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DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN CRIMEN

ORGANIZADO: ASPECTOS PENALES


SUSTANTIVOS Y PROCESALES EN EL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS Y CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS

Tema: La autonoma del delito de


Lavado de Activos en el Per.
Integrantes:
Jos Francisco Dionicio Quesnay
Mercedes N. Tello Flores
Jos Luis Quispe Huaylla
2016

INTRODUCCIN
Actualmente existe en nuestro pas en el mbito jurdico,
posiciones divergentes respecto a la posibilidad de la
"autonoma" del delito de lavado de activos que legitime
una sancin penal sin la necesidad de probar el "origen
ilcito" de los bienes objeto del delito, discusin que se
origina a raz de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N 1106.
Al respecto cabe indicar del estudio de la norma acotada,
que

esta

no

regula

una

autonoma

sustantiva,

sino

nicamente procesal, de donde se desprende que para


condenar a una persona como autor del delito de lavado de
activos se requiere, acreditar el origen ilcito de los
bienes objeto del delito, lo cual nicamente puede
hacerse probando el delito previo que origin el bien
ilcito, esto siempre en el marco de un proceso judicial y
mediante prueba - directa o indiciaria suficiente y dentro
del marco de los principios, valores y normas enmarcadas
en nuestra Constitucin vigente.
Los estudiosos en la materia, tomando en consideracin la
norma

en

legislativo,

anlisis
han

establecida

reconocido

mediante
en

sus

un

decreto

elaboraciones
2

doctrinarias, que esta slo regula una autonoma procesal.


Ante esta circunstancia los defensores de la autonoma
sustantiva formulan una reforma legislativa con vista a
posibilitar ms adelante esta autonoma.

El objeto de este trabajo consiste enmostrar el desarrollo de


la discusin jurdica respecto a la autonoma del delito de
lavado de activos y sustentar las razones por las cuales
nuestro

sistema

jurdico

no

acoge

una

autonoma

sustantiva. Citando adems que si esta se introdujera


mediante

una

reforma

legislativa

presentara

cuestionamientos de orden constitucional.

INDICE

I.

Origen

estructura...................................................................
.........
II.

05

La autonoma procesal del delito de lavado de


activos..

III.

La

07
tesis

de

la

autonoma

sustantiva...
IV.

10

Concepcin personal: La imposibilidad de una


autonoma

sustantiva..

.. 14
V.

Fundamento

poltico-

criminal 16
VI.

Fundamento

Lgico

jurdico. 19
VII. Fundamento

de

base

en

la

estructura

tpica 20
VIII. Autonoma

consideraciones

probatorias.. 25
4

IX.

Autonoma

sustantiva

principio

de

legalidad 28
X.

Autonoma sustantiva el derecho a la prueba,


de
defensa

presuncin

de

inocencia 31
XI.

Conclusin
. 34

XII. Crtica
Grupal
.. 36
XIII. Bibliografa
37

I.- ORIGEN Y ESTRUCTURA


El iter histrico del delito de lavado de activos se remonta
bsicamente a la Convencin de Viena de 1988 (En
5

Amrica Latina se firm la Convencin Interamericana


contra la Corrupcin y el Blanqueo de Capitales, el 29 de
marzo de 1996), evento donde se estipul que el delito de
lavado de activos no es un ilcito penal clsico, sino artificial
e instrumental, cuya creacin obedeci al aseguramiento
de una lucha eficaz contra el delito de trfico ilcito de
drogas, como expresin del crimen organizado. Asimismo la
criminalidad organizada fue abordada internacionalmente
en la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia

Organizada

Transnacional,

celebrada

en

diciembre del ao 2000, en Palermo -Italia.


En nuestro pas, el Delito de Lavado de Activos est
regulado en el Decreto Legislativo n 1106 denominado
"Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados a la minera ilegal y
crimen organizado"" que tipifica el delito como la accin de
convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, administrar,
custodiar, recibir, ocultar, tener; transportar o trasladar
dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito
conoce o deba presumir el autor, y cuya accin debe
haberse realizado con la finalidad de evitar la identificacin
de su origen, su incautacin o decomiso (arts. 1,2 Y 3).
En lo que compete a su estructura este delito, siempre ha
sido un tipo penal que tpicamente hace referencia a un
delito previo que origina los bienes ilcitos que son objeto
6

del delito de lavado de activos. Precisando que conserva


una estructura propia, con elementos objetivos y subjetivos
propios que lo distinguen de otros delitos.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario n 3-2010/CJ-116
sealo;"el delito fuente,( ...), es un elemento objetivo del
tipo legal - como tal debe ser abarcado por el doloy su
prueba condicin asimismo de tipicidad " Como se denota, la
estructura tpica del delito de lavado de activos hace
referencia a un delito previo que origin los bienes que son
objetivo del delito de lavado de activos. La ley Peruana
seala que los bienes que son objeto de la accin tpica son
de "origen ilcito", se entiende entonces que estos bienes
se han originado como consecuencia de la comisin de un
delito distinto al concreto delito de lavado de activos, cuya
configuracin se analiza.
Por lo expuesto, la conceptualizacin generalizada del delito
refiere que el delito de lavado de activos consiste en la
accin de integrar en el sistema econmico legal bienes de
origen delictivo, es decir en legalizar los bienes que se han
obtenido producto de la comisin de un delito previo.

