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Manuel Pulgar Vidal Otlora

ExMinistro del Ambiente 2011-2016

Mariano Castro Sanchez-Moreno


Ex ViceMinistro de Gestin Ambiental 2011-2016

Lima 9 de enero de 2017

1. Marco del Anlisis.Mediante Ley 30506, el Congreso de la Repblica deleg en el Poder


Ejecutivo la facultad de legislar por un plazo de 90 das materias
diversas. Entre ellas sobre:
a) el perfeccionamiento del marco legal del proceso de formalizacin de
la pequea minera y minera artesanal,
b) fortalecer el marco legal respecto a la lucha contra la minera ilegal,
orientndolo a garantizar el respeto por el medio ambiente.
Al amparo de estas facultades se ha promulgado un conjunto de normas
y, a la fecha de este informe, se espera que se pueda dictar una relativa
al tema del delito de minera ilegal.
En consecuencia es materia de anlisis de este informe las siguientes
normas y proyecto:

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.


1. Decreto Legislativo 1244, sobre crimen organizado y tenencia ilegal
de armas.
2. Decreto Legislativo 1320, sobre modificacin a la Ley General de
Minera
3. Decreto Legislativo 1293, relativo al proceso de formalizacin.
4. Decreto Legislativo 1336, relativo al proceso de formalizacin.
5. Decreto Legislativo 1351, que modifica el Cdigo Penal en lo relativo
al delito de minera ilegal.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

2. Antecedentes.El ao 2012, al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de


la Repblica y bajo el mandato del Presidente de la Repblica del
perodo 2011-2016 Ollanta Humala, se promulg un conjunto de normas
orientadas a enfrentar la compleja situacin de operadores mineros de
pequea escala actuando al margen de la ley y al margen del marco
administrativo exigible para este tipo de actividad.
Esta situacin haba intentado ser resuelta tanto por una Ley dictada el
ao 2002 con la la Ley 27651, Ley de Formalizacin y Promocin de la
Pequea Minera y Minera Artesanal, as como por normas y un plan
nacional para la formalizacin de la minera artesanal del ao 2010.
Estos intentos, sin embargo, no haban dado resultado alguno y, ms
bien, contrario a su propsito, el nmero de operadores mineros al
margen de la ley sigui creciendo descontroladamente, dinamizado por
el incremento del precio internacional del oro.

Manuel Pulgar Vidal / Huepetue / Diciembre 2015

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

Frente a ello, las normas dictadas el ao 2012, en especial los


Decretos Legislativos 1100, 1102 y 1105 buscaron distinguir con
claridad la figura del minero ilegal frente a la del minero informal,
estableciendo para los primeros acciones claras de interdiccin y para
los segundos un proceso simplificado de formalizacin.
Este proceso de formalizacin se llev a cabo con un nmero
aproximado de 70 mil operadores inscritos en el Registro de
Declaracin de Compromisos (posteriormente Registro de
Saneamiento) de los cuales a finales de 2016 alrededor de 5 mil
operadores haban logrado su propsito. Cabe precisar en este
punto, que se suele discutir esta ltima cifra, porque se parte del
nmero de autorizaciones de inicio/reinicio de operaciones que han
sido otorgadas como parte del proceso y que son que bastante
menos en nmero. Lo que ocurre es que esta autorizacin se otorga a
empresas (u otras formas asociativas) que renen a operadores que
antes actuaban de manera individual. Basta ver la noticia reciente, de
diciembre 2016, de la Empresa Minera Aurfera Estrella, en el Distrito
de Chaparra, Provincia de Caravel, que asocia a 479 operadores.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

A su vez, las normas definieron un conjunto de medidas


complementarias orientadas a la formalizacin e interdiccin, tales
como el control de la comercializacin, control de insumos qumicos,
compra de oro por Activos Mineros, trazabilidad, tipificacin del delito
de minera ilegal, persecucin de los delitos de trata y explotacin
sexual infantil, incorporacin a la base del Registro nico de
Contribuyentes, reduccin y eliminacin del uso del mercurio, entre
muchas otras medidas, con resultados positivos.
El proceso establecido el 2012 gener una serie de resistencias
polticas y crticas, sin embargo, nunca se pudo establecer de manera
fundamentada que este tuviera errores de concepcin o aplicacin.
Durante la campaa poltica para las elecciones 2016 el tema volvi
al tapete, en especial cuando con ocasin de la reunin de la
candidata Keiko Fujimori con las federaciones mineras, se gener una
gran reaccin fundamentalmente por el hecho que se estableci un
pacto orientado a modificar el marco legal sobre la minera ilegal e
informal, levantndose voces en contra del hecho que este marco
normativo se alterara como como resultado de acuerdos firmados
con los gremios. Esta situacin explica parte de la prdida de
popularidad de la en ese entonces candidata, a lo que se sum luego
un conjunto de hechos polticos que llevaron al resultado final de las
elecciones 2016.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

Curiosamente, vemos sin embargo que el marco legislativo dictado


por el actual gobierno, con ocasin de las facultades delegadas,
deriva tambin de un acuerdo con las Federaciones Mineras, por lo
que cabra preguntarse si el retroceso al que estn sometiendo el
proceso iniciado el 2012, es resultado de dicho pacto.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

Es preocupante el hecho que, como se analizar ms adelante, el Decreto


Legislativo 1351, publicado el da sbado 7 de enero de 2017, es resultado
directo de este pacto celebrado entre el Poder Ejecutivo y los gremios mineros.
En ese pacto particip el Ministerio de Justicia, representado por su Ministra, el
Ministerio de Energa y Minas, representado por la Directora de Formalizacin
Minera, que aparece en la foto y los representantes de los gremios mineros, en
donde cabe destacar la figura del dirigente Victor Chanduv Chavez, de CENAMIPer que aparece tanto en la foto con la candidata Fujimori, como con la Ministra
de Justicia apenas meses despus.
El Ministerio del Ambiente no fue invitado a esta reunin, fruto del hecho de
considerar que no corresponde a sus competencias, lo que no slo es un error,
sino una omisin al cumplimiento de sus funciones, como se explicar ms
adelante.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

3. Anlisis temtico de los Decretos


Legislativos dictados entre octubre 206 y
enero 2017.I.

