de lenguaje55. El acto administrativo implica una imposicin
unilateral, aunque en ocasiones su eficacia requiera una aceptacin56.
En la literatura francesa, Hauriou subraya que el acto administrativo es una decisin
adoptada en vista de producir un efecto jurdico, decisin que identifica como una declaracin de voluntad, en dilogo con el Cdigo civil alemn57.
De esta orientacin quedar en un amplio sector de la doctrina cientfica la concepcin
del acto administrativo como declaracin de voluntad, sin ms de la Administracin (que
produce efectos jurdicos subjetivos)58 o se aade de deseo, de conocimiento o de juicio
(realizada por un sujeto de la Administracin pblica en el ejercicio de una potestad administrativa) (Zanobini59) que en Espaa acepta en sus propios trminos Garrido Falla60 y
Garca de Enterra, ste con la adicin al final distinta de la potestad reglamentaria61.

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Una exposicin sucinta en A. Gallego Anabitarte, Acto pp. 38-43.


System der rechtgeschflichen Staatsakte, 1910.
Instituciones de Derecho administrativo alemn; trad. de S. lvarez Gendn, Labor, Barcelona,
1933. Se sigue manteniendo por Wolff, Verwaltungsrecht. En Espaa, ad exemplum, J. A. Garca
Trevijano, Los actos administrativos, Civitas, 1986, pp. 68 y ss.
Crtica de Walter Jellinek y Forsthoff, en A. Galego Anabitarte, Acto pp. 41-42.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La estructura . pp. 144-145.
Cfr. Maurice Hauriou, La declaracin de voluntad en el Derecho administrativo francs, Obra
escogida. Instituto de Estudios administrativos, Madrid, 1976, pp. 211 y ss.
E. Sayagus Laso, Tratado de Derecho administrativo, I, Montevideo, 1953, p. 388. En anlogo
direccin J. M Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, 4 ed. Civitas, Madrid,
1986 p. 70, que en esa altura entiende que para la jurisprudencia el acto administrativo es declaracin de voluntad singular o general de una Administracin pblica o un delegado suyo, con la que
ejercita poder pblico administrativo.
Guido Zanobini, Corso di diritto anministrativo, 8 ed. Miln, 1958, Vol. V Principi generali.
Tratado de Derecho administrativo, I, 13 ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 547.
Curso de Derecho administrativo, 6 ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 520.

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VI. LA DISPERSIN DOCTRINAL


Las concepciones e incluso definiciones- sobre el acto administrativo son muy diversas. No es cuestin de realizar una enumeracin, aunque fuese sucinta. Las divergencias
derivan con frecuencia de la perspectiva desde la que se entiende el Derecho administrativo.
En una sntesis convencional podra admitirse que desde un concepto ms bien reducido en el
origen se produce posteriormente una autntica inflacin, que invita a un ensayo de reconduccin a lo que se estima que seran los elementos de una categora jurdica autnoma y
diferenciada.
Dos muestras sern suficientes para comprobar la ampliacin del concepto de acto administrativo. El profesor BALLB62, abierto a las aportaciones italianas, es una referencia, en
los aos cincuenta del pasado siglo. Referirse al acto administrativo, en singular, como una
actividad particularmente solemne de la Administracin es confundir -deca- lo que merece
ser el acto con lo que en realidad es, tomando la parte por el todo. El acto administrativo es
cualquier accin, toda conducta, comportamiento o manifestacin anmica de la Administracin regida por el Derecho pblico y el adjetivo anmico comprende cualquier manifestacin
de voluntad, deseo, conocimiento o juicio. Actos administrativos sern los de consejo o informe, tambin los materiales o de ejecucin. El acto administrativo no es slo un mandato,
un mandar, es tambin un realizar. Para precisar, de todos modos, que esa manifestacin es
unilateral, de los rganos del Estado en el ejercicio de funcin administrativa sujeta al Derecho pblico63.
La apoteosis de la ampliacin del concepto podra decirse que se produce en Guaita64.
Acto administrativo es acto sujeto al Derecho administrativo, aunque no lo haya dictado la
Administracin, sea un reglamento, sean unilaterales, bilaterales o contratos, declaren una
voluntad eficaz, una resolucin (negocios jurdicos) declaren o manifiesten un deseo, un
conocimiento o ciencia, un juicio (actos no negociables), sean externos o internos, declarativos o de ejecucin material.
VII. ENSAYO DE RECONDUCCIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA
CATEGORA JURDICA
Hasta qu punto esa pluralidad de actos puede reconducirse a un singular que sea expresin de una categora jurdica. Estas nacen en un momento determinado al servicio de intereses determinables en un contexto tambin especfico. Aunque susceptibles de profundizacin y de adaptacin a nuevos escenarios han de conservar lo esencial para que no sean desvirtuadas. Por eso se ha prestado atencin al origen histrico del acto administrativo, una
construccin artificial deudora de intereses acusados. Se tratar, por tanto, de ver hasta qu
punto los datos de origen siguen siendo vlidos para identificar la categora y qu otros aportados con posterioridad contribuyen al mismo fin.

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Cfr. M. Ballb, Actos administrativos Nueva Enciclopedia jurdica, t. II. Barcelona, 1950.
Por un concepto amplio de ese tipo se decanta J. A. Garca Trevijano, Los actos administrativos,
Civitas, Madrid, 1986, pp. 95-99.
Aurelio Guaita, El concepto de acto administrativo, REDA, 7 (1975, p. 549).