II.- LA AUTONOMA PROCESAL DEL DELITO DE LAVADO


DE ACTIVOS
En razn de la tcnica legislativa utilizada para la
configuracin tpica del delito de lavado de activos el
primer problema que surgi fue la legitimacin de las
investigaciones en aquellos casos donde no se tena certeza
sobre el origen ilcito de los bienes. Se cuestionaba la
legitimidad de las investigaciones, ah donde no se haba
acreditado judicialmente que los bienes presuntamente
ilcitos efectivamente lo eran.
Del mismo modo, se pona en tela de juicio que en muchos
casos

no

existan

siquiera

investigaciones

fiscales

procesos judiciales abiertos donde se investigaran los


presuntos delitos que habran originado los bienes objeto
del delito de lavado de activos.
En

tal

razn

que

amenazaba

con

obstaculizar

las

investigaciones, en la doctrina fue preponderando la idea


de que el delito de lavado de activos deba ser considerado
como un delito procesalmente autnomo, es decir, se deba
permitir que el Estado investigue,

sin el obstculo que

supone, en esta etapa, probar antes el origen ilcito de los


8

bienes objeto del delito.


A fin de solucionar este problema se emitieron en estos
ltimos aos una serie de reformas legislativas con la
finalidad

de

implementar

en

nuestra

legislacin

una

autonoma procesal, en virtud de la cual el Ministerio


Pblico, rgano titular de la accin penal, tendra la facultad
de iniciar una investigacin por el delito de lavado de
activos sin el requerimiento previo de que se constate
fehacientemente

que

los

bienes,

dinero,

efectos

ganancias, objeto del lavado, son de origen ilcito.


De acuerdo a lo sealado, no es necesario que el delito
fuente haya sido investigado o sancionado, lo importante es
que la fiscala cuente con indicios que permitan afirmar la
conexin entre el objeto del lavado y el origen ilcito del
mismo. El artculo 10 del Decreto Legislativo n 1106
recoge expresamente esta autonoma procesal sealando
que:"El lavado de activos es un delito autnomo por lo que
para su investigacin y procesamiento (el resaltado y
subrayado es nuestro) no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o
ganancias,

hayan

sido

descubiertas,

se

encuentren

sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido


previamente objeto de prueba o sentencia judicial".
Conforme se puede observar, la norma penal es precisa al
9

establecer una autonoma procesal, pues seala que para


su

investigacin y procesamiento, no se requiere que la

actividad criminal que produjo el dinero -el delito previohaya sido determinado. No hace ninguna referencia a la
factibilidad

de penar sin probar el origen delictivo del

delito.
En concreto, el precepto exige como elemento objetivo del
tipo que los bienes que el autor lave sean de origen
delictivo, por lo que para la configuracin del delito, en un
caso especfico, se requerir probar fehacientemente
generalmente mediante prueba indiciaria- que los bienes
tienen su origen en un delito previo concreto.
El

establecimiento

de

la

autonoma

procesal,

sin

el

obstculo procesal de la obligacin previa de determinar el


origen ilcito de los bienes objeto del delito, resulta
conveniente a los fines de la justicia, puesto que lo que se
busca en la investigacin es su determinacin y la de otros
elementos tpicos. Sin embargo, el Representante del
Ministerio Pblico tiene la obligacin de informar al
investigado cul es el presunto delito que habra originado
los bienes objeto del delito de lavado, aun como hiptesis a
probar durante la investigacin.
Ultimadamente, respecto a la forma en que como se ha
regulado este matiz en el Decreto Legislativo N 1106, se
10

hace imperioso sealar que se ha incurrido en un exceso al


precisar que para investigar a una persona por el delito de
lavado de activos no se requiere ni siquiera que el delito
que

habra

originado

los

bienes

ilcitos

haya

sido

"descubierto". Extremo de la norma que se contradice con


ciertos

derechos

fundamentales

constitucionales

enmarcados en nuestra Constitucin vigente, por lo que es


imperioso revisarlo.

III.- LA TESIS DE LA AUTONOMA SUSTANTIVA


A fin de buscar una lucha cada vez ms eficaz contra el
delito de lavado de activos, un sector de la doctrina plantea
ir mucho ms lejos de la ya mencionada autonoma
procesal, sosteniendo la necesidad de construir tipos
penales que no hagan referencia alguna al origen ilcito de
los bienes que son objeto del delito de lavado de activos.
Una propuesta moderada en esta direccin es sostenida por
el profesor Vctor Prado Saldarriaga quien plantea la
necesidad de dejar de lado el vnculo normativo con el
11

delito previo en el tipo objetivo, pero lo considera


an como elemento del tipo subjetivo.
Prado Saldarriaga advierte, que el ordenamiento jurdico
nacional vigente considera al "origen ilcito" de los bienes
objeto del delito como elemento objetivo del tipo, como
"presupuesto

objetivo

de

la

conducta",

por

lo

que

constituye objeto de prueba. Sin embargo, seala que sta


regulacin contendra un problema constituido "en la
exigencia probatoria (que deriva de vincular los actos de
lavado con el producto de un delito concreto). El cual a su
entender respondera a "la tcnica legislativa empleada
para tipificar el delito.
En lo concerniente en la redaccin de los elementos
objetivos del tipo se ha "ligado" la procedencia de los
bienes lavados con un delito previo que los ha generado de
modo original o derivado. Teniendo en consideracin que en
el derecho comparado la mayora de sus legislaciones
regulan el delito haciendo siempre referencia al origen
ilcito de los bienes como elemento del tipo objetivo, Prado
Saldarriaga fija que "en todos estos textos legales no queda
duda que procesalmente parte del tema de prueba, es la
fuente delictiva del delito y no como mero conocimiento,
sino como componente objetivo de la conducta. Advirtiendo
entonces que la autonoma del delito de lavado "es ante
todo un problema de tcnica legislativa y de eficacia
12