Perdonando el delito de minera ilegal y


generando impunidad.3.1.1. La tipificacin del delito de minera ilegal se dio en el Per,
por primera vez en su historia, a travs del Decreto
Legislativo 1102. Ello form parte de la estrategia del Estado
de perseguir las actividades ilcitas, a la vez que se apoyaba
en el proceso de formalizacin a los operadores que no
estuvieran incursos en la definicin y tipicidad de ilicitud.
Fruto de este esfuerzo a la fecha y de acuerdo a la
informacin de la Procuradura del MINAM, existen alrededor
de 1980 casos abiertos y un aproximado de 180 sentencias
dictadas.

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.


3.1.2. Esta tipificacin, contenida en el referido Decreto Legislativo
1102, gener histricas resistencias no slo de los propios
operadores, quienes teman la persecucin del delito, sino a
su vez de polticos que parecan oponerse a la regulacin del
mismo bajo el concepto de crimen organizado.
Este debate se dio en el Congreso de la Repblica en el
lustro pasado y la actual Ministra de Justicia en su propio
Blog, reconoca que existan presiones para retirar el delito
de la minera ilegal de las normas de crimen organizado.

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3.1.3. Es por ello que pareca una muy buena noticia que una de
las primeras normas dictadas al amparo de las facultades
delegadas, el Decreto Legislativo 1244, por primera vez en
el Per, el delito de minera ilegal dentro de la tipicidad de
crimen organizado, en el artculo 3, inciso 15, tal como
aparece en la imagen a continuacin.

3.1.4. Esta alegra dur sin embargo poco, ya que fue justamente
esta norma, la que llev a la reunin antes mencionada, en
diciembre de 2016, entre la Ministra de Justicia, el MINEM y
los operadores mineros y tal como aparece en el acta de la
misma, el acuerdo fue:

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Es claro y expreso que el acuerdo buscaba redifinir el tipo


penal de minera ilegal, y aunque la referencia es al Decreto
Legislativo 1105, la realidad es que la modificacin deba
realizarse al Decreto Legislativo 1102, como efectivamente
ha ocurrido.
3.1.5. El da sbado 7 de enero de 2017, se ha dictado el Decreto
Legislativo 1351, que modifica el artculo 307-A sobre la
tipicidad del delito de minera ilegal, conforme aparece en la
imagen a continuacin:

Este nuevo artculo hay que compararlo con el original que


aparece en el 3.1.1. de este documento y uno puede apreciar
que se ha incorporado un segundo prrafo que seala que
es aplicable a los que se encuentran fuera del proceso de
formalizacin, lo que podra interpretarse como un
complemento lgico y necesario. Sin embargo ello no es as
cuando vemos que adems se ha incorporado una
excepcin.
3.1.6. La excepcin al tipo de minera ilegal, a que se refiere el
artculo 307-A del Cdigo Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 1351, se encuentra en esa misma norma, bajo la
forma de Disposicin Complementaria Final, que
literlamente seala:

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Es decir, se exonera del tipo penal a quienes se incorporen al


nuevo Registro Integral de Formalizacin Minera y a quienes
no logren cumplir con el proceso por culpa inexcusable o
negligente del funcionario a cargo.
Este artculo hay que analizarlo a la luz del Decreto
Legislativo 1293 que reabre el Registro de Formalizacin.
Este anlisis est en el punto 4. de esta seccin.
3.1.7. Esta exoneracin es una puerta falsa para regularizar el
delito, e incluso, en aplicacin del principio de retroactividad
benigna en materia penal, incluso para procesados o
sentenciados, dejar sin efecto gran parte de los casi dos mil
expedientes penales existentes.
Pasamos a explicarlo:
a. Si no se hubiera agregado la excepcin de la Disposicin
Complementaria Final, quedara claro que el tipo penal no
castiga a los beneficiarios del proceso de formalizacin
iniciado el ao 2012, lo que como se ha sealado parece
lgico y correcto.
b. Pero al incorporar la excepcin, significa que los que no
se acogieron al proceso de formalizacin del ao 2012 lo
podrn hacer de acuerdo a la nueva norma, el Decreto
Legislativo 1293, de diciembre de 2016.