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1.

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La potestad administrativa

En el comienzo el acto administrativo implica ejercicio de un poder de la Administracin- fiscalizable por una jurisdiccin especial. Esta circunstancia procesal es determinante.
El ejercicio del poder implica una imposicin que se identificar como unilateral.
Esa circunstancia permite considerar el acto administrativo desde el Derecho del mismo
nombre, sin acudir a prstamos del Derecho civil. El acto administrativo es resultado del
ejercicio de un poder, o si se prefiere de una potestad, reconocida por el Derecho, una potestad administrativa, inicialmente reconocida a la Administracin Pblica. No es necesario
acudir a la declaracin de voluntad65. Aplicada al acto administrativo es una metfora,
significa un inadecuado antroformismo. Yendo al fondo, voluntad y potestad juegan en mbitos diferentes. La primera opera fundamentalmente en el Derecho privado que es el dominio
de la autonoma de la voluntad. La segunda, en el del principio de legalidad.
La diferencia se aprecia de un modo rpido si se examinan los vicios jurdicos de una y
otra. No es, en el caso de la potestad, la vis, el metus, el dolo aunque alguna repercusin
puede tener en el titular de la competencia66- sino la incompetencia, el contenido imposible o
ilcito, ausencia del procedimiento legalmente establecido, infraccin del ordenamiento jurdico, incluida la desviacin de poder67. Este ltimo vicio es paradigmtico. Lo decisivo no es
la voluntad del titular que dicta el acto, sino el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico68. La desviacin de poder no equivale a abuso de Derecho, ni por el origen, ni por sus efectos; ni discrecionalidad se identifica
con autonoma de la voluntad. Esta supone para el particular libertad de elegir la actuacin
que estime conveniente, sin ms limitacin que lo que est prohibido. La discrecionalidad es
simplemente ausencia de determinacin en la norma de los presupuestos de ejercicio de la
potestad. Un silencio consciente para que la Administracin elija, en una decisin, lo que es
lo justo y apropiado en un caso al inters general que debe servir. Su lmite no es lo no prohibido, sino lo permitido, ms an lo ordenado, -vinculacin de la potestad a su fin- aunque
esto ltimo no est expresamente determinado en la norma.
Al subrayar la importancia de la potestad administrativa se permite reconocer la existencia de autnticos actos administrativos en aquellos rganos del Estado, distintos de la
Administracin, cuando desarrollan funciones que no son las que caracterizan su insercin
constitucional, o por entes a quienes el ordenamiento jurdico atribuye funciones sustancial o
materialmente administrativas y que hacen posible la revisin de los actos por la jurisdiccin
contencioso-administrativa69.

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En ese sentido, J.L. Villar Palas, en Apuntes de Derecho administrativo (1966-1967).


Para no interrumpir el hilo de la argumentacin no se analiza el error o la violencia en relacin con
el recurso extraordinario de revisin contra actos firmes en va administrativa, (art. 118 de LRJAPAC).
Cfr. artculos 62 y 63 de la Ley 30/1992 de ley de Rgimen jurdico de las Administraciones
pblicas y del procedimiento administrativo comn que se refieren a la nulidad y anulabilidad de
los actos de las Administraciones Pblicas.
Artculo 70 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
En Espaa, Congreso y Senado, Consejo general del Poder Judicial, Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo., actos en materia de personal, administracin y gestin patrimonial sujetos al Derecho pblico. Cfr. artculo 1,2 de la Ley 29/1998.

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Y, por supuesto, los actos de particulares en cuanto sean titulares de potestades administrativas reconocidas por el ordenamiento jurdico, como ocurre en concesionarios de servicios
pblicos.
2.

Incidencia directa en situaciones jurdicas

La amplitud antes sealada con que se ha caracterizado el acto administrativo en la doctrina ha propiciado un movimiento de reduccin de aquella70. En Italia, y el dato es significativo, un sector ha distinguido dentro de los actos de la Administracin, los provvedimenti
ammnistrativi y los actos administrativos instrumentales. Aquellos sern los actos administrativos por excelencia o en sentido propio71. Si todos los actos de la Administracin tienen
como finalidad la realizacin de un inters pblico concreto (Alessi) o son expresin actual
de la autoridad (Giannini) los provvedimenti realizan ese inters pblico de una manera inmediata, en tanto que los instrumentales los realizan de modo mediato. Se vuelve a repristinar
la comparacin de los provvedimenti con las sentencias. As como la sentencia no es el nico
acto del juicio72, lo mismo ocurre con el provvedimento, que va precedido y seguido de actos
instrumentales. Dicho con palabras de Giannini, los provvedimenti actan el momento de
la autoridad, suprimen o comprimen la libertad de algunos particulares, determinan en un
caso concreto las relaciones de autoridad-libertad.
La distincin expuesta viene a subrayar la importancia del procedimiento administrativo73. El iter de ese provvedimento en la tradicin espaola, la resolucin- viene precedido
por unos actos de trmite- y seguidos por actos de ejecucin74. Unos y otros tienen como
referencia el acto administrativo, que produce como efecto incidir en una situacin jurdica.
Esto ltimo es lo que lo diferencia de los otros. La distincin sera equivalente a la expuesta
por Otto Mayer entre negociales y no negociales. La resolucin el acto administrativo- ha de
producirse de acuerdo con el procedimiento debido. En ese sentido, el iter del ejercicio de la
potestad es diferente al de la voluntad.
Los actos instrumentales de trmite- estn vinculados a la resolucin, a cuya validez
contribuyen. Sin resolucin acto definitivo-, que le sirva de fundamento jurdico, no podr
llevarse a cabo ningn acto de ejecucin material. Es lgico que los actos de trmite puedan
ser objeto de recurso administrativo como las resoluciones cuando de algn modo las sustituyen o las impiden75. Por eso, se comprende que se haya negado en la tradicin espaola76 que
los consejos y dictmenes de las corporaciones administrativas sean actos administrativos. Se
reserva esta calificacin para los actos que tengan la fuerza de ejecutivos y obligatorios, sin
otro trmite. La ley de lo contencioso de 1888-94 reconoca a las resoluciones administrativas como el objeto del proceso administrativo.