procesal.
Adems, ha subrayado correctamente la necesidad y
obligacin de respetar los principios constitucionales en la
interpretacin de las normas que justamente regulan el
delito de lavado de activos, algo que lamentablemente a
veces es olvidado. En este sentido aclara que: "Hay que
recordar, adems, que el principio de legalidad penal y la
presuncin de inocencia procesal no pueden ser soslayados
para superar las deficiencias de la tipificacin.
Por ello, y adems apelando a la necesidad de eficacia en la
lucha contra esta criminalidad, propone una reforma
legislativa orientada a superar lo que l considera un
problema: no cabe duda que la tcnica de tipificacin actual
debe ser sustituida por otra que no vincule materialmente
al bien objeto de accin del delito con una procedencia
delictiva determinada y que la construccin de la prueba
indiciaria debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la
procedencia del recurso y no a la procedencia en s. Esto es,
que el agente conozca que el bien no tiene explicacin legal
y no que conozca cual es la fuente de esa ilegalidad.
Expresando que es ms fcil ubicar indicios contingentes de
lo primero que de lo segundo.
Para ello Prado Saldarriaga sugiere una nueva estructura
tpica que debera eliminar de la descripcin tpica toda
referencia a un hecho punible previo y especfico y, vincular
13

el origen ilcito de los bienes objeto del delito nicamente


con la tipicidad subjetiva, esto es, con el dolo o con
elementos subjetivos especiales. Proponiendo la siguiente
frmula legal:
a)

Comete delito penal, la persona que convierta o


transfiera

bienes

sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional


de su origen ilcito.
b)

Comete delito penal, la persona que adquiera, posea,


tenga,

utilice

debiendo

administre

saber

bienes
con

sabiendas,

ignorancia

intencional de su origen ilcito.


c)

Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la


procedencia de bienes a sabiendas, debiendo saber o
con ignorancia intencional de su origen ilcito.

d)

El conocimiento, la intencin o finalidad requeridos


como elemento subjetivos de los delitos previstos en
este

artculo

podrn

inferirse

de

los

indicios

concurrentes en cada caso.


La tesis de la autonoma sustantiva tambin es asumida por
Marcial Paucar Chappa, quien sostiene, no en razn de
una norma futura como lo hace Prado Saldarriaga, sino de
lege lata, (o lex lata, es una locucin latina que significa
14

segn la ley existente. Se aplica para referirse a la


legislacin establecida, tal como se encuentra) que para
sancionar penalmente a un ciudadano por el delito de
lavado de activos no hay necesidad de identificar y en
consecuencia probar el delito fuente que dio origen a los
bienes

ilcitos

objeto

del

delito

de

lavado.

Si

bien

inicialmente seala de manera correcta que "deber


probarse que el objeto del delito de lavado de activos es de
origen ilcito a travs de los indicios", sin embargo
posteriormente refiere que "no se requiere descubrir qu
delitos le dieron lugar a dicho origen ilcito". Ampara su
opinin sealando que la norma hace referencia al "origen
ilcito" de los bienes y no a "un delito especfico".
Tilda adems de incorrecta la propuesta que sostiene que la
falta de identificacin o incorrecta individualizacin del
delito fuente vulnera abiertamente el principio de legalidad,
y por consiguiente, tambin afecta el ejercicio del derecho
de defensa en las investigaciones.

15

IV.- CONCEPCIN PERSONAL:


LA IMPOSIBILIDAD DE UNA AUTONOMA SUSTANTIVA
Del estudio de la norma en comento y del desarrollo de su
iter histrico sucinto, que la precedi, queda claro que esta
solo ha considerado

una autonoma procesal y no una

autonoma sustantiva, en la doctrina hasta la actualidad no


ha sido posible construir y fundamentar una autonoma
sustantiva. Ello se debe a que el ncleo del contenido del
injusto del delito de lavado de activos y en consecuencia la
estructura

empleada

para

su

tipificacin

siempre exige un vnculo normativo con el "delito previo"


que origin los bienes ilcitos, la pretensin de sustentar la
posibilidad de una autonoma sustantiva, como se ha visto
precedentemente,

colisiona

gravemente

con

diversas

normas-principios constitucionales.