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Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.


c. Para esos efectos basta ir a la SUNAT y sacar RUC para
formar parte del nuevo proceso y por ello la SUNAT ha
sido habilitada para que a partir del 6 de febrero de 2017
reciba informacin para efectos del Registro.
d. Esto sera aplicable a todos aquellos que no formaban
parte del proceso de formalizacin y que estn en zonas
no prohibidas, como ANPs y tierras comunales, es decir
personas como las que operan en el Toro, La Libertad,
con absoluta impunidad.
e. Adems, al flexibilizar y perdonar el delito de base, es
decir la minera ilegal, se estara quitando base al delito
de lavado de activos proveniente de dicha actividad, en
caso que el operador se acoja el nuevo Registro.
f. Con esta regularizacin los que estaban incursos en
situacin de delito, quedan exonerados y como el proceso
va hasta el ao 2020 cesa la persecucin de sus
acciones.
g. Y de ser el caso, si al 2020 no cumplieran con las
condiciones impuestas para la formalizacin, pueden
alegar que es por causa inexcusable de la autoridad, que
adems, de acuerdo a las nuevas normas dictadas es
directamente la autoridad regional, que como sabemos en
muchos casos est coludida con esta actividad.
3.1.8. Esta situacin de impunidad es imperdonable, pues
subordina los derechos de las personas a la salud y al
ambiente saludable frente a los intereses de la minera ilegal,
pero tal como se ha sealado, lamentablemente forma parte
del pacto logrado con los propios operadores.
3.1.9. Adems, Con la primera exencin y, por ejemplo, la
irresponsable gestin del gobernador regional Otzuka en
Madre de Dios (quien no quiere hacer nada tal como lo
estableci la Contralora General de la Repblica y la gestin
anterior del MINAM) no faltar quien alegue el supuesto
creado para decir que no han cometido el delito de minera
ilegal, sus agravantes y tampoco el de crimen organizado.

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Cabe sealar finalmente, que este Decreto Legislativo


1351 en materia penal fue materia de una gran discusin al
interior del Gabinete, ya que el proyecto original pretenda
eliminar la tipicidad general del delito de minera ilegal y
hacerla aplicable slo a las reas naturales protegidas y
tierras comunales. Felizmente esta propuesta no prosper,
pero igual el Decreto Legislativo 1351 tiene las deficiencias

3.1.10.

antes sealadas.

II. Renunciando a la competencia en el control


de la minera ilegal.Algo que resulta legtimamente preocupante y hasta cierto punto
irresponsable, es la renuncia del Sector Ambiente a la titularidad
en el control de la minera ilegal a nivel nacional al haberse
circunscrito slo a aquella que se desarrolla al interior de las reas
naturales protegidas.
Esta afirmacin no es gratuita y se confirma en:
3.2.1. La comunicacin remitida por el Ministerio del Ambiente a la
Comisin de Pueblos Andinos en donde de manera expresa
ante una pregunta sobre el tema se afirma que el rol del
MINAM slo corresponde al mbito de las ANPs. Esto no es
ni nunca fue as y corresponde al MINAM por el nivel de
impacto ambiental de las actividades informales e ilegales
asumir la competencia en su control a nivel nacional.
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La comunicacin a la que se hace referencia aparece a
continuacin.

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3.2.2. Entre los objetivos que tiene el Ministerio de Ambiente en su


ley de creacin, Decreto Legislativo 1013, son
a) Asegurar el cumplimiento del mandato constitucional sobre
la conservacin y el uso sostenible de los recursos naturales,
la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas y el
desarrollo sostenible de la Amazona.
b) Asegurar la prevencin de la degradacin del ambiente y
de los recursos naturales y revertir los procesos negativos
que los afectan.
3.2.3. Por ello, es objetable la no participacin del MINAM con su
firma en el Decreto Legislativo 1293. El Decreto Legislativo
1293 que modifica el Decreto Legislativo 1105, le cambia el
nombre al proceso existente y lo denomina a partir de la
fecha Proceso de Formalizacin Minera Integral.
El Decreto Legislativo 1105 al incorporar materias relativas a
la minera ilegal y sus impacto, incorpor la firma del Ministro
del Ambiente, lo que no ocurre con el Decreto Legislativo
1293, que modifica el anterior, lo que constituye no slo una
omisin formal, sino a su vez una confirmacin a la renuncia
de competencias del Sector Ambiente sobre el tema.

3.2.4. Otro ejemplo de la cuestionable renuncia del MINAM estn


en el Decreto Legislativo 1351, que como se ha sealado en
el punto precedente, genera imperdonables e inexcusables
excepciones al delito de minera ilegal perdonando el delito,
incluso de aquellos ya procesados.
Nuevamente, aunque el tema corresponde a Minera Ilegal
que es de competencia del Sector Ambiente, el Decreto
Legislativo correspondiente tampoco lleva la firma de la
Ministra.

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3.2.5. Tambin la renuncia a regular el nuevo Instrumento de
Gestin Ambiental y Fiscalizacin para la Formalizacin de
Actividades de Pequea Minera y Minera Artesanal
IGAFOM creado por el Decreto Legislativo 1336, quedando
reservada su regulacin al Ministerio de Energa y Minas.
El Sector Ambiente ha sido el Sector que desde su creacin
ha asumido no slo el liderazgo, sino a la vez la competencia
de regular los instrumentos ambientales para actividades
extractivas.
Es ms, la creacin de SENACE dentro del Sector Ambiente
ha constituido uno de los avances ms significativos dentro
de la gestin ambiental y frente al cumplimiento de la ley y la
demanda ciudadana para que los instrumentos de gestin
ambiental estn a cargo del Sector Ambiente.

