Está en la página 1de 2

Ao 12

PROPUESTA

Nmero 474

==========================================================================================================================================================================

Lima, Agosto 15, 2016

edicionespropuesta@gmail.com

Editor: Ricardo Gandolfo Corts

==========================================================================================================================================================================

DE LUNES A LUNES

Ajustar leyes y conductas a las necesidades prcticas


El viernes concluy en Arequipa el V Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y
el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de esa ciudad. Un par de detalles anecdticos pero altamente
ilustrativos:
El procurador del ministerio de Transportes y Comunicaciones, doctor Alan Alarcn Canchari, solicit que la legislacin
se adapte a la realidad y puso como ejemplo los problemas que deben confrontar las entidades cuando tienen que designar
un perito y no pueden hacerlo como si se tratara de la eleccin de un notario por cuanto esta ltima est expresamente excluida del mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, segn lo dispuesto en el inciso d) de su artculo 4.
Para contratar al perito hay que convocar un concurso y seguir todo el trmite. Cuando ste termina, lo ms probable es
que ya haya vencido el plazo que tena no slo para seleccionarlo sino quizs hasta para que el elegido presente su informe.
Es cierto que el inciso e) del mismo artculo 4 tambin excluye del mbito de aplicacin de la norma a los servicios
brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolucin de Disputas y dems derivados de la funcin conciliadora, arbitral y de los otros medios de solucin de
controversias previstos en la Ley y el reglamento para la etapa de ejecucin contractual. No menos cierto es que literalmente es imposible convencer al rgano de control de que el perito que una entidad requiere acreditar en un arbitraje se
ajusta a esta descripcin. Lo ms seguro es que a la primera de vastos, le obliguen al funcionario a transitar por todo un
procedimiento de seleccin incompatible con las exigencias de la va arbitral. La solucin es fcil, hay que tomarla.
De otro lado, tambin se analiz a propsito de la intervencin del suscrito sobre las causas y consecuencias de la falta
de una o dos firmas en un el laudo, cul era el voto que prevaleca en una situacin hipottica en la que, enfrentados a la
necesidad de resolver una ampliacin de plazo, el primer rbitro la declara fundada y concede 30 das; el segundo rbitro
tambin la declara fundada pero concede slo 10 das; el tercer rbitro, a la sazn presidente del tribunal, declara infundada la pretensin. Segn el artculo 55 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, cuando haya ms de un rbitro, bastarn las firmas de la mayora de los miembros o solo la del presidente, segn corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o ms firmas.
Por consiguiente, en el ejemplo propuesto, prevalecera y se convertira en laudo el voto del presidente pese a que se inclina por declarar infundada la demanda cuando los otros dos rbitros estiman que debera declararse fundada. Como estos
dos ltimos no concilian en los das a reconocer por concepto de la ampliacin de plazo reclamada, pues se convierten en
votos independientes, distintos entre s y distintos a su vez con el del presidente.
Al comentar el caso, dije, entre otras consideraciones, que un escenario como el sealado demostrara la falta de tino de
los rbitros que no supieron conciliar los das de la ampliacin de plazo, terquedad, si se quiere, que los podra haber llevado a no intervenir en la decisin final que quedara en manos de un solo rbitro, el presidente, que impondra su criterio
a pesar de la opinin en contra de sus otros dos colegas, miembros del colegiado. Por lo menos no habra que elegirlos
nuevamente para que se conduzcan como rbitros, suger en relacin a esos rbitros incapaces de llegar ellos mismos a un
acuerdo que les permita hacer mayora.
EL EDITOR

Subcontratacin, arrendamiento de bienes y


cesin de derechos
Mediante la Opinin 108-2016/DTN
gen a una relacin jurdica patrimonial
que l se haba comprometido a desael Organismo Supervisor de las Conen cuya virtud el contratista se obligarrollar. El artculo 35 de la LCE, en
trataciones del Estado ha absuelto una
da a ejecutar determinada prestacin
ese contexto, lo permite con la nica
consulta formulada por el estudio de
que puede consistir en la entrega o
excepcin de que ello est expresaabogados Vicente Ugarte del Pino
suministro de bienes, la prestacin de
mente prohibido en los documentos
SCRL en relacin a la subcontratacin
un servicio o la ejecucin de una
del procedimiento de seleccin. El
en el mbito de la Ley 30225 y su Reobra y la entidad, a su vez, se obliga
mismo dispositivo precisa adems que
glamento. Especficamente el bufete
a ejecutar su contraprestacin que,
no se puede subcontratar aquellas
pregunta si se considera dentro de ese
fundamentalmente, consiste en retriprestaciones esenciales que se encuenconcepto al contrato de arrendamiento
buir econmicamente al contratista.
tran vinculadas a los aspectos que dede bienes y al de cesin de derechos.
Ello, no obstante, la normativa ha
terminaron la seleccin del respectivo
La Direccin Tcnico Normativa reprevisto la posibilidad de que el procontratista.
cuerda que la suscripcin del contrato
veedor le encargue a un tercero la ejeEl artculo 124 del Reglamento,
entre la entidad y el proveedor da oricucin de algunas de las prestaciones
aprobado mediante Decreto Supremo
Pgina web: http://sites.google.com/site/edicionespropuesta
Blog: www.edicionespropuesta.blogspot.com

