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CONTRATO DE FRANCHISING o FRANQUICIA

Denominado tambin Contrato de Franquicia, cuyas caractersticas son que una de las
partes llamado franquiciante, propietario de una marca, tecnologa, nombre comercial, lema
o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o
comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regala.
La Franquicia como tcnica comercial nace en EE.UU, asociada a la Ley antitrust que
impeda a los fabricantes de automviles comercializar directamente sus productos.
El xito que alcanza esta frmula se traslada rpidamente a otras actividades y sectores de
la economa norteamericana.
La Franquicia tiene una gran importancia en el desarrollo econmico por las ventajas que
puede reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansin de su red de
franquicia y la distribucin de sus productos con menor riesgo financiero al no ser
propietario del establecimiento franquiciado. Por otro lado para el franquiciado supone la
posibilidad de ser el dueo de su propio negocio aunque sea perdiendo parte de su
independencia.
1. CONCEPTO
En el ordenamiento jurdico no se regula en forma expresa la Franquicia, por lo que no
encontramos una definicin legal de la misma. Sin embargo encontramos algunos
conceptos que son utilizados por diferentes autores, como la definicin de la Dra.
BEATRIZ SANTANA ACOSTA que dice que la franquicia no es ms que un conjunto de
derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales,
rtulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseos, derechos de autor, know-how o
patentes, que debern explotarse para la reventa de productos o la prestacin de servicios a
los usuarios finales.
MANUEL ORTIZ DE ZRATE, define el acuerdo de franquicia como el contrato en
virtud del cual una empresa (franquiciador) cede a otra (franquiciado) el derecho a la
explotacin de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o
servicios, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta
Para SNCHEZ CALERO la franquicia es una modalidad del contrato de concesin que
tiene por objeto facilitar la distribucin de bienes y servicios, a cambio de un canon que
debe pagar el franquicado.
Para URIA es un contrato de colaboracin entre empresarios operantes en distintas reas
comerciales con la finalidad de facilitar la penetracin de los productos o servicios de uno
de ellos (franquiciador) en el rea geogrfica en la que acta el segundo (franquiciado), el
cual, a cambio del pago de un canon o royalty puede ofrecer al pblico productos o
servicios previamente protegidos por patentes, marcas u otros derechos de propiedad
industrial o intelectual.
2. NATURALEZA JURIDICA
Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las
partes. Es bilateral ya que el contrato produce derechos y obligaciones para ambas partes.
Se trata de un contrato atpico pues no se encuentra regulado en nuestro derecho por lo cual
se le conoce tambin como contrato innominado. Es un contrato oneroso pues cada una de
las partes obtiene una ventaja a cambio de su prestacin.

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3. CLASES DE FRANQUICIA
FRANQUICIA INDUSTRIAL
Tambin llamada de produccin. Aqu se le otorga al franquiciado el derecho de fabricar y
distribuir productos de acuerdo a las indicaciones del franquiciante y bajo su misma marca.
Por ejemplo, tenemos las fbricas textiles, las fbricas de pinturas, etc. Una de las empresas
ms representativas en este tipo de franquicias es la Coca Cola, donde se clonan los
procesos productivos, es decir se instalan fbricas donde se van a usar los insumos y aplicar
las frmulas secretas para la obtencin de la clsica bebida, su embotellado y distribucin
en un territorio especfico.
Es usual que cuando exista una franquicia industrial se le sume una franquicia distributiva,
es decir, si tenemos la fbrica de ropa, creamos un concepto de tienda para la distribucin
de las prendas, o sea se integran de forma vertical la produccin y un canal de venta.
FRANQUICIA DE DISTRIBUCION
Aqu el franquiciante provee insumos o productos que vende el franquiciado, ya sea porque
los produce, importa o distribuye los mismos. Aqu vemos que existe lo que llamamos una
integracin vertical.
Es el tpico caso de tiendas de ropa, de pinturas, de productos de salud, de productos de
belleza, etc.
FRANQUICIA DE SERVICIOS
A travs de ella el franquiciador concede al
franquiciado la facultad de prestar a terceros los servicios propios de la franquicia bajo los
distintivos de la red y las instrucciones del franquiciador, el cual ha de contar con un knowhow perfectamente definido y continuamente renovado, dado su alto riesgo de imitacin.
FRANQUICIA MAESTRA
Denominada tambin Master. Se da cuando la franquicia inicia un proceso de expansin,
especialmente cuando las empresas empiezan a exportar sus conceptos, otorgando sus
franquicias a un solo inversionista que abarca usualmente un pas especifico, un grupo de
pases o continentes.
A este inversionista se le llama franquiciado maestro, que tendr algunas obligaciones
como abrir unidades propias en un principio, pero luego tendr la posibilidad de
subfranquiciar el territorio a inversionistas locales, actuando a su vez como franquiciante en
su territorio asignado.
La dimensin de un negocio maestro es mucho mayor al de una franquicia individual, tanto
en la inversin como en la organizacin necesaria para el manejo y control total de la
operacin, pero tambin los rditos econmicos sern mucho mayores, ya que se va a
compartir el fruto del xito del territorio asignado.
Un ejemplo claro de franquicia maestra es el de KFC o Pizza Hut, manejadas por la
empresa
Delosi, cuyo territorio asignado es el Per entero.
FRANQUICIA INDIVIDUAL
En contrapartida con la franquicia maestra antes mencionada, esta se trata de un solo punto,
unidad

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franquiciada o tienda. Aqu se deber otorgar un pequeo territorio en carcter de


exclusividad, con la finalidad de garantizar que el franquiciante no abra otros puntos,
propios o franquiciados, compitiendo y canibalizando la oferta, dicho de otra manera,
creando una mayor competencia entre franquiciados, lo que restara ganancias a todos.
MULTIFRANQUICIA
En este tipo de franquicia, el franquiciado dirige ms de un punto de una sola marca.
PLURIFRANQUICIA
Aqu el franquiciado dirige varias franquicias de diferentes marcas. Tambin es el caso del
grupo
Delosi, empresa peruana que maneja marcas como KFC, Burger King, Pizza Hut,
Sturbucks, etc.
FRANQUICIAS SOCIALES
Las franquicias sociales, son una nueva categora de franquicias incorporada recientemente,
nace como fruto de la responsabilidad social de las empresas y obedece ms a criterios
filantrpicos que a criterios mercantiles.
Las micro-franquicias tpicas, son empresas muy pequeas que buscan maximizar
utilidades y el retorno sobre sus inversiones. Una franquicia social, por otro lado,
probablemente nunca ser rentable ni para el franquiciante ni para el franquiciado de
manera simultnea. Una franquicia social busca el mayor bienestar para la mayor cantidad
de personas y casi siempre requiere otra fuente de financiamiento para financiar por lo
menos una porcin de sus costos operativos.
En la mayora de las sociedades, la salud, educacin y artes son bienes sociales que son
prcticamente imposibles de distribuir a travs de mercados abiertos utilizando leyes de
Laissez Fair de oferta o demanda. Por ejemplo, un nio rara vez puede pagar el costo total
de su propia educacin, ni tampoco lo pueden hacer sus padres. Si una sociedad quiere que
ese nio se eduque, se requiere que una entidad social (usualmente el gobierno) pague por
lo menos una porcin de dicho gasto.

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4. ELEMENTOS SUBJETIVO, OBJETIVO Y CONTENIDO


ELEMENTO SUBJETIVO
Franquiciador y franquiciado son empresarios jurdicamente independientes; esa
independencia se manifiesta en el mbito interno, en el que el franquiciado gestiona, sin
injerencia del franquiciador y salvo pacto en contrario, su propia empresa, asumiendo en
solitario las responsabilidades y consecuencias de su misma gestin 1. En la generalidad de
los casos, el franquiciador ha de respetar la independencia del franquiciado en cuanto a la
gestin del negocio que es de exclusiva propiedad y responsabilidad de ste. Sin embargo,
ad extra, la explotacin de la franquicia le obliga a actuaciones predeterminadas por el
franquiciador en el propio contrato y a acatar instrucciones posteriores de ste, justificadas
ambas en la salvaguarda de la identidad y uniformidad en la franquicia.
ELEMENTOS OBJETIVOS
a) PATENTES y SIGNOS DISTINTIVOS
La principal finalidad del contrato de franquicia consiste en la clonacin de la empresa
franquiciadora para la completa identificacin exterior de la franquiciada con la imagen
empresarial de aqulla. A tal fin, resulta imprescindible la licencia de patentes, marcas,
nombre comercial y rtulo, cuyo uso constituye no slo un derecho, sino tambin una
obligacin de la empresa franquiciada.
b) EL KNOW HOW
Una de las principales caractersticas de la franquicia viene dada por la comunicacin que
de su know-how hace la empresa franquiciadora a la franquiciada, a fin de que sta lo
utilice, no slo por resultar su derecho, sino por ser tambin su obligacin. El know-how
est formado por una serie de conocimientos tcnicos o comerciales conservados en
rgimen de secreto que mejoran sensiblemente la produccin o distribucin de los
productos o prestacin de los servicios [en la prctica ese conjunto de conocimientos puede
que se plasmen por escrito en una especie de manual operativo de la franquicia que se
entrega en depsito al franquiciado.
En el contrato de franquicia el know-how viene caracterizado por tres elementos:
1) Su esencialidad para el sistema de franquicia, al que ha de reportar ventajas indudables
en el mercado por la informacin que implica sobre tcnicas de venta (conjunto de
productos y/o servicios ofrecidos de una forma original y especfica), de relaciones con la
clientela y de gestin administrativa y financiera2.
2) Su posibilidad de explotacin exclusiva, por tratarse de tcnicas experimentadas no
fcilmente deducibles por terceros. La experiencia probada y la prctica exitosa permiten la
formulacin de este know-how mediante la investigacin y el anlisis de esa experiencia,
debiendo hacerlo perfectamente identificable.
3) El control de esas tcnicas y constante actualizacin de las mismas por el franquiciador.

GALLEGO SNCHEZ, E, La franquicia, pg. 79; ECHEBARRA SENZ, J.A., El contrato de franquicia, pg. 107; HERNANDO
JIMNEZ, A., El contrato de franquicia de empresa, pgs. 550 ss; ALONSO SOTO, R., Los contratos de distribucin comercial, pg.
193.
2

ALONSO SOTO, R., Los contratos de distribucin comercial, pg. 197.

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c) ASISTENCIA COMERCIAL Y TECNICA


La asistencia del franquiciador al franquiciado ha de tener lugar durante la vigencia del
contrato. Suele comprender directrices sobre el diseo y decoracin del establecimiento,
comunicacin de stocks minimos segn la plaza, organizacin y lanzamiento de la
publicidad nacional e internacional de la red.
d) EL PRECIO
En la franquicia existe un claro inters del franquiciador en participar, lo ms aproximada y
fidedignamente, de los beneficios de la explotacin; frente a l se encuentra el del
franquiciado en no arriesgar una excesiva inversin inicial as como tener garantizado un
seguimiento del propio franquiciador. Para dar cobertura a ambos intereses, el precio se
suele articular mediante un sistema de doble canon: el inicial de enganche a la red de
franquicia y los peridicos retributivos de la actualizacin del paquete de franquicia
disfrutado. En tanto que aqul es nico (aunque pueda fraccionarse) y alzado, los cnones
peridicos son regulares, pudiendo ser fijos o variables (royalties, normalmente, sobre el
volumen de ventas o cobros de servicios realizados por el franquiciado).
Respecto al precio de una franquicia, es un tema que est muy indeterminado, debido a que
los pagos por obtener una franquicia no son cantidades determinadas al azar o no debera
ser fruto de un anlisis intuitivo sino deben provenir de un anlisis tcnico.
Derecho de entrada.- Tambin se le conoce como canon de entrada, regala
inicial o inicial franchise fee. Es un monto fijo establecido por el franquiciante
que deber ser pagado a la firma del contrato.
Este pago podra entenderse como la cuota de inscripcin a un club. Esta se paga
por el derecho a usar la marca y por la transmisin del Know how del franquiciante.
Para el franquiciante significa recuperar lo invertido en desarrollar el sistema de
franquicias, comercializar las unidades y capacitar al franquiciado.
Regalias comerciales.- Llamadas tambin Royalties que se pagan al franquiciante
en forma continua durante la vigencia del contrato. Con este pago el franquiciado
adquiere el derecho al uso continuo de la marca y a recibir la asistencia tcnica
permanente.
Puede ser una cuota fija o puede ser un porcentaje de las compras o ventas totales
del punto franquiciado. Ambas formas de regalas tienen ventajas y desventajas. Si
se establecen cuotas fijas esto permitir que el franquiciante deje de auditar y revisar
las cuentas para determinar las ventas del franquiciado. Pero si se fija un porcentaje
de las ventas, deber hallar una forma efectiva de control sobre la facturacin.
Dependiendo de las caractersticas de su franquicia, el franquiciado deber
establecer el sistema de pago de estas.
Fondo de publicidad.- Conocido tambin como Canon de publicidad. Es un fondo
cobrado y administrado por el franquiciado para acceder a una publicidad que
beneficie a toda la cadena. Este canon o regala suele ser cobrado tomando el mismo
concepto que para el cobro de las regalas comerciales a fin de estandarizar los
cobros.

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e) FUENTES DE APROVISIONAMIENTO
En su caso, es posible la determinacin o imposicin de fuentes de aprovisionamiento de
materias primas o productos manufacturados que sean objeto de distribucin en la red de
franquicia, o de los bienes de equipo necesarios para el desarrollo de la actividad
franquiciada. Y ello a fin de mantener el goodwill de la red de franquicia y la uniformidad
de imagen empresarial.