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III. Reabriendo el registro de formalizacin.3.3.1. En el ao 2012 se cre y abri un Registro a todos aquellos
operadores mineros pequeos y artesanales informales que
presentaran su declaracin comprometindose a
formalizarse. Esto implicaba que cualquier nuevo operador
artesanal y pequeo interesado en realizar la actividad, deba
seguir el proceso comn para obtener las autorizaciones
correspondiente y no sujetarse al rgimen de adecuacin.
3.3.2. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1293 que como se ha
mencionado cambia el nombre al proceso de formalizacin,
seala que entre el 6 de febrero de 2017 y por 120 das, se
abre el registro excepcionalmente a los que realicen su
actividad en una sla concesin y que cuenten con
inscripcin en el Registro nico de Contribuyentes. Para
estos efectos se habilita a la SUNAT para que desde el 6 de
febrero de 2017 reciba informacin para efectos de este
nuevo Registro Integral de Formalizacin.
Por ello, es contradictorio que una entrevista realizada el da
6 de enero de 2017 en TVPer, la Ministra del Ambiente ante
la pregunta formulada por el periodista, neg que se haya
abierto el registro de personas para ingresar al proceso de
formalizacin (ver enlace: https://goo.gl/oiaxvC ).

3.3.3. Lo sealado en el punto anterior, podra hacer suponer que


la suma de nuevos operadores depender de registrados en
el RUC que a su vez ya son parte del Registro de
Declaracin de Compromiso o Registro de Saneamiento.

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Sin embargo ello no es as, porque el artculo 5 de propio


Decreto Legislativo 1293 seala que a partir del 6 de febrero
la SUNAT queda habilitada para recibir informacin para el
Registro Integral de Formalizacin Minera. Esto quiere decir
que el registro ha sido reabierto de los 70 mil existentes a un
nmero indeterminado.
3.3.4. Ms an, en el art. 2.2. del Decreto Legislativo 1336
establece que es considerada Minera Informal a realizada en
zonas no prohibidas por aquella persona, natural o jurdica,
que se encuentre inscrita en el nuevo Registro Integral de
Formalizacin Minera.
3.3.5. Como ha sido reiterado, abrir el registro tiene una serie de
consecuencias colaterales, como la referida a perdonar el
delito de minera ilegal.

IV. Ampliando el plazo de vigencia de la


concesin.Uno de los temas ms demandados por los operadores informales
ha sido su imposibilidad de formalizarse por el hecho que el plazo
de la concesin vigente formal era de 15 aos, con 5 aos
adicionales. Reclamaban el hecho que ese plazo generaba
concesionarios inactivos que impedan que ellos pudieran
desarrollar sus operaciones, ms an frente a la negativa de
muchos de los concesionarios a celebrar contratos de explotacin.
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Frente a ello, muchos plantearon la necesidad de acortar los


plazos, lo que a su vez generaba la oposicin legtima de los
concesionarios formales, conscientes que una explotacin de gran
escala requiere plazos extensos que permita consolidar la
inversin a realizar.
Sin embargo el Decreto Legislativo 1320, dictado al amparo de las
facultades delegadas, si bien es cierto incrementa el porcentaje de
penalidad por concesiones inactivas, ampla el plazo mximo de
estas concesiones inactivas de 20 a 30 aos.
Esto definitivamente generar resistencia en los operadores
informales.

V. Gran maquinaria para la pequea minera y


minera artesanal.3.5.1.

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El Decreto Legislativo 1100 de febrero de 2012, estableca


en su artculo 5 las prohibiciones relativas al uso de
maquinaria en el mbito de la pequea minera y minera
artesanal de la siguiente manera:

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3.5.2. Algo que debe apreciarse en relacin a los recientes Decretos

Legislativos, es que no se ha modificado el artculo 5.1. en relacin al


uso de dragas o artefactos similares en cuerpos de agua, lo que
elimina algo que constitua una amenaza, en especial a los ros
Amaznicos, pero a su vez a otros cuerpos de agua.
3.5.3. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1336 agrega un artculo 5.4. al
Decreto Legislativo 1100 sealando que los bienes, maquinarias,
equipos e insumos sealados en el prrafo 5.2. del presente artculo,
pueden ser utilizados por los mineros informales en el mbito de las
actividades de la pequea minera y minera artesanal.
3.5.4. Es decir, de manera expresa, se faculta a los mineros informales a
usar cargadores frontales, retroexcavadoras, volquetes, compresoras
y perforadoras neumticas, camin cisterna que provee combustible o
agua y otros equipos que sin perjuicio de su potencia, tamao,
volumen o capacidad de carga estn destinados al mismo fin.
3.5.5. Esta autorizacin expresa, incluso para la minera artesanal,
desconoce que el principio de esta actividad es que se realiza con
fines de subsistencia y mtodos artesanales. Con esta autorizacin
se le da a la minera artesanal la capacidad de actuar con gran
equipamiento, pero con el beneficio de seguir siendo considerada
actividad de pequea escala en el mbito de control del Gobierno
Regional.
Esto es contradictorio a lo que seala el propio artculo 4.3 del
Decreto Legislativo 1293, en donde supuestamente y de manera
excepcional pueden acceder al nuevo Registro Integral de
Formalizacin Minera, los que cumplan con las condiciones
establecidas en el artculo 91 de la Ley General de Minera , que
realicen su actividad en una sola concesin y que cuenten con
inscripcin en el RUC.
El punto es que justamente es el artculo 91 el que establece las
limitaciones para la minera artesanal, sealando expresamente

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()
Son productores mineros artesanales los que:
1.

En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas


jurdicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras
o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como
medio de sustento, a la explotacin y/o beneficio directo de minerales,
realizando sus actividades con mtodos manuales y/o equipos
bsicos; y
()
Pero al permitirse maquinaria de gran dimensin en el mbito de la
pequea minera y minera artesanal, se est desnaturalizando la
norma.