16

V. FUNDAMENTO POLTICO-CRIMINAL
El surgimiento del delito de lavado de activos en el derecho
internacional tuvo como marco poltico-criminal el objetivo
de hacer frente a la criminalidad organizada dedicada al
trfico ilcito de drogas. La Convencin de Viena que trae
consigo el delito de lavado de activos surge como
consecuencia de unas crisis en la poltica internacional
antidrogas. Su creacin no solo obedece a la necesidad de
sancionar los actos de trfico ilcito de drogas, sino tambin
las

acciones

de

lavado

de

dinero

proveniente

del

narcotrfico que posibilitaban el financiamiento de las


organizaciones criminales.
Posteriormente, como se puede observar en la Convencin
de Palermo y de las propias recomendaciones de la GAFI, la
finalidad poltico criminal asignada al delito de lavado de
activos es ampliada para hacer frente a los delitos ms
graves perpetrados por organizaciones criminales, como el
delito de terrorismo, trfico de armas, trata de personas,
corrupcin, entre otros.
17

La finalidad poltico-criminal de la legislacin antilavado es


pues atacar las fuentes de financiamiento que posibilitan la
permanencia, continuidad y promocin de determinados
delitos graves. Como consecuencia y materializacin de
esta poltica criminal, la normativa internacional y el
derecho comparado han configurado las normas penales
que sancionan el delito de lavado de activos vinculando
este delito con las actividades criminales graves que
originaron los bienes i1citos.
En efecto, tanto en la legislacin europea: principalmente
en

Espaa

latinoamericanas:

Alemania
Mxico,

en

Bolivia,

las

legislaciones

Panam,

Argentina,

Colombia y dems pases, la tipificacin del delito de lavado


de activos nunca ha perdido de vista el elemento normativo
"delito previo". Lo mismo ha sucedido en la legislacin
peruana, donde los diferentes tipos penales que se han
sucedido en el tiempo hasta el actual Decreto Legislativo N
1106, siempre han previsto el delito previo como elemento
del tipo penal del lavado de activos, ello se evidencia de su
artculo N 10, donde se sanciona la accin de blanqueo de
bienes de origen ilcito que provienen de actividades
criminales como la minera ilegal, el trfico ilcito de drogas,
trfico ilcito de armas, delitos tributarios y todos aquellos
que generen ganancias ilegales.
En

este

contexto,

nuestro

ordenamiento

jurdico

no
18

contempla una autonoma sustantiva, por lo que sera un


despropsito tratar de desvincular la accin de lavado del
delito fuente, pues como ha quedado claro lo que se
pretende con el delito de lavado de activos es combatir
determinados tipos de delitos considerados intolerables
para nuestro ordenamiento jurdico.
En efecto, por ejemplo, cmo se podra razonablemente
plantear una poltica de lucha contra la minera ilegal o el
trfico

de

drogas

tributarias,

sino

se

sanciona

el

comportamiento de lavado de activos proveniente de estos


delitos, sino de cualquier delito?

La mera sancin de un comportamiento de ocultamiento de


bienes de "origen ilcito", as de abstracto, sin la referencia
de que dichos bienes provienen de determinados delitos
graves, contraviene pues la finalidad poltico criminal de la
legislacin contra el lavado.

19

VI. FUNDAMENTO LGICO JURDICO


Adems de lo ya sealado en relacin a la finalidad polticocriminal,

la

imposibilidad e ilegitimidad de la autonoma sustantiva del


delito de lavado de activos, se desprende de la lgica
jurdica y del sentido comn. En efecto, al sostenerse que
para la configuracin del delito de lavado basta la
determinacin de que los bienes sean de origen ilcito, y
que no es necesario determinar la actividad criminal -delito
fuente- que los origin, se incurre en un despropsito lgico
y por tanto en una arbitrariedad.
20

En

efecto,

no

es

lgicamente

posible

afirmar

que

determinados bienes son de origen ilcito, si no se


determina que provienen de determinado delito. Y en lo que
atae a la referencia a "determinado delito" supone la
indicacin de un delito concreto con nombre y apellido
propio,

es

decir,

no

un

delito

de

manera

general,

impersonalizado, gaseoso o "en abstracto", sino un delito


concreto que nuestra legislacin contempla, como por
ejemplo el delito de minera ilegal, defraudacin tributaria,
cohecho, entre otros. Conforme a la lgica jurdica, para
afirmar que los bienes son de "origen ilcito" hay que probar
precisamente que son de origen ilcito y para probar ello
hay que probar que provienen de determinado delito. No es
conforme a la lgica afirmar que "los bienes son de origen
ilcito porque se ha probado que tienen origen ilcito", sin
probar que provienen de determinado delito. Este errado
intento de justificacin, se basa en un razonamiento circular
y constituye una peticin principal, pues presupone aquello
que precisamente debera probar.
VII. FUNDAMENTO DE BASE EN LA ESTRUCTURA
TPICA
La proscripcin de la autonoma sustantiva del delito de
lavado de activos se obtiene tambin de la estructura tpica
que se ha empleado, no solo en la ley vigente, sino tambin
en

las

versiones

precedentes,

para

sancionar

el
21

comportamiento orientado a lavar el dinero proveniente de


la

comisin

de

determinados

delitos.