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5. DERECHO Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES


DERECHOS DEL FRANQUICIADOR
a) Exigir el pago de la remuneracin convenida.
b) Vigilar que no se perjudique la imagen del producto, marca o nombre objeto de la
franquicia.
c) Hacer que se respeten los derechos de propiedad industrial.
d) Tener acceso a la documentacin e informacin necesaria para un adecuado control.
e) Exigir que el franquiciado cumpla con las disposiciones sobre produccin, polticas
de ventas, precios y manuales operativos.
DERECHOS DEL FRANQUICIADO
a) Que el franquiciante le proporcione oportunamente los productos que va a
comercializar y que stos sean de la calidad y dems condiciones establecidas en el
contrato.
b) De convenirse en la exclusividad, asegurarse que el franquiciante no opere en el
mismo mercado directamente o a travs de una filial o vendedores.

OBLIGACIONDES DEL FRANQUICIADOR


a) Poner a disposicin del franquiciado los productos, marca o signo distintivo y
garantizar su uso pacfico.
b) Transmitir al franquiciado una tcnica, sistema o procedimiento, fruto de la
experiencia del franquiciador y que constituye su buen hacer en la gestin de un
negocio.
c) Suministrar al franquiciado los productos para su reventa cuando las mercancas
sean vendidas exclusivamente por el franquiciador.
d) Respetar el franquiciado la informacin y asistencia comercial y/o tcnica adecuado
y actualizada para el buen desarrollo de la franquicia.
e) No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado.
f) Mantener una poltica de precios que le permita asegurar al franquiciado una
adecuada operatividad.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO
a) Pagar el precio de la franquicia, royalties o porcentajes sobre el volumen de las
ventas
b) Obligacin de aprovisionarse del franquiciador o de los proveedores concertados.
c) Observar las instrucciones y directivas del franquiciador, en especial de las relativas
al precio de venta, promocin, poltica comercial, entre otros.
d) Suministrar la informacin que el franquiciador requiera sobre la situacin del
mercado y explotacin de la franquicia.
e) Respetar los pactos de exclusividad y standar de calidad en la presentacin, venta y
precio de los productos y servicios, tal como han sido establecidos en el contrato.
f) Guardar secreto sobre los conocimientos y tcnicas transmitidas como parte del
Know-how.

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g) Participar en los costes de la publicidad.


h) Corre con el riesgo de la empresa y con los gastos de personal y diversos.
i) No hacer uso indebido de las marcas y nombres a los que tiene acceso por el
contrato.

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6. REQUISITOS DE UN NEGOCIO PARA SER UNA FRANQUICIA


Hay muchos autores, sobre todo norteamericanos, que afirman que todo concepto comercial
es franquiciable, pero coincidimos con aquellos que sealan algunas caractersticas
mnimas con las que debera contar un negocio al momento de analizar la posibilidad para
convertirse a franquicia.
CONCEPTO REPETIBLE
Con esto nos referimos a que un negocio sea susceptible de ser clonado replicndolo con
homogeneidad. En la medida que el negocio dependa de un know how, de actividades
artesanales, artsticas o de ndole personal, va a ser ms difcil la repeticin del concepto.
DEBE SER TRANSMISIBLE
El franquiciante deber transmitir el know how y todos los elementos susceptibles de ser
transmitidos, de manera que se logre mantener una identidad en los productos y servicios
ofrecidos.
Esta transmisin deber efectuarse de la mejor manera para que los conocimientos sean
aprendidos y puestos en prctica. Para lograr este objetivo las empresas elaboran,
conjuntamente con consultoras especializadas, Manuales Operativos donde se recoge por
escrito y al detalle todas las operaciones.
Con el mismo fin, se estructuran cursos de capacitacin inicial, continua y permanente.
Lograr la transmisin adecuada del know how ser de vital importancia para el xito de la
implantacin de cualquier franquicia.
CONTAR CON UNA MARCA
Uno de los atractivos de este formato de negocios llamado franquicia, es la posibilidad de
abrir nuevas tiendas bajo el paraguas de una marca reconocida. Para poder tener la
exclusividad de uso de la marca es necesario contar con un registro de esta. A partir de este
hecho la marca puede ser dada en uso a un franquiciado. Sera errado pensar que la empresa
podra otorgar una franquicia si adoleciera de un problema relacionado con su marca.
En el Per hay una carencia de cultura marcara, ya que hay muchos empresarios que
confunden el hecho de constituir una empresa con un determinado nombre, con ser el titular
de la marca. Por eso conviene recordar, que para ser titular de cualquier marca, logotipo y
dems signos distintivos de la propiedad intelectual y gozar de los derechos inherentes a
esta titularidad, se debe seguir los procedimientos establecidos por el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi)3.
CONOCIMIENTO PUBLICO EN MASA DE LA MARCA
Este punto responde a la interrogante de: Cun famosa y reconocida debe ser una marca
para pensar en franquiciarla?
Al respecto podemos decir que existen dos posiciones o tendencias: la de algunos expertos
norteamericanos que afirman que slo basta contar con una marca legalmente registrada
para pensar en franquiciar. Por el otro lado, los expertos europeos conservadores afirman

LUIS KISER RODRIGUEZ, FRANQUICIAS La elaboracin de una idea de negocio, en base a la oportunidad
detectada, Proyecto USAID/PERU/MYPE COMPETITIVA, Primera edicin: junio de 2009,pag.15.

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que es necesario que la marca goce de cierta fama, para iniciar su expansin va el formato
de franquicias.
Sin tomar una posicin radical en este controversial punto, podemos afirmar basados en
algunos casos emblemticos de empresas de pases latinoamericanos, que el sistema de
franquicias puede ser implementado antes de alcanzar notoriedad con la marca, es decir,
que la franquicia es la que ms bien puede contribuir a hacer a acelerar el proceso de
expansin y conquista de mercados haciendo por ende ms conocida o famosa a una marca.
Claro que contar con una marca ya reconocida ayudar mucho ms al crecimiento del
negocio franquiciado, pero ya vimos que no es indispensable.
POSEER UN CONCEPTO ATRACTIVO
Esto tiene mucha relacion con el punto anterior, ya que de no poseer la empresa una marca
conocida, lo que s resulta indispensable es que tenga un concepto atractivo, es decir, que
tenga aceptacin de parte del consumidor.
En nuestro pas con mayor frecuencia estn surgiendo conceptos cada vez ms atractivos,
sobre todo en el rubro gastronmico, con una oferta original y con estndares interesantes
de calidad.
Entonces podemos afirmar que cuanto ms original y atractivo sea el negocio a franquiciar,
ms posibilidades de tener xito en interesar a ms posibles franquiciados. De lo contrario,
el inversionista no va a percibir un know how diferenciado que l no pueda desarrollar en
una aventura independiente.
RENTABILIDAD
Parte de lo atractivo que pueda ser un negocio de franquicia depender de qu tan rentable
sea para el franquiciado. Esto va a depender de qu tan bondadoso pueda ser el concepto,
para permitir que tanto franquiciante como franquiciado puedan ganar dinero. Es decir, qu
tan competitiva puede llegar a ser la franquicia o qu tan bondadoso puede ser el concepto,
que tolere, aparte de la inversin en poner en marcha el negocio, el derecho de entrada y el
cobro de regalas mensuales.
Por lo tanto debemos clonar el xito comercial y no un fracaso. Nadie va a adquirir una
franquicia que no sea atractiva.
Es necesario sealar que el franquiciante, al ofertar su negocio bajo el formato de
franquicia, deber ofrecer escenarios financieros que demuestren la rentabilidad del
negocio con indicadores claros como montos de inversin, tiempo de recuperacin del
capital y mrgenes de utilidad, entre otros.
Entonces, aquella empresa que desee convertirse en franquicia deber instrumentarse de
una forma tan profesional que se refleje en su oferta, que deber ser elaborada por
consultores especializados en el tema. Las estadsticas demuestran que la decisin de
compra de una franquicia va a estar definitivamente condicionada a la parte financiera, ms
que al gusto por un rubro u otro.

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7. FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIR LAS EMPRESAS PARA QUE


SE FRANQUICIEN
Cuando las empresas toman la decisin de convertirse a franquicia, es decir, pasar por un
proceso de
instrumentalizacin, normalmente ejecutado conjuntamente por una empresa consultora
especializada en franquicias para desarrollar los instrumentos de franquicia caractersticos,
bsicos y comnmente aceptados por la generalidad de pases.
Estos instrumentos, con los que debe contar como mnimo aquella empresa que desea ser
conocida como franquicia, son cinco y a continuacin pasaremos a nombrarlos y detallar en
qu consiste cada uno de ellos.
7.1. CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUICIA
Es un instrumento que ha contribuido a lo largo de los aos a consolidar el formato de
franquicias
y hacerlo ms seguro. En la mayora de pases donde las franquicias han logrado un
desarrollo y consolidacin considerables, cuentan con este documento con este u otros
nombres. Por ejemplo, en Francia lo llaman Carpeta de informacin.
La COF es un resumen terico sobre todos los aspectos histricos, operativos, numricos en
que se basa el negocio. Para muchos autores la COF es tan importante como el contrato de
franquicia, ya que en ella se plasman las principales obligaciones y compromisos de las
partes que sern detalladas en el contrato de franquicia.
Tiene como objetivo que el candidato a franquiciado pueda conocer con la mayor precisin
y veracidad posible el concepto ofrecido como franquicia, su frmula, la red, informacin
relativa a la persona del franquiciante, precisiones acerca de los resultados econmicos
posibles del negocio y los trminos y condiciones que regirn el otorgamiento de la
franquicia.
Se debe entregar antes de la firma del contrato y no suele entregarse en las ferias de
franquicias, o a primera vista, sino se les proporciona a los interesados posteriormente a ser
ellos evaluados por el franquiciante.
La mayora de legislaciones sobre franquicias regulan el contenido de este documento y
sealan los puntos que no deben de estar ausentes para gozar de validez. Para el
franquiciante la puesta a punto de este documento es indispensable para interesar a posibles
candidatos, por lo que podemos decir que tendra aparte de un fin informativo, un fin
promocional.
Para el candidato a franquiciado, la COF le va a permitir formarse una primera idea del
franquiciante y del negocio antes de continuar con las negociaciones, por lo que podramos
agregar un fin de proteccin para el franquiciado.
7.2. CONCEPTUALIZACION O ANALISIS DE VIABILIDAD
Es un instrumento vital en el proceso de conversin a franquicia en la etapa de evaluacin y
planeacin de la futura franquicia. Aqu se definen las fronteras de lo que se quiere
franquiciar, en ellas se plasman los aspectos operativos, financieros, mercadolgicos y
administrativos.
Es la definicin escrita del concepto y la informacin es fruto del anlisis que hacen en
conjunto la empresa franquiciante y los consultores de franquicia, que arroja una definicin
del qu y cmo se va a franquiciar. Se debe hacer un anlisis FODA (es decir un anlisis de

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las Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas) del concepto a franquiciar y


determinar la Visin, Misin y Valores del negocio a franquiciar.
Un punto muy importante de la Comercializacin es aplicar determinadas frmulas
financieras que pretenden estandarizar y detallar las inversiones requeridas (equipamiento,
obra civil, inventario, etc.), para luego determinar los derechos de entrada, regalas
comerciales y de publicidad que sean justas y competitivas, ya que estas no son cantidades
al azar sino una consecuencia numrica.
Segn los escenarios de metas y resultados se obtendrn los supuestos mrgenes de
rentabilidad y tiempos estimados de retornos de inversin.
La finalidad de todo esto es presentar al futuro inversionista un negocio realmente
estructurado, ya que en la medida que se le presente al franquiciado mejores proyecciones y
estimaciones, se reducirn los riesgos al fracaso y se lograr una mejor oferta.
7.3. MANUALES OPERATIVOS
Es la codificacin del know how de una forma prctica y didctica. Son herramientas
impresas, que sirven para transmitir toda la informacin que necesita el franquiciado para
poder operar el negocio. En ellos se uniforma la operacin de las unidades. Son
imprescindibles para la capacitacin y una herramienta de consulta permanente cuando
aparecen las dudas en el da a da de la operacin de la nueva franquicia.
Son trajes a la medida de cada empresa y deben ser prcticos y manejables, es decir, que
sirvan realmente y no sean slo un adorno de la franquicia, ya que usar un manual mal
hecho es lo mismo que carecer de uno. Debemos dejar en claro que estos no tienen que
estar impresos necesariamente para ser efectivos, ya que pueden usarse otros medios como
los videos, fotos, CD ROM o cualquier otro mtodo didctico que ayude con su finalidad.
7.3.1. MANUALES MAS UTILIZADOS
En principio los manuales son un traje a la medida de cada empresa, por lo tanto cada una
de ellas debe tener los manuales necesarios para que su operacin pueda replicarse con
xito.
A continuacin presentaremos algunos de los ms comunes:
Manual de Preapertura: aqu se establecen todos los aspectos que deben cubrirse,
desde la firma del contrato hasta la apertura de la unidad franquiciada.
Manual de Operaciones: en l se detallan cada una de las actividades que permitan
al franquiciado operar la franquicia, desde que se abre hasta que se cierra el
negocio. Aqu se muestra el da a da del negocio y debe de explicar al detalle las
operaciones del negocio como son las compras, atencin al cliente, limpieza, etc.
Manual de Procedimientos y Control administrativo: aqu se marcan las pautas
que debe seguir el franquiciado para administrar su negocio, las tcnicas que pueden
utilizarse para hacerlo y las reglas que debe cumplir.
Manual de Perfil de puestos: en ste se detallan los puestos requeridos, sus
requerimientos acadmicos y destrezas personales, funciones y responsabilidades
especficas y las generales. Tambin se suelen incluir los reglamentos de trabajo.
Manual de Productos y/o Servicios: aqu se describen los productos o servicios
que se venden u ofrecen en el negocio a franquiciar. Se detalla en el caso de
productos, su elaboracin y forma de presentarse a la venta. En el caso de servicios
la forma de prestarse u ofrecerse al pblico.

