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CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL
ANLISIS JURDICO

La reparacin civil derivada


de los delitos de corrupcin
en agravio del Estado: qu derecho
no patrimonial se lesiona?*

TEMA RELEVANTE

Juan ESPINOZA ESPINOZA**

El autor sostiene que es comn que en las denuncias por delitos de corrupcin, en el caso
que el Estado se constituya como parte civil, se pida una cantidad de dinero por todo
concepto, y las sentencias tambin siguen ese tenor al otorgar la indemnizacin. No obstante, lo que se tendra que hacer es identificar cada uno de los daos (dao emergente,
lucro cesante y dao a la persona), fundamentarlos y solicitar el monto respectivo. En tal
sentido, desarrolla los elementos de responsabilidad civil, la individualizacin del derecho no patrimonial que se lesiona, as como los criterios que deben aplicarse para cuantificar este tipo de dao, a fin de fundamentar adecuadamente la reparacin civil en los
delitos de corrupcin.

MARCO NORMATIVO
Constitucin: art. 2.
Cdigo Civil: arts. 5, 15, 1326 y 1985.
Cdigo Penal: arts. 59, 185, 381, 382, 387, 389, 393
y 401.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 285.
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 052 (18/03/1981): arts. 1 y 92.

INTRODUCCIN
Desde la cada del rgimen de Alberto Fujimori, el Estado ha iniciado una serie de denuncias penales por delitos de corrupcin. El

comn denominador de las mismas, as como


de los dictmenes fiscales y las sentencias es
la carencia de fundamentacin jurdica de la
reparacin civil en agravio del Estado. Ello
redunda en el hecho que no se otorguen indemnizaciones o estas sean nfimas (por no
decir risibles), lo cual genera un incentivo
perverso para seguir delinquiendo. La causa
de este problema es el desconocimiento, por
parte de los operadores jurdicos penales, de
las nociones bsicas de la responsabilidad civil, as como de la individualizacin del derecho no patrimonial que se lesiona, aunado
a una falta de criterios para cuantificar este
tipo de dao.

Este artculo es el resultado de la investigacin realizada durante el ao acadmico 2013 con el auspicio del Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima.
** Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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Veamos algunos ejemplos:
1. La Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia, con Resolucin N 05-02-2008 (Lima), del 4 de
mayo de 2009, impuso solidariamente a cuatro exparlamentarios (trnsfugas
a sueldo subvencionados por Vladimiro
Montesinos con el dinero del Estado) el
pago de S/. 1000,000.00 por reparacin
civil derivada del delito de cohecho pasivo impropio y receptacin.
2. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con Resolucin
N 984-2005 (Junn), del 7 de junio de
2005, impuso a un exdirector de un centro educativo de menores que se apoder de US $ 1,900.00, destinados a la adquisicin de computadoras, el pago de
S/. 1,000.00 por reparacin civil derivada del delito contra la Administracin Pblica peculado en agravio del Estado y
del centro educativo, pagando S/. 500.00
a cada uno.
3. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con Resolucin
N 07-2007, del 7 de octubre de 2009,
impuso a una exparlamentaria, por el delito de nombramiento ilegal para cargo
pblico, el pago de S/. 30,000.00 a favor
del Estado.
4. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, en el Exp. N AV-232001, con Resolucin del 20 de julio de
2009, impuso a un expresidente de la Repblica, por los delitos contra la Administracin Pblica peculado doloso en
agravio del Estado y contra la fe pblica
falsedad ideolgica en agravio del Estado, el pago de S/. 3000,000.00 solidariamente con otros tres encausados.

Se observa que es comn que en las denuncias por estos delitos, en el caso que el Estado se constituye como parte civil, se pide
una cantidad de dinero por todo concepto
(y que las sentencias tambin siguen ese tenor al otorgar la indemnizacin); pero lo que
se tiene que hacer es identificar cada uno de
los daos, vale decir, dao emergente, lucro
cesante y dao a la persona, fundamentarlos
y solicitar el monto respectivo. Ello, a efectos de una correcta administracin de justicia
en beneficio de la parte civil y de la misma
sociedad. El juez penal no debe ser una suerte de adivino de las pretensiones de la parte
civil en el proceso penal. A efectos de una
adecuada reparacin, la parte civil debe
individualizar y fundamentar exactamente los daos de los cuales se est solicitando indemnizacin.
Si bien es cierto que el artculo 1 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico establece
que este tiene como obligacin velar por la
reparacin civil en un proceso penal y en su
artculo 92 que la acusacin escrita debe contener el pedido reparatorio, as como el artculo 285 del Cdigo de Procedimientos Penales que la sentencia condenatoria deber
fijar el monto de la reparacin civil, fiscales
y jueces solo establecen un monto sin individualizar los daos ni motivarlos1. Los fiscales y los jueces penales no estn exentos
del deber de fundamentar sus decisiones en
lo que a la reparacin civil se refiere.
No puedo dejar de citar la sugestiva doctrina
en la cual se propone una diversa interpretacin de estas coordenadas legislativas. As
solo cuando exista una voluntad expresa
del agraviado (o, en general, de todo perjudicado) de constituirse en parte civil dentro
de un proceso penal, al sufrir un dao como
consecuencia de la comisin (u omisin) de

PALACIOS MELNDEZ, Rosario. Reparacin civil y proceso penal segunda victimizacin?. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 133, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2004, p. 55.

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un delito, debe dictarse junto a la sentencia
condenatoria la reparacin civil2. En este
mismo sentido, se afirma que, de sostener lo
contrario, se nos lleva al absurdo de una demanda sin demandante3. Frente a ello, autorizada doctrina penal observa que el Ministerio Pblico en estos casos ostenta una
legitimacin extraordinaria, dado que no
es el titular del derecho subjetivo privado,
pero por disposicin de la ley acta en nombre propio aunque afirmando derechos subjetivos ajenos; la ley, pues, concede al Fiscal una posicin habilitante para formular la
oportuna pretensin civil4. En mi opinin,
si bien es cierto que no obstante se establezca legalmente la obligatoriedad de fijar la reparacin civil, haya o no constitucin en parte civil, jueces y fiscales no cumplen con otra
obligacin impuesta por ley que es la de la
fundamentacin de sus decisiones. Es hora
que estos operadores jurdicos asuman con
responsabilidad sus funciones.
I.

EL FORZOSO ANLISIS DESDE


LA PERSPECTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Tanto en las denuncias penales, como en


las acusaciones fiscales y en las sentencias,
abogados, fiscales y jueces omiten el anlisis de los elementos constitutivos de la

responsabilidad civil, entendiendo que la


reparacin civil es un mero apndice de la
identificacin del tipo penal. El anlisis de
la responsabilidad penal es independiente y distinto del anlisis de la responsabilidad civil, por ello es imperativo efectuarlo.
Solo con el nimo de individualizar los elementos constitutivos de la responsabilidad
civil, estos son:
a) La imputabilidad, entendida como la
capacidad que tiene el sujeto para hacerse responsable civilmente por los daos
que ocasiona.
b) La ilicitud o antijuridicidad, vale decir, la constatacin que el dao causado
no est permitido por el ordenamiento
jurdico.
c) El factor de atribucin, o sea, el supuesto justificante de la atribucin de responsabilidad del sujeto.
d) El nexo causal, concebido como la
vinculacin entre el evento lesivo y el
dao producido.
e) El dao, que comprende las consecuencias negativas derivadas de la lesin de
un bien jurdico tutelado.
Creo pertinente incidir en el descuidado anlisis causal, desde el punto de vista de la

CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 83. El mismo autor agrega que: cuando no exista el acto formal de constitucin en parte civil no puede dictarse la reparacin civil correspondiente por ms que exista la comisin del delito y se haya comprobado adems que con el ilcito se ha producido el
dao. Solo as se guarda coherencia y plenitud lgica con la consideracin de la naturaleza jurdica de la reparacin civil.
De modo lgico se sostiene que ningn juez, mucho menos el penal, cuando tenga en sus manos un caso puede resolver sobre un extremo no comprendido en el petitorio, peor an cuando se trata de una accin civil, la cual solo cuando se ejerce
puede encontrarse comprendida en la resolucin por el juez correspondiente. Entendemos que si bien esta no parece ser la
voluntad del legislador penal cuando redact las normas antes mencionadas no creemos que nuestra propuesta sea una interpretacin descabellada. Muy por el contrario, creemos que esta resulta ser la nica interpretacin correcta si se tiene en
cuenta la naturaleza de la reparacin civil y la funcin que cumple una institucin civil en sede penal (cit.).
GUILLERMO BRINGAS, Luis. La naturaleza jurdica de la reparacin civil derivada del delito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 87, quien afirma que: la reparacin civil se determinar conjuntamente con la pena y deber imponerse en la sentencia condenatoria si y solo si el agraviado se haya constituido en actor civil en el proceso penal. Otra interpretacin llevara al absurdo de que exista, considerando la naturaleza privada de
la pretensin civil una demanda sin demandante; asimismo, una sentencia, fijando un monto por concepto de reparacin
civil, sin que el titular de la misma haya nunca presentado requerimiento judicial alguno, ni indicado por ello, monto del
petitorio, ni ofrecido tampoco los medios probatorios que sustenten su pretensin (cit.).
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 edicin actualizada y aumentada, volumen I, Grijley, Lima,
2003, p. 342.