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Por una nocin restringida del acto administrativo, que comparto, en la doctrina espaola, Villar
Palas, Gallego Anabitarte, Bocanegra Sierra, muy marcado por una orientacin alemana.
Cfr. M. S. Giannini, Atto pp. 163-165.
No es el proceso, sino la sentencia lo que constituye el acto judicial, dir A. Merkl, Teora General
Del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004, P. 225.
Cfr. artculo 107 de la LRJAPAC.
En el mismo sentido, G. Vedel-P.Devolv, Droit administratif, PUF, 11 ed., 1990, pp. 254-257.
Artculo 107,1 de la LRJAPAC.
En la vieja Enciclopedia jurdica Seix.

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Los efectos del acto administrativo, su modo de manifestarse y su incidencia son fundamentales para su configuracin. Son parte esencial de la explicacin del origen del acto
administrativo. Como declaracin jurdica resulta obvia su diferencia con un hecho, aunque
de ste se deriven efectos jurdicos de acuerdo con el Derecho administrativo, como puede
ocurrir con el mero transcurso del tiempo o como causa de responsabilidad.
El acto administrativo, desde esa misma perspectiva, tambin difiere de la sentencia.
Aqul es una imposicin unilateral, aunque sometida al Derecho, que incide primaria y originariamente en una situacin jurdica de un tercero. La sentencia en el contenciosoadministrativo- incide secundariamente al revisar el acto o con motivo de un acto. La sentencia procede de un rgano judicial independiente. La resolucin de un recurso administrativo
es un acto administrativo que procede del mismo rgano que dict la resolucin recurrida
(recurso de reposicin) o de otro con el que est relacionado jerrquicamente77.
De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo puede ser entendido como una declaracin jurdica de derechos y obligaciones- que incide en situaciones jurdicas concretas,
reconocindolas, crendolas, modificndolas o extinguindolas. Declaracin que es resultado
del ejercicio de una potestad administrativa78. Por esa incidencia se distinguira de actos de
trmite y de ejecucin insertos o ligados a un procedimiento. Por la unilateralidad se distinguira del contrato, en el que es esencial la bilateralidad, aunque la Administracin conserve
prerrogativas en la concepcin tradicional del contrato y puedan separarse actos de preparacin del contrato, precisamente por los efectos que producen79.
Esta aproximacin se corresponde con el origen del acto administrativo y la tradicin
francesa ligada a la dcision executoire, a la orientacin italiana del provvedimento, a la
concepcin mayeriana recogida en la vigente ley alemana80 y a la tradicin espaola y el
Derecho positivo81.

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Como se expuso anteriormente a estos actos algn autor los denomina jurisdiccionales. Lo son en
cuanto resuelven un recurso, pero entiendo que ello no cambia la naturaleza del acto administrativo. Tampoco entiendo que sea necesario distinguir en el acto administrativo, esencialmente unilateral, los que sean decisiones executoires y los que no se consideren como tales porque no modifican la situacin, al desestimarse un recurso administrativo (Vedel, op. cit., pp. 246-247). Se trata
de un acto administrativo confirmatorio de otro, que evita la alteracin de la situacin reconocida.
En la misma direccin R. Fernndez De Velasco, El acto administrativo, Madrid, 1929, pp. 15 y
ss. Acto administrativo es toda la declaracin jurdica unilateral y ejecutiva en virtud de la cual la
Administracin tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Estructura pp. 131-151.
El artculo 35 de la Verwaltungsverfahrensgesetz (ley de procedimiento administrativo) define el
acto administrativo como toda disposicin, decisin u otro medida de poder adoptada por una autoridad para el rgimen de un caso particular en el mbito del Derecho pblico, con efectos jurdicos directos al exterior, se sobreentiende de la Administracin pblica a cuya organizacin pertenece la autoridad que ejerce una potestad.
R. Bocanegra, Lecciones pp. 33 y ss. pone el acento en la regulacin -regelung- que no se utiliza
aqu para evitar los equvocos que pudieran derivarse de la regulacin econmica ahora de actualidad.
Un espigueo. El Titulo V de la LRJAPAC se refiere a disposiciones y actos administrativos. La
denominacin no es unitaria. Su captulo II habla de los requisitos de los actos administrativos. En
el III de los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo al referirse a
la ejecutividad y a la eficacia (artculos 56 y 57). Al tratar de la notificacin se habla de resolucio-

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32
3.

