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INFORME PRCTICO MERCANTIL

ACTUALIDAD MERCANTIL
NDICE
Hacia la proteccin del eslabn perdido: el reconocimiento de la categora del consumidor
equiparado
La obligacin de convocar al socio que se pretende excluir de una sociedad comercial de
responsabilidad limitada
La regulacin de las invenciones laborales en el Per

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322

ACTUALIDAD LEGISLATIVA

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes


Cuadro de nuevas normas del mes
Resumen legal mercantil

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CASOS PRCTICOS Y CONSULTAS

El lema comercial debe ser distintivo para cumplir con su funcin publicitaria
Ser vlida y exigible la transferencia de participaciones que se comunique por escrito a la
sociedad
Bancos pueden pagar cheques despus del vencimiento del plazo de cobro

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Clusulas especiales en los ttulos valores: la clusula de prrroga

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INFORMES PRCTICOS

EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA

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Hacia la proteccin del eslabn perdido

El reconocimiento de la categora del consumidor equiparado


Juan
ESPINOZA ESPINOZA(*)

SUMARIO:
I. Premisa. II. Qu es el consumidor equiparado?

El autor considera inexplicable la exclusin de la

MARCO NORMATIVO:

TEMA RELEVANTE
TEMA RELEVANTE

TUO de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/2009):


arts. 2, 3 inc. a) y 32.
Ley de Represin de la Competencia Desleal,
Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): arts.
7.2, 9.1, 17.3, 18, 19.2, 50 incs. c) e i), y 59 inc. j).

I. PREMISA
El actual artculo 3.a de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo
N 716, del 7 de noviembre de 1991),
que se encuentra regulado ahora en el
Texto nico (des)Ordenado(1) aprobado por Decreto Supremo N 006-2009PCM, establece que son consumidores
o usuarios:
Las personas naturales que, en
la adquisicin, uso o disfrute de
un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los
microempresarios que evidencien

ACTUALIDAD JURDICA

categora de las personas jurdicas del concepto de


consumidor, pues va en contra del modelo jurdico
predominante en la regulacin normativa de proteccin al consumidor. Asimismo, a la luz de la legislacin
comparada, explica las razones por las que nuestra
Ley de Proteccin al Consumidor protege expresamente en algunos casos al consumidor equiparado,
esto mediante el ensanchamiento del concepto de
consumidor (y no el de relacin de consumo) y comprendindose en esta categora a aquellas situaciones anteriores a la adquisicin del bien o del disfrute
del servicio en las que, independientemente de que
se concrete o no una relacin de consumo, el consumidor se encuentra expuesto a ella.

una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto


de aquellos productos o servicios

(*)

no relacionados con el giro propio


del negocio. La presente ley protege al consumidor que acta en el

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia
Universidad Catlica del Per, Universidad de Lima y de la Universidad del Pacfico. Presidente del Tribunal de
Controversias del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico (Ositran).

(1) No obstante que se est dando cumplimiento a la primera disposicin complementaria transitoria del Decreto Legislativo N 1045 (25/05/2008), es asistemtica la ubicacin del Anexo que consta de 16 disposiciones.

N 188

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CTUALIDAD MERCANTIL

mercado con diligencia ordinaria, de


acuerdo con las circunstancias.
Resulta inexplicable la exclusin de
la categora de las personas jurdicas
dentro del concepto de consumidor.
Ello va en contra del modelo jurdico
predominante en la regulacin normativa de proteccin al consumidor (basta citar la Ley 26/1984, del 19 de julio
de 1984, General para la defensa de
los consumidores y usuarios de Espaa), y resulta contradictorio. En efecto,
excepcionalmente se protege a los
microempresarios que evidencien una
situacin de asimetra informativa: no
se olvide que dentro de esta categora
se encuentran las EIRL, o cualquier
tipo societario que est comprendido
en la Ley N 28915, Ley de Promocin
y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa (02/01/2003), y son personas jurdicas! Entonces, se debe entender que si se trata de una asociacin que est en asimetra informativa
no podr ser incluida en la categora
de consumidor? No se estara creando una intolerable y absurda discriminacin favoreciendo a las personas
jurdicas lucrativas y excluyendo a las
no lucrativas?
Una lectura constitucional y proconsumidora (as lo exige el artculo 2 de
la misma Ley de Proteccin al Consumidor) hace inevitable incluir a las
personas jurdicas: lo que se tiene que
proteger no solo es al ltimo eslabn
de la cadena produccin-consumo,
sino tambin a los eslabones ms dbiles. Esta es la lnea interpretativa de
pases, como es el caso de Italia, en
el que si bien el Codice de Consumo
(aprobado por el Decreto Legislativo
N 206, del 6 de setiembre de 2005)
solo reconoce a las personas fsicas
como consumidores, su atenta jurisprudencia ha comprendido a las personas jurdicas que se encuentren en
situacin de asimetra informativa dentro de esta categora.
II. QU ES EL CONSUMIDOR
EQUIPARADO?
Ya en otra sede haba advertido, a propsito de los accidentes o de los robos
a personas que apenas ingresan a un
local abierto al pblico, que no se requiere ensanchar innecesariamente
el concepto de relacin de consumo
a situaciones anteriores a la adquisicin del bien o del disfrute del servicio, por cuanto, igualmente como en
los casos comentados al constituir
infracciones a la Ley de Proteccin al
Consumidor, la Comisin de Proteccin al Consumidor sera competente
para conocerlo(2). En otras palabras,
la categora preferente de atencin en
la Ley de Proteccin al Consumidor,