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Manual de Imagen Corporativa: en este manual se detalla tolo lo concerniente


con la imagen, es decir, el uso de colores autorizados, de las marcas, logotipos e
istopos, lemas, etc. Todo esto aplicado a la realidad en sellos, sealizacin,
decoracin, papelera en general (tarjetas de presentacin, sobres, facturas, etc.).
Manual de Software: se est usando con mayor frecuencia, ya que son cada vez
ms las empresas que tratan que sus franquiciados manejen el negocio ayudados con
un software que les facilite las operaciones y su respectivo control. Generalmente el
software es proporcionado por el franquiciante o directamente por su proveedor de
software, por lo que este manual detallar el uso correcto de este sistema.

7.4. ESQUEMA DE OTORGAMIENTO Y COMERCIALIZACION


Cuando un negocio se convierte en franquicia, la empresa franquiciante debe ser consciente
que en ese momento no slo ofrece sus productos o servicios tradicionales, sino que est
saliendo al mercado a ofrecer negocios bajo un formato determinado y que por lo tanto
tienen un mercado y una forma particular de mercadeo. Si por ejemplo hemos convertido a
franquicia una cevichera, no vamos a promocionar lo delicioso o econmico de nuestra
carta, sino ofreceremos un negocio atractivo y rentable a posibles inversionistas. Este
instrumento llamado esquema de otorgamiento y comercializacin debe estructurar
estrategias para expandirse y crecer, en concordancia con los objetivos de mercadeo que
tenga la empresa en el corto, mediano y largo plazo.
Un aspecto que no debe dejar de recoger este instrumento es el perfil del franquiciado, en
el que se detallan las cualidades personales, requerimientos acadmicos y patrimoniales que
deber reunir el futuro franquiciado. A este perfil acompaa un cuestionario de evaluacin
que servir para evaluar y rechazar aquellos candidatos que no cumplan con el perfil ideal
del franquiciado.
Esta evaluacin del candidato tendr un aspecto humano y otro econmico. El factor
humano es primordial en toda empresa, pero en la franquicia adquiere una particular
importancia. El xito de una franquicia es, en primer lugar, el xito de la relacin entre
franquiciante y franquiciado. Por lo general, se coincide en que el franquiciado debe contar
con las siguientes cualidades: inteligencia prctica, capacidad de adaptacin,
interdependencia, contacto humano, estabilidad, creatividad, sentido de organizacin,
ambicin, sentido de responsabilidad, emprendedor, solidario, etc.
Un punto que merece ser tocado aparte, es el de la experiencia del franquiciado. Es
necesario reclutar un franquiciado nefito, o bien un profesional? La experiencia es un
factor cada vez ms importante en la seleccin de los franquiciados. Hemos constatado que
los franquiciantes prefieren actualmente reclutar a profesionales, es decir, aquellos que
conocen el oficio y el producto, que tienen experiencia y que saben encarar el mercado, de
manera que la formacin inicial sea ms rpida y mejor asimilada, que en el caso de un
nefito.
Pero tambin existen algunos franquiciantes que prefieren que el candidato a franquiciado
no tenga experiencia en el rubro, ya que ser ms fcil de formarlo y no vendr con los
vicios propios de la experiencia previa, lo que implicara deformar los hbitos antes de
empezar a formar.
El lo que respecta al perfil econmico-financiero, es lgico pensar que el franquiciante
querr que su franquiciado est en condiciones de hacer frente tanto a las inversiones

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requeridas para poner operativo a su local franquiciado, como para asumir el pago del
derecho de entrada y luego las regalas continuas. Tambin en el formato de evaluacin del
perfil financiero se podr indagar acerca del patrimonio, deudas, capacidad de
endeudamiento y se podran pedir referencias a terceros que acrediten la solvencia
econmica.
Otro punto importante de este instrumento es el relacionado a la ubicacin del punto
franquiciado.
La ubicacin es un factor vital para el xito o fracaso del negocio, por lo que debe ser
evaluado con la misma rigurosidad que se har con el candidato a franquiciado. En una
oportunidad el propietario de la renombrada franquicia de Hoteles Hilton fue preguntado
sobre cul era la razn de su xito y l respondi que son tres los factores responsables de
este: Location, location, location (ubicacin, ubicacin, ubicacin). Tambin en este caso
es necesario tener un perfil ideal del local, aspecto que podra dividirse en dos partes:
Ubicacin del inmueble: zona en la que se pretende ubicar el punto comercial
(centro comercial, zona empresarial, etc.)
Caractersticas fsicas del inmueble: superficie en metros cuadrados, instalaciones
elctricas y de agua, etc.
En ambos casos la empresa franquiciante debe contar con tablas y cuestionarios que
permitan evaluar la idoneidad del punto franquiciado sugerido por el candidato a
franquiciado, aunque la tendencia actual es que los franquiciantes prefieran incorporar
franquiciados que ya disponen de un local ajustado a sus exigencias.
Adems de lo dicho anteriormente, cuando se elige el local del punto franquiciado, tambin
hay que tener en cuenta la territorialidad o zona de influencia, que cada empresa
determinar segn su estrategia de expansin (circular, por distritos, por kilmetros a la
redonda, departamentos, etc.).
7.5. MARCO JURIDICO
El marco jurdico viene a ser el conjunto de convenios o disposiciones que regulan cada
relacin de franquicias en particular, establecindose de forma clara los compromisos,
derechos y obligaciones entre franquiciante y franquiciado. Por lo general este marco
jurdico est integrado por:
El Pre-Contrato: es un contrato preliminar donde el futuro franquiciado entrega
como adelanto un monto equivalente a una parte proporcional del derecho de
entrada. Se asemeja a un contrato de arras, donde de no concretarse la operacin, es
decir, de no darse la firma del contrato de franquicia, el franquiciante conservar el
adelanto, ya que normalmente se revela parte del know how antes de la firma
definitiva del contrato de franquicia.
Contrato de Franquicia: es el instrumento legal donde se plasman los derechos y
obligaciones de las partes. Este punto lo trataremos en detalle ms adelante.
Contratos Anexos: son contratos auxiliares donde se establecen obligaciones
especficas que se consideran trascendentes y que a pesar que se regulan en el
contrato de franquicia, conviene reforzarlos mediante instrumentos aparte, pero que
forman parte integrante del contrato de franquicia. Por ejemplo, confidencialidad y
no-competencia para franquiciado y empleados que laboran en la franquicia, de

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comodato de manuales, de alquiler de letrero, de suministro, de licencia de software


etc.
8. MARCO JURIDICO EN EL PERU
Las franquicias han venido desde los aos 50, consolidndose cada vez ms en estructuras
estandarizadas, llevndolas a ser reconocidas como figuras con identidad comercial propia
y hasta cierto punto jurdica. Las franquicias han logrado una bien ganada independencia
debido a su difusin y a sus elementos tan caractersticos que las conforman.
Jurdicamente, la institucionalidad de las franquicias ha contado con mayores detractores,
quizs por el estatismo y formalidad que arropan la evolucin del Derecho en comparacin
con las innovaciones comerciales. En muchos pases, las franquicias y su desarrollo estn
ligados con la aplicacin de su marco jurdico. Debemos entender como marco jurdico al
conjunto de disposiciones legales de un determinado pas que regulan las franquicias.
Lo cierto del tema, es que considerando a las franquicias de una u otra manera, el formato
ha tenido un indudable proceso evolutivo sumamente particular y en el que, a lo largo del
tiempo, se repiten y repiten las formas de regular y estructurar lo que siempre las
caracteriza: licencias de marcas, tecnologa y contraprestaciones. As de forma continua y
ya por ms de medio siglo, si un contrato determinado o un conjunto de ellos regulan los
mismos elementos y de manera similar, en lugar de considerarlo un hbrido quizs sea
necesario otorgarle una institucionalidad al punto de poder hablar de las franquicias como
una figura comercial y jurdica. En torno a la existencia o no de un marco regulador, su
conveniencia y pertinencia han existido desde siempre posiciones controversiales que no
hacen sino polarizar las opiniones y generar polmica en torno al tema jurdico, dando
origen a dos posiciones marcadas que pasaremos a tratar en el siguiente punto.
a) AUTORREGULACION vs MULTIRREGULACION
Actualmente en el mundo hay dos tendencias claramente marcadas para abordar el tema de
la legislacin de franquicias. Por una parte estn aquellos pases que basados en el
convencimiento de que la franquicia es un tema complejo, debe ser regulado. Algunos
piensan que dicha regulacin debe abarcar hasta los mnimos detalles. En este caso se
incluye a los Estados Unidos, pas que no slo ha legislado a nivel estatal sino que el
sistema jurdico federal contiene normas especficas sobre franquicias.
Por el otro lado, se encuentran los pases que an no han legislado en forma especfica el
tema.
Sin embargo, el hecho que no se cuente con una legislacin especial en la materia no
significa la inexistencia ni la impalpabilidad de una figura determinada, ni mucho menos
desproteccin a las partes. Ello ocurre incluso con tradicionales esquemas comerciales
como el de distribucin, suministro, representantes, etc., que sin contar con una Ley
especfica en determinados pases no desvirta su realidad ni implica una desatencin
jurdica, ya que la necesidad de una Ley en materia mercantil suele ser consecuencia de
la imposibilidad del desarrollo normal de una figura dentro de un determinado sistema
jurdico existente.
Y es que como esquemas comerciales al fin, y ante la ausencia de impedimentos obvios, sus
actividades seran reguladas por todo un conjunto de normas contenidas en varias leyes y de
distinta naturaleza, en la medida en que les sean aplicables.

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Es lo que se podra llamar como un sistema multirregulatorio, que por cierto es el


esquema que actualmente existe en el Per en materia de franquicias.
b) LEGISLACION PERUANA DE FRANQUICIAS
En el Per son varias las leyes que en forma conjunta regulan las franquicias en el pas.
Slo enumeraremos algunas: la Constitucin Poltica del Per, el Cdigo Civil, el Cdigo
de Comercio, todas las normas nacionales y regionales (decisiones del Pacto Andino) sobre
propiedad intelectual, leyes laborales, tributarias, etc.
Ahora surge la interrogante: es necesario contar con una legislacin especfica para las
franquicias?
Actualmente en Per ya se han mencionado ciertas intenciones de trabajar sobre un
proyecto de Ley de Franquicias, sobre lo cual habra simplemente que determinar su
verdadera necesidad, y de existir elementos suficientes, determinar en qu medida y detalle
se desarrollara su contenido.
Consideramos que en la medida que el sector vaya madurando y los agentes determinen sus
necesidades reales, recin podemos pensar en darle un marco jurdico al sector. Antes, una
legislacin especfica podra convertirse incluso hasta en disuasiva para el sector, y es que
los pases que han logrado cierto desarrollo en franquicias no lograron un impulso real va
un marco jurdico protector, sino el sector debido a su madurez demand una regulacin
particular.

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9. LAS FRANQUICIAS EN EL PERU


El mercado internacional de franquicias est dirigido principalmente a un consumidor
urbano de un nivel socioeconmico alto y medio alto, ya que en el Per no existe todava
una clase media numerosa comparable en tamao y recursos econmicos. Sin embargo el
desarrollo de franquicias locales podra enfocarse a varios sectores. Muy pocas franquicias
han instalado sus tiendas en provincias. Esto obedece a varias razones, quizs la principal
sea la econmica, dado que el pblico con mayor nivel adquisitivo se encuentra en esta
ciudad y el PBI per cpita de Lima representa casi ms del 50% del
PBI per cpita nacional. Tambin obedece a los hbitos de consumo distintos a los de la
capital, que han hecho que la mayor parte de las empresas, por el momento, no se hayan
planteado la posibilidad de expandirse a provincias.
En el Per las franquicias generan ms de 10,000 puestos de trabajo, alrededor del 60% en
el rubro de comida rpida. Desde el punto de vista de la generacin de empleo, si bien los
puestos de trabajo generados han sido bsicamente de nivel operativo, la capacitacin que
recibe el trabajador favorece su insercin en el mercado laboral, lo que reviste mayor
importancia si se considera el problema de desempleo en el pas. En tal sentido, el que la
iniciativa privada se dirija al desarrollo de redes de pequeas y medianas empresas de xito
probado y cuyo concepto sea franquiciable, ser importante en la medida en que sta se
enfoque en negocios con un crecimiento intensivo en el nmero de locales y con un
requerimiento relativamente reducido de inversin para el trabajador.
9.1. FRANQUICIAS GASTRONOMICAS
Hablar de franquicias gastronmicas en el Per es hablar del rubro referente. Sin duda la
gastronoma ha tomado un impulso inusitado en el Per. A su vez la comida peruana
tambin est sobresaliendo fuera de nuestras fronteras. Basta con hacer un recorrido por
nuestra capital y ver la proliferacin de restaurantes, escuelas de cocina y por ende la
presencia de ms chefs. Una de las ms prestigiosas es Le Cordon Blue, que eligi al
Per para inaugurar su primera sede en Sudamrica.
Sin duda alguna, es en el sector de comida rpida y restaurantes donde el mercado peruano
de franquicias ha presentado mayor desarrollo con un mayor nmero de franquicias.
Especialmente aquellos negocios dedicados a la venta de hamburguesas, pizzas, pollos a la
brasa y comida criolla.
Se calcula que el 60% de las franquicias existentes se dedican a este rubro.
La mayor parte de las empresas son de origen norteamericano, como por ejemplo KFC,
Burguer King, Mc Donalds, Pizza Hut, Dominos, Papa Johns y Dunkin Donuts. Si bien
durante la primera mitad de la dcada de los noventa estas franquicias americanas fueron
acogidas con entusiasmo por el consumidor peruano, en los ltimos aos se han tenido que
ver con la creciente competencia de cadenas de franquicias locales, que nacieron con la
inspiracin del modelo de franquicias utilizado por estas cadenas norteamericanas, pero con
sabor y toque nacional. As han venido naciendo importantes cadenas como Pardos
Chicken, Mediterrneo, Bembos, Dinnos