Acto administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa

La aparicin del acto administrativo, como categora jurdica, en el mundo del Derecho
est ligada a la creacin de una jurisdiccin especial, distinta de la ordinaria, por los intereses
polticos expuestos, para consolidar el nuevo orden poltico surgido de la Revolucin y que
sera confirmado, en este aspecto, despus de la Restauracin monrquica y en las etapas
siguientes. Se alumbrar la diferencia entre recurso de anulacin y de plena jurisdiccin, en
un encomiable esfuerzo del Conseil dEtat por hacer ms efectivo el control del poder acumulado en la Administracin de que el propio Consejo es testimonio desde su mismo nacimiento. Por eso, resulta significativo que el limitado recurso de anulacin se denomine por
exceso de poder. La ligazn del acto administrativo a lo contencioso-administrativo se
mantiene82.
El Derecho espaol, como tantos otros, ha operado en esta rbita aunque la ley de
195683, con una lcida exposicin de motivos no admiti las dos clases de recursos citados
liberndose de un cors que no responda a la tradicin y hace ms difcil y restrictivo el
control de la Administracin y el reconocimiento de los derechos del ciudadano. Pese a afirmaciones de aquella exposicin, el contencioso-administrativo sigue considerndose como
una jurisdiccin revisora del acto, aunque la revisin no implique un automatismo cerrado.
Por eso se mantiene el trmino de recurso ligado al acto previo (pralable) por respeto a la
tradicin, aunque reconoce las fundadas objeciones de que ha sido objeto y, en ocasiones,
utiliza alternativamente el de accin. En definitiva, el contencioso administrativo se configur como un proceso al acto. En ello encuentra explicacin la fabricacin artificial del
acto, cuando ste no es expreso, apelando al rgimen del silencio, y por eso se dice que la
procedencia de la accin contencioso-administrativa esencialmente es que el acto no sea
conforme a Derecho.
Es cierto que en la propia ley se apunt un cambio que ha sido interpretado por la jurisprudencia y permitira un nuevo enfoque a partir de la Constitucin de 1978. En ese sentido
la exposicin de motivos dej dicho con claridad que ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa se sigue un autntico juicio o proceso entre partes que tiene por objeto
especfico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la
Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo (art. 1). El acto administrativo, se
reconocer en va jurisprudencial, no es el objeto del proceso, sino slo su presupuesto.
El acto administrativo empieza a dejar de ser el monopolio de lo contenciosoadministrativo. Adems de la nulidad del acto, el accionante podra ya entonces pretender
adems el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de medi-

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nes y actos administrativos que afecten a sus derechos y e intereses (artculo 58). Al tratar actos de
la nulidad y anulabilidad se habla de actos de la Administracin pblica.
El objeto de los recursos administrativos son las resoluciones actos definitivos en el artculo 25
de la LJCA- y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto (artculo 107 de LRJAPAC). Acto administrativo como decisin con efectos en derechos
o intereses de terceros.
En ese sentido se afirma que los actos administrativos unilaterales font grief. Cfr. G. Vedel-P.
Devolv, Droitpp. 240-242. Esa ligazn se observa en el Derecho comunitario. Segn el artculo
230 del Tratado, versin consolidada, el Tribunal de justicia controlar la legalidad de los actos.
Cfr. J. L. Meiln Gil, Prlogo al libro de Marta Garca Prez, El objeto del proceso contenciosoadministrativo, Aranzadi, 1999.

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das para su restablecimiento (art. 42). La jurisdiccin, podra decirse, operaba con ocasin de
un acto administrativo. La pretensin pasaba a tener prevalencia sobre el acto84.
La relacin entre acto administrativo y jurisdiccin contencioso-administrativa fue fundamental para la configuracin jurdica de aquel. En el estadio actual, que se incoa en la
interpretacin antes expuesta, el contencioso-administrativo no se cie ya exclusivamente al
acto administrativo.
Este no tiene que construirse al modo procesal85, como el acto susceptible de ser revisado por una jurisdiccin especial. El acto administrativo, incluso en el momento histrico de
su alumbramiento, exista aunque no fuese recurrido judicialmente. Atribua, reconoca o
limitaba o impona derechos y obligaciones. Precisamente, por esto poda suscitarse una
controversia ante la nueva jurisdiccin contenciosa. La accesibilidad al contencioso revela la
naturaleza jurdica del acto administrativo.
4.

Acto administrativo, actuacin administrativa y derechos fundamentales

La Constitucin de 1978 ha permitido dar un paso importante para que el contenciosoadministrativo espaol haya dejado de estar vinculado exclusivamente al acto administrativo.
Segn el artculo 103, clave en la nueva orientacin, la Administracin pblica sirve con
objetividad los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. El artculo 106 declara que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa86.
De la intencionalidad de esa nueva redaccin puedo dar una interpretacin cuasiautntica por haber intervenido en su redaccin como constituyente. La posicin de la Administracin como servidora orienta a considerar sus potestades, no como privilegios, sino vinculadas
al fin que ser concrecin del inters general. El sometimiento del Derecho de influencia de
la ley fundamental de Bonn- supone superar estrictos lmites de la ley dando cabida a los
principios generales del derecho con toda naturalidad, alguno de ellos incorporados a la
Constitucin (artculo 9), que son el oxgeno que respiran las normas87.
La actuacin permite incorporar como objeto del contencioso-administrativo todas
las actuaciones de la Administracin- que realiza en su condicin de poder pblico. Se
conocern en ese orden jurisdiccional las pretensiones que se deduzcan en relacin con la