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responsabilidad civil (no penal). As, el objeto del nexo causal tiene doble relevancia5:
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fctica), se procede a la
reconstruccin del hecho a los efectos de
imputacin de la responsabilidad.
b) Para el aspecto del dao resarcible (causalidad jurdica), se determinan las consecuencias daosas que el responsable
deber resarcir6.
En efecto, una cosa es emplear la causalidad con el fin de imputar un hecho a un sujeto, en el concurso de otros factores, como
la culpa, el dolo, la preposicin (de un tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa,
la custodia, el ser propietario (aqu se debe
responder a la pregunta: quin ha sido?),
y otra cosa es emplear la causalidad para estimar el dao patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurdica de las consecuencias econmicamente desfavorables
dependientes del hecho ilcito (aqu se debe
responder a la pregunta: cunto debe pagar el responsable?)7.
Como correlato de ello, la finalidad de la causa es doble: imputar al responsable el hecho
ilcito y establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho que se traducen en el dao resarcible8. Sin embargo,
se afirma que este binomio solo se trata de
un uso lingstico aceptable, porque tanto la
causalidad natural como la jurdica, son criterios de calificacin normativa9.

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Resulta importante distinguir10:


a) La causa, que produce el efecto.
b) La condicin, que si bien, no lo produce
por s, de alguna manera permite o descarta un obstculo. Es todo antecedente
sin el cual el resultado no se habra producido, todo elemento que no puede ser
eliminado con el pensamiento sin que
haga faltar el efecto11.
El artculo 1985 del Cdigo Civil, invocado
por el demandante, regula lo siguiente:
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral, debiendo existir una relacin
de causalidad adecuada entre el hecho y
el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde
la fecha en que se produjo el dao.
En materia de causalidad de hecho, vale decir, (frente al interrogante de quin es el responsable), este artculo recoge la teora de la
causalidad adecuada. Esta teora busca entre todas las condiciones aquella (o aquellas)
que ha(n) influido de manera decisiva en la
produccin del evento daino. Hay una visin funcional del anlisis causal.
Esta teora entiende como causa de un evento, aquella conducta que, segn un juicio ex
ante, resulte adecuada para determinar el
efecto sobre la base del id quod prelumque

SALVI, Cesare. La Responsabilit Civile. Giuffr, Milano, 1998, p. 171.


Esta posicin tambin es seguida por: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. La poca fortuna de la responsabilidad solidaria y la
causalidad. A propsito de una sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 10, N 79, Gaceta Jurdica, Lima, abril
de 2005, p. 131.
7 FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli - Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
8 Ibdem, p. 89.
9 SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
10 ALTERINI, Atilio Anbal, quien sigue a PIRSON, Roger y DE VILL, Albert. Responsabilidad Civil. 3 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 139. El autor identifica tambin la ocasin; pero prescindo de la misma, por cuanto queda subsumida en el concepto de la condicin.
11 VON LISZT, Franz. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin u. Leipzig, 1884, p. 110.

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normal, juzgada ella en abstracto, hubiese
accidit12. As, en la causalidad adecuada,
podido prever como resultado de su acto16.
la relevancia jurdica de la condicin est
en funcin del incremento, producido por
II. SOBRE EL BIEN JURDICO TUesta, de la objetiva posibilidad de un evenTELADO EN ESTE TIPO DE DELIto del tipo de aquel efectivamente verificaTOS Y SU CORRESPONDENCIA
do13. Hay causalidad adecuada, entre un
CON EL DERECHO DE LA PERacto o actividad y un dao, cuando concluiSONA JURDICA-ESTADO LEmos, sobre la base de la evidencia disponiSIONADO
ble, que la recurrencia de ese acto o actividad
incrementar las posibilidaSe observa que el titular del
des de que el dao tambin
bien jurdico es la AdminisTanto en las denuncias peocurrir14. Para esta teora
tracin Pblica o el Estado.
nales como en las acusaciono es causa cada condicin
As, es interesante destanes fiscales y en las sentendel evento, sino solo la concar que si bien el Derecho
cias, abogados, fiscales y
dicin que sea adecuada,
Penal toma a la Adminisjueces omiten el anlisis de
idnea para determinartracin Pblica como objelos elementos constitutivos
lo. No se consideran, por lo
to de tutela en su dimensin
de la responsabilidad civil,
tanto, causados por la conobjetiva o material, es deentendiendo que la reparaducta, aquellos efectos que
cir, como actividad funciocin civil es un mero apnse han verificado de manera
dice de la identificacin del
nal, sin embargo es el Estatipo penal.
disforme del curso normal
do como rgano global y
de las cosas. El procedila diversidad de instituciomiento para individualizar
nes (dimensin subjetiva)
la adecuacin se vale de un juicio ex ante:
quien asume la titularidad del sujeto pasivo.
se remonta al momento de la accin y se juzSe produce as el fenmeno de la integraga como si el evento debiese an producircin de los dos mbitos de la Administrase15. As, para establecer cul es la causa
cin Pblica a travs del Derecho Penal17.
de un dao conforme a esta teora es necesaEn este orden de ideas, se afirma que no se
rio formular un juicio de probabilidad, o sea
trata de proteger a la Administracin per se,
considerar si tal accin u omisin del presunni a su prestigio o dignidad, sino a la actito responsable era idnea para producir o revidad pblica, concretamente, su correcto
gular normalmente, un resultado; y ese juifuncionamiento18. Por ello, se busca protecio de probabilidad no puede hacerse sino en
ger penalmente el normal, correcto y transfuncin de lo que un hombre de mentalidad
parente desenvolvimiento o desempeo de

12 VON KRIES, Johannes. Uber der Begriff der Wahrscheinlichkeit und Moglicheit und ihre Bedeutung im strafrecht.
En: Zeitschrift ges. strw., 1889.
13 SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 173.
14 CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil. Traducido por
Joaquim BISBAL, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 192.
15 SINISCALCO, Marco. Voz Causalit (Rapporto di). En: Enciclopedia del Diritto. Giuffr, Milano, 1960, p. 645.
16 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. 9 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 270.
17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 19.
18 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima,
2003, p. 16.

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la Administracin Pblica, orientada siempre al logro de su fin ltimo cual es el bien
comn19.
Existe un sujeto pasivo genrico, que es el
Estado y un sujeto pasivo especfico, que recae en la entidad estatal afectada o el funcionario en determinados casos delictivos
cometidos por particulares20. No siempre
coinciden el sujeto pasivo (titular del bien
jurdico) con la vctima del delito (aquel que
resulta directamente agraviado), esto ocurre en algunas de las modalidades delictivas
cometidas por funcionarios y servidores pblicos donde existen agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente los
particulares) que resultan lesionados en sus
derechos o intereses con los actos vulneratorios del bien jurdico Administracin Pblica. Es el caso, por ejemplo, del abuso de autoridad (artculos 376-378 segundo prrafo),
de la concusin (artculo 382) o con opiniones dispares en el trfico de influencias (artculo 400), en tales situaciones se habla de
sujeto pasivo y vctima por separado21.
De los ejemplos vistos, se individualizan
los delitos de cohecho, peculado y nombramiento ilegal del cargo pblico. El delito de