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Pizza, China Wok, etc. Inclusive en el caso del rubro de hamburguesas, Bembos le gana a
las dos grandes norteamericanas en participacin de mercado, hecho que no es muy comn
en el mundo entero.
A pesar del nmero de empresas ya existentes, la mayora de empresarios del sector afirma
que el mercado no est saturado y que existen an nichos para albergar ms empresas en el
sector.
Es un hecho que al peruano le gusta salir fuera de casa a comer. Los estudios realizados
sobre el peruano de clase media-alta reflejan la tendencia de, al menos una vez por semana,
realizar una comida fuera del domicilio, as como varias veces a la semana pedir comida
por delivery (envo de comida a domicilio). Es decir, estamos ante un mercado de clientes
potenciales creciente donde amerita desarrollar los medios necesarios para atraerlos.
En cuanto a las franquicias de servicios, estas han empezado a desarrollarse. Se prev que
en los prximos cinco aos el sector servicios en el Per tendr un boom significativo
debido al ritmo de vida actual.
Dentro del mundo de las franquicias el giro con mayor porcentaje de empresas lo ocupa el
de servicios, y no es de extraarse que haya desplazado al gastronmico, pues debido al
ritmo de vida actual, llena de compromisos sociales y largas jornadas laborales queda poco
tiempo para la organizacin del hogar, por ello, servicios como, lavanderas, guarderas,
clnicas de salud, belleza, idiomas, hotelera, reparaciones del hogar, consultora, entre otros
muchos giros se vuelvan indispensables para los consumidores. Ah es donde radica la
clave para afirmar que las empresas dedicadas a servicios con programas innovadores,
valor agregado, calidad en el servicio y profesionalismo sern los negocios ms
demandados en los prximos aos, tanto por inversionistas en busca de generar ganancias
como de los consumidores.
9.2. LA CAMARA PERUANA DE FRANQUICIAS
Como antecedente podemos citar que en ao 1997 se fund la Asociacin Peruana de
Franquicias (APF), liderada por Samuel Gleiser (presidente) y Fernando Rivero
(vicepresidente), este ltimo propietario de Mediterrneo Chicken. En su momento se
seal que el objetivo de dicha asociacin era verificar la calidad y seriedad de las
empresas peruanas interesadas en franquiciar, trabajando coordinadamente con
asociaciones internacionales de franquicias con las que se compartira informacin.
Sin embargo, en la prctica la APF no tuvo un papel dinmico en el mercado como s ha
ocurrido en pases como Espaa, Brasil y Mxico, donde se ha visto que las asociaciones
cumplen un importante papel en el desarrollo del sector. La asociacin nunca funcion. De
hecho uno de los requisitos era que sus miembros deban reunirse por lo menos dos veces al
ao. A los tres aos de su fundacin, la APF no lleg a realizar reunin de tipo alguno, por
lo que su existencia jurdica habra quedado sin efecto. Se seala como principal razn la
crisis desatada en 1998, lo que caus la cancelacin de los proyectos de expansin de las
principales franquicias. Actualmente en el Per existe la Cmara Peruana de Franquicias
que busca promover el desarrollo adecuado de este modelo de negocios y la mayor difusin
de las ventajas asociativas.
La Cmara Peruana de Franquicias es una asociacin civil sin fines de lucro, dedicada a
difundir, promover y desarrollar este exitoso formato de negocios en el Per, fundada en
septiembre de
2004 por seis empresas que eligieron al modelo de la franquicia como su esquema de
desarrollo.

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En la actualidad cuenta con alrededor de 30 miembros y cabe enumerar sus principales


fines y objetivos:
a) Fomentar el desarrollo y organizacin del negocio de las franquicias en el Per,
promoviendo, divulgando, colaborando, asesorando y protegiendo las actividades
comerciales desarrolladas bajo el sistema de franquicias, licencias, esquemas
asociativos de comercializacin y sistemas de venta en general, lo que permitir
dinamizar la economa del pas y generar nuevos puestos de trabajo.
b) Promover y elaborar iniciativas legislativas destinadas a normar, ordenar y
sistematizar el negocio de las franquicias.
c) Promover la creacin de sistemas de arbitraje o mecanismos de solucin de
conflictos entre franquiciantes y franquiciados, tendientes a evitar los procesos
judiciales que pudieran instaurarse.
d) Promover y elaborar programas de extensin, capacitacin, cursos, seminarios,
conversatorios, congresos, exposiciones y otros certmenes relacionados con el
negocio de las franquicias en el Per.
e) Realizar cualquier otra actividad acadmica, profesional o tcnica para el
cumplimiento de sus objetivos.
9.3. LA GLOBALIZACION, EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO Y LAS
FRANQUICIAS
El mundo vive una etapa de globalizacin, que permite el acercamiento de personas y por
lo tanto de los negocios vinculados a ellas. Se dice que las franquicias son un efecto de la
globalizacin
y gracias a ello han logrado traspasar las fronteras de sus pases. Vemos ahora ms que
antes la facilidad con la que pueden establecerse negocios forneos en los ms
insospechados territorios.
Claro que este proceso tiene que pasar por estudios de mercado previos y por adaptaciones
del concepto llamadas tropicalizacin.
En cuanto a los tratados de libre comercio o TLC, que permiten el mayor flujo en el
intercambio de bienes entre dos pases o grupos de pases, el Per est en proceso de
implementacin de su tratado con los Estados Unidos lo que abrir la posibilidad de poder
exportar muchos de nuestros productos tradicionales como nuestros productos bandera.
Aqu es donde se benefician las franquicias instaladas en los Estados Unidos con el
aprovisionamiento.

El TLC va a poner en vitrina a nuestros negocios en general y la franquicia no ser la


excepcin.
Siendo la franquicia un formato de fcil exportacin, a diferencia de las sociedades, van a
ser adquiridas y llevadas al extranjero con mayor demanda.

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10. LAS FRANQUICIAS EN EL MUNDO


Sin duda la globalizacin y la apertura han generado un giro en el desarrollo de la estrategia
empresarial, dando origen al modelo de especializacin flexible basado en empresas de
menor tamao y redes empresariales. Dentro de este panorama, las empresas estn ante
diversas opciones para lanzarse a la conquista de los mercados internacionales, siendo la
franquicia una de las que ms se ha desarrollado en el orbe y que ha influido en la actividad
empresarial, permitiendo que tantos negocios ya establecidos como los que se encuentran
en crecimiento puedan ser flexibles y fuertes para sobrevivir a una economa cada vez ms
competitiva.
En todo el mundo existen ya ms de tres millones de unidades franquicias, 20,000 empresas
franquiciantes y tres trillones de dlares avalan el negocio. Este dinamismo genera la
creacin de mano de obra directa e indirecta a lo largo del planeta. Para graficar de alguna
forma el xito mundial de este formato, vamos a dar un panorama de tres pases distintos y
que se encuentran en distinto grado de evolucin en cuanto a su sistema de franquicias y
nos permitir vislumbrar un derrotero para el Per. A continuacin veremos un cuadro
donde mostramos la cantidad de empleos generados por pas.
10.1. LAS FRANQUICIAS EN ESTADOS UNIDOS
La historia de las franquicias esta ligada a la historia comercial de los Estados Unidos y
podemos ms bien incidir en un recorrido ilustrativo de su desarrollo a partir de la Primera
Guerra Mundial, cuando las compaas entendieron que era ms rpido, fcil y rentable
lograr su expansin a travs del sistema de franquicias, que les permita exhibir los
nombres de las empresas, hacer publicidad con marcas registradas y proceder, en casi cada
detalle del negocio, como si fueran propietarios de la cadena de tiendas.
Un verdadero desarrollo de la franquicia como modelo de expansin de negocios de
empresas de sectores diversos, se dio cuando los fabricantes de autos comenzaron a imitar a
la pionera General Motors, y cuando competidores de la Coca Cola copiaron su sistema de
franquicias de distribucin otorgadas a embotelladoras por todo Estados Unidos. Resultado
de este desarrollo surgieron ya como empresas franquiciantes, supermercados Piggly y
Wiggly (1,917), Hertz Rent A Car (1,921), A&W Root Beer (1,925), dedicada esta ltima a
la comercializacin de meriendas y refrigerios.
Pero la explosin o boom del formato empresarial de franquicias o business format
franchising, se produjo en realidad despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando miles de
ex combatientes retornan a la actividad con deseos de generar negocios propios, aunque no
contaban con experiencia. Precisamente por esta coyuntura, la franquicia era la opcin ideal
y la nica posible. Podemos indicar que contaron con una ayuda financiera de parte de la
Small
Business Administration, que es un rgano del gobierno federal que pertenece al
Departamento de Comercio que se encarga de estimular y viabilizar la implementacin y
sobrevivencia de los pequeos negocios.
Finalmente, en 1,954 ocurri en California el hecho histrico que marc un hito en la
historia de la franquicia como es conocida hoy. Un seor de nombre Ray Kroc, hasta ese
momento un simple vendedor de mquinas para hacer milshakes, conoci a dos hermanos
que operaban un restaurante de nombre Mc Donalds. Kroc se entusiasma con el sistema de

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operaciones que los hermanos Richard y Maurice Mc Donald haban creado en su


restaurante y les propuso pagarle derechos para obtener la franquicia de su empresa y poder
subfranquiciarla a terceros.
Desde all esta cadena de franquicias ha poblado de locales al mundo entero, contando con
ms de 30,000 locales franquiciados en todo el mundo. Tal es la magnitud de la expansin
de las franquicias en los Estados Unidos, que ya en el 2002 existan ms de 316,000
establecimientos trabajando sobre la base de este modelo de negocios y proporcionando
aproximadamente nueve millones de puestos de trabajo, ms que la poblacin de Lima
Metropolitana del ao 2009. Hay en promedio entre ocho y catorce empleados por
establecimiento generando ms de 170,000 puestos de trabajo cada ao.
Un estudio realizado por Leonard Swartz en su libro Tendencias Internacionales en el
sector franquicias, nos indica que en Estados Unidos existen ms de 2,000 empresas
franquiciantes y la mitad ya ha exportado sus formatos al exterior. Una de cada doce
empresas son franquicias y que el 50% de todas las ventas al por menor se realiza mediante
franquicia
Uno de cada doce negocios establecidos es una franquicia en USA. Una nueva unidad de
franquicia abre cada ocho minutos y ya hay alrededor de 800,000 unidades franquiciadas en
todo el pas del norte. Segn el estudio realizado por La Asociacin Internacional de
Franquicias, la tendencia de franquicias con oficinas pequeas o que operan en el hogar se
ha incrementado de manera considerable en Estados Unidos, ya que constituyen un
mecanismo de entrada ideal para el pequeo inversionista.
Las compaas franquiciadoras con mayor presencia en Norteamrica son las de comida
rpida, especficamente pizzas, helados y tiendas de caf, seguidas por las de servicio de
cuidado personal, tales como centro de bronceado y programas para prdidas de peso. En el
caso de Estados Unidos, las franquicias de alimentos estn apostando por el estilo de vida
americano, donde los jvenes a partir de los 15 aos dejan la casa familiar y se mudan al
campus del High School a la universidad o al apartamento alquilado con los amigos. Ese
gran sector de jvenes son los principales consumidores fuera de casa del conocido sector
del fast food.
10.2. FRANQUICIAS EN ESPAA
Las franquicias en Espaa es un sistema consolidado y en constante crecimiento. Esto lo
revela las cifras del ltimo informe de la Asociacin Espaola de Franquiciadores (AEF),
que muestran que el sistema de la franquicia en Espaa factur 17550,000 euros el 2005.
Segn este informe, del total de facturacin generado por la franquicia durante el ao 2007,
el 72% corresponde a establecimientos franquiciados y el 28% a establecimientos propios.
De las 749 enseas registradas a 31 de diciembre de 2006, el 80% (521) son espaolas y el
resto tienen origen en otros pases -Francia, Estados Unidos e Italia, fundamentalmente.
Segn Xavier Vallhonrat, presidente de la AEF, El sistema de franquicias en Espaa sigue
ganando posiciones en el mercado nacional del comercio y los servicios.() el
incremento del volumen de facturacin se debe a la evidente evolucin favorable de las
enseas existentes, mientras que la reduccin del nmero de empresas franquiciadoras ha
sido motivada principalmente porque han dejado de franquiciar, han desaparecido o han
dejado de cumplir los requisitos que exigimos para considerarla empresa franquiciadora.
10.3.

