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Introduo
O primeiro passo para o entendimento da concepo de Boaventura acerca do
direito ps-moderno2 ter em conta que o autor parte da idia estrutural de que os
paradigmas so passageiros e historicamente construdos. Alm disso, o esforo para
compreenso de sua concepo ps-moderna de direito deve levar em conta que, de
acordo com o autor, vivemos atualmente em um contexto de transio paradigmtica, no
qual a morte de um paradigma contm o paradigma que o suceder. Estas idias sero
de vital importncia para a compreenso do processo de des-pensar o direito proposto
pelo autor.
Conforme dito acima, Boaventura caracteriza o tempo presente como um
perodo de transio paradigmtica, ou seja, de passagem entre paradigmas. Divide esta
transio em epistemolgica e societal, a qual ser focada neste trabalho. Na primeira, o
autor enxerga a passagem da cincia moderna, portadora de uma razo indolente, para
um conhecimento prudente para uma vida decente, isto , tal dimenso foca-se em
aspectos tericos e metodolgicos. Na dimenso societal, Boaventura vislumbra a
transio de um paradigma dominante (capitalismo, consumismo, autoritarismo,
desigualdades, etc) para novos paradigmas (plurais e diversos), dentre os quais o direito
recebe grande ateno, principalmente em suas articulaes com o poder.
O autor coloca o direito como elemento central na configurao e trajetria do
paradigma da modernidade ocidental. Por isto seu objetivo encontrar, a partir da
histria, possibilidades do direito para alm do direito moderno. Para tal intento,
Boaventura prope um des-pensar do direito (cuja anlise se dar mais a frente). Esse
processo, assim como sua crtica de maneira geral, segundo ele, se inserem na tradio
crtica da modernidade, porm com trs desvios principais.
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A anlise do presente estudo se baseia nos argumentos e proposies acerca do direito ps-moderno
expostas por Boaventura de Sousa Santos na obra A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da
experincia. So Paulo: Cortez, 2001.
projeto moderno. Portanto, as crises das duas dimenses desta tenso o que agora
caracteriza a crise deste paradigma (SANTOS, 2001). Boaventura v o direito da mesma
maneira. Havia, de acordo com o autor, uma tenso regulao-emancipao inerente ao
direito moderno, que articulava os esforos regulatrios a objetivos emancipatrios. No
entanto, como poder ser visto adiante, tal tenso se rompeu no sculo XIX, fazendo
com que o direito se tornasse um mero instrumento de regulao.
Contudo, como foi explicitado na introduo deste trabalho, a esta seo foi
designado o papel de traar brevemente a trajetria do direito na modernidade, de
maneira a mostrar suas potencialidades emancipatrias originais e, com isso, criar uma
desfamiliarizao em relao idia, amplamente aceita pelo senso comum, de que o
direito sempre foi mera regulao conservadora e hegemnica. Boaventura tem como
objetivo, na verdade, encontrar tanto nas excluses internas da cultural ocidental, como
nas dominaes da cultura ocidental frente a outras culturas, resduos e runas
epistemolgicos, culturais, sociais, polticos e jurdicos que auxiliem na reinveno da
emancipao social.
O autor inicia seu processo de escavao em busca da tenso regulaoemancipao no direito moderno com o retorno recepo do direito romano da Europa
no sculo XII. Segundo ele, tal recepo foi uma das primeiras manifestaes da tenso
entre regulao e emancipao no direito. Cabe dizer que esta recepo convinha aos
projetos emancipatrios da burguesia nascente, tendo em vista que essa regulao
jurdica se coadunava a seus interesses em uma sociedade ainda no dominada por ela
(SANTOS, 2001). Portanto, a tenso regulao-emancipao se fazia presente no direito
romano dessa maneira: era um projeto regulador (regulao) a servio dos interesses
progressistas da burguesia, a qual, naquele momento, elaborava um grande projeto de
libertao social (emancipao).
Pode-se dizer que havia espao naquele momento para a emancipao dentro do
projeto regulatrio, ou seja, visava-se a juridicizao autnoma da resoluo dos
conflitos. Porm, com o passar do tempo, a burguesia conquistou o poder poltico e,
com isso, o direito romano originalmente autnomo, humanista e laico foi
transformado em sua racionalidade e tica em mero formalismo tcnico-racional, ou
seja, a esfera da regulao passou a dominar a esfera da emancipao, fazendo com que
a tenso regulao-emancipao perdesse sua utilidade histrica.