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nombramiento ilegal para cargo pblico


est tipificado en el artculo 381 del Cdigo
Penal22. El bien jurdico tutelado es preservar la legalidad de los nombramientos de los
sujetos pblicos, protegiendo a la Administracin pblica de irregularidades en el ingreso,
afirmando el prestigio de la Administracin
Pblica, que debe hallarse al margen de cuestionamientos sobre la idoneidad y calidad de
sus cuadros y componentes humanos23.
El delito de peculado doloso est tipificado
en el artculo 387 del Cdigo Penal24. Se afirma que el objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la Administracin Pblica. Por
tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin
Pblica, asegurando una correcta administracin del patrimonio pblico, y b) evitar el
abuso que quebranta los deberes de lealtad y
probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a
que estn obligados los funcionarios y servidores25. En el delito de malversacin de dinero o de bienes, tipificado en el artculo 389
del Cdigo Penal26, el bien jurdico tutelado

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 2 edicin, Iustitia-Grijley, Lima, 2011, p. 5.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.
Ibdem, p. 20.
El cual regula que: El funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren
los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a ciento veinte das-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma pena.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 328.
El cual norma que: El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 480.
El cual prescribe que: El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva
diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

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es la regularidad y buena marcha de la Administracin Pblica. El objeto especfico de
la tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es
decir, la racional organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo
del dinero y bienes pblicos. En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad
funcional en el servicio27.
En el delito de cohecho o corrupcin, concretamente, el cohecho pasivo propio, que
est tipificado en el artculo 393 del Cdigo
Penal28, el bien jurdico tutelado es proteger
el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos pblicos, lo que se expresa en
la necesidad de asegurar un marco ideal caracterizado por la ausencia de interferencias en la
adopcin de las decisiones pblicas29.
En el delito de enriquecimiento ilcito, tipificado en el artculo 401 del Cdigo Penal30,

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el bien jurdico tutelado es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos, conminando jurdico-penalmente a funcionarios y servidores a que se
ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nacin. No es el patrimonio el punto de atencin de la norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecido
ilcitamente con los dineros del Estado o de
procedencia particular y que de su incremento significativo como dato material se concluya por la existencia objetiva del delito,
sino la necesidad de controlar los intereses
crematsticos desmedidos del funcionario y
servidor pblico31.
III. QU DERECHO NO PATRIMONIAL DEL ESTADO SE LESIONA?
La responsabilidad civil derivada de los delitos de corrupcin en agravio del Estado, implica a nivel no patrimonial un dao a la
persona, concretamente: una lesin a su derecho a la identidad. En efecto, lo que el

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad
ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 549-550.
El cual prescribe que: El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 647.
El cual sanciona que: El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la
Administracin Pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de
su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 854-855.

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funcionario pblico lesiona es la institucionalidad, entendida como un atributo bsico
del Estado de Derecho, en el cual sus rganos y representantes tienen el imperativo de
actuar en pos del bien comn, aplicando las
normas imparcialmente y sirviendo a los ciudadanos. Es hora que los operadores jurdicos (abogados y jueces) comiencen a internalizar que esta es una misin ineludible de
los servidores pblicos y reclamen e impongan, respectivamente, indemnizaciones (se
entiende, adecuadamente fundamentadas)
que verdaderamente sean disuasivas y no hagan que dicha institucionalidad sea un escenario de ciencia-ficcin.
He de precisar que la identificacin del derecho no patrimonial lesionado no es pacfica.
En efecto, un sector de la doctrina y jurisprudencia individualiza la lesin del derecho a
la imagen. Respecto de este derecho, se entiende que existe una dplice forma de tutela por parte del ordenamiento jurdico: una,
denominada directa, dirigida a garantizar a
los ciudadanos el derecho a no ser lesionados por parte de terceros en la utilizacin de
la propia imagen, entendida como reproduccin o representacin del aspecto fsico corporal; la otra, denominada indirecta, dirigida,
en cambio, a tutelar el prestigio de la persona, entendido como consideracin que la sociedad tienen de cada individuo32. En este
orden de ideas, cuando se habla de dao a
la imagen de la Administracin Pblica solitamente se hace referencia a un dao que
es ontolgicamente diverso del dao a la

imagen del privado33. Se agrega que la configuracin civilista del ilcito del abuso de la
imagen ajena puede ser concebida, no solo
como aprovechamiento de la imagen material, sino tambin como abuso de la imagen,
entendida en sentido metafrico34. Metforas aparte, cuesta entender cmo se puede subsumir en una sola categora dos daos
ontolgicamente distintos.
Otro sector de la doctrina, opina que viciando la relacin de confianza con la Comunidad administrada, el dao a la imagen de la
administracin ocasiona una disminucin
de la funcionalidad de la misma administracin35. Se agrega que, el comportamiento
ilcito del dependiente pblico lesiona en ltimo anlisis el inters de la colectividad a
una administracin eficiente, eficaz, econmica e imparcial, a la cual debe corresponder, por expreso dictado constitucional, la
imagen de la Administracin Pblica36. Entonces, la lesin a la imagen se configura
como dao pblico en cuanto lesin al buen
andamiento en razn de la prdida de confianza y credibilidad de la Administracin,
y como tal se convierte en fuente de responsabilidad administrativa para el dependiente
pblico que ha realizado un comportamiento gravemente ilcito idneo a producir una
prdida de prestigio y una grave disminucin de la personalidad pblica37. Se individualiza en los empleados y funcionarios
pblicos un deber de tutelar la imagen de la
Administracin, como un valor de tica pblica objetivado normalmente en los cdigos

32 MUSIO, Antonio. Profili civilistici del danno allimmagine delle persone giuridiche. En: AVERSANO, Francesco; LAINO, Aurelio e MUSIO, Antonio. Il danno allimmagine. Profili civilistici, penalistici ed erariali. Giappichelli Editore, Torino, 2012, p. 3.
33 CORTESE, Wanda. La responsabilit per danno allimmagine della Pubblica Amministrazione. Cedam, Padova, 2004,
p. 72.
34 dem.
35 URSI, Riccardo. Danno allimmagine e responsabilit amministrativa. En: Diritto amministrativo. Rivista Trimestrale.
Ao IX, fascculo 1, Giuffr`, Milano, p. 334.
36 dem.
37 Ibdem, pp. 334-335.

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de comportamiento de los empleados pblicos38. Es el caso del punto 2, del artculo 6
de la Ley N 27815, del Cdigo de tica
de la Funcin Pblica, del 12 de agosto de
2002, el cual establece que el servidor pblico acta de acuerdo, entre otros, al principio de probidad, en los siguientes trminos:
Acta con rectitud,
honradez y honestidad,
procurando satisfacer el
inters general y desechando todo provecho
o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona.

Creo que es necesario depurar los siguientes


conceptos:

a. El derecho a la imagen es la situacin


jurdica en la que se tutela la semblanza
fsica del sujeto, protegindola a efectos
que su reproduccin sea exacta sin que
se extraiga de su contexto y sin que sufra alteracioLa responsabilidad civil derines. Como tal, este derecho
vada de los delitos de corrupes una manifestacin de la
cin en agravio del Estado,
identidad en su sentido esimplica a nivel no patrimottico. Est regulado en el
nial un dao a la persona,
artculo 15 del Cdigo Ciconcretamente: una lesin a
vil, el cual prescribe que:

su derecho a la identidad.

La razn de ser de la observancia de este principio, como los dems que


estn consagrados en la ley, la encontramos
en el artculo 5 del Reglamento de la Ley
del Cdigo de tica de la Funcin Pblica,
Decreto Supremo N 033-2005-PCM, del
18 de abril de 2005, el cual establece que:
Los principios, deberes y prohibiciones ticas establecidas en la Ley y en
el presente Reglamento, son el conjunto de preceptos que sirven para generar
la confianza y credibilidad de la comunidad en la funcin pblica y en quienes lo
ejercen.
Los empleados pblicos estn obligados
a observar los principios, deberes y prohibiciones que se sealan en el captulo II
de la Ley.
Entonces, no solo es un imperativo tico,
sino tambin una obligacin del empleado
pblico, el ser honesto, a efectos de generar
en la colectividad confianza y credibilidad en
la Administracin Pblica: la razn de ser de
esta prescripcin es la tutela de la identidad
institucional del Estado.