FRANQUICIAS EN MEXICO

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Mxico es un modelo instructivo ya que, en su condicin de economa ms fuerte de la


regin, tiende a ser un precursor de tendencias para el resto de Latinoamrica. Las
franquicias eran relativamente desconocidas hace 20 aos. Hoy en da existen ms de
quinientas empresas franquiciantes y alrededor de 35,000 unidades franquiciadas operando
en Mxico y el concepto sigue creciendo rpidamente. Las Farmacias de Vctor Gonzles
Torres se han convertido en la red de farmacias ms grandes del pas, y se han expandido a
Guatemala y a Argentina. Algunas franquicias mexicanas como ser la informalmente
administrada Paleteras La Michoacana, con ms de 15,000 puntos de venta han penetrado
profundamente el mercado de Norteamrica. Dentro de 20 aos ms, las franquicias
dominarn las calles principales y establecimientos de Mxico, de la misma forma que
dominan los EE.UU. hoy en da. (Los estudios de mercado en ambos pases indican que los
consumidores hispanos tienden a ser altamente leales a la marca). Hasta la compaa ms
grande del mundo como Wal-Mart, operan su cadena de restaurantes VIPS en Mxico en
forma de franquicias. Algo que es digno de resaltar en Mxico es el apoyo decidido que se
ha logrado del gobierno, quien ha asumido en los ltimos aos un papel activo en la
difusin y consolidacin del sistema de franquicias.
Muestra concreta de esto es el PROGRAMA NACIONAL DE FRANQUICIAS, dirigido a
cumplir con dos objetivos concretos:
Conversin de empresas a franquicias, donde el Estado a travs de su secretara de
economa financia el 50% del costo de la consultora necesaria para convertir el
negocio. Esto mediante un crdito con tasa de inters cero y con un plazo de 36
meses.
Financiamiento para la adquisicin de franquicias, El gobierno a travs del
programa financia el 50% del costo del derecho de entrada para la adquisicin de
nuevas franquicias. Como en el caso anterior tambin con tasa de inters cero y con
un plazo de 36 meses.
Este programa cuenta con la colaboracin de la ASOCIACION MEXICANA DE
FRANQUICIAS, entidad civil que agrupa y promueve los intereses de las principales
empresas franquiciantes de Mxico y FUNDES, organismo administrador de los recursos
del Estado y promotor del programa, con la experiencia de haber atendido a ms de
250,000 MyPE en Mxico. Este programa apunta a multiplicar los puntos de venta de
franquicias ya existentes e impulsar la creacin de 1000,000 de empleos en el periodo
2006-20012.

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11. PROBLEMAS EN LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA


En la mayora de los contratos de franquicia encontramos problemas que pueden poner en
una situacin de desventaja al franquiciado, quien suele ser la parte ms dbil de la
relacin, al ser el menos experimentado en el negocio, sin contar con una adecuada
asesora, de no velarse por una equidad y proporcionalidad en las prestaciones, al momento
de la elaboracin del contrato.
Los principales problemas que podran darse en el mercado peruano al crecer el sistema de
franquicias y que sern materia de nuestro anlisis para determinar si se hace necesaria o no
la creacin de una legislacin especfica en la materia, son los siguientes:
a) CONTRATOS DE ADHESIN
Este es un tema ampliamente abordado por los expertos en franquicia y en especial por la
doctrina espaola, pues en muchos casos el contrato de franquicia puede tornarse en un
contrato de adhesin. Antes que nada estimamos pertinente el definir que es un contrato por
adhesin.
Son contratos en los cuales las partes no discuten su contenido, ya que una de ellas impone
las condiciones contractuales y la otra se adhiere a stas. Es por ello que un importante
sector de la doctrina pone en duda la existencia de un verdadero consentimiento de la parte
que se adhiere.
En todo caso, los contratos de adhesin son cada vez ms utilizados por su utilidad prctica.
Un contrato de adhesin, al abusar el franquiciante de una probable posicin de dominio
frente al franquiciado, por su mayor experiencia y conocimiento en el negocio, siendo por
ello que el franquiciado para acceder a la franquicia se ve obligado a firmar un contrato que
pueda resultar perjudicial a sus intereses, sin la asesora necesaria que pueda lograr un
equilibrio entre las partes. Conviene aqu citar al experto en franquicias espaol Diez de
Castro que afirma lo siguiente:
Lamentablemente, los contratos de franquicia pueden ser calificados como contratos de
adhesin, debido a que casi siempre el franquiciador hace firmar a sus franquiciados un
contrato que debe aceptar en su totalidad si quiere incorporarse a la red. Normalmente,
esgrime como razonamiento que ese contrato es el que han firmado todos los franquiciados
anteriores. Por otra parte, el franquiciado muy pocas veces, por razones diversas, est en
condiciones de tratar de negociar el contrato. Por tanto, el contrato de franquicia se
convierte en un contrato de adhesin, ya que no existe negociacin del contenido del
mismo, quedando la redaccin en manos del franquiciador.
Otros autores aceptan que el contrato de franquicia es un contrato por adhesin y justifican
que as sea, por la necesidad de que el franquiciado siga al pie de la letra la frmula o
sistema que dio xito al concepto del franquiciante. Es bueno recordar que no existe en la
franquicia la libertad que s se da en un negocio independiente.
b) FALTA DE INFORMACIN AL FRANQUICIADO.
Brindar una adecuada y transparente informacin al franquiciado que busca invertir en
adquirir una franquicia, es un elemento esencial para que la franquicia pueda desarrollarse
con xito, de acuerdo a las expectativas de las partes.

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El franquiciado necesita tener un conocimiento integral del estado de la empresa


franquiciante, para operar la franquicia adecuadamente y que se logren los resultados
esperados, por lo que el franquiciante deber brindar al franquiciado informacin integral
de la empresa.
Esta informacin debe incluir una explicacin de la situacin de la empresa, balances,
estados financieros, descripcin del negocio a franquiciar y actividades a realizar, detalles
de su parte operativa, administrativa, tecnolgica, informacin detallada acerca de la
supervisin de la cadena, manuales operativos, asistencia tcnica, monto de la inversin
para operar, regalas a pagar, etc.
Dada la importancia de una informacin transparente y completa al ofertar la franquicia, es
que sta es obligatoria en muchas legislaciones, mediante la circular de oferta de franquicia,
como las de Brasil, Espaa o Mxico que lo estipulan especficamente, y en otros si bien no
est legislado, se establece en los cdigos deontolgico de las asociaciones de franquicias,
como parte de la autorregulacin, que como observamos, slo es vinculante para los
asociados.
c) FALTA DE TRANSMISIN ADECUADA DEL KNOW HOW.
El franquiciante est obligado a poner en conocimiento y prctica al franquiciado con
respecto a la conduccin, estructura y organizacin del negocio, debiendo ste ltimo
seguir las instrucciones impartidas, para lograr uniformidad en el producto y en la
presentacin del mismo al consumidor, operando de acuerdo al formato establecido del
negocio.
Esta adecuada transmisin del know how incluye capacitacin continua al franquiciado y su
personal en los diversos procedimientos operativos, otorgarles manuales operativos del
negocio, asistencia tcnica, desde la decoracin del local, el listado de proveedores,
entidades financieras y todos los conocimientos originales del negocio del franquiciante.
La falta de una transmisin adecuada del know how, es una de las causales ms frecuentes
de resolucin de contrato y de que no pueda llegarse a los objetivos trazados al adquirir una
franquicia, al ser el know how el elemento esencial en este formato de negocios, pues se
trata de clonar, repetir, operar un formato de xito establecido, ya conocido de una
empresa.

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CONTRATO DE KNOW HOW


1. CONCEPTO Y DEFINICION
Un secreto comercial o de explotacin es un hecho vinculado a esta explota cin
comercial (empresa) conocido solamente por un crculo estrictamente limita do de
personas, o sea, no es de pblico conocimiento, y que por voluntad manifes tada o
reconocible del dueo del establecimiento ha de ser mantenido en secreto en virtud de
un inters justificado. Se llama secreto de explotacin los secretos de contenido tcnico:
lo que caracteriza los secretos comerciales, es la naturaleza comercial del objeto.4
Esencialmente, el contrato de know-how se refiere a la licencia de conocimientos
de orden tcnico econmico y comercial no protegidos por la legislacin industrial.
Evidentemente, los conocimientos objetos del contrato son secretos, puesto que su
divulgacin publica causara perjuicios econmicos a las empresas agraviadas al
ponerlos al alcance de la competencia.
Existen dos tipos de contratos de know-how: El puro, en el cual no se da ninguna
otra figura jurdica, y el mixto, en el que concurre la transmisin de otro tipo de
derechos (marcas, patentes etc.).
Los diversos autores suelen resaltar alguna de las caractersticas propias del know-how
sin abordar otras. De ahi la importancia de conjugar las diversas definiciones a fin de
determinar una que aborde la integridad de elementos y que, adicionalmente, permita
definir integralmente a la figura jurdica materia del presente estudio.
Por otro lado, la mayora de las definiciones involucra solo una parte del
desarrollo de la figura, es decir, aquella vinculada a los conocimientos tcnicos
industriales, sin hacer mencin a aquellos, de mas reciente consideracin, y que
involucran los conocimientos comerciales que, como lo veremos ms adelante,
constituyen hoy por hoy todo un rea de desarrollo que, en un extremo, podra
implicar tener en cuenta aspectos que, para los conocimientos meramente tcn icos,
no seran relevantes.
Un sector de la doctrina reconoce la falta de regulacin y de protecci6n de todos los
conocimientos susceptibles de proteccin jurdica. En ese sentido, cada forma en
particular de manifestacin del pensamiento humano con contenido patrimonial puede,
en determinadas circunstancias y de determinada forma, ser definido de manera
particular a en consecuencia, ser regulado de la forma particular. Al respecto, Cabanellas
seala que, no existe ni un rgimen nico y coherente aplicable a las distintas clases
de conocimientos tcnicos no patentados, ni reglas uniformemente validas para las
distintas especies de conocimientos 5
4

Herbert Stumpf, El Contrato de Know How, Editorial Themis, Bogota, 1989,p.6.


Guillermo Cabanellas, Regimen Juridico de los Conocimientos Tecnicos, Editorial Heliasta, Buenos Aires,
1984, p.336.
5

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Para Masaguer el contrato de know-how importa aquel negocio jurdico celebrado


entre personas, fsicas o jurdicas, en virtud del cual una de ellas (el licenciante),
titular de un know-how (el know-how licenciado), autoriza a su contraparte (el
licenciatario o receptor) a explotarlo durante algn tiempo determina do, y con ese fin se
obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o
receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie,
fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en funcin del volumen de
fabricacin o ventas de productos o servicios realizados con empleo del ,know-how
licenciado6.
En esta definicin no seobjeto del contrato, es decir, el conocimiento en s mismo.
Se destaca los elementos propios del negocio jurdico en s, a ntes que determinar
el objeto en el contrato. Se incide en la determinacin de las partes, la onerosidad de las
prestaciones y la temporalidad del mismo.
Es importante destacar que el contrato supone la autorizacin para la explot acin de
un determinado conocimiento, lo que importa en la prctica una efectiva transferencia
toda vez que la explotacin es consecuencia del acto de transferencia. El elemento
temporal es el que marca este concepto, aunque en la prctica, y por las razones
asociadas a la autonoma de la voluntad antes sealada, podra importar una compra
de tecnologa con una restriccin inmersa respecto de la posibilidad de transferirla a
terceros, con lo que el elemento temporal pierde relevancia, toda vez que el beneficiario
del know-how desarrollara el conocimiento tcnico industrial o comercial de forma tal
que lo adapte a sus reales necesidades y puede explotarlo libremente.
Chula y Beltrn definen el contrato como el negocio jurdico en virtud del cual
una de las partes (transferente) se compromete a poner a disposicin de la otra parte
(adquirente o receptor) los conocimientos tcnicos constitutivos del know-how de
modo definitivo, desprendindose de ellos en todo o en parte, o bien, a comunicar dichos
conocimientos, posibilitando su explotacin por un tiempo determinado, a cambio de
una contraprestacin determinada normalmente en forma de cantidad de dinero
calculada como porcentaje sobre produccin o venta 7.
Chula y Beltrn inciden en su definicin en la transferencia definitiva del
conocimiento. Cosa que es predecible en aquellos conocimientos que se encuen tran en
etapa de desarrollo, en donde quienes los utilizan obtienen mayores ele mentos de
investigacin para destacar mayores posibilidades de uso. Esta caract erstica, propia de
los conocimientos tcnicos industriales, es la que probable mente sea considerada con
mayor frecuencia de la doctrina que ha tratado el tema de forma tal que el beneficiario
del know-how tenga la posibilidad y el incentivo para buscar mayores y mejores
beneficios del conocimiento transferido.
Sin el incentivo quo contiene el compromiso de asumir como suyos los beneficios
derivados del desarrollo de la tecnologa, el beneficiario simplemente aplic ara el
6

Jose Massaguer, El Contrato de Know-how, Edit. Bosh, Barcelona 1989, p. 69.