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87

Cfr. J. L. Meiln Gil El objeto del contencioso-administrativo, en El proceso contenciosoadministrativo, Escola galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1994, pp. 1938.
Sobre esto cfr. R. Bocanegra, Lecciones p. 31, aunque me parece excesiva la afirmacin de que
la configuracin institucional de los actos administrativos pasa inexcusablemente por su desgajamiento del acceso al contencioso.
Cfr. J. L. Meiln Gil, La Administracin pblica a partir de la Constitucin de 1978, en Revista
espaola de Derecho constitucional, 47 (1996) pp. 55 y ss. Tambin La Administracin Pblica:
naturaleza jurdica, en Administraciones Pblicas y Constitucin, INAP, Madrid, 1998, pp. 497 y
ss.
STS de 19 de mayo de 1990. Cfr. J. L. Meiln Gil, Los principios generales del Derecho desde la
perspectiva del Derecho pblico en Espaa, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho administrativo, Valladolid, 2008, pp. 409 y ss.

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actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al derecho administrativo ..88. La actuacin comprende inactividades u omisiones, la actividad prestacional, las actividades negociales de todo tipo, las actuaciones materiales. La actuacin equivaldra a un comportamiento.
No es del caso examinar lo andado y lo que quede por andar en un trayecto que supone
la disminucin del protagonismo del acto administrativo a favor de la pretensin, desde la
perspectiva procesal, y su acercamiento al sistema anglosajn. El cambio est sealado.
A la disminucin de ese protagonismo ha contribuido decisivamente la emergencia de
los derechos fundamentales89 con la Constitucin y singularmente el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24 de la CE), como confirma consolidada jurisprudencia. En ese sentido es paradigmtica la actual regulacin de las medidas cautelares, anteriormente circunscritas a la suspensin de ejecucin del acto administrativo90, como una medida excepcional.
5.

Algunas consecuencias prcticas

Desde esa aproximacin cobra importancia determinar el momento en que se produce la


declaracin de derechos y obligaciones que afecta a la Administracin y al particular. Hasta
tanto que esa declaracin no se produce el acto es inimpugnable. Por eso, muy acertadamente
la jurisprudencia reiteradamente declara que no es finalidad del recurso dictar resoluciones
para prevenir o evitar agravios futuros o corregir anticipadamente defectos probables, sino
meramente la de restaurar por revocacin o anulacin los agravios o perturbaciones originados a tales derechos por actos de la Administracin91. En ese caso el recurso es extemporneo.
Tomando como punto de partida la declaracin jurdica en el sentido que ha venido exponindose se da respuesta a la ejecutividad del acto, de la que se ha discutido si es o no una
caracterstica o nota esencial. Slo ser ejecutivo el acto administrativo, porque slo l declara derechos y obligaciones. Por esa razn no tendra sentido hablar de la fuerza ejecutiva de
un acto de trmite, de un informe o de un certificado.
Lo reiteradamente sostenido proyecta claridad sobre la teora de los actos consentidos.
Slo pueden consentirse los actos administrativos en tanto declaraciones de derechos y obligaciones.

88

89

90

91

Artculo 1 LJCA 29/1998 de 13 de julio, adems de actos -y disposiciones-de otros rganos constitucionales o previstos en la Constitucin; segn expuso anteriormente con carcter general al
hablar de la potestad administrativa.
La prevalencia reconocida en los artculos 9 y 53 de la CE tiene un precedente en la ley para la
reforma poltica en cuyo proyecto de ley se introdujo como enmienda ma: los derechos fundamentales son inviolables y vinculan a todos los rganos del Estado. Sobre ella, que se juzga de
gran trascendencia, cfr. Pilar y Alfonso Fernndez-Miranda, Lo que el Rey me ha pedido, Barcelona 1995, p. 261. J. Gonzlez Prez Prologo al libro de A. Fernndez Carballal, El urbanismo
finalista, Civitas, UDC, Madrid 2002, p. 16 con citas de Gonzlez Navarro y Hernndez Gil.
Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia (artculo 129 de la LJCA 29/1998). Con anterioridad a esa
ley cfr. J.L. Meilan Gil, La suspensin jurisdiccional de los actos administrativos desde la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da
Constituiao de 1976, Jorge Miranda, organizador, Coimbra editora, 1997, pp. 149-180.
STS 12 de junio de 1965.

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No seran consentibles los actos que son satlites de ellas, como los actos de ejecucin. La declaracin jurdica constituir el canon de la conformidad o no a Derecho de stos.
6.