La imagen y la voz de
una persona no pueden ser
aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
Dicho asentimiento no es necesario
cuando la utilizacin de la imagen y
la voz se justifique por la notoriedad
de la persona, por el cargo que desempee, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole
cientfica, didctica o cultural y siempre
que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren
en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen
o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien
corresponden.
b. El derecho a la identidad es una situacin jurdica en la que se tutela la identificacin de los sujetos de derecho (identidad esttica), en la que se encuentran
datos como el nombre, el domicilio, las
generales de ley, entre otros, as como su

38 Ibdem, p. 338.

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proyeccin social (identidad dinmica),
vale decir, el conglomerado ideolgico
de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer.
Este derecho est reconocido expresamente en el artculo 2.1 de la Constitucin Poltica del Per.
c. El derecho al honor es la situacin jurdica en la que se reconoce a la persona en
tanto un valor en s misma y depositaria
de una especial dignidad y frente a ello se
la protege respecto de los juicios de valor que se puedan hacer de ella. El honor puede ser subjetivo (cuando el juicio
de valor lo hace la propia persona), denominado tambin honra y objetivo (cuando el juicio de valor lo hace la colectividad), conocido adems con el nombre de
reputacin. Este derecho est reconocido
expresamente en el artculo 5 del Cdigo Civil. Pinsese en el caso de una casa
cinematogrfica (Racing Pictures) que,
en algunas secuencias cinematogrficas,
particularmente crudas en sus imgenes
y por su contenido, principalmente falso,
ofenda el rgimen de la repblica islmica de Irn, a propsito de las atrocidades
cometidas por las milicias irregulares de
ese pas (Corte de Casacin, Seccin I,
N 12951, del 5 de diciembre de 199239).
Ahora bien, el origen de la confusin obedece a que se pretende dar el mismo nomen
iuris a situaciones jurdicas ontolgicamente

diversas: Por ejemplo, se pretende reconducir a una lesin al derecho a la imagen el


comprometer la credibilidad de un ente pblico40, o afectar el buen andamiento de
la Administracin Pblica41 o al prestigio
de la Administracin42, cuando en puridad
se trata de una lesin al derecho a la identidad de la persona jurdica: no se afecta la
semblanza fsica, sino la proyeccin social
del Estado. Ello queda en evidencia cuando
se afirma que la tutela de la imagen pblica
debe ser garantizada en cuanto la Administracin Pblica, como persona jurdica pblica, tiene una propia identidad que una vez
conseguida, a travs del cumplimiento de los
principios sancionados por el artculo 97 de
la Constitucin italiana43, debe ser reconocida y mantenida por sus funcionarios44.
A continuacin har una resea de la experiencia jurdica italiana, haciendo la salvedad que principalmente hace referencia al
derecho a la imagen de la persona jurdica,
cuando en realidad se trata del derecho a la
identidad. As, se afirma que la doctrina y la
jurisprudencia predominantes frecuentemente han vinculado el dao a la imagen a la comisin de delitos, sea propios, como aquellos tpicamente configurados, como delitos
contra la Administracin Pblica, cometidos
necesariamente por sujetos relacionados a la
Administracin; sea comunes, por ejemplo,
los delitos con contenido sexual, que pueden
ser cometidos por cualquier sujeto fsico45.

39 Il Foro Italiano, Ao CXIX, Volumen CXVII, Primera Parte, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1994, p. 562, con
nota de Francesco Salerno.
40 MUSIO, Antonio. Ob. cit., p. 28.
41 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 164.
42 URSI, Riccardo. Ob. cit., p. 333.
43 El cual consagra que: Las dependencias pblicas estn organizadas segn las disposiciones legales, de manera tal que se
asegure el buen andamiento y la imparcialidad de la administracin.
En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las atribuciones y las responsabilidades
propias de los funcionarios.
A los empleos en la Administracin Pblica se accede mediante concurso, salvo los casos establecidos por ley.
44 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 179.
45 Ibdem, p. 129.

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Se ha considerado un dao a la Administracin Pblica, el comportamiento de quienes
que, contraviniendo los principios morales y
ticos, pero sobre todo penalmente relevantes, han cometido abuso sexual en menores.
La ciudad de Palermo, constituyndose parte civil en un proceso por pedofilia, ha solicitado un resarcimiento por los daos sufridos, ocasionados al comn sentimiento del
pudor, sea tanto en calidad de ente exponencial de la comunidad, como ente institucionalmente dedicado a la tutela de la infancia y el Tribunal de Palermo, con sentencia
N 733, del 11 de enero de 2001, le ha reconocido una dao a la imagen por el vasto eco
y la difusin de los medios de comunicacin
de algunos aspectos penales46. Debe tenerse
en cuenta que, cuando se hace referencia al
comn sentimiento del pudor es a propsito
de la comunidad, de la cual la ciudad de Palermo es representante y ello, es justamente,
lo que afecta su identidad, en calidad presencia y credibilidad a propsito de la proteccin a los menores.
Se afirma, a propsito de la Sentencia
N 698, de la Corte de Cuentas47, Regin Lazio, seccin jurisdiccional, del 4 de marzo de
2002, que el dao a la imagen de la Administracin Pblica se produce cuando los rganos de la misma son culpables de concusin o de corrupcin pasiva, ya que el Estado
y los entes pblicos participan en la vida social y econmica, sea como sujetos que tanto imponen como erogan gastos y, por ello,
una prdida de credibilidad se traducira en
un dao patrimonial cierto, porque inducira
a la evasin fiscal, alejara a los contribuyentes ms honestos e implicara dispendiosos
problemas de reorganizacin interna48. En

efecto, en tanto dao-evento, la lesin a la


identidad del Estado, derivada de un delito
de corrupcin de alguno de sus funcionarios,
produce daos-consecuencia, tanto extrapatrimoniales (prdida de credibilidad, afectacin de la institucionalidad), como patrimoniales: no solo el monto del soborno, sino
como se pone de relieve en esta decisin
la disminucin de ingresos por recaudacin pblica. En este ltimo supuesto, nos
encontramos frente a una prdida de chance
(que no basta invocarla, sino acreditarla) y el
juez deber aplicar la equidad.
Con relacin a la Sentencia N 2246, de la
Corte de Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional, del 29 de octubre de 1998, se
advierte que ya los mismos reflejos negativos vinculados al inicio de un procedimiento penal, las investigaciones posteriores y
condenas, que suscitan en la opinin pblica desconcierto y alarma constituyen una
dao a la imagen de la Administracin Pblica49. Incluso si la comisin de delitos contra
la Administracin Pblica, como la corrupcin o el peculado facilita la configuracin
de la responsabilidad por dao a la imagen,
no resulta indispensable, como se observa
en la Sentencia N 38, de la Corte de Cuentas, Regin Umbria, seccin jurisdiccional,
del 31 de enero de 2002, siendo suficiente que se realice una actividad objetivamente
idnea para turbar el prestigio del cual goza
la Administracin Pblica, en la colectividad50, o que, como se advierte en la Sentencia N 859, de la Corte de Cuentas, Regin
Sardegna, seccin jurisdiccional, del 13 de
diciembre de 1999, es suficiente que la noticia del evento lesivo sea pblica51.

46 Ibdem, p. 130.
47 La Corte de Cuentas es un rgano constitucional, previsto en los artculos 100 a 103 de la Constitucin italiana, que la considera como un rgano auxiliar del Gobierno. Tiene funciones consultivas, de control y jurisdiccionales.
48 CORTESE, Wanda. Ob. cit.
49 dem.
50 Ibdem, p. 131.
51 dem.