Eduardo Chula Vicent y Teresa Beltrn Alandete, Aspectos Juridicos de los Contratos Atipicos, T.I, Edit,
Bosh, Barcelona, 1999, p. 220.
7

48

conocimiento sin cuestionar en si los componentes del mismo, es decir, se convertira en un


mero aplicador" o ejecutor, del conocimiento y ya no en un beneficiario del mismo, es
decir, estara al mismo nivel de aquel operario que utiliza la mquina que contiene el
conocimiento tcnico o que es producto de l sin analizar las razones de su aplicabilidad y
las posibilidades adicionales del mismo. Sobre el particular habr que ver la vertiente
aplicable, pues en el caso del contrato de franchising es de interes del franquiciante que su
franquiciado no introduzca variables en los conocimientos que le transmite, salvo la
autorizacin del primero, pues el objeto del contrato es mostrar el mismo producto en
forma homognea en toda la cadena. En este contrato el franquiciado es un simple
aplicador de la tecnologa.
Por su parte, Gmez seala que el contrato de know-how es el contrato en virtud
del cual el licenciante autoriza al licenciatario (de ordinario a ttulo oneroso) a utilizar
una tcnica desarrollada y mantenida en secreto por el primero 8. En esta concepcin
destaca el elemento de exclusividad en el mantenimiento del conocimiento secreto
objeto del contrato. Cabra pensar entonces si esta figura jurdica permite que aquel
cedente del know-how pueda guardar en su esfera jurdica la facultad de proporcionar
el referido conocimiento a terceros no vinculados al beneficiario del know-how.
Segn Gmez, el conocimiento materia del contrato debera tener como re quisito
que se mantenga en secreto, lo cual nos lleva a pensar en mecanismos que el
beneficiario deber tener que incorporar al contrato de forma tal que se garan tice dicha
situacin y que, ante algn incumplimiento, sea penalizado con la resolucin del mismo
o la correspondiente penalidad civil. No obstante, pueden darse situaciones complejas
en las cuales, teniendo el conocimiento de diversas aplica ciones, el cedente del knowhow podra establecer un grupo determinado de beneficiarios del conocimiento a fin
que sean estos los nicos que tengan la posibilidad de acceder al conocimiento. En ese
caso, estaramos en el supuesto de re-transferir los conocimientos. Obviamente
tendrn que ser sub-beneficiarios dedicados a un rea distinta a la del beneficiario
original. Las posibilidades en la transferencia de conocimientos tcnicos industriales o
comerciales son de tan variadas formas que resulta sumamente importarte determinar
las condiciones y restricciones a las partes involucradas en el negocio jurdico.
En la doctrina se han destacado opiniones en las que conceptan el contrato de
know-how cuando un productor trabaja en determinado procedimiento o fbrica
determinados productos y amplia as ciertas experiencias: no se trata de resulta dos de
una actividad inventiva, ni siquiera de algo que es casi susceptible de cons tituir una
patente o un modelo de utilidad, sino de experiencias adquiridas en un lapso
prolongado que otro desea aprender para economizar tiempo.
El know-how constituye un bien inmaterial que se limita exclusivamente al campo
industrial. Para el el know-how abarcara todos los dems terrenos del saber
industrial especializado por cuanto no se orientara por el derecho de paten tes. En sus
campos, se tratara sobre todo de la proteccin y del valor econmico de conocimientos
secretos. Ese valor, sin embargo, no dependera del carcter novedoso que exige la ley
8

Gomez Segade, El Secreto Industrial(Know-How), concepto y proteccin, Editorial Tecnos, Madrid, 1984.

48

de patentes. En consecuencia, el know-how sera un saber no protegido y en parte no


protegible, siendo lo esencial que ese saber industrial fuera secreto.
Algunos autores consideran que la nocin de know-how no importa necesariamente
estar ante un conocimiento de carcter secreto; si bien puede estar presente en la
mayora de las transacciones, este no es de una caracterstica que lo distinga de
manera sustancial, de forma tal que no siempre que estemos frente a un secreto,
necesariamente estaremos frente a un conocimiento calificado como know-how, y en
consecuencia, protegible jurdicamente.
As, Stumpf manifiesta que el know-how puede definirse como un saber no
protegido por derecho de tutela industriales. Por lo comn existe un secreto. Pero no es
una condicin. Lo que interesa es si el beneficiario del know-how tendra o no acceso a
ese saber de no mediar un contrato. Este autor destaca antes que la calidad de secreto
del conocimiento, la posibilidad que el beneficiario pueda acceder a l de no mediar un
contrato. La calidad de beneficiario puede tenerla cualquier persona y, en todo caso,
esta condicin la impone el propio mercado. Adicionalmente, se considera que no
resulta necesario contar con un secreto para hablar de know-how sin coincidir una vez
ms respecto de la existencia potencial de beneficiarios del conocimiento tcnico
industrial y comercial.
El concepto de know-how fue desarrollado en la prctica en el sistema jurdico
angloamericano. Dentro de esa concepcin, el contrato es la anttesis de un derecho
de patente y tal como se lo entiende, en general, solamente una especie de recurso de
apuro al que recurren con frecuencia los inventores que, por razones vinculadas a los
mecanismos jurdicos y limitaciones a su proteccin, no estn interesados en solicitar
una patente.
Las oficinas internacionales reunidas para la proteccin de la propiedad in dustrial,
literaria y artstica, entre otras, sostienen que la esencia del know-how se funda en el
hecho de que el inventor prefiere mantener en secreto los ele mentos desconocidos
del invento, en vez de revelarlo en la solicitud de una patente, lo cual refleja la
imagen de poca proteccin o de mediana accesibilidad a los registros de patente. Siendo
esta la razn por la que an cuando cuenta con un mecanismo jurdico de proteccin,
prefiere mantenerlo en secreto con el riesgo real que esto supone.
El know-how ha de ser entendido como aquel grupo de conocimientos y experiencias de
orden tcnico, comercial. de economa de la empresa, (como lo define Stumpf), cuya
utilizacin permite o llegado el caso, hace posible que el beneficiario no slo la aplique en
la produccin y venta de bienes, sino tambin en otras actividades empresariales tales como
organizacin, administracin y comercializacin.
Finalmente, es necesario resaltar que, ...como tambin han puesto de manifiesto
estudios empricos publicados en 1985 por la Comisin del Presidente de los Estados
Unidos para la competitividad industrial, la tecnologa se ha conver tido en la pieza
bsica para determinar la capacidad competitiva de las empresas, tanto en el mercado
nacional como, sobre todo, en el mercado internacional... No es de extraar pues, que

48

las empresas se hayan visto empujadas a incrementar los recursos dedicados a la


investigacin, o bien, en pases que carecen de la tradicin e infraestructura
necesaria, hayan tenido que acudir al mercado de tecnologa buscando su fuente de
aprovisionamiento, las ms de las veces, en el exterior, y en definitiva, concluyendo
contratos de licencia de know-how cada vez ms a menudo9.

Jos Massaguer, op. Cit., p.68.

48

2. NATURALEZA JURIDICA.
El contrato del know-how es un contrato de Derecho Privado, de naturaleza atpica
al no contar con una norma que lo regule en todo su contexto, al cual se le aplica la
seccin primera del Libro VII, De las Obligaciones, del Cdigo Civil, en tanto regula las
disposiciones generales aplicables a los contratos de Derecho Privado. Colateralmente
se aplicaran los usos y costumbres del comercio internacio nal. En el Per el Decreto
Legislativo N 823 (Ley de Propiedad Industrial) regula en los artculos 116 a 127 lo
referente al secreto industrial y en cierta medida se ampara el derecho al
conocimiento reservado, sin embargo el contrato de know-how o de transferencia de
tecnologa no se ha regulado especficamente. Conse cuentemente pueden ser muy
diversos tambin los elementos jurdicos quo un contrato de esa especie contiene.
Ocupan en primer plano las cualidades correspondientes a los contratos de compraventa,
locacin de servicios, locacin de obra, sin que sea posible, de ordinario, encasillar el
contrato dentro de un tipo determinado. Por eso es considerado por lo comn como un
contrato sui gnesis. Algunas teoras consideran que el contrato de Know-How otorga
derecho de propiedad.
Sobre el particular, algunos consideran que el know-how es un bien que posee
valor patrimonial y aptitud para ser objeto de negocios jurdicos. Se trata de un
bien inmaterial fruto de la mente humana que se plasma en objetos corpreos
(formulas, diseos apunte, esquemas), pero sobre el cual no recae un derecho de
exclusiva.
Por otro lado se seala que el know-how no es un bien susceptible de dominio. Hay
quienes sealan que la persona que dispone de un conocimiento tcnico no es dueo
de ste, porque no se trata de un bien susceptible de un derecho de propie dad. Todo lo
que existe es un monopolio de hecho fundado en el secreto guardado por su
beneficiario, ante cuya violacin nacen ciertos derechos que no se refieren a los
conocimientos tcnicos en s.
Otro sector de la doctrina atribuye al know-how un derecho de propiedad.
Amparndose para ello en que el titular del know-how tiene el derecho de que nadie
use ni disponga de su know-how contrario a derecho: el titular tiene el privilegio de
usar y disponer del know-how, y los terceros deben respetarlo lo haga o no: el titular
tiene la facultad de disponer del know-how por venta y licencia y de obtener una
orden judicial contra el uso o disposicin del know-how por parte de terceros que lo
obtengan impropiamente.
El Decreto Legislativo N .9. 823 (Ley de Propiedad Industrial) en el Ttulo VIII,
referente a secretos industriales, considera que el know-how es un bien inmaterial, y
como tal, susceptible de constituirse en objeto de contratos. Pero no constituye
necesariamente un derecho de propiedad, cuidndose la ley de pronunciarse al respecto,
estableciendo en su art. 116: Quien lcitamente tenga control de un secreto industrial,

48

estard protegido contra la revelacin, adquisicin o uso de tal secreto sin su


consentimiento, con lo cual, en forma expresa, no se reconoce derecho de
propiedad alguno al detentador de esa informacin o conjunto de cono cimientos
industriales, sino mas, bien titularidad sobre ste.

48

3. FUNCION ECONOMICA.
El know-how constituye un factor decisivo para determinar la economicidad de la
explotacin. Su valor podr, en muchos casos, estimarse mayor que el de un derecho
protegido. Su funcin econmica se encuentra en el menor costo, que significa la
adquisicin de conocimiento para la explotacin de las actividades in dustriales o de
servicio.
El desarrollo de las actividades empresariales requiere de costosas inversio nes. Una
forma de minimizar el riesgo en la inversin es lograr el financiamiento en la
investigacin, cuyo fruto ser materia del secreto para ser utilizado bajo la forma de un
contrato de know-how. La transferencia de know-how conduce a una meta que puede
estimarse deseada desde el punto de vista de la economa
Resulta pues importante resalta la utilizacin econmica del contrato de know-how y
encontrar el fundamento de la proteccin y tutela jurdica. para lo cual habr de tenerse
presente lo sealado por Stumpf cuando precisa que know-how podr muchas
veces ser mas valioso y mejor aprovechable que un derecho prote gido, tanto as que se
ha podido demostrar en la prctica se conciertan cada vez menos frecuentemente
contratos de licencia de patente puros, y que se los combi na muy a menudo con los
elementos de un contrato de know-how 10 . Probablemente esta sea la caracterstica
principal de la figura bajo anlisis. En efecto, esta caracterstica encierra la nocin de
patrimonialidad del conocimiento, es decir, si tiene contenido patrimonial susceptible de
proteccin. Ello, como es obvio, esta siempre vinculado al ritmo de las transacciones
econmicas y a los intereses protegidos por los particulares.
Chula reafirma lo dicho cuando seala que la tecnologa actual, especial mente la
tcnica punta, hace que la competencia entre las empresas se site en pequeos
avances que difcilmente serian patentables y en todo caso, por su rpid a obsolescencia,
no llegan a patentarse 11. Aparentemente, los avances en la tecnologa suelen ser de
sutiles diferencias pero de significativa importancia, por lo que probablemente siempre
resulte relevante identificarlo plenamente a fin de otorgarle adecuada proteccin.
No obstante, el avance de la tecnologa debe ir de la mano con mecanismos jurdicos
que, como lo hemos sealado anteriormente, otorgue garantas e incen tivos a los
particulares a fin que este desarrollo se mantenga y, en consecuencia, permitan que
quien es beneficiario del know-how tenga la posibilidad de re-aplicarlo y descubrir
nuevas posibilidades respecto de ese conocimiento; en ese sentido Cabanellas
manifiesta que la empresa desarrolla ciertos conocimientos tcnicos en forma
independiente, no se apropia del esfuerzo e inversin del primer posee dor de los
conocimientos, sino que repite en su propio mbito el proceso de desarrollo de la
tecnologa hasta igualar los gastos derivados de este con los beneficios de esperar obtener
de las nuevas tcnicas 12.

10

Herbert Stumpf, op. Cit., p. 3.


Chula citado por Max Arias-Schreiber Pezet, Contratos Modernos, T. II, op. Cit., p. 106.
12
Guillermo Cabanellas, op. cit., p. 105.
11

48

Otras razones se fundamentan en razones de orden comercial y de estrategia


empresarial. Ello puede resumirse en el hecho que la figura del know-how haya
surgido, como lo sealramos anteriormente, en pases industrializados toda vez que,
como consecuencia de la Revolucin Industrial y la Segunda Guerra Mundial, los pases se
vieron en la necesidad de establecer mecanismos para proteger todo el desarrollo
tecnolgico invertido con ocasin de las batallas desencadenadas al interior de una
Guerra Mundial.
As, proveedores de know-how son empresas industriales, las cuales a
menudo hacen fabricar sus productos por establecimientos en el extranjero. Ello puede
deberse a la poltica de importaciones seguida por otros pases, cuando estas dificultan
o prohben la entrada de determinados productos industriales, pero per miten que se
transfiera el know-how a sus propios nacionales para asegurar de esa manera que la
produccin se realice en el pas y que se creen fuentes de trabajo 13.
La patrimonialidad del conocimiento viene dado, entonces, por el potencial use que
se le puede dar, as como de las posibilidades frente al proceso productivo. Es por ello
que el cedente requiere de un mecanismo jurdico para proteger su conocimiento quiz
con mayor amplitud que mediante el establecimiento de una patente as como de la
proteccin y privilegios de la administracin. Al respecto, Stumpf manifiesta que la
informacin transmitida debe tener un valor econmico para el licenciatario, y ser
relevante para el proceso productivo o comercial de que se trate... esta caracterstica
guarda estrecha relacin con la calidad secreta de los conocimientos, la misma que
determina que sean ventajosos para quien los adquiere, al no ser de dominio
pblico 14.
Por su parte Chula citado por Stumpf, reconoce en su obra que la economa en la
produccin y la eficiencia en los procesos productivos originan menores costos y
mayores mrgenes de utilidad y beneficio tanto para el empresario, el consumidor y la
sociedad en general, con el fundamento de la proteccin del know-how. As,
manifiesta que el know-how constituye, junto con el restante progreso tcnico
general que una empresa pueda haber alcanzado en su producc in (y que se
manifiesta, entre otros aspectos, en los derechos de proteccin adquiridos por el
empresario), un factor decisivo para determinar la economicidad de la explotacin... 15.
Del mismo modo que un invento solo puede irse desarrollando hasta alcanzar la
condicin de ser protegible a travs de largos trabajos preparatorios, tambin son
normalmente necesarios prolongados trabajos de desarrollo para la adquisic in del
know-how. La transmisin del know-how de las empresa grandes a las empresas
pequenas posibilitan a estas pequeas y medianas empresas una explot acin moderna,
racional, pero sobre todo eficiente y rentable, que estas no podran realizar valindose
solamente de sus propios recursos. De esta manera, la transferencia del know-how
13

Herbert Stumpf, op. cit., p. 4.