3.5.6. Hay que recordar que durante la gestin del General (r) Daniel Urresti,
al realizar acciones de interdiccin en el mal llamado corredor minero
de Madre de Dios, se interdictaba y destrua maquinaria de este tipo,
ya que con ella se cambia el curso d de los cuerpos de agua y se
degrada irremediablemente el suelo amaznico.
3.5.7. La modificacin contenida en el Decreto Legislativo 1336 generar
actividades mineras de gran escala, pero con tratamiento y beneficios
legales de pequea escala.

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VI. Desprotegiendo los valores culturales


(restos arqueolgicos).El Decreto Legislativo 1336 establece que ya no ser exigible la
presentacin del Certificado de Inexistencia de Restos
Arqueolgicos, CIRA, siendo suficiente la presentacin de una
Declaracin Jurada sujeta a fiscalizacin posterior por parte del
Ministerio de Cultura.
La actividad minera no puede realizarse ni formalizarse en zonas
arqueolgicas o las que poseen restos arqueolgicos. El requisito
de la presentacin del CIRA busca evitar daos irreparables del
patrimonio cultural nacional.

VII. Instrumento de Gestin Ambiental.El Decreto Legislativo 1336 no slo cambia de nombre al vigente
Instrumento de Gestin Ambiental Correctivo por el de Instrumento
de Gestin Ambiental para la Formalizacin de Actividades de
Pequea Minera y Minera Artesanal (IGAFOM),
Esta norma tambin omite aspectos sustantivos del instrumento de
gestin ambiental vigente:
a. que debe tener metas graduales, cronograma de inversiones, y
resultados ambientales que son objeto de fiscalizacin y
sancin.
b. que el incumplimiento del IGAC podr conducir a la cancelacin
de su inscripcin en el correspondiente registro de
Declaraciones de Compromisos, lo que determina que el sujeto
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Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

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adquiere la condicin de ilegal y, a su vez, es pasible de la


aplicacin de las medidas de interdiccin.
Adems, el cambio de nombre es innecesario y afecta la
continuidad de los procesos de adecuacin ambiental iniciados.
Aparentemente apunta a incluir tanto las acciones ambientales
correctivas como las preventivas, sin embargo, en el DS 004-2012MINAM se establece que mediante el IGAC, el sujeto de
formalizacin adopta las medidas ambientales para prevenir,
controlar, mitigar y remediar los impactos ambientales de su
actividad, segn correspondan.
De otro lado, el Decreto Legislativo 1336 slo establece acciones
de asistencia tcnica para la fiscalizacin ambiental del
cumplimiento de los instrumentos de gestin ambiental, a travs
del acompaamiento del OEFA en la fiscalizacin y de la
capacitacin que podra hacer la Academia del OEFA. Sin
embargo, omite la asistencia tcnica que deben hacer el MINEM,
MINAM y el MINAGRI en el proceso de revisin y aprobacin de
los diversos instrumentos que deben elaborar los operadores
mineros y, a su vez, revisar los Gobiernos Regionales.

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VIII.Recurso hdrico.El Decreto Legislativo 1336 excluye de la interdiccin de la minera


ilegal, prevista en el Decreto Legislativo 1110, a ciertas actividades
que afectan a una parte de los bienes asociados al agua
contenidos en el prrafo 2 del artculo 6 de la Ley de Recursos
Hdricos.
El decreto Legislativo1336 establece que No resulta de aplicacin
el Decreto Legislativo N 1100 para la extraccin de sedimentos
con presencia de minerales resultantes de los trabajos de limpieza,
rehabilitacin y mantenimiento de los bienes artificiales asociados
al agua, de acuerdo al prrafo 2 del artculo 6 de la Ley de
Recursos Hdricos Ley N 29338, autorizadas por la autoridad
competente.

El prrafo 2 del art. 6 antes mencionado se refiere a los llamados


Bienes artificiales asociados al agua, y que son Los bienes
usados para:
a. La captacin, extraccin, desalacin, almacenamiento,
regulacin, conduccin, medicin, control y uso del agua;
b. el saneamiento, depuracin, tratamiento y reutilizacin del
recurso;
c. la recarga artificial de acuferos;
d. el encauzamiento de ros y defensa contra inundaciones;
e. la proteccin de los bienes que integran el dominio pblico
hidrulico; y
f. los caminos de vigilancia y mantenimiento que sirven para el
uso del agua con arreglo a ley.
Esta exclusin colisiona con las prohibiciones que no han sido
derogadas y que estn establecidas en la Ley de Recursos
Hdricos, tales como:

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Art. 83 Est prohibido verter sustancias contaminantes y residuos
de cualquier tipo en el agua y en los bienes asociados a esta, que
representan riegos significativos segn los criterios de toxicidad,
persistencia y bioacumulacin.
Art. 115, prohibicin del uso de las fajas marginales para fines
de asentamiento humano, agrcola u otra actividad que las afecte.

IX. El Sello Oro Formal, Oro Peruano


El Decreto Legislativo 1336 crea el sello Oro formal, Oro Peruano, pero
lamentablemente no alcanza a calificar como una certificacin aceptable
internacionalmente ni tampoco reconoce la Certificacin de oro limpio
producido por minera artesanal que fue iniciada por la gestin anterior
del MINAM . En este sitio web puede revisarse la experiencia efectuada
https://www.youtube.com/watch?v=TZ4g24zdOQI.
El sello Oro formal, Oro Peruano, slo incluye a los sujetos que
forman parte del presente proceso de formalizacin minera integral y
garantizar la trazabilidad del mineral aurfero extrado., es decir, no
certifica a quienes ya han concluido la formalizacin.