En

efecto,

la

estructura del delito de lavado supone un vnculo normativo


con el delito previo que origin los bienes ilcitos, Como
bien ha sealado la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
N 3-2010/CJ-116, "el delito de lavado de activos requiere
que previamente se haya cometido otro delito, cuya
realizacin haya generado una ganancia ilegal, que es
precisamente lo que el agente pretende integrar a la
economa y en su caso al sistema financiero".
Se trata pues del reflejo estructural del contenido del
injusto

del

delito de lavado de activos que est orientado a sancionar:


la

contribucin,

sostenimiento

promocin

de

una

determinada criminalidad considerada grave por nuestro


legislador. Del texto empleado en el Decreto Legislativo N
1106 - pero tambin de la Ley N 27765 Y de las dems
normas que la precedieron - se desprende textualmente
que la accin tpica descrita en el tipo penal consiste en dar
apariencia de legalidad a bienes que provienen de un delito
previo.
As, en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del Decreto Legislativo N
1106 se seala expresamente que los bienes objeto del
delito provienen de determinadas actividades criminales, es
decir, de determinados delitos y, lgicamente, previos al
22

delito de lavado: justamente por ello son bienes de origen


ilcito.
El artculo No. 10, segundo prrafo, prescribe que estas
actividades

criminales

enumeradas,

en

efecto:

son

las

expresamente

"corresponde

all

actividades

criminales como los delitos de minera ilegal, el trfico ilcito


de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administracin
pblica, el secuestro, e proxenetismo, la trata de personas,
el trfico ilcito de armas, los delitos tributarios, la
extorsin, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales ... "
La obligacin legal de que los bienes de origen ilcito
provengan

de

determinados delitos fuente expresamente contemplados


en la leyes subrayada nuevamente, y esta vez con mayor
precisin an, en el art 4 que contempla una agravante,
donde textualmente se indica que se aplicar una pena no
menor de veinticinco aos "cuando el dinero, bienes,
efectos o ganancias provienen de la minera ilegal, trfico
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin o trata de
personas". Aqu se evidencia del texto expreso de la ley que
el "origen ilcito" de los bienes objeto del delito de lavado
debe provenir de determinados delitos: los mencionados en
la

ley

que

no

basta

para

la

configuracin tpica la mera determinacin abstracta del


23

origen ilcito, lo cual como ya se ha sealado, no se


corresponde

con

la

finalidad

poltico

criminal

de

la

legislacin y adems, es un imposible lgico y jurdico.


Producto de una lectura superficial de la norma, se ha
afirmado

que

solamente en el caso del artculo n4, existe la obligacin


de acreditar el delito fuente y que en todos los dems casos
contemplados en el art n 10, no existe dicha obligacin.
Esta afirmacin es incorrecta, dicho razonamiento parte del
error de considerar que solamente en los supuestos
agravados contemplados en el art4 existira la obligacin
de probar el delito fuente all expresamente descrito y que
en los tipos bsicos contemplados en los arts. 1, 2 y 3 no
existira dicha obligacin.
Esto es incorrecto, pues no es el artculo 4 sino el artculo
n 10 el que prescribe de manera general, que el origen
ilcito proviene de determinadas actividades criminales
contempladas expresamente en dicho artculo y las que se
obtengan

por

interpretacin

de

la

clusula

general

extensiva. El artculo 4 solo regula un caso agravado del


delito de lavado de activos, adems, de otro lado, la
exigencia probatoria no puede estar supeditada a la
gravedad del delito: "si se trata del delito agravado s se
requiere probar el delito fuente y si se trata del tipo bsico
no se requiere probar el delito fuente". Esto es inaceptable,
24

siempre, ya sea que nos encontremos en el tipo bsico o ya


en el tipo agravado, se debe probar el delito fuente que
origina los bienes ilcitos y en ambos casos se debe exigir el
mismo nivel probatorio, pues el origen ilcito se prueba o
no.
Consecuentemente, de la estructura de los tipos penales se
desprende que para determinar el origen ilcito de los
bienes objeto del delito, se requiere determinar el delito
fuente que origin dichos bienes y esto slo es posible
determinando el delito previo concreto. No ser posible dar
por determinado y por probado el "origen ilcito, si no se
determina y prueba el delito fuente que origin dichos
bienes. La propia estructura normativa, tcnica legislativa
empleada, refiere que el origen ilcito debe extraerse de
determinadas actividades criminales, a saber, la minera
ilegal, trfico ilcito de drogas y los dems delitos previstos
en el arto 10 del Decreto legislativo No. 1106.
Dado que no cualquier delito puede ser el delito previo, sino
nicamente los sealados en el arto 10 de la ley, en
consecuencia, no es posible afirmar, en abstracto, que se
probar el origen ilcito sin probar el delito previo. Es
improbable afirmar vlidamente que un bien es de origen
ilcito si no se determina que ste proviene de un concreto
delito previo "con nombre y apellido", el cual est reducido
a los delitos fuente sealados en la ley. No se puede afirmar
25

la ilicitud de los bienes si no se hace referencia a uno de


estos delitos previstos en la norma.
La exigencia de probar el delito fuente para acreditar el
origen ilcito de los bienes rige inclusive en la propuesta de
Prado Saldarriaga, quien sostiene que la referencia tpica
del "origen ilcito" de los bienes no debera formar parte del
tipo objetivo, sino del tipo subjetivo, donde el autor del
delito debera actuar con conocimiento del origen ilcito de
los bienes. Como podemos observar, los esfuerzos por
construir una autonoma sustancial del delito de lavado de
activos, recurriendo al tipo subjetivo no han sido fructferos,
pues an en el tipo subjetivo ha resultado imposible
prescindir del elemento "origen ilcito" de los bienes para la
configuracin del injusto, incluso cuando solo se exija que el
autor acte con "conocimiento del origen ilcito".
Para una sancin legtima debe probarse tambin el "origen
ilcito", solo as podra afirmarse que el autor tena
conocimiento del origen ilcito, pues el objeto de su
conocimiento efectivamente era un bien de origen ilcito.
Ser imposible que el autor tenga conocimiento del origen
ilcito, si el bien realmente no tiene origen ilcito. Si no se
prueba que el bien objeto de conocimiento del autor tiene
origen ilcito, el conocimiento del autor podra estar
viciado, es decir, el autor podra encontrarse en un error de
tipo.
26