Propuesta 474 /Pgina 2

Agosto 15, 2016

350-2015-EF, a su turno, acota que


slo se puede subcontratar hasta por
un monto mximo equivalente al cuarenta por ciento del monto contratado
y que la entidad debe aprobar la respectiva solicitud dentro de los cinco
das hbiles de haber sido formulada.
El documento destaca que la subcontratacin no enerva la responsabilidad del contratista, pues conforme a
lo previsto en el cuarto prrafo del artculo 35 de la Ley, este "(...) mantiene la responsabilidad por la ejecucin
total de su contrato frente a la Entidad." Define al subcontrato como
aquel contrato que se deriva y depende de uno anterior de la misma naturaleza en el que una de las partes decide
confiar algunas de sus obligaciones a
un tercero. El tercer prrafo del artculo 35 de la Ley, sin embargo, condiciona esta prerrogativa no slo a que
est prevista en los documentos de
contratacin sino a la inscripcin vigente de la persona natural o jurdica
que ejecutar la subcontratacin en el
Registro Nacional de Proveedores y al
hecho de que no pueda estar impedida
ni inhabilitada para contratar con el
Estado.
Esos requisitos marcan una diferencia respecto de otras figuras usuales

en el mbito de las contrataciones pblicas. El OSCE trae a colacin una


cita de Roberto Dromi segn la cual
no todo convenio celebrado por el
contratista con un tercero, respecto del
cumplimiento del contrato principal,
implica un subcontrato, ni menos una
cesin. As, no son subcontratos los
acuerdos que el contratista realice con
terceros para proveerse de fondos que
faciliten la ejecucin del contrato, o
con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores."
El documento agrega que hay contratos de diversa naturaleza y objeto
que el proveedor suscribe con personas naturales o jurdicas para que le
presten servicios o le entreguen bienes
que requiera para cumplir con sus
obligaciones. Por ejemplo, prstamos
para disponer de liquidez, contratacin de personal, adquisicin de equipos o materias primas para la ejecucin de obras o para la fabricacin de
los productos que debe entregar. No
constituyen subcontratos. Son contratos que celebra ms bien para cumplir
con sus actividades ordinarias y honrar con sus compromisos.
El Tribunal de Contrataciones del
Estado ha ido ms all y en la Resolucin 608/2004.TC-SU sentenci que

no es subcontratacin, aunque las partes as lo hubieren denominado, el


contrato de aprovisionamiento de maquinarias y equipos para la ejecucin
de la obra si la prestacin es ejecutada
directamente por el contratista, lo que
nos recuerda que las cosas son lo que
son, no lo que dicen ser, segn un antiguo adagio. Por consiguiente, la clave para la subcontratacin es que el
contratista deje de hacer directamente
algunas obligaciones contradas con
su cliente, para que las haga el tercero.
En esa medida el contrato de arrendamiento de bienes que van a ser
empleados en la ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista no es
una subcontratacin. Tampoco lo es la
cesin de derechos, habida cuenta que
de conformidad con el artculo 1206
del Cdigo Civil sta es el acto de
disposicin en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestacin a cargo de
su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La DTN
hace notar que esta es una figura que
compromete al acreedor de una relacin obligacional y a su deudor cuyo
crdito transmite a un tercero, lo que
no puede constituir una subcontratacin.

Los convenios de cooperacin del OSCE


El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha suscrito un convenio de cooperacin interinstitucional con
la Cmara Peruana de la Construccin y est por celebrar otro con la Asociacin Peruana de Consultora, retomando de esta manera una prctica saludable de estrechar vnculos y coordinar esfuerzos con los gremios representativos de las actividades ms comprometidas con las obras pblicas.
Con estos documentos se busca afianzar y hacer ms transparente las contrataciones del Estado, promover la tica y
combatir las malas prcticas y la corrupcin as como fomentar la difusin y mejorar la participacin de las personas naturales y jurdicas en los procesos que se convocan.
Sobre este particular PROPUESTA tiene una posicin muy clara: Es importante propiciar una cada vez mayor cantidad
de postores en cada licitacin pero ms importante an es propiciar la mayor calidad de cada prestacin. Esto significa que
no debe disminuirse la calidad del producto a cambio de una ms amplia y plural intervencin de proveedores. El Estado
no est para procurarles trabajo a sus contratistas y para distribuirles los contratos que haya en forma proporcional o equitativa entre todos los que alcancen algunas mnimas y elementales condiciones. Est para obtener los bienes, servicios y
obras ms competitivas y de las ms altas calidades. Mientras no se vulnere este principio fundamental, todo est bien.
Con estos convenios de colaboracin interinstitucional tambin se pretende darle cuerpo a una Mesa de Trabajo Permanente de Alto Nivel que ha venido operando informalmente, con la participacin de representantes del sector pblico y
privado, desde hace varios meses, contribuyendo con sus anlisis y sugerencias al enriquecimiento de las directivas con las
que se han aprobado las bases estandarizadas as como en el desarrollo de otros temas de singular trascendencia.
Especial atencin le dispensa el OSCE a las medidas que puedan tomar los gremios para evitar la proliferacin de documentos falsos o con informacin inexacta que se presentan en los procesos de seleccin y que constituyen largamente la
principal causa que se ventila en el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Otra preocupacin de Magali Rojas Delgado, presidenta del Organismo Supervisor, que calza con los objetivos de estos
convenios, es asegurar que se observen los principios ticos que la institucin promueve tanto en los procesos que se regulan bajo su imperio como en los arbitrajes con los que se resuelven las controversias que se derivan de los contratos que
suscriben las entidades para la provisin de bienes, la prestacin de servicios y la ejecucin de obras.
Un propsito adicional de estos convenios es actualizar la data sobre afiliados en cada asociacin y en contrapartida recibir informacin oficial sobre proveedores sancionados. El OSCE finalmente se compromete a brindar el apoyo tcnico
para la realizacin de estudios e investigaciones orientadas al desarrollo de propuestas para mejorar la competitividad empresarial as como su participacin en el mercado pblico y para la identificacin de negocios para los agremiados.

Pgina web: http://sites.google.com/site/edicionespropuesta


Blog: www.edicionespropuesta.blogspot.com

También podría gustarte