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X.

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Procesamiento beneficio minero.El Decreto Legislativo 1336 SEXTA.- Medidas referidas a la


actividad de beneficio de minerales
El titular de la concesin de beneficio, as como aquel que cuente
con autorizacin de inicio de actividad de beneficio, no puede ser
acreditado como pequeo productor minero o productor minero
artesanal, segn corresponda, en tanto adquieran minerales de
terceras personas para su procesamiento.
Esta es una restriccin muy limitada, ya que el problema de las
plantas de beneficio no slo es que adquieran minerales de
terceras personas para su procesamiento, sino ms bien que por el
artculo 91 de la Ley General de Minera deben procesar no ms
de 350 Tn mtricas da. Todos saben que la mayora de las
plantas ubicadas en la zona de Nasca, Palpa, Chala y otras
localidades del pas procesan ms de 600 TM/da. Se ha perdido
la oportunidad para llevar a todas las plantas de procesamiento al
rgimen regular y haberlas sometido a la fiscalizacin de OEFA.

XI. Temas en los que el Dec Leg 1336 opta por


la creacin de Grupos de trabajo .El Decreto Legislativo 1336, opta por un conjunto de grupos de
trabajo, para enfrentar el problema de la minera ilegal. La
experiencia sin embargo muestra que estos grupos diluyen la
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Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

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responsabilidad y restan liderazgo a quienes deben asumirla


directamente. Si agregamos el hecho que se incorpora la inefable
frmula del MEF, que estas medidas no demanda recursos
adicionales al tesoro pblico, veremos que la falta de financiamiento
restar eficiencia y eficacia a estos grupos.
Los grupos creados son:
a) Encargado de resolver la superposicin entre los derechos para el
aprovechamiento de recursos naturales de flora y fauna silvestre, y
los derechos mineros en la Amazona
b) Encargado de la elaboracin del Plan para el desarrollo de la
poblacin vulnerable relacionada a las actividades de pequea
minera y minera artesanal, con el propsito de mejorar su calidad
de vida y generar oportunidades para su desarrollo humano
sostenible, promoviendo el acceso a servicios pblicos y programas
sociales con enfoque intercultural.
c) Encargado de elaborar el Plan para la formalizacin laboral en el
mbito de la pequea minera y minera artesanal.
Preocupacin adicional se da por el hecho de la virtual desactivacin
de la figura del Alto Comisionado para la Interdiccin, pese a que
existe una Estrategia Nacional formalmente aprobada mediante DS
003-2014-PCM . Ello se refleja en una disminuci significativa en las
acciones de interdiccin y en el nuevo repunte que las actividades de
minera ilegal van teniendo en el territorio.

XII. Abriendo la puerta a operadores en zonas


prohibidas.El Decreto Legislativo 1293 en su Tercera Disposicin
Complementaria Final, seala que los titulares de concesiones
mineras otorgados antes de la vigencia del Decreto de Urgencia
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012-2010, promulgado por el Ministro Antonio Brack, en reas


declaradas como zonas de exclusin minera, pueden inscribirse en
el Registro Integral de Formalizacin Minera, debiendo realizar
slo actividades de explotacin, siempre que acrediten la
aprobacin del Instrumento de Gestin Ambiental que se crea en el
marco de proceso de formalizacin minera integral.
Esta es una peligrosa puerta abierta para regularizar operadores
en zonas de exclusin en Madre de Dios, y dado que las
concesiones se otorgan a nivel del Gobierno Regional y la
fiscalizacin de ste es por decir lo menos, nula, tendremos,
estamos seguros, nuevos operadores ingresando a dichas zonas y
alegando derechos pre-existentes.
Hay a su vez un gran contradiccin entre este artculo, del Decreto
Legislativo 1293 y el artculo 4 del Decreto Legislativo 1336, el
mismo que dice que las personas naturales o jurdicas que
ocupen reas no permitidas para el ejercicio de la actividad minera,
tales como zonas arqueolgicas, reas naturales protegidas,
reservas indgenas, reservas territoriales en proceso de
adecuacin y otras de acuerdo a la legislacin vigente, no pueden
acogerse al proceso de formalizacin minera integral.
Pareciera que los autores de estas normas, no han reparado que
con el 1336, derogan tcitamente la Tercera Disposicin
Complementaria Final del 1293.

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XIII.Rgimen de compensaciones frente a la


privacin de derechos?
Hay un artculo en el Decreto Legislativo 1336 que es materia de
preocupacin. Es el 12.4 que seala que mediante Decreto Supremo se
regula el sistema de compensaciones como resultado de la afectacin de
derechos, a que hubiere lugar por la cancelacin de concesiones o contratos
descritos en el presente artculo.

Este artculo tiene que ver con la prioridad en el otorgamiento de derechos


en la Amazona y no queda claro a qu compensaciones se refiere, salvo
que tenga que ver con aquellas que deriven de la cancelacin arbitraria de
un ttulo anterior al de los operadores mineros otorgados por el Estado,
frente a un predio, concesin o derecho que fue invadido por los operadores.
La pregunta adicional es quin pagar esta compensacin, porque es poco
apropiado que la misma sea pagada por el Estado a favor del invasor de
derechos pre-existentes.

XIV. Omisiones.Debe acusarse grandes omisiones en los Decretos Legislativos dictados,


que no permiten enfrentar con ms xito el flagelo de la minera ilegal:
a. No hay mecanismos fnancieros para promover la formalizacion ni la
certificacin de la minera artesanal y pequea minera. El ofrecimiento
de un Banco Minero parece que nunca vi la luz.