Entretanto, de acordo com Boaventura, este ainda estava longe de ser o
esgotamento da tenso. A ascenso do direito natural racionalista tambm portava a
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referida tenso. Este direito partia da idia da fundao de uma nova boa ordem,
segundo a lei da natureza, por meio do exerccio da razo e da observao (GROTIUS,
????). Foi nesta idia de boa ordem que se fez a duplicidade mantenedora da tenso
regulao-emancipao medida que ela continha concomitantemente os ideais de
solidariedade e liberdade (emancipao boa) e as idias de hierarquizao e
restrio (regulao ordem).
Boaventura prossegue em suas escavaes at chegar aos contratualistas, nos
quais ainda era possvel se observar a tenso regulao-emancipao. Cabe explicitar
que para o autor existe uma relao e uma inter-relao estreita entre cincia e direito na
modernidade, tanto em suas ascenses, manutenes e crises (SANTOS, 2001). Isto
importante ressaltar, pois as teorias do contrato social retiraram justamente sua
pretenso de universalidade jurdica e poltica da pretenso de verdade, tpica da cincia
moderna.
A tenso regulao-emancipao se fez presente em trs dos mais importantes
contratualistas: Rousseau, Hobbes e Locke, cada um deles responsvel pela formulao
dos
princpios
da
regulao
moderna
comunidade,
Estado
mercado,
respectivamente.
A tenso se manifestou em Rousseau a partir da tenso entre certeza e justia, ou
seja, entre a liberdade individual e a convivncia coletiva. O autor francs sintetizou tais
tenses por meio do contrato social, condicionado pela vontade geral (a qual, segundo
ele, sempre boa) de modo a maximizar o exerccio da liberdade (vista como a
autolegislao baseada na vontade geral). Dessa maneira, o exerccio da regulao em
Rousseau tornou-se tambm o exerccio da emancipao, uma vez que privilegiou a
comunidade e, assim, a soberania do povo como garantia da vontade geral.
Sendo assim, para Rousseau, o direito um princpio tico incondicional e eficaz
instrumento positivo de ordenao e transformao social, sendo, portanto, uma
sntese da tenso regulao-emancipao. Para Boaventura, a sntese apresentada por
Rousseau representou o auge da racionalidade moral-prtica, a qual, enquanto expresso
da dimenso emancipatria, se expressa por meio da tica e do direito (SANTOS,
2001).
Hobbes, diferentemente de Rousseau, privilegia outro pilar da regulao: o
Estado. Por isso, a soberania, em Hobbes, se localiza no Estado e no no povo. Na
verdade, Hobbes, j inserido na cultura da cincia moderna, realizou um esforo muito
grande para atingir a certeza e a no-controvrsia em sua teoria, o que acabou por
provocar um reducionismo dos valores e conceitos da modernidade.
Tal reducionismo pode ser visto na simplificao da tenso regulaoemancipao operada pelo autor. Em Hobbes, a referida tenso se reduziu dicotomia
entre paz e guerra na dimenso estatal. Com isso, o direito em Hobbes se caracterizou
apenas pelo produto da vontade do soberano e por ser uma mera dimenso positiva e
instrumental. Por este motivo, Boaventura afirma que a teoria de Hobbes contm as
sementes da estatizao como um modo pobre de regulao moderna (SANTOS, 2001).
Locke, por sua vez, valoriza o direito como forma de resoluo de controvrsias,
tendo sempre como objetivo a preservao da propriedade. Cabe colocar que Locke, ao
contrrio de Rousseau, no era favorvel interveno do Estado para equilibrar
situaes de desigualdade. Sendo assim, Locke definiu o trabalho como fonte de
propriedade, a propriedade como potencialmente ilimitada e a legitimidade do Estado
condicionada pela segurana que ele deve prover s relaes econmicas. Ao faz-lo, o
autor ingls formulou os princpios fundadores do mercado.
Para Locke, portanto, o direito se caracterizava por ser um produto da aceitao
por meio da qual a comunidade relegava ao Estado o direito de ditar e aplicar leis.
Segundo Boaventura, a tenso entre regulao e emancipao se manifestou em Locke a
partir da relao tensa e dinmica entre as leis aceitas por todos (emancipao) e a
formao de uma ordem social com desigualdades sociais (regulao) (SANTOS,
2001).