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no es la relacin de consumo, sino el


consumidor.
Sin embargo, el razonamiento de la
justicia administrativa parece girar en
torno a la relacin de consumo, as
mediante Resolucin Final N 4922003/CPC, del 14 de mayo de 2003,
se determin que:
Existen circunstancias que sin
estar vinculadas a la transaccin
comercial tambin generan derechos, obligaciones y responsabilidades para las partes; ello, en
tanto que el proceso de consumo
involucra diversas etapas como la
bsqueda de informacin, comparacin de alternativas, eleccin y
servicio posventa. Este proceso,
engloba diversas secuencias en
las que tanto el consumidor como
el proveedor tienen una actuacin
distinta dependiendo de la etapa
en que se encuentra dentro de dicho proceso.
()
Existen determinados casos en
los que pese a no haberse realizado una transaccin comercial,
la expectativa de retribucin econmica para el proveedor genera
una relacin obligacional frente
al consumidor potencial. Este
supuesto est vinculado con el nivel de inmediatez o proximidad que
existe entre el consumidor potencial
y el proveedor para la puesta a disposicin de productos o servicios.
Para ilustrar este concepto, pondremos como ejemplo el caso de
un padre de familia que ingresa
con su menor hijo a un restaurante
y mientras espera ser atendido por
la anfitriona para ordenar el men,
lleva a su hijo a los juegos infantiles de este local, en donde el nio
se resbala y sufre una cada debido a que el piso del rea de juegos
se encontraba mojado. En este
hipottico caso, la prestacin del
servicio no solo se circunscribe al
expendio de comida, sino tambin
al servicio adicional de entretenimiento para nios.
En tal sentido el padre de familia
que an no haba ordenado su

pedido, ya estaba recibiendo un


servicio por parte del restaurante,
pues los juegos infantiles son parte del servicio global que ponen
a disposicin de sus clientes.
En este caso, existe un nivel de inmediatez del consumidor frente al
proveedor y, en consecuencia, las
responsabilidades del proveedor
se generan a partir de dicha relacin (el resaltado es nuestro).
En atencin a aclarar conceptos y
categoras jurdicas, debo criticar la
argumentacin que se basa en la expectativa de retribucin econmica
para el proveedor y en el concepto de
consumidor potencial. El argumento
que ms me persuade para interpretar
que la Comisin de Proteccin al Consumidor es competente para conocer
este tipo de supuestos, es que por ley
es el rgano administrativo encargado
de conocer a nivel primario las infracciones a la normativa en materia
de proteccin al consumidor. En este
caso, la infraccin del deber de dar la
seguridad necesaria a los consumidores que ingresan al local comercial de
los proveedores, sin necesidad que se
concrete en una adquisicin de un producto o el suministro de un servicio(3).
En este contexto, la expectativa y
la potencialidad son situaciones a
las cuales no sera necesario recurrir,
mxime cuando en la misma ratio decidendi de la resolucin citada, se menciona el concepto de servicio global:
en efecto, si ya existe una realidad
que es el servicio global, cuesta entender por qu se recurre a los conceptos
de expectativa y potencialidad.
El problema de fondo de este razonamiento es, como ya se advirti, que
gira en torno a la relacin de consumo y no al consumidor, independientemente que est dentro o fuera de la
misma. Cmo afronta este problema
la legislacin comparada? El Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor brasileo de 1990, Ley 8.079/90,
establece tres supuestos(4):
a. Se equipara como consumidor a
las colectividades de personas, incluso si son indeterminables, que
hayan intervenido en las relaciones
de consumo (artculo 2, nico).

(2) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 56.
(3) En materia de responsabilidad contractual, se sostiene que el artculo 1314 del Cdigo Civil, al referirse al deber
accesorio de diligencia brinda fundamento legal al acogimiento contractual integral de los deberes de proteccin,
dentro de los cuales clasifica a aquellos que coadyuvan a la realizacin del deber central (como es el caso del contrato de transporte al trasladar a los pasajeros sanos y salvos) y aquellos que tienen la funcin especfica de tutelar a la
persona y los bienes de la otra parte de la relacin (FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Inimputabilidad en la inejecucin
de obligaciones. Comentario al artculo 1314 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado. Tomo VI, Derecho de
Obligaciones, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 868).
(4) RETTMANN, Solange. Do consumidor equiparado a bystandard. En: Jus navigandi, Teresina, ao 7, N 88, 29
setiembre de 2003. Disponible en: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4338>. Acceso el 16 de julio de 2009
a las 20:00 horas. RUSCONI, Dante. La nocin de consumidor en la nueva Ley de Defensa del Consumidor. En:
Lexis Nexis, publicado en SJA 28/05/2008.