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Como se observa en la Sentencia N 2246,
de la Corte de Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional, ya citada, aunque ontolgicamente cierto, el dao debe ser valorizado equitativamente por el juez, teniendo en
cuenta criterios objetivos, subjetivos y sociales52. En este sentido, siendo la tipologa
del dao a la imagen muy vasta, el dao no
puede ser configurado solo como descrdito inmediato, consecuencia del ilcito penal,
tanto que no se limita solo a los daos que se
derivan de la ofensa a la imagen, alias prestigio, de la Administracin Pblica, en dependencia de la comisin del delito, ms bien
debe ser revisado en todos aquellos casos en
los cuales haya un comportamiento que provoca un sentido de desconfianza del privado frente a las instituciones y que se traduce en una turbacin del prestigio de la misma
Administracin, aunque no subsista produccin del dao, sea directo o indirecto53. Estoy de acuerdo que no es necesario que se
inicie un proceso penal por delito de corrupcin para que el Estado est legitimado para
solicitar una indemnizacin; pero es requisito indispensable que se configure el dao y
que se acredite.
Segn la Sentencia (f.3, 146), de la Corte de
Cuentas, Regin Puglia, seccin jurisdiccional, del 16 de junio de 1999, junto a la produccin del delito se requiere tambin la verificacin de algunas circunstancias, como el
clamor suscitado y la importancia del cargo
de quien ha producido el dao54. Se evala
tambin, como se seala en la Sentencia N
1839, de la Corte de Cuentas, Regin Lombardia, seccin jurisdiccional, del 16 de diciembre de 1998, el impacto social del

52
53
54
55
56

hecho, es decir, las reacciones que la comisin del delito ha causado, tanto en los medios de comunicacin, como en la colectividad y en el ambiente de trabajo, en el mbito
en el cual se ha permitido la produccin del
evento lesivo55. En la Sentencia N 39, de
la Corte de Cuentas, Regin Umbria, seccin
jurisdiccional, del 31 de enero de 2002, se
invoca una criterio social para la configuracin del dao a la imagen, en el sentido que
la desconfianza que deriva de la negativa repercusin sobre la opinin pblica, se pone
de relieve como elemento integrador de la
conducta daina56.
La configuracin del dao a la identidad (o
del dao a la imagen, como ha sido identificado en la experiencia jurdica italiana),
constituye, sin lugar a dudas, un elemento
disuasivo para los comportamientos de los
funcionarios, de los dependientes o de aquellos que se encuentran en relacin de servicio con el Estado; estos, en efecto, debern
ser ms cautos en el actuar comportamientos
poco honestos que, dirigidos a obtener mejores condiciones sociales o laborales, pueden daar la imagen (rectius, la identidad)
del Estado57. El dao a la persona ocasionado al Estado, configurado por el evento lesivo consiste en el descrdito del ente pblico que deriva de la actividad ilcita de sus
administradores y es susceptible de valoracin patrimonial. Ha sido reconocido, en algunas sentencias (de la jurisprudencia italiana) que puede existir un dao pblico, que no
debe necesariamente consistir en un perjuicio patrimonial en sentido estricto, directamente vinculado a los hechos de gestin;
en efecto, tambin cuando no resulta alguna

Ibdem, p. 132.
Ibdem, p. 133.
dem.
dem.
CORTESE, Wanda. Ob. cit., que cita tambin la Sentencia N 7839, de la Corte de Cuentas, Regin Piemonte, seccin jurisdiccional, del 30 de julio de 2001.
57 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 141.

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doctrina (italianas), un supuesto de dao a la
disminucin o prdida de valores relativos a
imagen60. Estas sumas de dinero, represenlos bienes que pertenecen a la Administracin Pblica, puede, en cambio, reconocerse
tando para el empresario un costo, que debey ser evaluado una dao moral (rectius, dao
r necesariamente tener en cuenta en la detera la persona) por lesin del prestigio y de la
minacin del precio ofrecido y no pudiendo
imagen de la Administracin Pblica, sobre
ser configuradas como actos de liberalidad,
en cuanto el contrayente
todo cuando esta se perjudihabra podido permitir un
que por la divulgacin del
descuento sobre el precio
La responsabilidad del dehecho ofensivo consumado
pendiente (servidor o fundel mercado igual, al mepor el dependiente pblico
cionario pblico) frente al
nos, a la suma prometida o
mediante el abuso de funEstado es de naturaleza conentregada; son claramente
ciones (strepitus fori)58.
tractual, tiene un plazo presexpresin de un fenmeno,
criptorio de 10 aos y puede
Va dicho que, cuando la
por una parte, de corrupcin
llegar a ser solidaria.
doctrina que vengo citando,
y de la otra, de concusin,
se refiere al dao moral, lo
que reviste respectivamente
hace en sentido amplio, llea los funcionarios y al ente,
gando a individualizar un dao existencial.
cuya imagen resulta gravemente compromeAs, a propsito de la Sentencia de la Corte
tida61. Sin embargo, la doctrina que vende Cuentas N 10/Secciones Reunidas/Q.M.,
go citando, critica esta posicin, explicando
del 23 de abril de 2003, el dao a la imaque se podra, en lnea de principio, afirmar
gen no se sacrifica en la angosta y tan usaque el dao derivado por coima o corrupcin
da como obsoleta categora del dao no pa(tangente) es seguramente distinto del dao
trimonial, estricto sensu, coincidente con
a la imagen, en cuanto una cosa es la perel dao moral, entendido como sufrimiencepcin de sumas, que faltan directamente al
to consecuencia de un hecho ilcito, sino se
erario y que constituyen el dao emergente,
coloca en el mbito, ms amplio, como es
otra cosa es, en cambio, el dao a la imagen
aquel representado por la categora general
que no necesariamente requiere un dao patrimonial directo; tal tipo de dao, en camdel dao existencial; este, en efecto, no toma
bio, puede encontrase, incluso cuando deen consideracin solo el patrimonio del sujebern asumirse los gastos para enfrentar la
to lesionado, sino la posibilidad de realizarse
reconstruccin de la imagen de la Adminisde la cual, todos y tambin una persona jurtracin Pblica, razn por la cual se podra
dica, disponen59.
hablar, no solo, de lucro cesante62.
El dao derivado de la coima o soborno (tanDebe tenerse presente que la responsabiligente) en virtud que la misma debe ser condad civil por dao a la imagen (en el sistesiderada como la ilcita percepcin de sumas
ma italiano, a la identidad en el nuestro), no
por parte de sujetos, investidos instituciosolo deriva de un delito, sino tambin de una
nalmente de funciones pblicas, configuinfraccin disciplinaria, porque justo por
ra, segn parte de la jurisprudencia y de la

58
59
60
61
62

Ibdem, pp. 142-143.


Ibdem, p. 178.
Ibdem, p. 146.
Ibdem, p. 146-147.
Ibdem, p. 147.

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un comportamiento inobservante de los deberes propios del dependiente pblico, que
son los de diligencia, correccin, fidelidad,
que puede ser causado un dao a la imagen
de la Administracin Pblica. Solo la descarada violacin de los deberes que derivan de
la relacin del servicio pblico provoca ex
se una dao a la imagen de la Administracin Pblica, porque demuestra la incapacidad de la Administracin Pblica de hacerse temer63.
IV. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAO AL
ESTADO DERIVADO DE LOS DELITOS DE CORRUPCIN CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Debe tenerse en cuenta la novena disposicin final de la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Control y de la Contralora
General de la Repblica N 27785, del 22
de julio de 2002, al definir el trmino Responsabilidad Civil, expresa que:
Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su
accin u omisin, en el ejercicio de sus
funciones, hayan ocasionado un dao
econmico a su Entidad o al Estado. Es
necesario que el dao econmico sea
ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor pblico sus funciones, por
dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
La obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de
ocurridos los hechos que generan el dao
econmico.
Si bien esta disposicin se refiere solo al
dao econmico, forzosamente deben

incluirse los daos de naturaleza no patrimonial, en atencin a una interpretacin sistemtica y coherente de este supuesto especfico de responsabilidad civil. Entonces, la
responsabilidad del dependiente (servidor o
funcionario pblico) frente al Estado es de
naturaleza contractual, tiene un plazo prescriptorio de 10 aos y puede llegar a ser
solidaria.
Calificada doctrina administrativista sostiene
que: para analizar el deber funcional incumplido debe recordarse que nos encontramos
frente a una responsabilidad civil de naturaleza contractual, en tanto deriva de perjuicios
o menoscabos ocasionados por el agente en
el desarrollo de obligaciones o deberes funcionales de su relacin de empleo pblico64.
Se afirma que la responsabilidad por dao a
la imagen (en el sistema italiano, a la identidad en el nuestro) debe ser configurada
como responsabilidad de naturaleza contractual; en efecto, si la lesin del bien proviene
de un sujeto encuadrado de cualquier manera en la Administracin Pblica, esta se debe
considerar como efecto de un dao causado
en violacin de los deberes de oficio, que son
los del pblico dependiente: fidelidad, lealtad, profesionalidad, diligencia en el cumplimiento de las funciones, obligaciones, todos,
que se reclaman en la frmula de juramento
y a los cuales debe conformarse el comportamiento de los dependientes en servicio, que,
y no solo, inciden en la relacin de confianza
entre los ciudadanos y la Administracin Pblica; pero, repercuten, tambin, en la violacin de los principios sobre los cuales, hoy,
se funda toda la actividad administrativa65.
Si la lesin a la identidad del Estado, proviene de un sujeto cualquiera, la naturaleza
de la responsabilidad civil derivada del delito de corrupcin en el cual ha incurrido, ser
extracontractual.