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Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.


b. No hay mecanismos adicionales para desarrollar capacidades de los
Gobiernos Regionales y para que los Ministerios respectivos (Minem,
Minam, Minagri, Mef, entre otros) supervisen y acten para asegurar
una formalizacin efectiva.
c. No hay artculo alguno que fortalezca el proceso de interdiccin,
incumpliendo el mandato del Congreso para este fin.
d. No se ha reducido el tamao de las concesiones mineras de pequea
escala y que por su gran extensin los operadores informales-ilegales
actan con invitados que se suman a este tipo de operaciones. La
modificacin del art. 91 de la Ley de Minera est pendiente.
e. No se ha llevado el procesamiento minero y las plantas de beneficio al
nivel de actividad regulada por el Gobierno Nacional, lo que hace que las
plantas que operan en Chala, Nasca y Palpa lo sigan haciendo con la
misma impunidad y sin capacidad
f. No se ha llevado el procesamiento minero al mbito de fiscalizacin a
cargo de OEFA, siguiendo sometidas a una fiscalizacin inexistente a
cargo de los Gobiernos Regionales.
g. No se ha permitido que frente a la omisin en la revisin y aprobacin del
Instrumento de Gestin Ambiental Correctivo, como ocurre en el caso de
Madre de Dios, sea Sector Ambiente el que excepcionalmente pueda
cumplir con esta funcin, a fin de darle viabilidad a operadores dispuestos
a actuar en el marco de la ley.
h. No se ha establecido ninguna medida concreta frente a la imposibilidad
de promover contratos de explotacin entre operadores informales y
concesionarios formales. Debi aprovecharse las facultades delegadas
para regular mecanismos que generen la responsabilidad del
concesionario formal inactivo frente a su ttulo minero, de forma tal de
sanear situaciones de concesiones con fines especulativos.

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4. Conclusiones.4.1. Los Decretos Legislativos dictados en el tema de minera


ilegal e informal, no cubren en lo ms mnimo la expectativa
generada desde la campaa electoral, en donde incluso se
habl de un nuevo Banco Minero.
4.2. An cuando a lo largo del tiempo se critic el proceso de
formalizacin aprobado durante el gobierno del Presidente
Ollanta Humala, este proceso no promueve ningn cambio.
Tan slo le cambia el nombre a proceso y ahora lo llama
Proceso de Formalizacin Integral; extiende los plazos,
reabre el registro y debilita muchas de sus disposiciones.

4.3. Hay un conjunto de omisiones a temas que pudieron tratarse


con ocasin de las facultades delegadas. Por ejemplo:

a. No hay artculo alguno que fortalezca el proceso de


interdiccin, incumpliendo el mandato del Congreso para
este fin.
b. No se ha reducido el tamao de las concesiones mineras
de pequea escala y por su gran extensin los operadores
informales-ilegales seguirn actuando con invitados que
se suman a este tipo de operaciones.

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c. No se ha llevado el procesamiento minero y las plantas de


beneficio al nivel de actividad regulada por el Gobierno
Nacional, lo que hace que las plantas que operan en
Chala, Nasca y Palpa lo sigan haciendo con la misma
impunidad y sin capacidad fiscalizadora del Gobierno
Regional.

d. No se ha permitido que frente a la omisin en la revisin y


aprobacin del Instrumento de Gestin Ambiental
Correctivo, como ocurre en el caso de Madre de Dios, sea
SENACE el que excepcionalmente pueda cumplir con
esta funcin, a fin de darle viabilidad a operadores
dispuestos a actuar en el marco de la ley.

4.4. Algunas de las medidas adoptadas responden a un pacto


expreso del Poder Ejecutivo con los gremios mineros que
renen a estos operadores, como ENAMI-Per del Sr.
Chanduv, replicando aquello que fue tan criticado durante la
campaa electoral cuando la candidata Keiko Fujimori realiz
un pacto similar.
4.5. Con el Decreto Legislativo 1351, que genera dos
excepciones al delito de minera ilegal, se perdona el delito y
se permite que operadores procesados e incluso
sentenciados por delito de minera ilegal, en aplicacin del
principio de retroactividad benigna queden impunes por lo
menos hasta el 2020 e inclus posteriormente, si acreditan
que su incumplimiento es atribuible a una causa inexcusable
del funcionario a cargo del proceso.

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4.6. El Ministerio del Ambiente ha renunciado expresamente a
cumplir con su obligacin de control de la minera ilegal a
nivel nacional y ha circunscrito su rol a las reas Naturales
Protegidas. Ello no slo se explica de una comunicacin
expresa del Ministerio a la Comisin de Pueblos del
Congreso de la Repblica, sino a su vez de la ausencia del
Ministerio en algunos de los Decretos Legislativos
promulgados en estos das.

4.7. Se reabre el Registro de Formalizacin a fin que ingresen


nuevos operadores, estableciendo mecanismos de muy baja
exigencia o bajas condiciones para sumar operadores a los
70 mil que a la fecha existen registrados. Esto tiene
consecuencias en la regularizacin del delito de minera
ilegal, como se seal anteriormente, pero a su vez en la
regularizacin de operadores como los de el Toro en La
Libertad que actan con impunidad.