INFORME PRCTICO MERCANTIL


b. En el caso de responsabilidad de
los proveedores de productos y
servicios defectuosos, se equiparan como consumidores a todas
las vctimas del evento (artculo
17).
c. Se equiparan como consumidores
a las personas, determinables o no,
que se encuentren expuestas a la
publicidad y prcticas comerciales
abusivas y engaosas (artculo 29).
Nuestra Ley de Proteccin al Consumidor, tambin equipara a la categora de consumidores a quienes se
encuentran en el supuesto sub b) (artculo 32). As, cuando en el segundo
prrafo se regula que se considera
que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las
personas tienen derecho, esta categora de personas si bien est protegida, no coincide con la definicin del
actual artculo 3.a de la ley. Por ello,
a efectos de su proteccin, esta categora se asimila a la del consumidor,
salvo que se pretenda afirmar que la
responsabilidad civil por productos
defectuosos comprende un segmento
ms amplio que el de los consumidores, en tal caso, no se entendera su
sedes materiae.
En materia de publicidad, sucede una
situacin particular: su regulacin no
est en la Ley de Proteccin al Consumidor, sino en la Ley de Represin
de la Competencia Desleal, Decreto
Legislativo N 1044 (25/06/2008). El
rgano administrativo en primera instancia que tiene competencia primaria
para conocer sus infracciones es la
Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal y no la Comisin de
Proteccin al Consumidor. El artculo
1 de las (derogadas) Normas de Publicidad en defensa del Consumidor,
Decreto Legislativo N 691, defina al
consumidor como cualquier persona
a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo(5).
El Decreto Legislativo N 1044, si bien
omite la definicin de consumidor, no
se aparta de este concepto amplio que
no coincide (y no necesita ser equiparado) al contenido en la Ley de Proteccin al Consumidor. As, se refiere
indistintamente a los trminos consumidores (artculos 7.2, 17.3, 19.2 y
59.j), agentes en el mercado (artculo

ACTUALIDAD JURDICA

EL CONSUMIDOR EQUIPARADO EN LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

CONSUMIDOR
EQUIPARADO

Segundo prrafo del artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor:


se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad
a que las personas tienen
derecho.

9.1), destinatarios del mensaje publicitario (artculo 18) e, incluso, pblico (artculo. 59.c, i).
En Argentina, la Ley N 26.361 del 12
de marzo de 2008, que reforma la Ley
de Defensa del Consumidor N 24.240
sustituy el artculo 1, por el siguiente:
Art. 1. Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor
o usuario, entendindose por tal a
toda persona fsica o jurdica que
adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda comprendida la adquisicin
de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser
parte de una relacin de consumo,
como consecuencia o en ocasin
de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de
cualquier manera est expuesto
a una relacin de consumo (el
resaltado es nuestro).
Siguiendo con la metfora del ltimo
eslabn en la cadena produccin-

Esta categora de personas si bien est protegida,


no coincide con la definicin de consumidor de la
Ley. Por ello, a efectos de
su proteccin, esta categora se asimila a la del consumidor.

consumo (que correspondera al


consumidor), la situacin del (ahora)
consumidor equiparado era la de un
eslabn perdido: tcnicamente no
era consumidor por no estar dentro de
una relacin de consumo y los operadores jurdicos hacan malabares
interpretativos para ensanchar (innecesariamente) el concepto de relacin
de consumo o creando un consumidor potencial (concepto que siempre
gira en torno a una potencial relacin
de consumo). En realidad, lo que haba que ensanchar era el concepto de
consumidor y comprender dentro de
esta categora a aquellas situaciones
en las cuales, independientemente se
concrete (o no) una relacin de consumo, el consumidor se encuentra
expuesto a ella. No debemos olvidar
que el consumidor no deja de ser una
persona que interacta en el mercado
y, en atencin al artculo 3 de la Constitucin, merece una amplia proteccin
y tutela, que no debe ser limitada a la
concrecin de una relacin de consumo. De esta manera, para que la
justicia administrativa proteja a la seora que se cae en un local abierto o
a quien es asaltado cuando ingresa a
este, bastar calificarlos como consumidores equiparados, sin necesidad
de inventar situaciones potenciales,
para aplicarle la normativa de la Ley
de Proteccin al Consumidor.

(5) Para un comentario de este texto, VEGA MERE, Yuri. Los consumidores. En: Normas de la Publicidad. Comentarios - Precedentes Jurisprudenciales, a cura de Juan Espinoza Espinoza y Pierino Stucchi Lpez Raygada, Editorial
Rodhas, Lima, 2006, pp. 60-67.

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