Portanto, a despeito da clara tenso existente entre as trs concepes de direito
auto-legislao condicionada pela vontade geral; produto da vontade do soberano; e
consentimento da concesso do direito ao Estado pela comunidade todas elas podem
ser vistas como exerccios regulatrios com fins emancipatrios, ou seja, em todas elas
pode-se dizer que a tenso regulao-emancipao se fazia presente.
Isso pode ser visto inclusive em uma percepo comum que os trs tiveram. Todos
eles anteciparam a incompatibilidade entre a universalidade do paradigma polticojurdico da modernidade e o mundo particularista, desigual e fragmentado pelo
capitalismo ascendente naquele momento. Por este motivo, todos eles, percebendo os
possveis dficits e excessos da modernidade, se esforaram para justific-la
globalmente frente a seus antagonistas (SANTOS, 2001).
promessas
originais
da
modernidade
(instrumentos
regulatrios
com
fins
emancipatrios) era inevitvel e irreversvel. Cabe colocar, que, tendo isso em vista,
neste perodo houve forte direcionamento para eliminao da prpria noo de dficit.
Alm disso, a dimenso poltico-jurdica da modernidade foi redefinida no
segundo perodo de modo a conciliar e este termo sintomtico da reduo do projeto
moderno objetivos e interesses antagnicos. Para tal, valores contrastantes foram
reduzidos ao que era realisticamente exeqvel no capitalismo. Este processo de
conciliao foi representado, de acordo com Boaventura, pelo keynesianismo na
economia e pelo Estado-providncia na poltica, da a idia de capitalismo organizado
(SANTOS, 2001).
Essa forma particular de conciliao de distribuio material com uma sociedade
de classes e de maior democratizao poltica com uma poltica liberal burguesa
tornou-se, por meio de uma poltica hegemnica de inculcao ideolgica, a nica
legtima e concebvel. Com isso, o reconhecimento do princpio da comunidade tornouse condicionado e vinculado ao Estado e, consequentemente, o exerccio da autonomia
passou tambm a estar vinculado e condicionado ao mbito estatal. Este o momento,
segundo o socilogo portugus, em que a reforma triunfou sobre a revoluo, idia que
ser de extrema importncia para se entender o processo de des-pensar o direito por
meio da rearticulao entre direito e revoluo.
As conseqncias dessa nova regulao social foram enormes para o direito.
Abriram-se novos domnios do direito, assim como os tradicionais se alteraram, sendo
que O resultado mais sintomtico desta evoluo foi o reconhecimento dos direitos
scio-econmicos, a terceira gerao dos direitos humanos [...] (SANTOS, 2001: p.
149).
O direito deixou de demarcar os limites externos da prtica social e passou a
modul-la internamente. Isso exigiu que os dficits e os excessos do desenvolvimento
econmico fossem reduzidos ao controle. A manuteno dessa utopia jurdica dependia
justamente da miniaturizao do caos por meio da inculcao ideolgica no sentido de
desprover a idia de dficit de sentido.
Este perodo assistiu a um ambivalente processo de aproximao e distanciamento
entre direito e Estado. O distanciamento se expressou pelas novas possibilidades de
utilizao do direito em mbitos privados e at contra o Estado. A aproximao, j
ressaltada anteriormente, gerou uma juridicizao da prtica social, a qual podia levar,
quando os domnios sociais no conseguiam se adaptar a ela, destruio dessas
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Deve-se ter em conta que quando o autor fala de revoluo, ele no se refere aos
movimentos sociais revolucionrios do sculo XIX e XX. Segundo ele, as formas pelas
quais o ideal da revoluo se manifestou a partir do sculo XIX foram contraditrias ao
prprio ideal revolucionrio original. Nas palavras do autor: O meu argumento que a
revoluo foi rejeitada no por ter se tornado desnecessria, mas porque as formas
predominantes que assumiu desde o sculo XIX traram, elas prprias, a necessidade de
revoluo. (SANTOS, 2001: p. 182).
Boaventura prossegue defendendo que, ao contrrio do que se habitualmente
aceito, direito e revoluo no so antagnicos, na realidade h uma relao de
reciprocidade histrica entre os dois, a qual pode ser considerada como, inclusive,
fundante do direito moderno. A proposio de uma rearticulao entre direito e
revoluo faz emergir a idia paradoxal (mas no contraditria) de que seja possvel e
de que j tenha havido revolues jurdicas.