VIII. AUTONOMA Y CONSIDERACIONES PROBATORIAS


Como ya se expres anteladamente de los fundamentos
polticos criminales y de la estructura normativa del tipo en
anlisis, se tiene que el origen ilcito puede ser acreditado
probando la actividad criminal previa que dio origen a los
bienes ilcitos. Es decir, en el delito de lavado de activos
ser objeto de prueba, ineludiblemente el delito previo. De
lo que se desprenden las siguientes conclusiones:
a) Objeto de prueba ser el delito previo: Por lo que debe
27

admitirse

como

delito previo el hecho punible, sin la necesidad de que


adems se haya verificado la culpabilidad del autor, es
decir,

rige

aqu

la

accesoriedad

limitada

en

la

configuracin del delito precedente. Citndose tambin


que como delito se debe admitir al delito en grado de
tentativa.
b) Que, se debe tener certeza sobre el origen ilcito de los
bienes, lo cual debe ser probado. As, lo ha expresado la
Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 03-2010 al
precisar que no solo bastarn 'las simples sospechas,
recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes,
efectos o ganancias, sino que ser precisa la certeza
respecto al origen ilcito. Certeza, que puede provenir de
la prueba indiciaria, con la que se que ha de acreditar la
presencia antecedente de una actividad delictiva grave.
En este aspecto no cabe el establecimiento de niveles
probatorios y menos admitir como vlida una exigencia
menor,

no hay medios intermedios un hecho est

acreditado o no. No se debe buscar crear culpabilidad, ni


tampoco generar cualquier tipo de esta.

c) En consecuencia, al finalizar la investigacin, el rgano


persecutor del delito debe concluir que el elemento
"origen ilcito" est probado o no lo est. No es
admisible la graduacin de la prueba en atencin a los
28

principios constitucionales de; presuncin de inocencia e


indubio pro reo. En este contexto rige el principio de
libertad probatoria, admitindose todas las pruebas, sin
ms lmite que los que la constitucin y la ley imponen.
Reiterando que dada la .complejidad de los casos de
lavado, la casustica informa que la prueba indiciaria
ser la preponderante.

d) Asimismo es imperioso argir que para probar el delito


no es suficiente el mero desbalance o la falta de
justificacin patrimonial, sino, que se tiene que probar,
fehacientemente, ms all de toda duda razonable, que
los bienes son de origen delictivo.

La existencia de

irregularidades contables, tributarias o financieras no


prueban ni determinan actos de lavado, ya que pueden
constituir irregularidades de gestin o administracin. El
nico elemento configurativo del delito de lavado de
activos es la prueba del "origen ilcito" de los bienes, es
decir, la fuente delictiva de las irregularidades contables
y financieras. Por ello corresponde a los Fiscales a cargo
de la investigacin de estos ilcitos,

probar el origen

delictivo de los bienes objeto del lavado o de lo


contrario, descartar la ilicitud de los mismos, como
garanta del principio de presuncin de inocencia que le
asiste al investigado. Una sancin por el simple dato del
desbalance o falta de justificacin patrimonial, supone
una inversin de la carga de la prueba que claramente
29

perjudica al ciudadano investigado y constituye una


grave vulneracin constitucional.
Por tanto, una sancin legtima supondr; Que la ilicitud de
los bienes objeto del delito haya sido determinada en otro
proceso, con decisin judicial que se pronuncie sobre este
aspecto y que la referida ilicitud se haya determinado en la
misma investigacin por delito de lavado de activos, lo cual
deja entender que el objeto de investigacin ser tambin
la determinacin del origen ilcito de los bienes es decir,
supondr la prueba del delito previo determinante.

IX. AUTONOMA SUSTANTIVA Y PRINCIPIO DE


30

LEGALIDAD
La tesis que sostiene que para configurar el delito de lavado
de activos no es necesaria la determinacin del delito
previo, viola indefectiblemente el principio fundamental y
constitucional de legalidad, pues como se desprende del
tenor de la norma en estudio esta exige la determinacin
del "origen ilcito" como elemento del objetivo del tipo, lo
cual

puede

ser

determinado

comprobando

que

efectivamente proviene de un determinado delito previo,


enmarcado en el precepto en comento. Incluso si se
considera al "origen ilcito" como elemento del tipo
subjetivo, enmarcara una situacin de inconstitucionalidad.
Conforme a la doctrina unnime, el principio de legalidad
reclama

que

toda

interpretacin

tenga

como

marco

normativo vlido el tenor de la ley, la cual, precisa ser


interpretada en funcin de las finalidades poltico-criminales
que legitiman su dacin, pues como bien ha sealado el
profesor Jos Hurtado Pozo atrs qued el ideal de la
ilustracin que deca que el juez no tena nada que
interpretar, sino que ste se deba limitar a aplicarla. En
este mismo sentido, Claus Roxin ha sealado que toda
interpretacin debe reparar en el tenor literal de la norma,
pues esta se deriva de los fundamentos jurdico

polticos y jurdico -penales del principio de legalidad.