4.8. El plazo de la concesin minera inactiva se ha ampliado de


20 aos a 30 aos lo que es contrario a lo que los
operadores informales exigan. Si bien es cierto la penalidad
por concesiones inactivas se ha incrementado, al
incrementarse el plazo se generarn resistencia de los
informales que no logran suscribir contratos de explotacin
con concesionarios formales inactivos.

4.9. Al facultarse expresamente los operadores informales el uso


de maquinaria como retroexcavadoras, volquetes, cisternas
de combustibles, etc, se desnaturaliza el principio de minera
artesanal que debiera ser con fines de susbsistencia y
medios artesanales. Se ver lo contradictorio de tener
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operadores que se benefician de la condicin de pequeos,


pero actan con maquinaria pesada.

4.10. Es contradictorio a su vez que se permita el uso de cisternas


de combustibles para operadores informales, cuando hay
regiones del pas en donde existe limitaciones para el
abastecimiento de combustibles a fin de evitar el crecimiento
de la minera ilegal.

4.11. Se elimina el requisito de Certificado de Restos


Arqueolgicos para este tipo de minera, a nivel nacional.
Ahora slo basta una Declaracin Jurada sometida a
fiscalizacin posterior. Antes slo se consideraba para la
Amazona sustentado en el hecho que en esa Regin del
pas existen menos restos arqueolgicos. Al eliminarse este
requisito, sabiendo los riesgos que por ejemplo existen sobre
las Lneas de Nasca, se pone en alto riesgo el patrimonio
cultural del pas.

4.12. Si bien se mantiene la prohibicin del uso de dragas y dems


maquinarias en los ros y cuerpos de agua , el decreto
Legislativo 1336 habilita la extraccin de sedimentos con
presencia de minerales resultantes de los trabajos de
limpieza, rehabilitacin y mantenimiento de los bienes
artificiales asociados al agua, de acuerdo al prrafo 2 del
artculo 6 de la Ley de Recursos Hdricos Ley N 29338,
autorizadas por la autoridad competente.. Esto obligar a las
autoridades respectivas a ejercer su rol de manera muy
estricta para asegurar un aprovechamiento seguro y
sostenible. Si, por ejemplo, en el caso de Poechos se llegara
a autorizar una operacin de esta naturaleza, el control
deber ser riguroso.

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4.13. El Decreto Legislativo 1336 crea el sello Oro formal, Oro


Peruano, pero lamentablemente no alcanza a calificar como
una certificacin aceptable internacionalmente ni tampoco
reconoce la Certificacin de oro limpio producido por minera
artesanal que fue iniciada por la gestin anterior del MINAM.
Es inapropiado e incumple estndares bsicos
internacionales. En tanto este Decreto Legislativo seala que
se crea con la finalidad de incentivar la compra de oro a los
sujetos que forman parte del presente proceso de
formalizacin minera integral y garantizar la trazabilidad del
mineral aurfero extrado. , se est excluyendo
expresamente y no se certificara a quienes ya han concluido
la formalizacin lanzada el ao 2012, que como se seal al
inicio de este documento es un nmero de aproximadamente
5 mil operadores. Justamente, se justificara que se
incentive con el mayor precio que estn dispuestos a pagar
consumidores responsables del Per y del extranjero a
quienes han cumplido la ley y han llegado a la formalidad.
4.14. Va contra la estabilidad jurdica que para la autorizacin del
uso del terreno superficial, el que refiere ser el propietario
firme la Declaracin Jurada con el operador, estando
sometido a fiscalizacin posterior.
4.15. El Decreto Legislativo 1336, opta por un conjunto de grupos
de trabajo, para enfrentar el problema de la minera ilegal.
La experiencia sin embargo muestra que estos grupos
diluyen la responsabilidad y restan liderazgo a quienes deben
asumirla directamente. Si agregamos el hecho que se
incorpora la inefable frmula del MEF, que estas medidas no
demanda recursos adicionales al tesoro pblico, veremos
que la falta de financiamiento restar eficiencia y eficacia a
estos grupos.

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Preocupacin adicional se da por el hecho de la


desactivacin de la figura del Alto Comisionado para la
Interdiccin y su pase a MININTER, quien no ha organizado
ningn mega operativo de interdiccin en los ltimos meses.
Los realizados en la zona de Tambopata han sido
desarrollados por la Marina de Guerra del Per, gracias al
pago que desde la gestin pasada se dispuso para cubrir los
costos logsticos.
Esto es ms grave an ya que existe una Estrategia Nacional
formalmente aprobada mediante DS 003-2014-PCM . Ello
se refleja en una disminucin significativa en las acciones de
interdiccin y en el nuevo repunte que las actividades de
minera ilegal van teniendo en el territorio.
4.16. El Decreto Legislativo 1293 en su Tercera Disposicin
Complementaria Final, seala que los titulares de
concesiones mineras otorgados antes de la vigencia del
Decreto de Urgencia 012-2010, promulgado por el Ministro
Antonio Brack, en reas declaradas como zonas de exclusin
minera, pueden inscribirse en el Registro Integral de
Formalizacin Minera, debiendo realizar slo actividades de
explotacin, siempre que acrediten la aprobacin del
Instrumento de Gestin Ambiental que se crea en el marco
de proceso de formalizacin minera integral.

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Esta es una peligrosa puerta abierta para regularizar


operadores en zonas de exclusin en Madre de Dios, y dado
que las concesiones se otorgan a nivel del Gobierno
Regional y la fiscalizacin de ste es por decir lo menos,
nula, tendremos, estamos seguros, nuevos operadores
ingresando a dichas zonas y alegando derechos preexistentes.

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