Max Arias-Schreiber Pezet, op. cit., p. 125.
15
Herbert Stumpf, op. cit., p. 12.
14

48

conduce a una meta que puede estimarse deseada desde el punto de vista de la
economa global, eficiencia y rentabilidad.

48

4. CARACTERISTICAS.
El contrato de licencia de know-how es atpico al carecer de normatividad propia,
y tiene las siguientes caractersticas:
Es un contrato principal, al no depender de otro negocio jurdico que lo
preceda. No es derivativo de otro contrato del cual dependa, a diferencia de la
hipoteca, que est ligada a la obligacin principal.
Es un contrato complejo, ya que siendo su objetivo muy amplio, puede dar
lugar a diversas formas obligacionales. A decir que Massaguer, como con trato
complejo se considera el contrato que es resultado de la combinacin de distintos
esquemas negciales, en la que, por virtud de una causa nica y comn las
diversas prestaciones procedentes de los distintos tipos negciales
originarios estn intima y orgnicamente mezcladas v pre-ordenadas a la
consecucin de un nico propsito negocial objetivo. En efecto, puede suceder
que la licencia de know-how suponga no solo la transmisin de los
conocimientos secretos sino, adems, servicios de capacitacin de personal,
asesora tcnica, etc.
Se trata de un contrato atpico, ya que no est regulado de manera especfica por
nuestro ordenamiento legal. En razn a su atipicidad, el know-how se regir
principalmente por la autonoma de la voluntad de las partes expresada en las
condiciones pactadas. Evidentemente, estar tambin normado por las
disposiciones generales aplicables a la contratacin, conforme a lo dispuesto por
el artculo 1354 del Cdigo Civil. Es preciso tener en cuenta, adems, que debern
observarse las regulaciones aplicables a la transferencia de tecnologa
contenidas en el rgimen de inversiones extranjeras (Decisin N 291 del
Acuerdo de Cartagena) si el cedente fuera una persona natural o jurdica
extranjera.
Es constitutivo. Por su funcin el contrato de licencia de know-how es constitutivo, ya que es creador de situaciones jurdicas, en contraposicin a los
contratos extintivos o resolutivos, cuyo fin es poner fin a relaciones existen tes.
Normalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio, aunque nada
impide que lo sea, cuando tiene por finalidad modificar o aadir nuevos
elementos, respectivamente, a una relacin jurdica preexistentes.
Es un contrato de prestaciones reciprocas ya que cada una de las partes asume
obligaciones frente a la otra. De all que cada contratante sea, res pecto del otro
y recprocamente, deudor y acreedor. Debe sealarse, sin embargo, que como
veremos luego, nada impide que en el contrato de know-how se convenga que

48

el adquiriente reciba los conocimientos sin estar obligado al pago de


retribucin alguna.
Es un contrato oneroso, ya que cada una de las partes obtiene una ventaja de su
celebracin, sin embargo, no es una caracterstica esencial ya que nada impide
que se convenga una cesion de know-how a ttulo gratuito, sin obligacin de pago
por parte del adquiriente. Ello ocurre con frecuencia, por ejemplo, en el mbito de los
contratos de suministro de bienes de equipamiento industrial, que incluyen clausulas
de cesin gratuita de know-how como parte integrante de los mismos. Es
importante recalcar, sin embargo, que se trata de situaciones especiales y que
lo usual es que se trate de un contrato que implique una obligacin de pago por
parte del adquiriente.
Es un contrato conmutativo, ya que cada una de las partes es capaz de conocer
o estimar anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su
celebracin.
Es consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes.
Sin embargo el artculo 120 de la Ley de Proteccin Industrial (D. Leg. N 823)
seala que La informacin que se considere corno secreto industrial deber
constar en documentos, medios electrnicos o magnticos. discos pticos,
microfilmes, pelculas u otros elementos similares, supuesto que no obliga a que
el contrato de know-how conste por escrito, hecho que siempre ser recomendable
en funcin de las obligaciones que asumen las partes en el contrato. Es
importante sealar, empero, que si el cedente del know-how fuese extranjero,
habr que observar las normas de la Decision N 291 del Acuerdo de Cartagena,
que imponen la literalidad del contrato al establecer que este deba ser celebra do
por escrito y registrado ante el organismo nacional competente.
Es de tracto sucesivo, pues su ejecucin esta diferida en el tiempo. Las prestaciones
que supone la cesin del know-how generalmente se llevan a cabo a lo largo de un
proceso productivo. Situacin que conlleva la caracterstica de los contratos de
duracin; no se agotan en un solo acto o en una sola prestacin, sino conllevan
una serie de prestaciones en el tiempo que la partes desean mantener y no quebrar
por cualquier motivo, sino por una circunstancia especial y esencial.

48

5. EL OBJETO DEL CONTRATO


En el contrato de licencia de know-how caben prestaciones de dar, hacer y no
hacer; ello depende de la tecnologa de que se trate de trasmitir en el contrato. En
la mayora de los casos nos encontramos ante una obligacin de dar o de hacer,
pues la obligacin de no hacer no contribuye al desarrollo y finalidad del contrato,
entendido como parte de su funcin econmica. Ello se explica en tanto los conocimientos deben tener aplicacin industrial o comercial; la informacin debe ser
til para fabricar la elaboracin de un producto sea en forma manufacturada o
industrializada con el objeto de contribuir a su eficacia en su elaboracin y contenido. En igual sentido se pronunciaba el jurista Arias-Schreiber 16 . A decir de
Massaguer, normalmente se trata de conocimientos caracterizados por su
adquisicin progresiva, fruto de la experiencia en el desempeo de una actividad
industrial o comercial o fruto de una tarea de investigacin y
experimentacin... 17. Es interesante sealar que originalmente se consider que
los conocimientos objeto del contrato siempre deban estar referidos al desarrollo
de una patente, concepto actualmente superado, pues se entiende que puede
tratarse de informacin que no guarde relacin alguna con la explotacin de una
patente, y sea autnoma en s misma y no complementaria.
Son conocimientos caracterizados por su adquisicin progresiva, fruto de la
experiencia en el desempeo de una actividad industrial o comercial o fruto de
una tarea de investigacin y experimentacin. Se trata de conocimientos que no
son protegidos por la legislacin industrial. No son, pues, sujetos a la proteccin
de registro alguno, por su propia naturaleza, o porque. siendo patentables, no han
sido registrados como tales. Estos conocimientos deben ser secretos. Este
carcter debe ser globalmente considerado, lo que significa que no hace falta que
todas y calla una de las informaciones transmitidas sean secretas, sino que lo
sea el conjunto de ellas. El conocimiento debe tener valor patrimonial
intrnseco, an cuando en el contrato se pacte su gratuidad. Lo comn es que la
informacin transmitida debe tener un valor econmico para el licenciatario, y
ser relevante para el proceso productivo o comercial de que se trate, salvo el caso
que su utilidad consista en la no utilizacin del conocimiento a efecto de detraer
su aplicabilidad en el tiempo, caso en el cual el licenciatario se encuentre
interesado en mantener dicho conocimiento fuera del mercado a efecto de evitar
la competencia. Esta caracterstica guarda estrecha relataron con la calidad
secreta de los conocimientos, la misma que determina que sean ventajosos para
quien los adquiere al no ser de dominio pblico.
5.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO: PERSONALES Y ESPECIALES.
A) Elementos personales.

16
17

Id., p. 253.
Jose Massaguer, op. cit., p.39.

48

El contrato de know-how es contrado por dos personas, las cuales indistintamente pueden ser o bien personas naturales o personas jurdicas, nacionales o
extranjeras. Respecto a estas ltimas, habr que tener en cuenta las disposiciones
sobre tecnologa contenidas en la decisin N 291 de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena, siempre que sea extranjero el licenciante o transmitente de la
tecnologa.
Son de aplicacin a este contrato las normas generales sobre capacidad de las
partes, de manera que para las personas naturales se exigir la capacidad plena a
que se refiere el artculo 42 del Cdigo Civil, y tratndose de las personas
jurdicas ser necesario que estas acten representadas por los rganos que se
encuentren debidamente facultados para obligarlas vlidamente.
Una de as parte es el licenciante, quien es el titular del conocimiento secreto y
la otra parte es el licenciatario o receptor quien es el que se beneficiara de dicho
conocimiento luego de la suscripcin del contrato, previo pago a tal efecto.
B) Elementos especiales
Una vez determinado la necesidad de establecer criterios claros a fin de
pretender elaborar un concepto de know-how, y en consecuencia, del contrato en
virtud del cual se transfieren los conocimientos que importan dicha figuras
jurdicas, es imprescindible ahora contemplar los conceptos que debe contener
necesariamente el contrato de know-how. Son los siguientes:
El conocimiento
En primer lugar, debemos determinar el conocimiento, es decir, la
manifestacin del pensamiento humano, un saber relacionado con una
actividad. En este sentido, resulta importante ampliar el concepto aplicado por la
mayora a conocimientos tcnicos aplicables a la industria.
El desarrollo de la figura jurdica y la necesidad de los particulares por
incluir en dicho concepto otras manifestaciones del saber humano han llevado
a ampliar dicho concepto de forma tal que se involucren no solo los conocimiento
de orden tcnico, sino los comerciales, de forma tal que stos permiten
incorporar procesos, medios o modelos que, aplicados a una determinada rama
de la actividad humana, permiten que los particulares sean ms eficientes en la
competencia por el mercado y, en consecuencia, sean de vital importancia.
En consecuencia, resulta limitativo lo sealado por Stumpf al manifestar
que el know-how constituye un bien inmaterial (saber) que se limita
exclusivamente al campo industrial 1 8 . Esta definicin ha sido
superada por el propio desarrollo del concepto. En todo caso, debemos
tener en cuenta que dicha reducida concepcin es la que se desarrollo al inicio
18

Herbert Stumpf, op. cit., p. 9.

48

del estudio de la figura jurdica de que trata el presente estudio, en todo caso, si
bien no es equivocada, es incompleta o desfasada.
Finalmente, resulta necesario precisar que, sea cual sea el conocimiento o
parte del saber humano incorporado como know-how, este debe materializarse,
es decir, las ideas de por s no son susceptibles de proteccin, deben de
concretarse en un determinado documento o modelo. El correlato en la
realidad del conocimiento humano es en realidad el destinatario de la proteccin
que se le otorgue.
El Secreto
Es otro elemento esencial del contrato de know-how, resulta necesario que el
propietario del conocimiento este en aptitud mental de reserva respecto del
mismo, de forma tal que sea esta aptitud la que impida que cualquier persona que
est directamente vinculada o no al objeto materia del conocimiento pueda tener
acceso fcil al mismo. El secreto en realidad supone adoptar un mnimo de
diligencia respecto del acceso al mismo, requiere, por tanto, de adopcin de
mecanismos mnimos para las circunstancias del lugar y el momento, con el fin
de que el conocimiento no sea de fcil acceso a las dems personas.
En ese sentido, el concepto de secreto es de por si relativo, toda vez
que supone un conocimiento adicional respecto de otro y, por tanto, slo
surge cuando exista una pluralidad de personas. El poseedor del
conocimiento en secreto debe tener inters en mantenerlo oculto a otras
personas en la media que estos pueden tenor inters en conocerlo y
explotarlo econmicamente. Es por esta razn que Stumpf define a esta
caracterstica como una especie del monopolio del saber.
Bajo el esquema desarrollado por Stumpf, autor que le ha dedicado un
estudio mas detenido del tema, el know-how es, en suma, un secreto relativo
en la medida que es posible acceder a l en determinadas circunstancias a
diferencia del absoluto que es inalcanzable para el ser humano y que esta mas
vinculado con la metafsica y dentro de estos secreto relativo, el es
predominantemente voluntario y excepcionalmente accidental. Los primeros
son aquellos que designan un saber que permanece oculto a ciertas personas,
porque los conocedores del mismo ponen conscientemente obstculos para
impedir el conocimiento por parte de los terceros interesados.
Finalmente, debemos destacar que, a similitud de otras ramas de la ciencia
jurdica, el secreto desempea un importante y complejo papel, y es
precisamente esta la razn por la que las normas jurdicas establecen
diferentes modos de proteccin. Es claro, por tanto, que la proteccin jurdica
variara segn el objeto o correlato en virtud del cual se otorgue la misma, as
como el vnculo en virtud del cual se basa la obligacin del secreto.

48

El secreto debe ser un conocimiento que responde a un inters jurdicamente


apreciable por parte de un particular, siendo de inters aquellos conocimientos
de carcter secreto relativos a la gestin de una empresa, vinculados a la
tcnica industrial o comercial, en su caso.

48

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.