O paradoxo em pensar em uma revoluo jurdica est no fato de que o direito
objetiva estabilidade e continuidade. E, ao se estabelecer, o novo direito tem de se
proteger de novas rupturas e de contra-ataques do sistema anterior, permitindo apenas
transformaes normais. Devido a isso, que, ao obter xito, o novo sistema jurdico
nega ou minimiza o impacto da revoluo anterior, dando a (falsa) impresso de que
direito e mudanas profundas (revoluo) so antagnicos. Percepo esta tambm
decorrente da prpria contradio inerente ao direito e seus dois pressupostos bsicos:
preservao da ordem (regulao) e consecuo da justia (emancipao).
Segundo o socilogo portugus, a Revoluo Francesa (1789) foi a ltima que
articulou direito e revoluo, pois seus novos marcos regulatrios s se estabeleceriam a
partir de prticas emancipatrias. Isto , para Boaventura, direito e revoluo tornaramse antagnicos quando o Estado liberal reduziu a modernidade ao capitalismo. Da em
diante, o direito tornou-se estatal e regulatrio, deslegitimando a revoluo ao apartar-se
dela. Portanto, o Estado liberal rompeu com a tradio jurdica ocidental ao converter-se
em contra-revolucionrio (SANTOS, 2001).
no sentido, portanto, de rearticular direito e revoluo, ou seja, de rearticular
direito e mudana, ou melhor, direito e emancipao, que o des-pensar do direito
moderno conduz necessidade de uma expanso do jurdico e do poltico. Essa
expanso tem como objetivo, conforme Boaventura, que aquelas formas de poder, que
no a dominao estatal, e aquelas ordens jurdicas, que no o direito estatal,
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Consideraes finais
Pode-se dizer, aps todas as discusses feitas acima acerca das crticas de
Boaventura ao direito moderno e sua proposio de um direito ps-moderno mais
pluralizado e multicultural, que o des-pensar do direito envolve duas etapas articuladas.
A primeira delas passa por uma desconstruo total do direito moderno, mas no
niilista, tendo em vista as tradies modernas suprimidas a partir da vinculao
modernidade-capitalismo no sculo XIX, assim como outras ordens polticas e jurdicas
eclipsadas pela dominao e direito estatais no espao restrito da cidadania. A segunda
etapa diz respeito reconstruo descontnua e no-arbitrria do direito moderno, a fim
de se construir um direito ps-moderno. Nesta etapa, aquelas runas e resduos de
radicalidades identificadas com o projeto original da modernidade (fruto da
escavao), sero trazidas tona com o intuito de se formar uma nova sntese cultural.
Na verdade, o objetivo final de Boaventura com o des-pensar do direito (e da
poltica e do conhecimento) reinventar a tenso entre regulao e emancipao. Para
tal, o socilogo portugus se vale de um processo dialtico de desconstruoreconstruo, que pesquisa tradies passadas excludas e/ou marginalizadas da
modernidade que sirvam ao propsito de formulao de novos paradigmas
emancipatrios.
Boaventura insere, portanto, a concepo de um direito ps-moderno em um
objetivo maior extremamente ousado, qual seja, a formulao de um novo senso comum
emancipatrio. Isto porque, segundo o prprio autor, a estratgia hegemnica
reducionista passa pela transformao da reduo da poltica ao espao da cidadania em
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senso comum poltico, assim como da reduo do direito no direito estatal em senso
comum jurdico, e, finalmente, da reduo do conhecimento cincia em senso comum
epistemolgico.
Boaventura acredita na idia de que no atravs da teoria que a teoria pode
transformar-se em senso comum. Ele argumenta que acreditar em tamanho poder
transformador da teoria estar mergulhado num senso comum da teoria crtica, a qual
se faz moderna por nisso acreditar. A teoria crtica ps-moderna deve comear,
portanto, segundo ele, pelo combate a seu prprio senso comum.
Portanto, Boaventura ao propor um direito ps-moderno em substituio ao direito
moderno, defende que o direito seja deslocado do conhecimento-regulao para o
conhecimento-emancipao, ou seja, para um conhecimento que no seja auto-centrado,
mas que se critique a partir da anlise de suas conseqncias. Sendo assim, o direito
ps-moderno proposto por Boaventura um direito que reflete as lutas polticas e
sociais concretas, e no se conforma com a indolncia da razo moderna.
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