31

En consecuencia, siendo un imperativo considerar el tenor


de la ley en la determinacin de los alcances de la norma,
la tesis de la autonoma sustantiva del delito de lavado de
activos viola el principio de legalidad, puesto que dicha
autonoma no est contemplada en ningn extremo de los
diecisiete artculos el Decreto Legislativo N 1106 que la
regula. La posibilidad de la autonoma sustantiva tampoco
puede ser extrada ni siquiera mediante interpretacin
teleolgica. En consecuencia, si la norma no contempla una
autonoma sustantiva, entonces debe entenderse que la
autonoma

sustantiva

est

proscrita

de

nuestro

ordenamiento jurdico.
Pero adems, se atenta contra el principio de legalidad
desde otro mbito, pues la norma seala expresamente que
los bienes objeto del lavado deben ser de "origen ilcito"
(arts. 1, 2, 3), es decir, provenir de "actividades
criminales que produjeron el dinero" (art. 10) y estas
actividades criminales deben ser claramente determinadas,
no pudiendo ser distintas a las "actividades criminales"
consideradas en el segundo prrafo del art N 10.
En tal razn se desprende claramente de la ley que el
"delito previo" o "actividades criminales que produjeron el
dinero" est contemplado como elemento tpico que define
la accin prohibida, que forma parte del contenido del
injusto prohibido. Adems se desglosa, que se trata del
32

elemento central del comportamiento prohibido (puesto que


si alguien transfiere bienes de origen lcito, no cometera
ningn delito). Por lo que la conformidad con el principio de
legalidad de la tesis de la autonoma sustantiva no puede
justificarse alegndose que la ley hace referencia al "origen
ilcito" de los bienes y no a un "delito especfico".

Y ello en primer lugar, porque no es correcto afirmar que la


norma

haga

(conclusin

referencia

nicamente

al

origen

ilcito"

a la que se llega de una lectura parcial e

incompleta de la norma). Por el contrario la norma en la


integridad

de

sus

diversos

artculos,

se

refiere

actividades criminales que produjeron el dinero, por lo


que, de una lectura sistemtica de la norma se desprende
que

el

elemento

"origen

ilcito"

ser

determinado

nicamente si se prueba que una actividad criminal


concreta

produjo

los

bienes

ilcitos.

Adems

la

determinacin del "origen ilcito" de los bienes supone,


como ya se ha fundamentado, la determinacin de una
actividad criminal previa, pues de lo contrario, no ser
posible afirmar que los bienes tienen "origen ilcito".
El origen ilcito, no puede ser presumido. Nuestra norma
contiene

un

precedente,

claro
en

vnculo

normativo

consecuencia,

con

el

prcticamente

delito
es

normativamente imposible obtener el contenido del injusto


33

del delito de lavado de activos sin referencia al.delito


previo, pues no es factible determinar el origen ilcito del
bien si no se ha determinado que efectivamente proviene
de un delito y ms .concretamente, de un delito especfico.
Por

ello,

incluso

en

una

direccin

que

nosotros

no

compartimos, nos parece ms consecuente y plausible la


propuesta de Prado Saldarriaga que seala que para lograr
una autonoma su sustantiva, el camino correcto es una
futura reforma legislativa orientada a constituir un nuevo
tipo penal que posibilite tal autonoma.

X. AUTONOMA SUSTANTIVA EL DERECHO A LA


PRUEBA, DE DEFENSA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
La tesis de la autonoma sustantiva no solo viola el principio
de legalidad, sino tambin otros principios fundamentales
del Derecho penal. En efecto, al postular que para
sancionar a un ciudadano por lavado de activos no es
necesario probar que el origen ilcito se origin en un delito
previo determinado, sino que basta con probar el origen
ilcito de manera "abstracta", o peor an, en tesis ms
extremistas, que no es necesario probar en absoluto el
origen

ilcito,

se

viola

flagrantemente

el

derecho

fundamental del debido proceso en su matiz del derecho


fundamental a la prueba, derecho de defensa, el principio
34

de presuncin de inocencia, la seguridad jurdica entre otros


derechos constitucionales y fundamentales.
El derecho a la prueba como expresin del derecho de
defensa y presuncin de inocencia garantiza el debido
proceso en un Estado democrtico de Derecho. Este
derecho constitucional no solo posibilita que el ciudadano
sujeto a investigacin tenga la posibilidad de presentar
todos los medios probatorios que considere pertinentes,
sino que de otro lado, como la otra cara de la moneda, en
virtud de este derecho y dems garantas, al ciudadano le
ampara la garanta de que para sancionarlo legtimamente
el Ministerio Pblico quien tiene la carga de la prueba, debe
probar cada uno de los elementos descriptivos y normativos
del tipo penal que se le imputa.