El acto administrativo como concrecin de la norma

Desde un punto de vista dogmtico, el acto administrativo responde a la necesidad de


concretar la norma a uno de los supuestos de hecho previstos por ella ya que, como observ
Aristteles, la Ley no puede cubrir la infinitud de los supuestos singulares. A la norma se
anudan los derechos y obligaciones de cada cual; sta es su primordial funcin tcnicojurdica. A veces esos derechos y obligaciones se anudan a la norma directamente92. Pero eso
ocurre raramente en el mbito del Derecho administrativo, y sta es una de sus peculiaridades. La jerarqua de las normas se alarga, a veces extraordinariamente, en un proceso de
concrecin. Entre la norma y sus destinatarios se interpone la Administracin, provenga
aqulla del legislador o de ella misma. Es una peculiaridad del Derecho administrativo.
Sucede, adems, que en muchas ocasiones la regulacin del supuesto de hecho no se
hace de golpe, sino mediante una gradacin sucesiva de normas ordenadas segn un criterio
de mayor concrecin93.
La creacin de derechos y deberes en los particulares por su conexin directa a la norma
es posible slo cuando se opera sobre un objeto uniforme o inalterable, cuando se pretende
conductas uniformes en todos los destinatarios de las normas, sin que haya necesidad de
concretar el cundo o el cmo. Pero lo normal es que los derechos y deberes, que encuentran
su fundamento en una norma, exijan una concrecin de sta, una modalizacin singular
respecto a circunstancias singulares: respecto del sujeto o respecto del propio contenido del
acto. Lo peculiar del Derecho administrativo es que esa labor no se realiza exclusivamente
por la va de interpretacin de unos Tribunales; la misma norma encarga a la Administracin
la tarea de concretarla a cada supuesto singular, de modalizar en cada caso los derechos y
deberes que la norma genricamente otorga o impone.
La funcin fundamental del acto consiste en ser la ltima fase en la concrecin de los
derechos y deberes que se engarzan en una norma, con capacidad por tanto de modalizarla, de
adaptarla a las situaciones singulares y tanto cuando se acta su ejercicio de potestades regladas como, y con mayor razn, si se acta en el ejercicio de potestades discrecionales94. Esta
es la misin del acto administrativo: operar la mxima concrecin de la norma, que es su
aplicacin singular.
Desde esta perspectiva no seran actos administrativos, en tanto no conllevan una declaracin jurdica con los efectos indicados con anterioridad, los actos instrumentales o de procedimiento. Ayudan a la concrecin de la norma. Son hitos, a veces indispensables, para la
declaracin que contiene el acto administrativo como resolucin o acto definitivo que pone
92

93

94

Sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujecin individual, por utilizar la expresin
del artculo 39 de la LJCA de 1956, o cuando no se precisa de actos de aplicacin, segn el artculo 29 de la Ley de 1988.
Cfr. J.L. Meilan Gil, La distincin entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1967, pp. 45-46. Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo,
Miln, 1966, p. 9, habla de normas incompletas que necesitan ser completadas en un proceso de
integracin estructural.
Un ejemplo, entre muchos en materia de urbanismo: plan general de ordenacin urbana, plan
particular, licencia.

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fin al procedimiento. Cuando esos actos instrumentales impiden ese final previsto -la declaracin jurdica- se sitan en la misin que corresponde al acto administrativo, determinan la
declaracin por va negativa y por eso son recurribles95.
La posicin que aqu se sostiene implica una distincin entre lo que es propiamente una
norma y lo que es un acto, aunque ambos sean resultado del ejercicio de una potestad administrativa, incluso por un mismo titular. La cuestin es que no es raro, sin embargo, en sectores de la doctrina cientfica calificar de actos, con diferentes efectos jurdicos a ese par de
conceptos, normalmente por su consideracin desde una teora general del Derecho96.
No parece cuestionable que la Constitucin o la ley aprobada por un Parlamento sean
normas jurdicas97. La cuestin antes citada se plantea en relacin con las normas administrativas, tpicamente los reglamentos, as denominados y dems disposiciones administrativas
que proceden de rganos o entes administrativos diferentes98.
La diferencia entre norma y acto, como categoras jurdicas diferentes se plantea en ordenamientos jurdicos, como el estadounidense, que no operan con el acto administrativo, lo
que proporciona un indicio de que la distincin puede obedecer a que manifiestan categoras
jurdicas99.
Esa potencialidad de innovar el ordenamiento es nota decisiva para distinguir el reglamento y disposiciones administrativas- y el acto administrativo. No son adecuadas las dos
acepciones de fuentes del derecho a las que se aludi anteriormente, ni por lo que se refiere al
poder de donde mana el Derecho, ni por el modo o forma en que se manifiesta. Un mismo
rgano puede producir un reglamento -para regular determinados aspectos de los funcionarios pblicos -o un acto- el nombramiento de un funcionario. Una y otra pueden aparecer bajo
la misma forma. Por Decreto puede aprobarse el reglamento y realizarse un nombramiento.
95
96
97
98

99

Artculo 25 de la LJCA espaola.


Vid. Supra.
En el caso espaol, el artculo 9,1 de la Constitucin de 1978 habla de que los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
Cfr. J. L. Meiln Gil, El poder normativo: a propsito de ley y reglamento en el Derecho espaol
en Estudios jurdicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo en especial pp.
785-792.
The Administrative Procedure Act contiene definiciones que reflejan una distincin equivalente de
normas y actos: rule means the whole or a part of an agency statement of general or particular
applicability and future effect designed to implement, interpret, or prescribe law; rule making
means agency process for formulating, amending, or repealing a rule; order means the whole or
a part of a final disposition, whether affirmative, negative, injunctive, or declaratory in form, of an
agency in a matter other tan rule making but including licensing; adjudication means agency
process for the formulation of an order; license includes the whole or a part of an agency permit,
certificate, approval, registration, charter, membership, statutory exemption or other form of permission; licensing includes agency process respecting the grant, renewal, denial, revocation,
suspension, annulment, withdrawal, limitation, amendment, modification, or conditioning of a license.
Las agencias reguladoras, en el peculiar Derecho estadounidense, se ocupan principalmente de
rule making y adjudication. En concreto, como se ha subrayado en relacin con las agencias
administrativas sus adjucative functions son de particular importancia porque through adjudication general rules are given concrete aplication in individual cases Cfr. Peter Voll, Administrative
Law, The informal process University of California Press, p. 2.