6.1.Derechos y Obligaciones del Cedente.
Derechos del Cedente.
El principal derecho es recibir el pago convenido a cambio de la prestacin
estipulada, salvo que el contrato sea a ttulo gratuito, lo cual, si bien es
posible, es igualmente poco frecuente. Este pago consiste normalmente en
una regala, a menudo porcentual sobre los ingresos del beneficiario, aunque
tambin puede tratarse de una cantidad fija.
Tiene derecho a exigir que el beneficiario guarde secreto de los
conocimientos que transfiere, y este derecho a la confidencialidad, en caso
de no ser respetado, le dar facultad de exigir la reparacin de los daos y
perjuicios, incluyendo el dao personal.
Tiene derecho a que se explote la tcnica transmitida por parte del
beneficiario.
Tiene derecho a que se cumplan con las exigencias de calidad impuestas en
el contrato.
Tiene derecho a que se le comunique de las mejoras producidas durante la
explotacin de la tcnica transmitida.
Finalmente, tiene derecho a exigir al beneficiario el cumplimiento de los
llamados acuerdos enlazados, entendiendo por ellos el suministro de
materias primas, equipos o servicios.
Obligaciones del cedente
La principal obligacin es la de transmitir el know-how, es decir, el cedente se
obliga a suministrar al beneficiario toda la informacin que sea necesa ria
para que este pueda ponerla en prctica.
Por la complejidad de los conocimientos tcnicos de un contrato de
esta naturaleza, esta obligacin debe necesariamente llevar implcita
la plena comunicacin de los conocimientos tcnicos o avances que
constituyen la esencia del know-how objeto del contrato. Ello se
traduce en documentacin o elementos tcnicos que contenga la
informacin relevante a transmitir, coma es el soporte material del

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know-how que puede ser: esquemas, muestras, memorias explicativas,


clculos, manuales de instrucciones, etc.
Se obliga a brindar asistencia tcnica al beneficiario, la misma que se
encontrara condicionada a lo estipulado por las partes. Al respecto debemos
precisar que la asistencia tcnica no puede ser confundida con el objeto
del contrato de know-how, sin embargo suele formar parte de las
obligaciones asumidas per el cedente. como complemento a la informacin
puesta a disposicin del beneficiario de la tecnologa.
Sobre el particular. Massaguer sostiene que ...existe una enorme
diferencia, tanto en la configuracin contractual como en la finalidad de
la asistencia tcnica que habr de prestar el cedente, segn esta se incluya
en el marco de una transmisin de know-how entre empresas de un nivel
tecnolgico similar o a favor de una empresa sin un nivel tecnolgico
avanzado.
En el primer caso la asistencia tcnica reviste un carcter puntual,
puramente accesorio y se estructura como clausula de contrato principal.
En el segundo, la asistencia tcnica adquiere un carcter casi tan esencial
como el contrato de know-how,'"'
Las modalidades de la asistencia tcnica pueden ser: la formacin de
personal, tanto mediante su seleccin como su entrenamiento, la
asistencia a la explotacin, la asistencia a largo plazo; etc.
Se obliga a la garanta de resultados, en tal caso el cedente puede
convenir un aumento en la produccin del beneficiario. Puede ser
frecuente en los contratos de esta ndole que el beneficiario imponga una
clausula mediante la cual se le garantice un aumento de produccin y de
ventas, a consecuencia de la tecnologa que adquiere, sin que exista en la
legislacin alguna disposicin referente a la responsabilidad del
cedente respecto a la mejora de resultado.
Es conveniente que cuando en un contrato de know-how se pacte la
responsabilidad del cedente por los resultados, se determine
minuciosamente los criterios a seguir: aumento de ventas en porcentaje
determinado, menores costos de produccin, los resultados que se
garantizan especficamente, las modalidades de garantia asumida y
como deber satisfacerse la misma.
Puede asumir la obligacin de abstenerse de ceder el know-how a
terceros, de manera que se configure un pacto de exclusividad a favor
del beneficiario. En estos casos es frecuente que el beneficiario exija del
cedente el compromiso mediante el cual se obliga a no concluir con un
tercero un contrato que tenga por objeto la transmisin y autorizacin

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de use del know-how objeto del contrato. La referida abstencin puede


estar circunscrita a lmites geogrficos, por ejemplo, no transmitir los
conocimientos a ninguna persona natural o jurdica en el territorio de la
Repblica del Per, sin embargo si a otros pases. Finalmente la
exclusividad no es inherente al contrato y nada impide que este no se
pacte con ese carcter.
Est obligado a mantener en secreto la informacin objeto del contrato, de
manera que no pase a dominio pblico. De lo contrario, el beneficiario
sufrira graves perjuicios y el know-how perdera todo su valor y razn
de ser. Massaguer opina que bien puede afirmarse que el secreto de los
conocimientos tecnicos integra el valor econmico del know-how y
constituye, por si, un elemento esencial del contrato de licencia de
know-how. As, solo es imaginable un contrato de licencia de knowhow cuando se trata de conocimientos secretos, por lo que el contrato de
licencia de hnow-how que no versa sobre informacin tcnica ni secreta es
nulo por inexistencia de objeto...19.
En cuanto a la responsabilidad del cedente, debemos manifestar que existen
tres variantes:
La responsabilidad por vicios existentes al concluirse el contrato, en este
caso el cedente del know-how tiene que responder por la realizabilidad
tcnica y la utilizabilidad del objeto. En caso de garantizarse cualidades
que le interesan al beneficiario, el cedente tendr que responder por la
existencia de las cualidades prometidas.
Por otro lado, la responsabilidad por hechos que se producen durante la
vigencia del contrato. Al respecto, el cedente responde por los hechos que
se producen durante la vigencia del contrato y que menoscaban el derecho
de utilizacin del beneficiario, producindose en consecuencia la
suspensin o la reduccin de las regalas. Asimismo, responde por la
violacin positiva del contrato, en cuanto no responda ya en virtud de los
principios de garanta o de mora en todos aquellos casos en que deja de
cumplir culpablemente sus obligaciones derivados del contrato.
Finalmente, acerca de las convenciones de la responsabilidad, podemos
afirmar que el cedente tendr que verificar cuidadosamente, antes de
concluir el contrato, que responsabilidades contrae y sopesar los riesgos. Si
le resultan demasiado grandes, podr reducirlos intentando excluir o
limitar su responsabilidad mediante estipulaciones contractuales.
6.2.Derechos y obligaciones del beneficiario.
Derechos
19

Id., p. 205.

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Derecho a la efectiva transferencia de conocimientos.

Si aceptamos que el contrato de know-how supone siempre una


transferencia a titulo de use y con limitaciones al disfrute, resulta obvio que
por efecto del contrato, el cesionario adquiere un crdito frente al cedente
que consiste en la percepcin del contenido del know-how, es decir, el
conocimiento propiamente dicho, sea comercial o industrial. En
consecuencia, surge la obligacin de transmitir toda aquella informacin
que sea necesaria para que el cesionario pueda ponerla en prctica.

Derecho a percibir, cuando corresponda, la materializacin del

conocimiento.
El conocimiento debe tener la virtud de ser materializable, toda vez que la
transferencia de conocimientos por s mismos no son susceptibles de
determinacin y en consecuencia de limitacin de responsabilidad.

Derecho, cuando se pacte, a la asistencia tcnica.

An cuando el contrato de asistencia es uno de carcter independiente, suele estar


involucrado al contrato de know-how, que es ms bien un contrato de naturaleza
compleja y que por tanto puede incorporar otros contratos o que, por el contrario,
ser parte de un proceso de contratacin ms complejo.

Derecho, cuando se pacte, a la exclusividad en el conocimiento y al


mantenimiento de la reserva.
Si bien este no puede ser un requisito de todo contrato de know-how, como lo
sealramos lneas arriba, el beneficiario del mismo suele solicitarlo. Ello
obviamente importa un incremento sustancial en el precio de la transferencia.
Obligaciones

Obligacin del pago

La obligacin del pago cie la contraprestacin pactada es obviamente la


prestacin principal al interior del contrato y suele ser el extremo de mayor
complejidad en cuanto a su determinacin. La forma en que se materializa el
pago suele adoptar diversas formas, ya sea en un pago nico o "forfait" a
pagarse en una o varias entregas o, como cantidades peridicas o "royalties".
Esta ltima es la ms adoptada toda vez que, en la mayora de casos, el
producto de la transferencia suele materializarse -sobre todo en el caso de los
conocimientos tcnico-industriales en un producto. Todo ello sin perjuicio
que se pacte la transferencia a ttulo gratuito.

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Obligacin de mantener el conocimiento en secreto.

La confidencialidad en el tratamiento de los conocimientos es un requisito


propio de la transferencia y de la figura del know-how, por lo que deber ser
mantenido en secreto con lo que el beneficiario no solo tiene esa obligacin,
sino, adems, debe de adoptar las medidas necesarias para protegerlo de
terceros. En el nterin, y bsicamente por los efectos de la patentabilidad, los
conocimientos podran pasar a formar parte del dominio publico por lo cual
la obligacin no resultara exigible.
Adicionalmente existe una vinculacin implcita entre el cedente y los que, a
ordenes del beneficiario, desarrollan la tecnologa, tengan o no relacin de
dependencia laboral. En ese caso, el beneficiario deber adoptar las acciones
necesarias para impedir que sus dependientes o terceros vinculados con los
conocimientos no los divulguen, o que, de hacerlo, asuman -por lo generalla obligacin de pago de una penalidad de carcter civil.

Obligacin de explotar y hacer uso de los conocimientos

transmitidos.
Este extremo de la relacin contractual puede traer varias dificultades,
sobretodo si tenemos en consideracin quo bajo la modalidad de pago de
regalas el cedente esta a expensas del desarrollo del conocimiento para
obtener las ganancias correspondientes. Quiz esa sea la razn por la que el
pago por la transferencia del conocimiento se realice en dos formas: una
primera que importa la transferencia del conocimiento en si, y otra segunda,
asociada a la regala, que retribuye las ganancias en la aplicacin del
conocimiento.

Obligacin de comunicar las mejoras, innovaciones o utilidades


descubiertas con ocasin del desarrollo del conocimiento transmitido.
Este es, sin duda, uno de los extremes mas complicados de la
determinacin de las condiciones de la transferencia. La posibilidad de
descubrir nuevas aplicaciones al conocimiento transmitido solo tiene
razn de ser en la medida que se reconozca una propiedad sobre los
mismos. Lo contrario solo desincentiva al beneficiario y lo circunscribe
a la sola aplicacin. En suma, no favorece el desarrollo tecnolgico, y
en consecuencia, el trfico jurdico.

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7. TERMINACION DEL CONTRATO.


Por expiracin del plaza de duracin pactado.El contrato es por su naturaleza de duracin limitada en el tiempo. De ah que
transcurrido el plazo estipulado, licenciatario deber abstenerse de explotar los
conocimientos objeto del contrato.
Si no se hubiera pactado un plazo determinado y si se tratara de un contrato de
ejecucin continuada, resultar de aplicacin el principio general contenido en el
art. 1365 del Cdigo Civil, de manera que cualquiera de las partes podr ponerle
fin mediante aviso notarial remitido con treinta das de anticipacin. Esta norma
no regir tratndose de un contrato de ejecucin inmediata.
Por resolucin o rescisin.Son as de aplicacin las normas generales de resolucin por incumplimiento
o imposibilidad de la prestacin contenidas en los arts. 1428 y siguientes del
Cdigo Civil, tratndose de un contrato con prestaciones recprocas. En cuanto a
la rescisin, sern tambin aplicables las disposiciones generales referidas a la
lesin (art. 1447 y siguientes del C.C.)
Por las causal generales aplicables a la extincin de las obligaciones.As se extinguirn las obligaciones nacidas del contrato de know-how por
compensacin, condonacin, transaccin, consolidacin, novacin mutuo disenso,
etc.
Por liquidacin de las partes.Tratndose de personas naturales, el fallecimiento de una de las partes, en
principio, no determina la extincin de las obligaciones a su cargo pues estas
son transmisibles a los herederos, salvo que hubiesen sido pactadas con el
carcter de intuito personae.
Los efectos de la terminacin del contrato pueden presentar cierto grado de
dificultad que merece tenerse presente a efecto de prever las obligaciones
post- contractuales.
La dificultad surge del hecho que el know-how, una vez comunicado, no es
susceptible de ser devuelto al licenciante, por lo menos en su aspecto inmate rial. Si bien pueden restituirse los documentos, planos, notas informativas, etc.
que les servan de soporte, los conocimientos en si mismos ya han sido adquiridos
y forman parte del bagaje de informacin del licenciatario. Es preciso, por ello,
asegurarse contractualmente que el licenciatario cese en la utilizacin del knowhow una vez terminado el contrato.

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Debe considerarse la situacin del licenciatario, cuando se trata de una empresa industrial que ha empleado el know-how en la fabricacin de determinados
productos una vez concluido el contrato, subsisten en su stock bienes fabrica dos con la tecnologa adquirida. Sera preciso en estos casos establecer
contractualmente un rgimen que solucione las posibles dificultades que puedan
presentarse. Por otro lado, el deber de reserva al que se encuentra obligado el
licenciatario, come depositario del secreto por un tiempo determinado: as como
la limitacin para desarrollar actividad ligada o relacionada al contrato de
know-how en la medida que pueda competir con el mismo cedente o licenciante.

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BIBLIOGRAFA.

Eduardo Chula Vicent y Teresa Beltrn Alandete, Aspectos Juridicos de los


Contratos Atipicos, T.I, Edit, Bosh, Barcelona, 1999.
Guillermo Cabanellas, Regimen Juridico de los Conocimientos Tecnicos,
Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984.
Gomez Segade, El Secreto Industrial(Know-How), concepto y proteccin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1984.
Jose Massaguer, El Contrato de Know-how, Edit. Bosh, Barcelona 1989.
Luis Kiser Rodriguez, Franquicias La elaboracin de una idea de negocio, en base
a la oportunidad detectada, Proyecto USAID/PERU/MYPE COMPETITIVA,
Primera edicin: junio de 2009.
Herbert Stumpf, El Contrato de Know How, Editorial Themis, Bogota, 1989.
Ulises Montoya Manfredi, Derecho Comercial, Tomo III, Editorial Juridica
Grijley, Lima, Abril 2006.

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