La vigencia de los derechos fundamentales esgrimidos, en


un proceso por delito de lavado de activos, exige que el
Estado, como principal garante de un debido proceso,
informe al investigado con suficiente certeza que los bienes
objeto de la accin tpica son de origen ilcito, pues son
producto de la comisin de un hecho punible previsto en la
ley. No es suficiente y en consecuencia no legitima su
decisin la afirmacin abstracta de que los bienes tienen
origen

ilcito

sin

haber

determinado

de

qu

delito

provienen. Pues como ya se ha demostrado, es imposible


35

conforme a las reglas de la lgica llegar a la conclusin de


que el bien tiene origen ilcito sin determinar que proviene
de un delito determinado. No es admisible la justificacin
que seale: "que los bienes tienen origen ilcito pues
existen indicios de su ilicitud, aun cuando no se conoce si
provienen de un delito determinado".
De otro

parte la

postura jurdica que sostiene que

nicamente se debe probar el "origen ilcito" y no la


"actividad criminal previa" que produjo los bienes objeto del
delito, contradice el derecho a la prueba, derecho de
defensa

presuncin

de

inocencia,

pues

resulta

materialmente imposible probar de manera "abstracta" el


origen ilcito de un bien, sin determinar que provienen de
un delito determinado; ms an, cuando la propia ley hace
referencia expresa a determinadas actividades criminales.
Los intentos de legitimar la prueba de un origen ilcito
"abstracto", desligado del delito fuente, estn condenados
al fracaso, pues no es posible probar el origen ilcito si no se
determina

que

los

bienes

provienen

de

un

delito

determinado y si no se prueba que provienen de un delito


determinado, no estaremos ni siquiera frente a una
presuncin, pues toda presuncin supone un objeto, es
decir, se debera presumir que proviene de un determinado
delito.

36

As pues, del texto legal se desprende explcitamente que el


Ministerio Pblico tiene el deber de probar que el origen
ilcito de los bienes proviene de uno de los delitos concretos
sealados en el artculo nmero diez. Es ms, al establecer
una clusula abierta, sealando: "y otros delitos que
generen ganancias ilegales" est obligando a la Fiscala a
determinar qu otros "delitos" pueden llegar a generar
ganancias ilegales, hacindole inexcusable la necesidad de
probar; la existencia de otro delito no catalogado en el art
n 10 y probar si efectivamente generaron los bienes y
ganancias objeto del lavado. En conclusin, desistirse de la
prueba del delito fuente vulnera entre otros el derecho a la
prueba, el derecho de defensa, presuncin de inocencia a la
seguridad jurdica y trastoca esencialmente el orden
constitucional.

XI.

CONCLUSIN

37

Nuestro sistema jurdico penal no contempla una autonoma


sustantiva del delito de lavado de activos, sino nicamente
una autonoma procesal.

En el Per, para condenar

legtimamente a una persona como autor del delito de


lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el
origen ilcito de los bienes objeto del delito, lo cual
nicamente puede hacerse probando la actividad criminal
previa que origin el bien ilcito.
Consideraciones poltico criminales de orden; lgico, jurdico
y estructurales que sustentan que el delito de lavado de
activos no es sustantivamente autnomo y que una
pretendida

autonoma

en

este

sentido

sera

contraproducente con los principios del derecho penal de


un Estado social y democrtico de Derecho. El ncleo del
contenido del injusto del delito de lavado de activos y la
estructura que se emplea para su tipificacin, exige
siempre un vnculo normativo con el "delito previo"
concreto que origin los bienes ilcitos. Por lo expuesto es
de citar que los intentos por construir una autonoma
sustantiva no han tenido xito, adems que de plasmarse
en nuestro orden jurdico colisionara con diversas garantas
constitucionales.
A lo largo de este estudio, hemos dejado constancia de
nuestro acuerdo con el trmino autonoma procesal, nocin
que no es incompatible con la tesis de una flexibilizacin de
38

las formas procesales siempre que se salvaguarde, con


grados de mayor satisfaccin, derechos fundamentales.
Pues bien, la autonoma procesal, en una dimensin amplia
y tutelar, permite saltar las formas procesales y bajo un
contexto

de

tutela

de

urgencia,

proteger,

bajo

las

caractersticas de una implcita ponderacin material.


Sin embargo traducen una desazn por la construccin
imperfecta de conceptos a propsito de la autonoma
sustantiva,

la

cual

no

solo

resulta

defectuosamente

traducida, sino tambin ineficientemente elaborada.


Finalmente nos permitimos denotar que estamos ante un
poder legislador, en este caso ejecutivo - va decreto
legislativo - sin control jurdico adecuado, impropio de un
sistema democrtico y constitucional.

39

XII. OPININ GRUPAL


Existe gran confusin, la misma que ha sido generada
por la propia doctrina, que no ha llegado a comprender la
naturaleza y estructura del delito de lavado de activos
plasmada por los convenios internacionales y por la
propia estructura de los tipos penales establecidos en las
legislaciones

nacionales

en

particular.

claro,

los

criterios tericos diseados por la doctrina han orientado


de modo errtico a la jurisprudencia, a tal punto que
inclusive en los Acuerdos Plenarios de nuestra Corte
Suprema de Justicia se han plasmado estas confusiones y
contradicciones, como puede apreciarse en los Acuerdos
Plenarios de las Salas Supremas penales N 3-2010/CJ116 y N 7-2011/CJ-116.
As las cosas, creemos que la norma es claramente
inconstitucional y su derogacin, un imperativo en pro de
la justicia; pues se evidencia claramente que el legislador
ha incurrido en un exceso al sealar que para investigar
a una persona por lavado de activos no se requiere
siquiera que el delito que habra originado los bienes
ilcitos haya sido descubierto, lo que ha puesto en
evidencia el aumento de inicio de procesos penales por
lavado

de

activos

sustentado

el

hechos

previos

hipotticos, basados en especulaciones o en el mejor de


los casos en indiciarios, que a lo largo de la investigacin
40

van acreditndose o desvirtundose.

XIII. BIBLIOGRAFIA
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