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Para distinguir disposiciones reglamentarias y acto administrativo se ha defendido el criterio ordinamentalista como clave, entendido como la integracin o no en el ordenamiento
jurdico. En la utilizacin de ordenamiento jurdico en lugar de Derecho, que seran equivalentes al hablar de fuentes100, tiene que ver la perspectiva iusadministrativista, ampliadora de
la original civilista, que reconoce, adems de la ley, disposiciones que proceden del poder
ejecutivo, con naturaleza tambin normativa101. El fondo de la cuestin estribar, por tanto,
en discernir si los actos administrativos se integran, como los reglamentos y otras disposiciones administrativas de anloga naturaleza, en el ordenamiento jurdico.
Esa integracin se manifestara indiciariamente por la no consuncin de la norma reglamentaria frente a la consuncin del acto administrativo102. El por qu de la integracin y el
fenmeno de la no consuncin encuentran su explicacin y tienen fundamento en el carcter
innovador o no de la norma o del acto103.
La innovacin, ese algo nuevo que se introduce, consiste, o bien en una creacin radical
(por ejemplo, el resultado del ejercicio de la potestad organizatoria), o bien en un desarrollo
con o sin derogacin de normas anteriores. La finalidad objetiva de la norma de integrarse en
el ordenamiento jurdico se explica por su fuerza de innovar. Esto es lo definitivo.
La no consuncin de la norma significa la posibilidad de que sea revivida posteriormente de una manera explcita o implcita. Justamente lo contrario es lo que sucede a un acto:
ceido a un supuesto de hecho concreto, a l va ligado y con l muere: el mismo acto no
puede volver a utilizarse para otro supuesto de hecho diferente.
Pues bien, esta posibilidad de reviviscencia de la norma frente al definitivo encadenamiento del acto a su supuesto de hecho concreto se explica porque la norma ha introducido
alguna novedad objetiva, independientemente del supuesto de hecho determinado que haya
sido su occasio104. La reviviscencia de la norma, la liberacin del supuesto de hecho que ha
sido su soporte la occasio normativa- slo es posible por su carcter de innovacin. Las
bases aprobadas para regular un concurso concreto pueden ser utilizadas para otro. La adjudicacin realizada al resolver el concurso termina definitivamente su funcin, no puede extenderse a otro destinatario; se precisa la convocatoria -acto- de un nuevo concurso, que puede
utilizar las mismas bases.
En la versin anterior se reconoca, siguiendo la orientacin de mi maestro Villar Palas,
que la innovacin poda consistir en un empobrecimiento del ordenamiento jurdico, de lo
que era muestra la derogacin. Creo, sin embargo, que la afirmacin debe ser rectificada. En
primer trmino, porque lo definitivo de la innovacin es que algo se incorpora al ordenamien100 El artculo 1 del ttulo preliminar del Cdigo civil espaol reformado en 1973-74 habla de las
fuentes del ordenamiento jurdico espaol.
101 Cfr. sobre la aportacin de la perspectiva iusadministrativista, Cfr. J.L. Meiln Gil, Los principios
generales del Derecho desde la perspectiva del Derecho pblico en Espaa, Actas del VII Foro
Iberoamericano de Derecho administrativo, Junta de Castilla y Len, 2008, pp. 409 y ss. y la versin inicial del presente trabajo, A. VIII Foro, pp. 389-392.
102 Cfr. E. Garca De Enterra, inicialmente en Recurso contencioso directo contra disposiciones
reglamentarias y recurso previo de reposicin RAP, 29 (1959) pp. 101 y ss. ha sido matizada en
Curso de Derecho administrativo, I, 6 ed., Civitas, 1993, pp. 173-176 aceptando la innovacin.
103 J.L. Meiln Gil, La distincin entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1967.
104 Cfr. Villar Palas, Apuntes de Derecho Administrativo, 1965-66, t. II, p. 122.

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to. El enriquecimiento o el empobrecimiento referido al ordenamiento es una apreciacin


axiolgica de carcter extrajurdico. En segundo trmino, porque la derogacin de una norma
que sea la nica misin del producto jurdico emanado del titular competente para dictar
reglamentos u otras disposiciones administrativas no integra lo derogado en el ordenamiento,
simplemente lo hace desaparecer, precisamente por la potestad de quien lo produce. Ese
producto es un acto, que se encuentra ceido al supuesto de hecho concreto, como se razon. Otro acto podr sencillamente hacer revivir la norma derogada, que se integrar de
nuevo en el ordenamiento jurdico105.
Norma y acto pueden integrarse en una misma forma jurdica. De ah la dificultad de la
distincin106. Aunque el reglamento u otra disposicin administrativa puede ser expresada
directamente, en ocasiones la norma puede ser expedida mediante un acto107 y es lo que
sucede cuando un texto refundido de textos legales se aprueba por un Decreto legislativo del
Ejecutivo108.
La distincin norma-acto tiene efectos jurdicos; de ah, la importancia prctica, no slo
terica, de verificarla. Es una razn, como se apunt al principio, que justifica la diferencia
de las categoras jurdicas.
Sin apurar el razonamiento en relacin con los ordenamientos jurdicos positivos que
declaran la existencia de un mismo rgimen jurdico para reglamentos y actos administrativos, la libertad de derogacin de aquellos choca con la dificultad de revocacin de los actos
administrativos o dicho de otra manera, la estabilidad de estos, certeramente defendida109, no
es predicable de los reglamentos que, de acuerdo con las leyes, son manifestacin del ejercicio del poder poltico110.
No parece fcilmente asumible que el procedimiento de produccin del Reglamento y
dems disposiciones reglamentarias o administrativas y de los actos administrativos sean
idnticos, como tampoco su exteriorizacin y con frecuencia su impugnacin jurisdiccional111, lo que permite que la falta de impugnacin directa de las disposiciones de carcter