63 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 154. En el mismo sentido: URSI, Riccardo. Ob. cit., p. 340.
64 MORN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de los funcionarios pblicos. Comentarios, legislacin y jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 173.
65 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 151.

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V. DE LA CONCUSIN A LA DENOMINADA CONCUSIN AMBIENTAL

en el Per, como en no pocos pases latinoamericanos, se hace noticia por lo mismo.

El artculo 382 del Cdigo Penal tipifica el


delito de concusin de la siguiente manera:

Entonces, cuando esta prctica es constante,


la Administracin Pblica pierde su propia
aurea de imparcialidad, de la misma manera que el privado pierde su estado de sometimiento frente a los empleados pblicos; hay
una suerte de intimidacin ambiental que
conduce al privado a pagar lo no debido para
obtener lo que necesita70. Entonces el ciudadano, en muchos casos, no se podr considerar vctima de los abusos del representante de los poderes pblicos, sino, al contrario,
apuntar a asegurarse ventajas ilcitas, aprovechando los mecanismos criminales y convirtindose tambin en protagonista de tal
sistema de corrupcin generalizada. La manzana podrida ha contaminado tambin la parte sana. A este punto, el dao a la imagen de
la Administracin Pblica es ms grave (se
redobla), respecto al normal dao reprobable al empleado pblico71. Este funcionario,
no asume solo una responsabilidad individual frente a la Administracin Pblica por
la comisin de un acto ilcito, sino que asume, tambin, una suerte de responsabilidad
colectiva, junto a otros funcionarios, por la
corrupta gestin de la cosa pblica72.

El funcionario o servidor pblico que,


abusando de su cargo, obliga o induce a
una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de ocho aos.
Se afirma que el privado, es extrao al delito de concusin, l es solo la vctima de un
empleado pblico vido y deshonesto que,
con una suerte de vis compulsiva hace que su
voluntad se vicie, o incluso, anulada: aquel
se comporta como un autmata en un escenario digno de la fantasa de Fritz Lang de
Metrpolis. Diferente es, en cambio el delito de corrupcin66. Sin embargo, se advierte
que se pueden presentar situaciones de corrupcin-concusin67, llegndose a identificar un supuesto de concusin ambiental68.
As, esta se verifica cuando el ambiente de
la administracin es corrupto a tal punto que
el acto ilcito se convierte en la prctica. En
este caso faltara el abuso que constrie o es
inducido por el empleado pblico o del encargado del servicio pblico y el privado acta en virtud de una falsa opinin, que se ha
formado, sobre el hecho que su comportamiento es necesario por las condiciones ambientales, en razn del hecho que en otras
ocasiones el camino recorrido ha sido el mismo69. En Italia los casos emblemticos de
tangente (coima o soborno) han trascendido
las fronteras () lamentablemente tambin

66
67
68
69
70
71
72

De esta manera, la desconfianza generada


en el privado aumenta respecto del singular
episodio ilcito. El privado, en efecto, si inicialmente, en el caso de episodios aislados,
prueba un sentimiento de repulsin frente a
un determinado funcionario pblico, en la
segunda hiptesis puede, en cambio, sentirse casi autorizado a comportarse de una manera ilcita, como si su comportamiento est,

Ibdem, p. 135.
Ibdem, p. 137.
dem.
Ibdem, p. 138.
dem.
Ibdem, p. 139.
dem.

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en el fondo, legitimado por el actuar comn y
por la conviccin radicada en su psiquis que
de otra forma no podr obtener del funcionario pblico, su directo interlocutor, un tratamiento similar a los dems y eufemsticamente imparcial73. Entonces la escalation
criminal es insoportable. Del funcionario que
abusa de la propia calificacin para generar
un metus en el privado con el fin de obtener provecho, se pasa a una relacin paritaria
entre corrompido y corruptor, hasta cuando
esto no se convierte en la praxis74.
Surge la pregunta qu rol juega el privado
al agravar la ya comprometida reputacin
de la Administracin Pblica?, se responde
que ciertamente no se puede decir que exista un metus, ni que haya una constriccin;
ms bien hay una autntica sujecin que,
en un primer momento, est acompaada
por un sentimiento de impotencia y resignacin, despus se convierte en una verdadera
conviccin que no se puede hacer nada sino
adoptar este comportamiento, si uno quiere
incardinarse en la manera ms completa en
tal sistema burocrtico, que hace que el privado, de vctima, se convierta, en cambio, en
protagonista del sistema75.
Entonces, el comportamiento del privado se
convierte en concausa del dao a la Administracin Pblica? Se explica que si el ciudadano denunciase la comisin de comportamientos ilcitos, el fenmeno criminal podra
detenerse y la misma imagen de la administracin, aunque gravemente comprometida, podra ser restaurada, a travs de la eliminacin de los elementos corruptos. Si, en
cambio, el privado, no siente el deber moral,
que le deriva de su perteneca necesaria al

73
74
75
76

dem.
Ibdem, p. 140.
dem.
Ibdem, p. 141.

158

Estado, de denunciar los comportamientos,


significa que este no tiene esperanza alguna
de salir del engranaje que funciona mal; es
parte integrante y su desconfianza en el sistema legal y su confianza en el ilegal lo llevan a mantener, a cualquier costo, su posicin, fatigosamente conquistada76.
Entonces, en un escenario en el que los actos de corrupcin se convierten en prctica
habitual y el particular es tambin actor, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, se genera una concausa que, de acuerdo al artculo 1326 del Cdigo Civil, genera
una redistribucin de los costos reparatorios
a asumirse: atenuacin de responsabilidad
contractual del funcionario pblico frente al
Estado, mientras que la diferencia la asume
el particular extracontractualmente, siempre
frente al Estado.
Este anlisis causal reviste particulares matices cuando es el funcionario pblico que,
dada su particular posicin contrata con
particulares: recurdese el penoso caso de
Vladimiro Montesinos y los Crousillat cuando se vendi la lnea editorial de Amrica
Televisin. En efecto, como sostuve en otra
sede, es aqu donde ha pasado un hecho desapercibido por todos: la otra parte del contrato ilcito (guste o no) era el Estado ya que
(bien o mal) Vladimiro Montesinos, actuaba
en su representacin (mal se podra decir que
se limitaba a actuar a favor de Alberto Fujimori a ttulo personal) y pagando adems
con los fondos del mismo. Puede argumentarse vlidamente que el Estado sea vctima
cuando su representante fue parte activa en
la comisin de este dao? Creo que este hecho ha debido tenerse en cuenta a efectos de

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establecer una concausa que hubiera atenuado la responsabilidad civil de los Crousillat y
de Amrica Televisin77.
VI. QU CONSIDERACIONES SE
DEBEN TENER EN CUENTA A
EFECTOS DE DETERMINAR EL
QUNTUM DEL DAO A LA PERSONA SI SE TRATA DE UNA PERSONA JURDICA?

c. El tipo legal del delito (si se ha configurado), como antecedente lgico-jurdico del resarcimiento80. Tambin su gravedad valorizada en relacin al bien
tutelado y a las modalidades de su realizacin, considerando la eventual reiteracin y difusin, frecuentemente en este
juicio se da relevancia tambin a la gravedad de la culpa del responsable81.

Un sector de la doctrina entiende que se debera individualizar:

d. Si se trata de un delito de corrupcin,


el monto del soborno tiene un valor indiciario82.
a. La finalidad perseguiEl incumplimiento del pago
En efecto, pinsese cuanda por la persona jurde la reparacin civil, en
do el funcionario pblico se
dica y su funcin social.
tanto regla de conducta deapropia ilcitamente de una
As, la lesin ser ms
bida del condenado beneficantidad de dinero: el monrelevante cuando direcciado con la suspensin de
to del peculado (ms los intamente se referir al fin
la pena, puede implicar su
tereses legales) formara
perseguido por el ente,
revocacin.
parte del dao emergente;
transmitiendo al exterior
pero tambin debe tenerse
la imagen de un sujeto
en
cuenta
a
efectos
de la determinacin
que no es capaz de actuar eficazmente o,
del
quntum
por
el
dao
a la persona del
peor an, que acta en contra de las proEstado.
Este
criterio
debe
ser empleado
pias finalidades institucionales78. En mi
cautamente,
incluso
en
los
casos
de miopinin, si entendemos a la imagen como
cro-criminalidad,
a
efectos
de
evitar
insemblanza fsica, la persona jurdica (por
centivos a conductas que sumadas en su
su particular naturaleza) no podra ser titotalidad, generan enormes externalidatular de un derecho sobre este modo de
des negativas.
ser. En verdad, a lo que se estara haciene. La repercusin social que ha tenido el
do alusin es a la identidad de la persodao (sobre todo si se trata de un delina jurdica, en tanto proyeccin social de
to perpetrado por un funcionario pblico,
la misma.
como podra ser el de corrupcin). Se tieb. La relacin que existe entre la persona
ne en cuenta la capacidad exponencial
jurdica daada y el responsable, en pardel mismo ente, la relevancia de las funticular, si se trata de un tercero o de un deciones encomendadas a este, sus dimenpendiente, un socio o un administrador79.
siones territoriales83. Se debe tener en

77 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 7 edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2013, p. 653.
78 BIANCHI, Ranieri. Il danno non patrimoniale da lesione dei diritti della personalit degli enti collettivi. En: Il danno
non patrimoniale. Principi, regole e tabelle per la liquidazione. A cura de Emanuela Navarretta, Giuffr, Milano, 2010,
p. 369.
79 dem.
80 Ibdem, p. 374.
81 Ibdem, p. 379.
82 Ibdem, p. 377.
83 Ibdem, p. 379.

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cuenta que, la difusin que, del hecho
ilcito hace la prensa, expresara la relevancia social del hecho criminal; el clamor fori, entonces, constituira solo uno
de los criterios que el juez debe considerar para la determinacin del dao, que
debe ser evaluado equitativamente84.
Como ya se haba sealado, y sintetizando la
resea jurisprudencial realizada, la valorizacin equitativa se realiza teniendo en cuenta
tres tipologas de factores, que surgen como
criterios indispensables para la determinacin del resarcimiento que deben ser aplicados de manera coordinada y conjunta y hacen
referencia a tres categoras de elementos85:
a. Objetivos, como la gravedad del ilcito
cometido, la modalidad de su realizacin,
la eventual reiteracin y la medida de la
ventaja conseguida por el dependiente
infiel, la entidad de las sumas indebidamente percibidas86.
b. Subjetivos, como la ubicacin del sujeto agente en la organizacin administrativa y su capacidad de representar la
administracin87.
c. Sociales, como la capacidad exponencial
del ente, la relevancia de las funciones
desenvueltas, el impacto ocasionado al
pblico del ilcito, la difusin y el relieve dado al ilcito, la afectacin social del
hecho, en relacin a los efectos negativos
del mismo, no solo frente a los colegas

del funcionario, sino tambin respecto a


la relacin de confianza, que es indispensable que exista entre administracin financiera y contribuyentes88.
VII. LA PROBLEMTICA DE LOS EXTRANEI AL DELITO ESPECIAL
CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Este tipo de delitos tiene un sujeto activo calificado: el funcionario pblico, conocido
tambin como intraneus; pero qu sucede
con el extraneus, es decir, el sujeto que participa en este delito sin tener este status? A nivel de responsabilidad penal, la doctrina no
se pone de acuerdo ya, que se contraponen
las siguientes teoras89:
i. La teora de la ruptura del ttulo de
imputacin, segn ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se refieren a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente sern punibles
sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde
por su propio injusto)90. Como ejemplo se pone el caso del peculado: el intraneus con dominio del hecho es sujeto activo del delito de peculado (ex
artculo 387 del Cdigo Penal) y el extraneus ser autor o cmplice del delito
hurto (ex artculo 185 del Cdigo Penal).
Viceversa, el extraneus con dominio del
hecho es sujeto activo del delito de hurto (ex artculo 185 del Cdigo Penal) y el

84 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 173.


85 Ibdem, p. 169.
86 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N 2246, de la Corte de Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional,
del 29 de octubre de 1998.
87 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N 205, de la Corte de Cuentas, Regin Lazio, seccin jurisdiccional,
del 20 de octubre de 2003.
88 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N 129, de la Corte de Cuentas, Regin Campania, seccin jurisdiccional, del 11 de diciembre de 2001; la Sentencia N 554, de la Corte de Cuentas, Regin Umbria, seccin jurisdiccional,
del 9 de noviembre de 1999; la Sentencia N 104, de la Corte de Cuentas, Regin Marche, seccin jurisdiccional, del 18 de
enero de 2002; la Sentencia N 557, de la Corte de Cuentas, Regin Umbria, seccin jurisdiccional, del 18 de octubre de
2000 y la Sentencia N 622, de la Corte de Cuentas, Regin Umbria, seccin jurisdiccional, del 29 de diciembre de 1999.
89 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48.
90 dem.

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intraneus colaborador es partcipe del
delito de peculado (ex artculo 387 del
Cdigo Penal). La consecuencia es que
tericamente siempre habra impunidad
del extraneus, pues no existe un delito
comn subyacente a este91 y adems el
defecto esencial de esta teora est en que
atenta contra la accesoriedad de la participacin, pues en los casos en que quien
tuvo dominio de hecho fue el intraneus,
la punibilidad del partcipe extraneus no
va a depender del hecho principal punible (el delito especial), sino de otro que
en realidad no se ha cometido (el delito
comn). Y tambin, al revs92.
ii. La teora de la unidad del ttulo de
imputacin, para esta tesis, el extraneus s puede ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser
considerado como autor del delito especial impropio, nada impide que lo pueda
ser como cmplice o instigador de ese
mismo delito. Tambin al extraneus se
dirige la norma subyacente al tipo penal,
pues se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no
solamente es en inters de todos, sino que
crea el deber de hacerlo en todos93.
iii. La teora de la lesin del deber, propugnada por Claus Roxin, el cual distingue entre delitos de dominio y delitos
de deber. En los primeros, el legislador
presupone el dominio de la conducta tpica por parte del autor, sea por s mismo,
por intermedio de otro, o conjuntamente
con otros; en cambio, en los segundos, el
reproche penal va dirigido a la infraccin
de un deber especfico del sujeto activo,

91
92
93
94
95
96

sea como lo realice. Luego, solamente


para los primeros sera necesario partir
del criterio dominio del hecho para distinguir entre autor y cmplice; en cambio, en los segundos lo que interesa para
la autora es la infraccin del deber,
independientemente de si ontolgicamente pueda hablarse de un dominio de
hecho o no94. Con este razonamiento,
siempre el funcionario pblico sera responsable penalmente. Sobre el particular,
se sostiene que segn los postulados de
la teora de los delitos de infraccin de
deber, el hombre de atrs intraneus es el
autor (mediato), mientras que el hombre
de adelante extrao es solo cmplice (por
carecer de la cualificacin tpica). Una
solucin as se basa en que solamente
la infraccin del deber jurdico especial
en que incurre el intraneus (el obligado)
puede fundamentar la autora. De ello, se
concluye que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar
la accin tpica a travs de otro, infringiendo personalmente su deber especial.
En cambio, aunque tenga el dominio del
hecho, el extraneus es solo un cmplice; l no puede ser autor, porque no est
vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo95. En posicin
crtica, sostiene que este teora genera
impunidad al extraneus96.
Se afirma que la disputa entre la teora de
la unidad del ttulo de imputacin y la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, en
relacin con la cuestin de la pena a imponer al partcipe extraneus de un delito especial, debe solucionarse en funcin de las

Ibdem, p. 49.
Ibdem, pp. 49-50.
Ibdem, p. 50.
Ibdem, p. 54.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 15.
Ibdem, p. 18.