105 El anterior razonamiento es aplicable, en el orden judicial constitucional y contenciosoadministrativo, a las sentencias. La declaracin de inconstitucionalidad de una ley o de una norma
con fuerza de ley y todas las que segn el artculo el artculo 164 de la CE espaola no se limitan
a la estimacin subjetiva de un derecho, o declaran la ilegalidad de un reglamento o disposicin
administrativa expulsan esas normas del ordenamiento jurdico.
106 Sobre esa dificultad, J.L.Meiln Gil, La distincin pp. 41, en relacin con el examen de la lnea
divisoria, la integracin sucesiva de la norma, referencia a los elementos normativos desgajados.
Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, pp. 183-187 sobre hybrid Rulemarking. Cfr. Dieter Volkmar, Rechtssatz und Einzelakt, Berln, 1962, p. 259; G. Santaniello, Gli atti amministrativi a contenuto non normativo, Miln, 1963, p. 9, Jean-Marie Rainaud, La distinction de lacte reglamentaire el de lacte individuelle, Pars, 1966.
107 Cfr. J. Fernndez, op. cit., A. VIII Foro, p. 514.
108 Artculo 82,5 de la CE espaola, previa autorizacin de las Cortes generales.
109 Cfr. C.E. Delpiazzo, Estabilidad del acto administrativo generador de derechos, A. VIII Foro, pp.
753 y ss.
110 Cfr. J. Dans Ordoez, Constituye el acto administrativo fuente del Derecho en el ordenamiento
jurdico peruano?, A. VIII Foro, p. 615 que sostiene la mima tesis que se sustenta en el texto.
111 Cfr. J. Dans, Ibidem. La notificacin, adecuada para el acto administrativo, difcilmente lo es para
el Reglamento. Para el Derecho estadounidense cfr. B Schwartz, Administrative. pp. 186-196,

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general no impida la impugnacin de los actos en aplicacin de las mismas, fundadas en que
stas no son conformes a Derecho112 y hace ms amplia la legitimacin para recurrir.
La distincin se reconoce con claridad en el Derecho positivo al tratar de su regulacin
en artculos distintos113, con expreso reconocimiento del plusvalor singular de aquella114. La
produccin de las disposiciones y actos es tambin diferente115, y se regula separadamente la
nulidad de pleno derecho116. No caben recursos administrativos contra las disposiciones117. El
acto se reconoce como el modo ordinario de aplicacin de una disposicin118, y se evidencia
en la posibilidad de interposicin de recurso contencioso-administrativo contra los actos que
se produzcan en aplicacin de las disposiciones119. Al dictar una sentencia estimatoria de un
recurso contencioso contra un acto administrativo el Tribunal deber plantear una cuestin de
ilegalidad si considera ilegal el contenido de la disposicin, o resolver sobre ello si es competente. En todo caso, la resolucin de la cuestin no afectar a lo resuelto en la sentencia120.
VIII. CONCLUSIN
El acto administrativo es una categora jurdica distinta de la sentencia, del contrato, del
Reglamento y disposiciones administrativas.
Es manifestacin o resultado del ejercicio de una potestad administrativa habilitada por
el ordenamiento jurdico nulla potestas sine lege- sea o no una Administracin pblica su
titular.
Su finalidad es la realizacin singular de una norma y su contenido consiste en una declaracin jurdica, de derechos y obligaciones que incide en situaciones jurdicas concretas,
reconocindolas, crendolas, modificndolas o extinguindolas. Por esta ltima nota no se
identifican con otros actos de la Administracin que preparan o ejecutan la declaracin.
No se integra en el ordenamiento jurdico, no es fuente del Derecho, aunque s genera
derechos.
Su lugar central en el contencioso-administrativo ha sido ocupado por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

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115
116
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118
119
120

sobre publicacin de rules y regulations, Rulemaking versus Adjudication y Adjudication


versus Rulemaking.
Cfr. Artculo 26 LJCA.
LRJAPAC, ttulo V, de las disposiciones y los actos administrativos, dedicando el captulo primero a aquella y el II a estos.
Artculo 52 de la LRJAPAC.
Para los primeros artculos 52 de la LRJAPAC y artculo 24 de la ley 50/1997 del gobierno. Para
los segundos, artculos 53 a 61.
Apartados 1 y 2 del artculo 62 de la LRJAPAC.
Artculo 107,3 de la LRJAPAC.
Artculo 29,1 de la LRJAPAC.
Artculo 26,1 de la LRJAPAC.
Artculo 27 y 126,5 de LRJAPAC y concordantes.

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