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estructuras de imputacin penal que informan el delito especial. Si el delito especial
es un delito de dominio deber seguirse lo
establecido por la teora de la unidad del ttulo de imputacin, mientras que si el delito especial es un delito de infraccin de un
deber, habr que seguir lo dispuesto por la
teora de la ruptura del ttulo de imputacin.
Esta solucin requiere, sin embargo, una doble matizacin. En el caso de la induccin,
es posible castigar la conducta de determinar a otro a cometer un delito, tanto si el delito es de dominio como si es de infraccin
de un deber, pues la induccin tiene una estructura autnoma al injusto de los autores y
los cmplices. Por otro lado, si es que se admite la existencia de delitos de infraccin de
un deber con elementos de dominio, entonces respecto de este componente organizativo es posible una participacin del extraneus
en el delito especial, aunque la pena a imponerle deber necesariamente atenuarse de
manera relevante97.
Comparto la posicin que sostiene que la
base para definir la autora y la participacin
en los delitos especiales debe seguir siendo
la de la unidad del ttulo de imputacin.
Autor del hecho solamente podr ser el intraneus (funcionario pblico con el deber funcionarial especfico) quien, en el sentido del
verbo rector tpico, haya realizado los hechos
con dominio el hecho. Los extranei participantes sern siempre partcipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho. Si el dominio del
hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no,
este ser partcipe del delito comn que haya
cometido aqul98.
Desde la perspectiva de la responsabilidad
civil, una vez identificados los extranei y los

intranei (de acuerdo a la teora asumida), la


principal carga obligatoria del resarcimiento
corresponde, en lnea de principio al intraneus, quien es el que tiene el deber de actuar con probidad, en tanto parte integrante
del aparato estatal. La responsabilidad del
extraneus, siempre en lnea de principio y de
acuerdo al delito que se tipifique, sin perjuicio que esta sea asumida, hace que se atene
(no elimine) la obligacin del intraneus.
VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE LA REPARACIN CIVIL
Qu sucedera si, habindose decretado la
suspensin de la ejecucin de la pena, el condenado no paga el monto que le corresponde
por reparacin civil? El artculo 59 del Cdigo Penal establece lo siguiente:
Si durante el periodo de suspensin el
condenado no cumpliera con las reglas
de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podr, segn
los casos:
1. Amonestar al infractor;
2. Prorrogar el periodo de suspensin
hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga
acumulada exceder de tres aos; o
3. Revocar la suspensin de la pena.
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado al respecto. As, en la sentencia del 8
de julio de 2002 (Exp. N 1428-2002-HC/TC
- La Libertad - ngel Alfonso Troncoso Meja), expres, a propsito del cuestionamiento de que el levantamiento de la suspensin
contravendra el mandato constitucional de
prohibicin de prisin por deudas, que:

97 GARCA CAVERO, Percy. La pena del partcipe extraneus en los delitos especiales. En: La reforma del Derecho Penal
y del Derecho Procesal Penal en el Per. Anuario de Derecho Penal 2009, Universidad de Friburgo - PUCP, Suiza-Per,
2011, pp. 125-126.
98 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., 57.

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El artculo 2, inciso 24), literal c, de
la Constitucin Poltica del Estado seala, como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y
seguridad personal, que no hay prisin
por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios.

del delito, como regla de conducta cuya


inobservancia derivara en la revocacin
de la suspensin de la pena, tiene asidero
en que dicha obligacin no es de naturaleza civil, por cuanto, al encontrarse dentro del mbito del Derecho Penal, constituye una condicin para la ejecucin de
la pena.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional


considera que cuando el literal c, del inciso
24), del artculo 2 de la Constitucin prohbe
la prisin por deudas, con ello se garantiza
que las personas no sufran restriccin de su
libertad locomotora por el incumplimiento de
obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a
dicha regla se da como el propio dispositivo
constitucional seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que
estn de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo
caso el juez competente puede ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado.

Entonces, el incumplimiento del pago de la


reparacin civil, en tanto regla de conducta debida del condenado beneficiado con la
suspensin de la pena, puede implicar su
revocacin.

Sin embargo, tal precepto constitucional y


la garanta que ella contiene no se extiende
al caso del incumplimiento de pagos que se
establezcan en una sentencia condenatoria.
En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la
libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder
punitivo del Estado y los principios que detrs de ella subyacen, como son el control y
regulacin de las conductas de acuerdo con
ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos de ser tutelados.
Este criterio se reiter en la sentencia del 28
de setiembre de 2011 (Exp. N 02826-2011PHC/TC-Cajamarca - Yuri Ibanov Canelo
Yudichi a favor de Manuel Robert Hernndez Quiroz y otra), en la que se expres adems que:
La exigencia del pago de la reparacin
del dao ocasionado por la comisin

CONCLUSIONES
a) Tanto en las denuncias penales, como en
las acusaciones fiscales y en las sentencias, abogados, fiscales y jueces omiten
el anlisis de los elementos constitutivos
de la responsabilidad civil, entendiendo
que la reparacin civil es un mero apndice de la identificacin del tipo penal.
b) El anlisis de la responsabilidad penal es
independiente y distinto del anlisis de la
responsabilidad civil, por ello es imperativo efectuarlo.
c) En los delitos de corrupcin el titular del
bien jurdico es la Administracin Pblica o el Estado.
d) No solo es un imperativo tico, sino tambin una obligacin del empleado pblico, el ser honesto, a efectos de generar en
la colectividad confianza y credibilidad
en la Administracin Pblica: la razn de
ser de esta prescripcin es la tutela de la
identidad institucional del Estado.
e) La responsabilidad civil derivada de los
delitos de corrupcin en agravio del Estado, implica a nivel no patrimonial un
dao a la persona, concretamente: una lesin a su derecho a la identidad. En efecto, lo que el funcionario pblico lesiona
es la institucionalidad, entendida como
un atributo bsico del Estado de Derecho,
163

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 9 MARZO 2014


en el cual sus rganos y representantes,
tienen el deber de actuar en pos del bien
comn, aplicando las normas imparcialmente y sirviendo a los ciudadanos.
f) La responsabilidad civil por dao a la
identidad del Estado no solo deriva de
un delito, sino tambin de una infraccin
disciplinaria.
g) De acuerdo a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica N 27785, del
22 de julio de 2002, la naturaleza de la
responsabilidad civil de los funcionarios
y empleados pblicos por dao al Estado
(incluida la derivada de los delitos de corrupcin) es contractual.
h) Si la lesin a la identidad del Estado, proviene de un sujeto cualquiera, la naturaleza de la responsabilidad civil derivada
del delito de corrupcin en el cual ha incurrido, ser extracontractual.
i) En un escenario en el que los actos de corrupcin se convierten en prctica habitual y el particular es tambin actor, desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, se genera una concausa que, de
acuerdo al artculo 1326 del Cdigo Civil, genera una redistribucin de los costos reparatorios a asumirse: atenuacin
de responsabilidad contractual del funcionario pblico frente al Estado, mientras que la diferencia la asume el particular extracontractualmente, siempre frente
al Estado.
j) Se debe tener en cuenta, a efectos de determinar el quntum del dao a la persona del Estado, tres tipologas de factores,
que surgen como criterios indispensables
para la determinacin del resarcimiento
que deben ser aplicados de manera coordinada y conjunta y hacen referencia a
tres categoras de elementos:
i. Objetivos, como la gravedad del ilcito cometido, la modalidad de su realizacin, la eventual reiteracin y la
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medida de la ventaja conseguida por


el dependiente infiel, la entidad de las
sumas indebidamente percibidas.
ii. Subjetivos, como la ubicacin del sujeto agente en la organizacin administrativa y su capacidad de representar la administracin.
iii. Sociales, como la capacidad exponencial del ente, la relevancia de las
funciones desenvueltas, el impacto
ocasionado al pblico del ilcito, la
difusin y el relieve dado al ilcito, la
afectacin social del hecho, en relacin a los efectos negativos del mismo, no solo frente a los colegas del
funcionario, sino tambin respecto a
la relacin de confianza, que es indispensable que exista entre administracin financiera y contribuyentes.
iv. Este tipo de delitos tiene un sujeto
activo calificado: el funcionario pblico, conocido tambin como intraneus. El extraneus, es el sujeto que
participa en este delito sin tener este
status,
v. Desde la perspectiva de la responsabilidad civil, una vez identificados
los extranei y los intranei (de acuerdo a la teora asumida), la principal
carga resarcitoria corresponde, en lnea de principio al intraneus, quien
es el que tiene la obligacin de actuar
con probidad, en tanto parte integrante del aparato estatal. La responsabilidad del extraneus, siempre en lnea
de principio y de acuerdo al delito que
se tipifique, sin perjuicio que esta sea
asumida, hace que se atene (no elimine) la obligacin indemnizatoria
del intraneus.
vi. El incumplimiento del pago de la reparacin civil, en tanto regla de conducta debida del condenado beneficiado con la suspensin de la pena,
puede implicar su revocacin.